19.7.2016   

DE

Amtsblatt der Europäischen Union

C 262/1

1.

2.

2.1.

2.2.

2.3.

2.4.

2.5.

2.6.

3.

3.1.

3.1.1.

3.1.2.

3.2.

3.2.1.

3.2.2.

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4.

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5.2.3.

5.3.

5.3.1.

5.3.2.

5.3.3.

5.4.

5.4.1.

5.4.2.

5.4.3.

5.4.4.

5.4.5.

5.4.6.

5.4.7.

5.4.8.

6.

6.1.

6.2.

6.3.

7.

7.1.

7.2.

7.2.1.

7.2.2.

7.2.3.

7.3.

7.4.

8.

1.

Im Rahmen der Modernisierung des EU-Beihilferechts möchte die Kommission die Schlüsselkonzepte zum Begriff der staatlichen Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) näher erläutern, um in der Union eine einfachere, transparentere und kohärentere Anwendung dieses Begriffs zu ermöglichen.

2.

Diese Bekanntmachung betrifft ausschließlich den Begriff der staatlichen Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV, den sowohl die Kommission als auch die nationalen Behörden (einschließlich der nationalen Gerichte) in Verbindung mit der Anmeldepflicht und dem Durchführungsverbot nach Artikel 108 Absatz 3 AEUV anwenden müssen. Sie enthält keine Erläuterungen zur Vereinbarkeit staatlicher Beihilfen mit dem Binnenmarkt nach Artikel 107 Absätze 2 und 3 sowie Artikel 106 Absatz 2 AEUV, welche von der Kommission zu prüfen ist.

3.

Da der Begriff der staatlichen Beihilfe ein objektiver Rechtsbegriff ist, der direkt im AEUV definiert ist (1), führt die Kommission in dieser Mitteilung aus, wie sie den Artikel 107 Absatz 1 AEUV ausgehend von der Rechtsprechung des Gerichthofs und des Gerichts der Europäischen Union (im Folgenden „Unionsgerichte“) versteht. Bei Fragen, mit denen sich die Unionsgerichte noch nicht befasst haben, wird die Kommission darlegen, wie der Begriff der staatlichen Beihilfe ihres Erachtens auszulegen ist. Die Ausführungen in dieser Bekanntmachung gelten unbeschadet der Auslegung des Begriffs der staatlichen Beihilfe durch die Unionsgerichte (2); der primäre Bezugspunkt für die Auslegung des AEUV ist stets die Rechtsprechung der Unionsgerichte.

4.

Die Kommission ist an diesen objektiven Begriff gebunden und verfügt bei dessen Anwendung nur insoweit über begrenztes Ermessen, als sie Bewertungen technischer oder komplexer Art vornimmt, was insbesondere in Situationen der Fall ist, die komplexe wirtschaftliche Beurteilungen erfordern (3).

5.

Artikel 107 Absatz 1 AEUV definiert staatliche Beihilfen als „staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, … soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen.“ (4). In dieser Bekanntmachung werden die Tatbestandsmerkmale des Begriffs der staatlichen Beihilfe erläutert: Vorliegen eines Unternehmens, Zurechenbarkeit der Maßnahme an den Staat, Finanzierung der Maßnahme aus staatlichen Mitteln, Gewährung eines Vorteils, Selektivität der Maßnahme sowie Auswirkungen der Maßnahme auf den Wettbewerb und den Handel zwischen Mitgliedstaaten. Darüber hinaus enthält diese Bekanntmachung Erläuterungen zur öffentlichen Finanzierung von Infrastruktur, da die Mitgliedstaaten diesbezüglich das Bedürfnis nach spezifischen Orientierungshilfen zum Ausdruck gebracht haben.

6.

Die Beihilfevorschriften finden nur dann Anwendung, wenn es sich bei dem Begünstigten einer Maßnahme um ein „Unternehmen“ handelt.

7.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs umfasst der Begriff des Unternehmens jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung (5). Die Einstufung einer bestimmten Einheit als Unternehmen hängt damit vollständig von der Art ihrer Tätigkeiten ab. Dieser allgemeine Grundsatz hat drei wichtige Konsequenzen:

8.

Erstens ist der Status der Einheit nach nationalem Recht nicht entscheidend. Wird eine Einheit beispielsweise nach einzelstaatlichem Recht als Verband oder Sportverein eingestuft, muss sie dennoch möglicherweise als ein Unternehmen im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV angesehen werden. Gleiches gilt für eine Einheit, die offiziell Teil der öffentlichen Verwaltung ist. Das einzige relevante Kriterium ist, ob die Einheit eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt oder nicht.

9.

Zweitens hängt die Anwendung der Beihilfevorschriften nicht davon ab, ob die Einheit zur Erzielung von Gewinnen gegründet wurde. Auch Einheiten, die keinen Erwerbszweck verfolgen, können Waren und Dienstleistungen auf einem Markt anbieten (6). Soweit dies nicht der Fall ist, sind Einheiten ohne Erwerbszweck nicht Gegenstand der Beihilfenkontrolle.

10.

Drittens erfolgt die Einstufung einer Einheit als Unternehmen immer in Bezug auf eine bestimmte Tätigkeit. Eine Einheit, die sowohl wirtschaftliche als auch nichtwirtschaftliche Tätigkeiten ausübt, ist nur im Hinblick auf erstere als Unternehmen anzusehen (7).

11.

Mehrere getrennte rechtliche Einheiten können für die Zwecke der Anwendung der Beihilfevorschriften als eine wirtschaftliche Einheit angesehen werden. Diese wirtschaftliche Einheit ist dann als das relevante Unternehmen anzusehen. In dieser Hinsicht sieht der Gerichtshof das Bestehen von Kontrollbeteiligungen und anderer funktioneller, wirtschaftlicher und institutioneller Verbindungen als erheblich an (8).

12.

Zur Klärung der Unterscheidung zwischen wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Tätigkeiten hat der Gerichtshof in seiner ständigen Rechtsprechung stets festgestellt, dass jede Tätigkeit, die im Anbieten von Waren und Dienstleistungen auf einem Markt besteht, eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt (9).

13.

Die Beantwortung der Frage, ob für bestimmte Dienstleistungen ein Markt existiert, kann davon abhängen, wie diese Dienstleistungen in dem betreffenden Mitgliedstaat organisiert werden (10), und kann somit von einem Mitgliedstaat zum anderen unterschiedlich ausfallen. Des Weiteren kann sich die Einstufung einer bestimmten Tätigkeit aufgrund politischer Entscheidungen oder wirtschaftlicher Entwicklungen ändern. Dienstleistungen, die heute keine wirtschaftliche Tätigkeit darstellen, könnten sich dazu entwickeln und umgekehrt.

14.

Die Entscheidung einer Behörde, Dritten die Erbringung einer bestimmten Dienstleistung nicht zu gestatten (weil sie zum Beispiel die Dienstleistung intern erbringen will), schließt das Vorliegen einer wirtschaftlichen Tätigkeit nicht aus. Trotz einer solchen Marktabschottung kann eine wirtschaftliche Tätigkeit vorliegen, wenn andere Betreiber interessiert und in der Lage wären, die Dienstleistung auf dem betreffenden Markt zu erbringen. Die Tatsache, dass eine bestimmte Dienstleistung intern erbracht wird, hat im Allgemeinen keinen Einfluss auf die wirtschaftliche Natur der Tätigkeit (11).

15.

Da die Unterscheidung zwischen wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Tätigkeiten in gewissem Umfang von den politischen Entscheidungen und wirtschaftlichen Entwicklungen in dem jeweiligen Mitgliedstaat abhängt, ist es nicht möglich, eine abschließende Liste der Tätigkeiten aufzustellen, die grundsätzlich nie wirtschaftlicher Natur sind. Eine solche Liste würde keine wirkliche Rechtssicherheit schaffen und wäre somit wenig hilfreich. Unter den Randnummern 17 bis 37 soll stattdessen die Unterscheidung im Hinblick auf eine Reihe wichtiger Bereiche verdeutlicht werden.

16.

Die bloße Tatsache, dass eine Einheit Beteiligungen — oder gar Kontrollbeteiligungen — an einem Unternehmen hält, das Waren oder Dienstleistungen auf einem Markt anbietet, bedeutet nicht, dass diese Einheit automatisch als Unternehmen im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV anzusehen ist. Wenn mit dem Besitz von Beteiligungen nur die Ausübung der Rechte, die mit der Eigenschaft eines Anteileigners verbunden sind, und gegebenenfalls der Bezug von Dividenden einhergeht, die allein die Früchte des Eigentums an einem Gut sind, wird die betreffende Einheit nicht als Unternehmen angesehen, wenn sie nicht selbst Waren oder Dienstleistungen auf einem Markt anbietet (12).

17.

Artikel 107 Absatz 1 AEUV findet keine Anwendung, wenn der Staat als „öffentliche Hand“ handelt (13) oder öffentliche Stellen in „ihrer Eigenschaft als Träger öffentlicher Gewalt handeln“ (14). Eine Einheit kann dann als „als öffentliche Hand handelnd“ angesehen werden, wenn die betreffende Tätigkeit Teil der wesentlichen Aufgaben des Staates ist oder sie ihrem Wesen, ihrem Ziel und den für sie geltenden Vorschriften nach mit diesen Aufgaben verbunden ist (15). Sofern der betreffende Mitgliedstaat nicht beschlossen hat, Marktmechanismen einzuführen, stellen Tätigkeiten, die untrennbarer Teil der Vorrechte öffentlicher Gewalt sind und vom Staat ausgeübt werden, im Allgemeinen keine wirtschaftlichen Tätigkeiten dar. Beispiele für solche Tätigkeiten sind:

18.

Soweit eine öffentliche Stelle eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, die von der Ausübung ihrer hoheitlichen Befugnisse losgelöst werden kann, handelt sie in Bezug auf diese Tätigkeit als Unternehmen. Ist die wirtschaftliche Tätigkeit hingegen mit der Ausübung ihrer hoheitlichen Befugnisse untrennbar verbunden, so bleiben sämtliche Tätigkeiten dieser Einheit Tätigkeiten in Ausübung hoheitlicher Befugnisse, und die Einheit fällt nicht unter den Begriff des Unternehmens (23).

19.

Ob Systeme der sozialen Sicherheit als mit wirtschaftlichen Tätigkeiten einhergehend einzustufen sind, hängt von ihrem Aufbau und ihrer Struktur ab. Im Wesentlichen unterscheidet die Rechtsprechung zwischen Systemen, die auf dem Prinzip der Solidarität beruhen, und wirtschaftlichen Systemen.

20.

Solidaritätsbasierte Systeme der sozialen Sicherheit, die keine wirtschaftliche Tätigkeit umfassen, weisen in der Regel die folgenden Merkmale auf:

21.

Derartige solidaritätsbasierte Systeme sind von Systemen zu unterscheiden, die eine wirtschaftliche Tätigkeit umfassen (30). Letztere weisen in der Regel folgende Merkmale auf:

22.

Manche Systeme haben die Merkmale beider Kategorien. In solchen Fällen hängt die Einstufung des Systems von der Analyse verschiedener Elemente und ihrer jeweiligen Bedeutung ab (35).

23.

Die Gesundheitssysteme in der Union unterscheiden sich von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat erheblich. Ob und in welchem Umfang die verschiedenen Gesundheitsdienstleister miteinander im Wettbewerb stehen, hängt von den nationalen Besonderheiten ab.

24.

In einigen Mitgliedstaaten sind öffentliche Krankenhäuser ein zentraler Bestandteil des nationalen Gesundheitssystems und basieren fast vollständig auf dem Solidaritätsprinzip (36). Solche Krankenhäuser werden direkt über die Sozialversicherungsbeiträge sowie aus staatlichen Mitteln finanziert und erbringen ihre Dienste unentgeltlich nach dem Prinzip der universellen Gesundheitsversorgung (37). Die Unionsgerichte haben bestätigt, dass überall dort, wo eine solche Struktur existiert, die betreffenden Organisationen nicht als Unternehmen handeln (38).

25.

Existiert eine solche Struktur, so sind selbst Tätigkeiten, die an sich wirtschaftlicher Art sein könnten, aber allein zum Zweck der Erbringung einer anderen nichtwirtschaftlichen Dienstleistung ausgeübt werden, nichtwirtschaftlicher Natur. Eine Organisation die — selbst in großen Mengen — Waren bezieht, um eine nichtwirtschaftliche Dienstleistung zu erbringen, handelt nicht als Unternehmen, nur weil sie Abnehmer auf einem bestimmten Markt ist (39).

26.

In vielen anderen Mitgliedstaaten bieten Krankenhäuser und Gesundheitsdienstleister ihre Dienstleistungen gegen ein Entgelt an, das entweder direkt von den Patienten oder von deren Versicherungen gezahlt wird (40). In derartigen Systemen herrscht zwischen den Krankenhäusern ein gewisser Wettbewerb um die Erbringung von Gesundheitsdienstleistungen. In diesem Fall reicht die Tatsache, dass eine Gesundheitsdienstleistung von einem öffentlichen Krankenhaus erbracht wird, nicht aus, um die Tätigkeit als nichtwirtschaftlich einzustufen.

27.

Die Unionsgerichte haben des Weiteren klargestellt, dass Gesundheitsdienstleistungen, die niedergelassene Ärzte und andere private Mediziner gegen Entgelt auf eigenes Risiko erbringen, als wirtschaftliche Tätigkeit anzusehen sind (41). Dieselben Grundsätze gelten für Apotheken.

28.

Die innerhalb des nationalen Bildungssystems organisierte öffentliche Bildung, die vom Staat finanziert und beaufsichtigt wird, kann als nichtwirtschaftliche Tätigkeit angesehen werden. Hierzu hat der Gerichtshof festgestellt, dass der Staat „… durch die Errichtung und Erhaltung eines solchen staatlichen Bildungssystems, das in der Regel aus dem Staatshaushalt und nicht von den Schülern oder ihren Eltern finanziert wird, keine gewinnbringende Tätigkeit aufnehmen wollte, sondern vielmehr auf sozialem, kulturellem und bildungspolitischem Gebiet seine Aufgaben gegenüber seinen Bürgern erfüllte“ (42).

29.

Die nichtwirtschaftliche Natur der öffentlichen Bildung wird grundsätzlich nicht dadurch beeinträchtigt, dass Schüler oder ihre Eltern in manchen Fällen Unterrichts- oder Einschreibegebühren entrichten müssen, die zur Deckung der operativen Kosten des Systems beitragen. Solche finanziellen Beiträge decken oft nur einen Bruchteil der tatsächlichen Kosten der Dienstleistung ab und können daher nicht als Entgelt für die erbrachte Dienstleistung angesehen werden. Daher ändern sie nichts an der nichtwirtschaftlichen Natur einer allgemeinen Bildungsdienstleistung, die vorrangig aus staatlichen Mitteln finanziert wird (43). Diese Grundsätze gelten für öffentliche Bildungsdienstleistungen wie Berufsausbildung (44), private und öffentliche Grundschulen (45) sowie Kindergärten (46), nebenberufliche Lehrtätigkeiten an Hochschulen (47) und Unterricht an Hochschulen (48).

30.

Solche öffentlichen Bildungsdienstleistungen müssen von Dienstleistungen unterschieden werden, die weitgehend von Eltern oder Schülern oder aus kommerziellen Einnahmen finanziert werden. So fallen beispielsweise Hochschulstudiengänge, die vollständig von dem Studierenden bezahlt werden, eindeutig in letztere Kategorie. In einigen Mitgliedstaaten können öffentliche Stellen auch Bildungsdienstleistungen anbieten, die aufgrund ihrer Natur, Finanzierungsstrukturen und der Existenz konkurrierender privater Organisationen als wirtschaftlich einzustufen sind.

31.

In Anbetracht der unter den Randnummern 28, 29 und 30 ausgeführten Grundsätze ist die Kommission der Auffassung, dass bestimmte von Universitäten und Forschungseinrichtungen ausgeübte Tätigkeiten nicht in den Anwendungsbereich der Beihilfevorschriften fallen. Dies betrifft deren primäre Tätigkeiten, und zwar

32.

Die Kommission vertritt die Auffassung, dass Tätigkeiten des Wissenstransfers (Lizenzierung, Gründung von Spin-offs oder andere Formen des Managements des von der Forschungseinrichtung oder -infrastruktur geschaffenen Wissens) als nichtwirtschaftlich zu betrachten sind, soweit sie entweder durch die Forschungseinrichtung oder Forschungsinfrastruktur (einschließlich ihrer Abteilungen und Untergliederungen) oder gemeinsam mit anderen Forschungseinrichtungen oder Forschungsinfrastrukturen oder in deren Auftrag durchgeführt werden und alle Einnahmen aus diesen Tätigkeiten in die primären Tätigkeiten der betreffenden Forschungseinrichtungen oder -infrastrukturen reinvestiert werden (49).

33.

Die Kultur ist Träger von Identitäten, Werten und Bedeutungen, die unsere Gesellschaften in der Union widerspiegeln und formen. Der Bereich Kultur und Erhaltung des kulturellen Erbes umfasst eine Vielzahl von Zielsetzungen und Aktivitäten, unter anderem im Zusammenhang mit Museen, Archiven, Bibliotheken, Kunst- und Kulturzentren oder -stätten, Theatern, Opernhäusern, Konzerthäusern, archäologischen Stätten, Denkmälern, historischen Stätten und Gebäuden, traditionelles Brauchtum und Handwerk, Festivals und Ausstellungen, sowie Tätigkeiten im Bereich der kulturellen und künstlerischen Bildung. Europas reiches Naturerbe sowie die Erhaltung der biologischen Vielfalt, der Lebensräume und der Arten bieten große Vorteile für die Gesellschaften in der EU.

34.

Unter Berücksichtigung der besonderen Merkmale bestimmter Tätigkeiten im Bereich der Kultur, der Erhaltung des kulturellen Erbes und des Naturschutzes können diese Tätigkeiten auf nichtkommerzielle Art und Weise durchgeführt werden und sind daher nichtwirtschaftlicher Natur. Die öffentliche Finanzierung solcher Tätigkeiten stellt daher nicht notwendigerweise eine staatliche Beihilfe dar. Die Kommission ist der Auffassung, dass die öffentliche Finanzierung von kulturellen Aktivitäten und Aktivitäten zur Erhaltung des kulturellen Erbes, die der Öffentlichkeit kostenlos zugänglich gemacht werden, rein soziale und kulturelle Zwecke erfüllt, die nichtwirtschaftlicher Natur sind. Wenn von Besuchern einer kulturellen Einrichtung bzw. Teilnehmern einer kulturellen oder für die Erhaltung des kulturellen Erbes oder den Naturschutz bestimmten Aktivität, die der breiten Öffentlichkeit offensteht, ein finanzieller Beitrag erhoben wird, der nur einen Bruchteil der tatsächlichen Kosten deckt, so ändert dies nichts an der nichtwirtschaftlichen Natur dieser Aktivität, da das erhobene Entgelt nicht als echte Vergütung für die erbrachte Dienstleistung angesehen werden kann.

35.

Werden kulturelle oder für die Erhaltung des kulturellen Erbes bestimmte Aktivitäten (einschließlich des Naturschutzes) hingegen vorwiegend aus Besucher- bzw. Benutzerentgelten oder durch andere kommerzielle Mittel finanziert (wie kommerzielle Ausstellungen, Kinovorführungen, kommerzielle Musikaufführungen und Festivals sowie vorwiegend aus Studiengebühren finanzierte Kunstschulen), so sollten diese Aktivitäten als Tätigkeiten wirtschaftlicher Natur eingestuft werden. Auch kulturelle oder für die Erhaltung des kulturellen Erbes bestimmte Tätigkeiten, die nur bestimmten Unternehmen und nicht der Allgemeinheit zugutekommen (zum Beispiel die Restaurierung eines historischen Gebäudes, das von einem Privatunternehmen genutzt wird) sind in der Regel als wirtschaftliche Tätigkeit anzusehen.

36.

Ferner sind viele kulturelle oder für die Erhaltung des kulturellen Erbes bestimmte Tätigkeiten objektiv nicht substituierbar (etwa das Führen öffentlicher Archive, die einzigartige Dokumente umfassen), so dass kein echter Markt bestehen kann. Nach Ansicht der Kommission sind solche Tätigkeiten ebenfalls nichtwirtschaftlicher Natur.

37.

Übt eine Einheit kulturelle oder für die Erhaltung des kulturellen Erbes bestimmte Tätigkeiten aus, die teils gemäß den Ausführungen unter den Randnummern 34 und 36 nichtwirtschaftlicher Natur und teils wirtschaftlicher Natur sind, so fällt die öffentliche Finanzierung nur insoweit unter die Beihilfevorschriften, als sie die mit den wirtschaftlichen Tätigkeiten verbundenen Kosten deckt (50).

38.

Die unmittelbar oder mittelbar aus staatlichen Mitteln finanzierte Gewährung eines Vorteils und die Zurechenbarkeit einer solchen Maßnahme an den Staat sind zwei getrennte Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen, damit eine staatliche Beihilfe vorliegt (51). Oftmals werden diese beiden Kriterien jedoch bei der Würdigung einer Maßnahme nach Artikel 107 Absatz 1 AEUV zusammen betrachtet, da sie sich beide auf den öffentlichen Ursprung der in Rede stehenden Maßnahme beziehen.

39.

Gewährt eine Behörde einem Begünstigten einen Vorteil, so ist diese Maßnahme definitionsgemäß dem Staat zuzurechnen, selbst wenn die betreffende Behörde rechtliche Unabhängigkeit gegenüber anderen Behörden genießt. Gleiches gilt, wenn eine Behörde eine private oder öffentliche Einrichtung mit der Durchführung einer Maßnahme beauftragt, mit der ein Vorteil gewährt wird. Denn es kann nach dem Unionsrecht nicht zulässig sein, dass die Vorschriften über staatliche Beihilfen durch die Schaffung unabhängiger Einrichtungen umgangen werden, denen die Verteilung der Beihilfen übertragen wird (52).

40.

Die Zurechenbarkeit an den Staat ist jedoch weniger offensichtlich, wenn der Vorteil über öffentliche Unternehmen gewährt wird (53). In solchen Fällen muss geprüft werden, ob davon auszugehen ist, dass die Behörden in irgendeiner Weise am Erlass der Maßnahme beteiligt waren (54).

41.

Eine Maßnahme ist dem Staat nicht allein deshalb zuzurechnen, weil sie von einem öffentlichen Unternehmen ergriffen wurde (55). Es muss allerdings nicht nachgewiesen werden, dass die Behörden das öffentliche Unternehmen konkret veranlasst haben, die fragliche Maßnahme zu ergreifen (56). Angesichts der engen Beziehungen zwischen dem Staat und öffentlichen Unternehmen besteht eine reale Gefahr, dass staatliche Beihilfen über diese Unternehmen in intransparenter Weise und unter Verstoß gegen die im Vertrag vorgesehenen Vorschriften für staatliche Beihilfen gewährt werden (57). Darüber hinaus wird es gerade wegen der privilegierten Beziehungen zwischen dem Staat und öffentlichen Unternehmen im Allgemeinen für einen Dritten sehr schwierig sein, in einem konkreten Fall nachzuweisen, dass Maßnahmen eines solchen Unternehmens tatsächlich auf Anweisung der Behörden ergriffen wurden (58).

42.

Aus diesen Gründen kann die Zurechenbarkeit einer von einem öffentlichen Unternehmen ergriffenen Maßnahme an den Staat aus einer Reihe von Indikatoren abgeleitet werden, die sich aus den Umständen des konkreten Falles und aus dem Kontext ergeben, in dem diese Maßnahme ergangen ist (59).

43.

Um festzustellen, ob eine Maßnahme dem Staat zuzurechnen ist, können unter anderem folgende Indikatoren herangezogen werden (60):

44.

Eine Maßnahme ist nicht einem Mitgliedstaat zuzurechnen, wenn der Mitgliedstaat nach Unionsrecht zu deren Durchführung verpflichtet ist und dabei über keinerlei Ermessen verfügt. In diesem Fall ist die Maßnahme auf einen Rechtsakt des Unionsgesetzgebers zurückzuführen und daher nicht dem Staat zuzurechnen (64).

45.

Dies ist jedoch nicht der Fall, wenn das Unionsrecht lediglich bestimmte nationale Maßnahmen zulässt und es dem Mitgliedstaat überlassen bleibt, i) ob er die in Rede stehenden Maßnahmen durchführt oder ii) wie er die Merkmale der konkreten Maßnahme, die aus beihilferechtlicher Sicht relevant sind, festlegt (65).

46.

Maßnahmen, die gemeinsam von mehreren Mitgliedstaaten durchgeführt werden, sind allen betroffenen Mitgliedstaaten gemäß Artikel 107 Absatz 1 AEUV zuzurechnen (66).

47.

Als Beihilfen im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV können nur solche Vorteile angesehen werden, die unmittelbar oder mittelbar aus staatlichen Mitteln gewährt werden (67).

48.

Staatliche Mittel umfassen sämtliche Mittel des öffentlichen Sektors (68), einschließlich der Mittel innerstaatlicher (dezentralisierter, föderierter, regionaler oder sonstiger) Stellen (69) und unter bestimmten Umständen Mittel privater Einheiten (siehe die Randnummern 57 und 58). Dabei ist es unerheblich, ob eine Einrichtung des öffentlichen Sektors unabhängig ist (70). Die Bereitstellung von Mitteln an bestimmte Kreditinstitute durch die Zentralbank eines Mitgliedstaats ist in der Regel mit einer Übertragung staatlicher Mittel verbunden (71).

49.

Mittel öffentlicher Unternehmen sind ebenfalls als staatliche Mittel im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV anzusehen, da der Staat in der Lage ist, die Verwendung dieser Mittel zu steuern (72). Im Sinne des Beihilferechts können Übertragungen innerhalb eines staatlichen Konzerns ebenfalls staatliche Beihilfen darstellen, zum Beispiel wenn Mittel von der Muttergesellschaft an ihre Tochtergesellschaft übertragen werden (auch wenn sie aus wirtschaftlicher Sicht ein einziges Unternehmen darstellen) (73). Die Frage, ob die Übertragung dieser Mittel dem Staat zuzurechnen ist, wird in Abschnitt 3.1 behandelt. Wenn ein öffentliches Unternehmen Begünstigter einer Beihilfemaßnahme ist, schließt das nicht aus, dass dieses Unternehmen im Zusammenhang mit anderen Maßnahmen auch Beihilfen gewähren kann (74).

50.

Wird eine Maßnahme, mit der ein Vorteil verschafft wird, nicht unmittelbar durch den Staat finanziert, sondern durch eine von ihm zur Durchführung der Beihilferegelung geschaffene oder damit beauftragte öffentliche oder private Einrichtung, so bedeutet das nicht zwangsläufig, dass diese Maßnahme nicht aus staatlichen Mitteln finanziert wird (75). Eine staatliche Maßnahme, die bestimmte Unternehmen oder Erzeugnisse begünstigt, verliert die Eigenschaft eines unentgeltlichen Vorteils nicht dadurch, dass sie ganz oder teilweise durch Beiträge finanziert wird, die hoheitlich auferlegt und von den betroffenen Unternehmen erhoben werden (76).

51.

Die Übertragung staatlicher Mittel kann u. a. in Form von direkten Zuschüssen, Darlehen, Garantien, Beteiligungen am Kapital von Unternehmen sowie Sachleistungen erfolgen. Eine feste und konkrete Zusage, staatliche Mittel zu einem späteren Zeitpunkt zur Verfügung zu stellen, wird ebenfalls als Übertragung staatlicher Mittel angesehen. Eine positive Mittelübertragung ist nicht erforderlich; ein Einnahmenverzicht des Staates reicht aus. Der Verzicht auf Mittel, die der Staat andernfalls eingenommen hätte, stellt eine Übertragung staatlicher Mittel dar (77). Einnahmenverluste, die aus den von einem Mitgliedstaat gewährten Steuer- und Abgabenbefreiungen oder -ermäßigungen oder aus dem Erlass von Geldbußen oder -strafen resultieren, sind als staatliche Mittel im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV anzusehen (78). Die Schaffung eines konkreten Risikos einer künftigen zusätzlichen Belastung für den Staat, durch eine Garantie oder ein vertragliches Angebot, ist für die Zwecke des Artikels 107 Absatz 1 bereits ausreichend (79).

52.

Wenn Behörden oder öffentliche Unternehmen Waren oder Dienstleistungen zu einem Preis anbieten, der unter dem Marktpreis liegt, oder in einer Weise in ein Unternehmen investieren, die nicht das ab Randnummer 73 beschriebene Kriterium des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten erfüllt, stellt dies einen Verzicht auf staatliche Mittel (sowie die Gewährung eines Vorteils) dar.

53.

Die Gewährung des Zugangs zu öffentlichen Bereichen oder natürlichen Ressourcen oder die Gewährung besonderer oder ausschließlicher Rechte (80) ohne marktübliche Vergütung kann einen Verzicht auf staatliche Mittel darstellen (und die Gewährung eines Vorteils) (81).

54.

In diesen Fällen muss festgestellt werden, ob der Staat zusätzlich zu seiner Rolle als Verwalter der betreffenden öffentlichen Ressourcen auch als Regulierungsbehörde fungiert, die politische Ziele verfolgt, indem sie die Auswahl der betreffenden Unternehmen von qualitativen Kriterien abhängig macht (die zuvor auf transparente und diskriminierungsfreie Weise festgelegt wurden) (82). Wenn der Staat als Regulierungsbehörde fungiert, kann er legitim beschließen, auf eine Maximierung der Einnahmen, die er andernfalls hätte erzielen können, zu verzichten, ohne in den Anwendungsbereich der Beihilfevorschriften zu fallen, vorausgesetzt dass alle betroffenen Betreiber im Einklang mit dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung behandelt werden und dass eine immanente Verbindung zwischen der Verwirklichung des regulatorischen Ziels und dem Einnahmenverzicht besteht (83).

55.

In jedem Fall liegt eine Übertragung staatlicher Mittel vor, wenn Behörden in einem bestimmten Fall nicht den Preis erheben, der normalerweise im Rahmen ihres allgemeinen Systems für den Zugang zu öffentlichen Bereichen oder natürlichen Ressourcen oder für die Gewährung bestimmter besonderer oder ausschließlicher Rechte zu entrichten wäre.

56.

Bei negativen mittelbaren Auswirkungen regulatorischer Maßnahmen auf die Staatseinnahmen liegt keine Übertragung staatlicher Mittel vor, wenn es sich dabei um ein immanentes Merkmal einer derartigen Maßnahme handelt (84). Zum Beispiel stellt eine Ausnahmeregelung zu Vorschriften des Arbeitsrechts, durch die der rechtliche Rahmen für die vertraglichen Beziehungen zwischen Unternehmen und Arbeitnehmern verändert wird, keine Übertragung staatlicher Mittel dar, obwohl diese Regelung zu einer Verringerung der Sozialversicherungsbeiträge und Steuereinnahmen für den Staat führen kann (85). Auch nationale Rechtsvorschriften, mit denen für bestimmte Waren ein Mindestpreis festgesetzt wird, haben keine Übertragung staatlicher Mittel zur Folge (86).

57.

Die Herkunft der Mittel ist nicht relevant, vorausgesetzt sie standen, bevor sie direkt oder indirekt an die Empfänger weitergegeben wurden, unter staatlicher Kontrolle und somit den nationalen Behörden zur Verfügung (87), auch wenn sie nicht im Eigentum der jeweiligen Behörden standen (88).

58.

Beihilfen, deren Finanzierung über parafiskalische Abgaben oder Pflichtabgaben erfolgt, die vom Staat auferlegt und im Einklang mit den einschlägigen Rechtsvorschriften verwaltet und zugewiesen werden, sind somit mit einer Übertragung staatlicher Mittel verbunden, selbst wenn sie nicht von den Behörden verwaltet werden (89). Die bloße Tatsache, dass eine Beihilfe teilweise über fakultative private Beiträge finanziert wird, reicht nicht aus, um den Beihilfetatbestand auszuschließen, da der maßgebliche Faktor nicht die Herkunft der Mittel ist, sondern der Umfang der Beteiligung der Behörden bei der Festlegung der betreffenden Maßnahmen und ihrer Finanzierungsmodalitäten (90). Eine Übertragung staatlicher Mittel kann nur in ganz speziellen Fällen ausgeschlossen werden, insbesondere dann, wenn Beiträge von den Mitgliedern eines Berufsverbands erhoben und im Interesse der Mitglieder für die Finanzierung eines bestimmten, von einer privaten Organisation beschlossenen rein kommerziellen Zwecks gebunden werden und der Mitgliedstaat nur als Instrument dient, um die von dem Berufsverband eingeführten Beiträge für obligatorisch zu erklären (91).

59.

Eine Übertragung staatlicher Mittel liegt ebenfalls vor, wenn mehrere Mitgliedstaaten zusammen über die Mittel verfügen und über deren Verwendung entscheiden können (92). Dies wäre zum Beispiel bei Mitteln aus dem Europäischen Stabilitätsmechanismus (ESM) der Fall.

60.

Auch Mittel, die von der Union (zum Beispiel aus Strukturfonds), von der Europäischen Investitionsbank, vom Europäischen Investitionsfonds oder von internationalen Finanzinstitutionen wie dem Internationalen Währungsfonds oder der Europäischen Bank für Wiederaufbau und Entwicklung bereitgestellt werden, sind als staatliche Mittel anzusehen, wenn die Verwendung dieser Mittel im Ermessen der nationalen Behörden liegt (insbesondere die Auswahl der Beihilfeempfänger) (93). Wenn diese Mittel hingegen direkt von der Union, von der Europäischen Investitionsbank oder vom Europäischen Investitionsfonds vergeben werden, ohne dass die nationalen Behörden über Ermessen verfügen, handelt es sich nicht um staatliche Mittel (zum Beispiel bei Finanzhilfen, die im Wege der direkten Mittelverwaltung unter dem Rahmenprogramm „Horizont 2020“, dem EU-Programm für die Wettbewerbsfähigkeit von Unternehmen und für kleine und mittlere Unternehmen (COSME) oder aus Mitteln für das transeuropäische Verkehrsnetz (TEN-V) gewährt werden).

61.

Vorschriften, die ohne eine weitere Beteiligung des Staates zu einer Umverteilung von Finanzmitteln von einer privaten Einheit zu einer anderen führen, sind grundsätzlich nicht mit einer Übertragung staatlicher Mittel verbunden, wenn die Mittel direkt — d. h. nicht über eine öffentliche oder private, vom Staat mit der Übertragung beauftragte Einrichtung — von einer privaten Einheit zu einer anderen fließen (94).

62.

So führt die privaten Stromversorgungsunternehmen von einem Mitgliedstaat auferlegte Verpflichtung, Strom aus erneuerbaren Energiequellen zu festgelegten Mindestpreisen abzunehmen, nicht zu einer unmittelbaren oder mittelbaren Übertragung staatlicher Mittel auf die Unternehmen, die diesen Strom erzeugen (95). In diesem Fall sind die betroffenen Unternehmen (d. h. die privaten Stromversorgungsunternehmen) nicht vom Staat mit der Durchführung einer Beihilferegelung beauftragt, sondern lediglich zum Kauf einer bestimmten Art von Strom aus ihren eigenen Mitteln verpflichtet worden.

63.

Eine Übertragung staatlicher Mittel liegt jedoch vor, wenn die von Privatpersonen gezahlten Abgaben über eine entsprechend beauftragte öffentliche oder private Einheit an die Empfänger weitergeleitet werden.

64.

Dies ist zum Beispiel dann der Fall, wenn eine private Einheit per Gesetz damit beauftragt wurde, solche Abgaben im Namen des Staates zu erheben und an die Empfänger weiterzuleiten, sie die Erlöse aus diesen Abgaben aber nicht für andere als die gesetzlich vorgesehenen Zwecke verwenden darf. In diesem Fall stehen die betreffenden Beträge weiterhin unter öffentlicher Kontrolle und somit den nationalen Behörden zur Verfügung, was genügt, damit sie als staatliche Mittel eingestuft werden können (96). Da dieser Grundsatz sowohl für öffentliche Stellen als auch für private Einheiten gilt, die mit der Gebührenerhebung und der Zahlungsabwicklung beauftragt sind, hat die Änderung der Rechtsform des Intermediärs von einer öffentlichen in eine private Einheit keine Auswirkungen auf das Kriterium der Gewährung aus staatlichen Mitteln, wenn der Staat das Unternehmen weiterhin streng kontrolliert (97).

65.

Auch ein Mechanismus, mit dem die Mehrkosten, die Unternehmen durch eine Abnahmepflicht für ein Produkt bestimmter Anbieter zu einem Preis über dem Marktpreis entstehen, vollständig ausgeglichen werden und dessen Finanzierung von allen Endverbrauchern des genannten Produkts getragen wird, stellt eine Maßnahme unter Inanspruchnahme staatlicher Mittel dar, selbst wenn dieser Mechanismus teilweise auf einer direkten Übertragung von Mitteln zwischen privaten Einheiten beruht (98).

66.

Ein Vorteil im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV ist jede wirtschaftliche Vergünstigung, die ein Unternehmen unter normalen Marktbedingungen, d. h. ohne Eingreifen des Staates, nicht erhalten könnte (99). In Abschnitt 4.2 wird ausführlich dargelegt, wann davon ausgegangen werden kann, dass ein Unternehmen eine Vergünstigung zu marktüblichen Bedingungen erhält.

67.

Von Belang sind weder der Grund noch das Ziel des staatlichen Eingreifens, sondern allein die Auswirkung der Maßnahme auf das Unternehmen (100). Wenn sich die finanzielle Lage eines Unternehmens verbessert, weil der Staat zu von den normalen Marktbedingungen abweichenden Konditionen eingreift (101), liegt ein Vorteil vor. Um festzustellen, ob dies der Fall ist, sollte die finanzielle Lage des Unternehmens nach der Maßnahme mit der finanziellen Lage verglichen werden, in der es sich befände, wenn die Maßnahme nicht durchgeführt worden wäre (102). Da es nur auf die Auswirkung der Maßnahme ankommt, ist unerheblich, ob der Vorteil für das Unternehmen verpflichtenden Charakter in dem Sinne hat, dass es auf ihn nicht verzichten oder ihn nicht ablehnen könnte (103).

68.

Auch die genaue Art der Maßnahme ist für die Feststellung, ob dem Unternehmen durch die Maßnahme ein wirtschaftlicher Vorteil verschafft wird, irrelevant (104). Für den Begriff der staatlichen Beihilfe ist nicht nur die Gewährung positiver wirtschaftlicher Leistungen von Bedeutung, auch die Befreiung von wirtschaftlichen Lasten (105) kann einen Vorteil darstellen. Letzteres stellt eine weite Kategorie dar, die jegliche Formen der Verringerung von Belastungen, die ein Unternehmen normalerweise selbst trägt, beinhaltet (106). Dies gilt für alle Fälle, in denen Wirtschaftsbeteiligte von Kosten befreit werden, die mit ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zwangsläufig verbunden sind (107). Wenn zum Beispiel ein Mitgliedstaat einen Teil der Personalkosten eines bestimmten Unternehmens trägt, befreit er dieses Unternehmen von Kosten, die mit seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zwangsläufig verbunden sind. Ein Vorteil liegt auch dann vor, wenn Behörden den Arbeitnehmern eines bestimmten Unternehmens eine Lohnzulage zahlen, selbst wenn das Unternehmen zur Zahlung dieser Zulage nicht gesetzlich verpflichtet war (108). Dies gilt auch in Fällen, bei denen einige Wirtschaftsbeteiligte bestimmte Kosten nicht tragen müssen, die andere, vergleichbare Wirtschaftsbeteiligte in der jeweiligen Rechtsordnung, in der Regel zu tragen haben, und zwar unabhängig von der Frage, ob diese Kosten sich auf eine Tätigkeit beziehen, die nichtwirtschaftlicher Natur ist (109).

69.

Bei Kosten, die durch vom Staat auferlegte rechtliche Verpflichtungen entstehen (110), kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass sie zu den mit der wirtschaftlichen Tätigkeit zwangsläufig verbundenen Kosten zu zählen sind, so dass dem Unternehmen durch einen Ausgleich für diese Kosten ein wirtschaftlicher Vorteil gewährt wird (111). Das Vorliegen eines Vorteils ist daher im Prinzip nicht ausgeschlossen, wenn die Vergünstigung nicht über den Ausgleich für die durch die auferlegten rechtlichen Verpflichtungen entstehenden Kosten hinausgeht. Dies gilt auch für die Entlastung von Kosten, die dem Unternehmen ohne den von der staatlichen Maßnahme ausgehenden Anreiz nicht entstanden wären, weil es seine Tätigkeit dann anders strukturiert hätte (112). Das Vorliegen eines Vorteils ist auch dann nicht ausgeschlossen, wenn mit einer Maßnahme ein Ausgleich für eigenständige Belastungen gewährt wird, die in keiner Beziehung zu dieser Maßnahme stehen (113).

70.

Zum Ausgleich für Kosten, die aus der Erbringung einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse entstehen, hat der Gerichtshof in seinem Urteil Altmark klargestellt, dass die Gewährung eines Vorteils ausgeschlossen werden kann, wenn vier Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind (114). Erstens muss das Empfängerunternehmen tatsächlich mit der Erfüllung von Gemeinwohlverpflichtungen betraut sein, und diese Verpflichtungen müssen klar definiert sein. Zweitens sind die Parameter, anhand deren der Ausgleich berechnet wird, zuvor objektiv und transparent festzulegen. Drittens darf der Ausgleich nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um die Kosten für die Erfüllung der Gemeinwohlverpflichtungen unter Berücksichtigung der dabei erzielten Einnahmen und eines angemessenen Gewinns ganz oder teilweise zu decken. Wenn viertens das Unternehmen, das mit der Erfüllung von Gemeinwohlverpflichtungen betraut werden soll, nicht im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung ausgewählt wird, um sicherzustellen, dass der erfolgreiche Bieter diese Dienste zu den geringsten Kosten für die Allgemeinheit erbringen kann, so ist die Höhe des erforderlichen Ausgleichs auf der Grundlage einer Analyse der Kosten zu bestimmen, die einem durchschnittlichen, gut geführten Unternehmen, das angemessen ausgestattet ist, so dass es den gestellten Gemeinwohlverpflichtungen genügen kann, bei der Erfüllung der betreffenden Verpflichtungen entstehen würden; dabei sind die erzielten Einnahmen und ein angemessener Gewinn aus der Erfüllung dieser Verpflichtungen zu berücksichtigen. Die Kommission hat diese Voraussetzungen in ihrer Mitteilung über die Anwendung der Beihilfevorschriften der Europäischen Union auf Ausgleichsleistungen für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse (115) näher erläutert.

71.

Ausgeschlossen ist das Vorliegen eines Vorteils im Falle der Erstattung rechtswidrig erhobener Abgaben (116), im Falle von Zahlungen, zu denen nationale Behörden zum Ersatz eines Schadens, den sie bestimmten Unternehmen verursacht haben, verpflichtet sind (117), oder im Falle einer Ausgleichsleistung für eine Enteignung (118).

72.

Das Vorliegen eines Vorteils ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil sich konkurrierende Unternehmen in anderen Mitgliedstaaten in einer günstigeren Lage befinden (119), denn der Begriff der Beihilfe beruht auf einer Analyse der finanziellen Lage eines Unternehmens in seiner eigenen Rechts- und Sachlage — bei Durchführung der betreffenden Maßnahme und in der kontrafaktischen Fallkonstellation.

73.

Die Rechtsordnung der Union verhält sich gegenüber der Eigentumsordnung neutral (120) und berührt in keiner Weise das Recht der Mitgliedstaaten, als Wirtschaftsbeteiligte aufzutreten. Wenn die öffentliche Hand jedoch direkt oder indirekt wirtschaftliche Transaktionen gleich welcher Art (121) vornimmt, unterliegt sie den Unionsvorschriften über staatliche Beihilfen.

74.

Wirtschaftliche Transaktionen von öffentlichen Stellen (einschließlich öffentlicher Unternehmen) verschaffen der Gegenseite keinen Vorteil und stellen somit keine Beihilfe dar, sofern sie zu normalen Marktbedingungen vorgenommen werden (122). Dieser Grundsatz ist in Bezug auf verschiedene wirtschaftliche Transaktionen entwickelt worden. Die Unionsgerichte haben den Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers entwickelt, um bei öffentlichen Investitionen (insbesondere Kapitalzuführungen) festzustellen, ob eine staatliche Beihilfe vorliegt: Um zu ermitteln, ob eine Investition einer öffentlichen Stelle eine staatliche Beihilfe darstellt, ist zu prüfen, ob ein unter normalen Marktbedingungen handelnder privater Kapitalgeber von vergleichbarer Größe in ähnlicher Lage zu der fraglichen Investition hätte bewegt werden können (123). Im gleichen Sinne haben die Unionsgerichte das Kriterium des privaten Gläubigers entwickelt, um prüfen zu können, ob eine Umschuldung durch öffentliche Gläubiger eine staatliche Beihilfe beinhaltet. Hierzu wird das Verhalten eines öffentlichen Gläubigers mit dem eines hypothetischen privaten Gläubigers in ähnlicher Lage verglichen (124). Außerdem haben die Unionsgerichte das Kriterium des privaten Verkäufers entwickelt, um feststellen zu können, ob ein Verkauf durch eine öffentliche Stelle eine staatliche Beihilfe beinhaltet. Hierzu wird geprüft, ob ein privater Verkäufer unter normalen Marktbedingungen denselben oder einen besseren Preis hätte erzielen können (125).

75.

Diese Kriterien sind Abwandlungen desselben Grundkonzepts, wonach das Verhalten öffentlicher Stellen mit dem Verhalten ähnlicher privater Wirtschaftsbeteiligter, die unter normalen Marktbedingungen tätig sind, verglichen werden sollte, um zu ermitteln, ob der Gegenseite durch die wirtschaftlichen Transaktionen dieser Stellen ein Vorteil gewährt wird. In dieser Mitteilung wird die Kommission daher generell auf das Kriterium des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten Bezug nehmen, wenn es um die Methode für die Prüfung geht, ob wirtschaftliche Transaktionen von öffentlichen Stellen zu marktüblichen Bedingungen vorgenommen werden und ob der Gegenseite dadurch ein Vorteil entsteht (den sie unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte). Die allgemeinen Grundsätze und die einschlägigen Kriterien für die Anwendung des Kriteriums des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten werden in den Abschnitten 4.2.2. und 4.2.3. erläutert.

76.

Anhand des Kriteriums des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten soll geprüft werden, ob der Staat einem Unternehmen einen Vorteil gewährt hat, indem er sich in Bezug auf eine bestimmte Transaktion nicht wie ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter verhalten hat. In diesem Zusammenhang ist nicht von Belang, ob die Maßnahme für die öffentliche Stelle ein vernünftiges Mittel zur Verfolgung von Gemeinwohlzielen (wie Beschäftigung) darstellt. Auch die Rentabilität des Empfängers ist an sich kein entscheidender Faktor für die Feststellung, ob die fragliche wirtschaftliche Transaktion den Marktbedingungen entspricht. Es kommt darauf an, ob die öffentliche Stelle sich so verhalten hat, wie es ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter in ähnlicher Lage getan hätte. Ist dies nicht der Fall, so hat das Empfängerunternehmen einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt, den es unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte (126) und durch den es sich in einer günstigeren Lage befindet als seine Wettbewerber (127).

77.

Für die Zwecke des Kriteriums des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten sind nur die Vorteile und Verpflichtungen zu berücksichtigen, die mit der Rolle des Staates als Wirtschaftsbeteiligter zusammenhängen, nicht aber jene, die sich an seine Rolle als Träger öffentlicher Gewalt knüpfen (128). Das Kriterium ist also in der Regel nicht anwendbar, wenn der Staat als Träger der öffentlichen Gewalt und nicht als Wirtschaftsbeteiligter handelt. Wenn ein Eingriff des Staates zum Beispiel aus Gründen des Gemeinwohls (etwa zum Zweck der sozialen oder regionalen Entwicklung) erfolgt, kann das Verhalten des Staates zwar aus politischer Sicht rational sein, aber gleichzeitig Erwägungen Rechnung tragen, die marktwirtschaftlich handelnde Wirtschaftsbeteiligte in der Regel nicht berücksichtigen. Bei der Anwendung des Kriteriums des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten sollten daher alle Erwägungen außer Betracht bleiben, die sich ausschließlich auf die Rolle des Mitgliedstaats als Träger der öffentlichen Gewalt beziehen (zum Beispiel soziale oder regionalpolitische Erwägungen oder sektorbezogene politische Erwägungen) (129).

78.

Ob eine staatliche Maßnahme den Marktbedingungen entspricht, muss ex ante auf Grundlage der zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Maßnahme verfügbaren Informationen geprüft werden (130). Denn ein umsichtiger marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter würde in der Regel eine Ex-ante-Bewertung der Strategie und der finanziellen Aussichten eines Vorhabens zum Beispiel anhand eines Geschäftsplans vornehmen (131). Ex-post vorgenommene wirtschaftliche Bewertungen, welche rückblickend die tatsächliche Rentabilität der vom betroffenen Mitgliedstaat getätigten Investition feststellen, reichen nicht aus (132).

79.

Wenn ein Mitgliedstaat geltend macht, er habe sich wie ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter verhalten, muss er im Zweifelsfall nachweisen, dass die Entscheidung über die Durchführung der Transaktion auf der Grundlage wirtschaftlicher Bewertungen getroffen wurde, die denen vergleichbar sind, die ein vernünftiger, marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter (mit ähnlichen Merkmalen wie die betreffende öffentliche Einrichtung) in ähnlicher Lage vorgenommen hätte, um die Rentabilität oder die wirtschaftlichen Vorteile der Transaktion zu ermitteln (133).

80.

Ob eine Transaktion den Marktbedingungen entspricht, muss im Wege einer umfassenden Bewertung der Wirkung der Transaktion auf das betreffende Unternehmen festgestellt werden, ohne zu berücksichtigen, ob die besonderen Mittel, die bei der Durchführung der Transaktion eingesetzt wurden, marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten zur Verfügung stehen würden. So kann die Anwendbarkeit des Kriteriums des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten nicht allein aufgrund der steuerrechtlichen Natur der vom Staat eingesetzten Mittel ausgeschlossen werden (134).

81.

In bestimmten Fällen können mehrere aufeinanderfolgende Maßnahmen des Staates für die Zwecke des Artikels 107 Absatz 1 AEUV als eine Maßnahme angesehen werden. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn aufeinanderfolgende Maßnahmen insbesondere in Anbetracht ihrer zeitlichen Abfolge, ihres Zwecks und der Lage des Unternehmens zum Zeitpunkt dieser Maßnahmen derart eng miteinander verknüpft sind, dass sie sich unmöglich voneinander trennen lassen (135). Zum Beispiel kann eine Abfolge staatlicher Maßnahmen, die in einem relativ kurzen Zeitraum in Bezug auf dasselbe Unternehmen durchgeführt werden, miteinander verbunden sind oder alle zum Zeitpunkt der ersten Maßnahme geplant oder vorhersehbar waren, als eine Maßnahme geprüft werden. Wenn dagegen eine spätere Maßnahme das Ergebnis von zum Zeitpunkt einer früheren Maßnahme unvorhergesehenen Ereignissen war (136), sollten die beiden Maßnahmen in der Regel getrennt geprüft werden.

82.

Bei der Prüfung, ob eine Transaktion den Marktbedingungen entspricht, sollten alle maßgeblichen Umstände des Einzelfalls berücksichtigt werden. So können außergewöhnliche Umstände vorliegen, unter denen der Erwerb von Waren oder Dienstleistungen durch eine Behörde möglicherweise nicht als den Marktbedingungen entsprechend anzusehen ist, obwohl er zu Marktpreisen erfolgte (137).

83.

Bei der Anwendung des Kriteriums des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten sollte unterschieden werden zwischen Fällen, in denen die Marktkonformität der Transaktion direkt mittels transaktionsspezifischer Marktdaten festgestellt werden kann, und Fällen, in denen die Marktkonformität der Transaktion in Ermangelung solcher Daten nach anderen verfügbaren Methoden geprüft werden muss.

84.

Die Marktkonformität einer Transaktion kann direkt mittels transaktionsspezifischer Marktinformationen festgestellt werden,

85.

Wenn in solchen Fällen die spezifischen Marktinformationen zeigen, dass die Transaktion den Marktbedingungen nicht entspricht, wäre es in der Regel nicht gerechtfertigt, andere Bewertungsmethoden heranzuziehen, um zu einem anderen Ergebnis zu gelangen (138).

86.

Wenn eine Transaktion zu gleichen Bedingungen (und daher mit gleich hohen Risiken und Erträgen) von öffentlichen Stellen und privaten Wirtschaftsbeteiligten, die sich in einer vergleichbaren Lage befinden, durchgeführt wird (Pari-passu-Transaktion) (139), beispielsweise im Rahmen einer öffentlich-privaten Partnerschaft, so kann daraus in der Regel geschlossen werden, dass die Transaktion den Marktbedingungen entspricht (140). Wenn sich dagegen öffentliche Stellen und private Wirtschaftsbeteiligte, die sich in einer vergleichbaren Lage befinden, zwar gleichzeitig, aber zu unterschiedlichen Bedingungen an einer Transaktion beteiligen, deutet dies in der Regel darauf hin, dass die Maßnahme der öffentlichen Stelle den Marktbedingungen nicht entspricht (141).

87.

Bei der Prüfung, ob eine Pari-passu-Transaktion vorliegt, sollte insbesondere berücksichtigt werden,

88.

Das Pari-passu-Kriterium ist möglicherweise in einigen Fällen nicht anwendbar, wenn die staatliche Beteiligung (angesichts ihres besonderen Charakters oder Umfangs) so beschaffen ist, dass sich in der Praxis kein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter in derselben Weise beteiligen könnte.

89.

Wenn der Verkauf und Kauf von Vermögenswerten, Waren und Dienstleistungen (oder andere vergleichbare Transaktionen (145)) in einem wettbewerblichen (146), transparenten, diskriminierungsfreien und bedingungsfreien Ausschreibungsverfahren erfolgt, das mit den Vorschriften des AEUV zum öffentlichen Beschaffungswesen im Einklang steht (147) (siehe die Randnummern 90 bis 94), kann davon ausgegangen werden, dass diese Transaktionen den Marktbedingungen entsprechen, sofern die unter den Randnummern 95 und 96 genannten einschlägigen Kriterien zur Auswahl des Käufers bzw. Verkäufers angewendet worden sind. Wenn ein Mitgliedstaat hingegen aus politischen Gründen beschließt, eine bestimmte Tätigkeit zu fördern, und beispielsweise den Umfang der Förderung ausschreibt — etwa zur Förderung der Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energiequellen oder der bloßen Bereitstellung von Stromerzeugungskapazitäten —, so fällt dies nicht in den Anwendungsbereich dieses Unterabschnitts ii. In einem solchen Fall kann die Vergabe im Wege einer Ausschreibung nur die Höhe des gewährten Betrages minimieren, jedoch nicht die Gewährung eines Vorteils ausschließen.

90.

Das Ausschreibungsverfahren muss wettbewerblich sein, damit alle interessierten und qualifizierten Bieter teilnehmen können.

91.

Das Verfahren muss transparent sein, damit alle interessierten Bieter in jeder Phase des Ausschreibungsverfahrens in gleicher Weise ordnungsgemäß informiert sind. Der Zugang zu Informationen, ausreichend Zeit für interessierte Bieter und die Klarheit der Auswahl- und Zuschlagskriterien sind für ein transparentes Auswahlverfahren von entscheidender Bedeutung. Die Ausschreibung muss hinreichend bekannt gemacht werden, damit alle potenziellen Bieter davon Kenntnis erlangen können. Welcher Grad an Öffentlichkeit notwendig ist, um in einem bestimmten Fall eine hinreichende Bekanntmachung zu gewährleisten, hängt von den Merkmalen der jeweiligen Vermögenswerte, Waren oder Dienstleistungen ab. Vermögenswerte, Waren und Dienstleistungen, die angesichts ihres hohen Wertes oder anderer Merkmale für europa- oder weltweit tätige Bieter von Interesse sein könnten, sollten so ausgeschrieben werden, dass potenzielle Bieter, die europa- oder weltweit tätig sind, darauf aufmerksam werden.

92.

Die diskriminierungsfreie Behandlung aller Bieter in allen Phasen des Verfahrens sowie objektive, vorher mitgeteilte Auswahl- und Zuschlagskriterien sind unerlässlich, um sicherzustellen, dass die sich aus dem Verfahren ergebende Transaktion den Marktbedingungen entspricht. Damit die Gleichbehandlung gewährleistet ist, sollten die Zuschlagskriterien einen Vergleich und eine objektive Bewertung der Angebote ermöglichen.

93.

Für die Einhaltung der obigen Anforderungen kann es als ausreichend angesehen werden, wenn die in den Vergaberichtlinien (148) vorgesehenen Verfahren angewandt und eingehalten werden, sofern alle Voraussetzungen für die Anwendung des jeweiligen Verfahrens erfüllt sind. Dies gilt nicht bei Vorliegen besonderer Umstände, die die Ermittlung eines Marktpreises unmöglich machen, wie etwa beim Rückgriff auf das Verhandlungsverfahren ohne Veröffentlichung einer Bekanntmachung. Wenn nur ein einziges Angebot abgegeben wird, ist das Verfahren in der Regel nicht ausreichend, um einen Marktpreis zu erhalten, außer wenn i) bei der Ausgestaltung des Verfahrens besonders strenge Vorkehrungen getroffen wurden, um echten und wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten, und nicht offensichtlich ist, dass realistisch betrachtet nur ein einziger Wirtschaftsbeteiligter in der Lage sein dürfte, ein glaubwürdiges Angebot einzureichen, oder ii) sich die Behörden durch zusätzliche Maßnahmen vergewissern, dass das Ergebnis dem Marktpreis entspricht.

94.

Eine Ausschreibung für den Verkauf von Vermögenswerten, Waren oder Dienstleistungen ist bedingungsfrei, wenn es potenziellen Käufern unabhängig davon, ob sie bestimmte Unternehmen betreiben, grundsätzlich freisteht, die zum Verkauf stehenden Vermögenswerte, Waren oder Dienstleistungen zu erwerben und für ihre eigenen Zwecke zu nutzen. Wenn zur Bedingung gemacht wird, dass der Käufer zugunsten der Behörden oder im allgemeinen öffentlichen Interesse besondere Verpflichtungen eingeht, die ein privater Verkäufer nicht verlangt hätte und die sich nicht aus dem allgemeinen nationalen Recht oder aus Entscheidungen der Planungsbehörden ergeben, kann die Ausschreibung nicht als bedingungsfrei angesehen werden.

95.

Wenn öffentliche Stellen Vermögenswerte, Waren und Dienstleistungen verkaufen, ist das höchste Angebot das einzige maßgebliche Kriterium für die Auswahl des Käufers (149), wobei auch den geforderten vertraglichen Vereinbarungen (zum Beispiel einer Garantie des Verkäufers oder anderer nach dem Verkauf eingreifender Verpflichtungen) Rechnung zu tragen ist. Es sollten nur glaubwürdige (150) und verbindliche Angebote berücksichtigt werden (151).

96.

Wenn öffentliche Stellen Vermögenswerte, Waren und Dienstleistungen kaufen, sollten jegliche besondere Ausschreibungsbedingungen diskriminierungsfrei sein und in einem engen und objektiven Zusammenhang mit dem Vertragsgegenstand und dem jeweiligen wirtschaftlichen Ziel der Ausschreibung stehen. Sie sollten ermöglichen, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot dem Marktwert entspricht. Die Kriterien sollten daher so festgelegt werden, dass sie ein wirksames wettbewerbliches Ausschreibungsverfahren ermöglichen, auf dessen Grundlage der erfolgreiche Bieter eine marktübliche Rendite erzielt, aber nicht mehr. In der Praxis setzt dies die Anwendung von Ausschreibungsverfahren voraus, bei denen der „Preis“-Komponente des Angebots großes Gewicht beigemessen wird oder bei denen es aus sonstigen Gründen wahrscheinlich ist, dass ein wettbewerbsgerechtes Ergebnis erzielt wird (zum Beispiel bestimmte Auftragsauktionen mit hinreichend klaren Zuschlagskriterien).

97.

Wenn eine Transaktion im Wege einer Ausschreibung oder zu Pari-passu-Bedingungen zustande gekommen ist, so stellt dies einen direkten und spezifischen Nachweis für ihre Marktkonformität dar. Wenn eine Transaktion nicht im Wege einer Ausschreibung zustande gekommen ist oder wenn die Maßnahmen der öffentlichen Stellen nicht gleichrangig („pari passu“) mit denen der privaten Wirtschaftsbeteiligten sind, bedeutet dies jedoch nicht automatisch, dass die Transaktion nicht den Marktbedingungen entspricht (152). In diesen Fällen kann die Einhaltung der Marktbedingungen immer anhand von i) Benchmarking oder ii) anderen Bewertungsmethoden (153) geprüft werden.

98.

Um festzustellen, ob eine Transaktion die Marktbedingungen erfüllt, kann sie anhand der Bedingungen geprüft werden, zu denen vergleichbare Transaktionen von vergleichbaren privaten Wirtschaftsbeteiligten in einer vergleichbaren Lage vorgenommen wurden (Benchmarking).

99.

Bei der Ermittlung einer geeigneten Benchmark ist besonders auf die Art des betroffenen Wirtschaftsbeteiligten (zum Beispiel Konzerndachgesellschaft, spekulativer Fonds oder langfristig denkender Investor, der sich auf längere Sicht Gewinne sichern will), auf die Art der Transaktion (zum Beispiel Beteiligungs- oder Kredittransaktion) und auf die betroffenen Märkte (zum Beispiel Finanzmärkte, schnell wachsende Technologiemärkte, Versorgungs- oder Infrastrukturmärkte) zu achten. Wenn wichtige wirtschaftliche Entwicklungen stattgefunden haben, ist der Zeitpunkt der Transaktionen von besonderer Bedeutung. Die verfügbaren Marktbenchmarks müssen gegebenenfalls an die Besonderheiten der staatlichen Transaktion (zum Beispiel die Lage des Empfängerunternehmens oder des betroffenen Marktes) angepasst werden (154). Benchmarking ist unter Umständen keine geeignete Methode für die Ermittlung von Marktpreisen, wenn die verfügbaren Benchmarks nicht aus marktwirtschaftlichen Überlegungen heraus festgelegt wurden oder die bestehenden Preise durch staatliche Eingriffe erheblich verzerrt sind.

100.

Beim Benchmarking wird häufig nicht ein „genauer“ Referenzwert, sondern eine Spanne möglicher Werte ermittelt, indem vergleichbare Transaktionen geprüft werden. Wenn das Ziel der Bewertung darin besteht zu prüfen, ob die staatliche Maßnahme den Marktbedingungen entspricht, empfiehlt es sich in der Regel, Maße für die zentrale Tendenz wie den Durchschnitt oder den Median vergleichbarer Transaktionen in Erwägung zu ziehen.

101.

Ob eine Transaktion mit den Marktbedingungen im Einklang steht, kann auch anhand einer allgemein anerkannten Standard-Bewertungsmethode festgestellt werden (155). Eine solche Methode muss auf den verfügbaren objektiven, überprüfbaren und zuverlässigen Daten (156) beruhen, die hinreichend detailliert sein müssen und unter Berücksichtigung der Höhe des Risikos und der Erwartungen für die Zukunft (157) die wirtschaftliche Lage zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Transaktion widerspiegeln sollten. Je nach dem Wert der Transaktion sollte die Belastbarkeit der Bewertung in der Regel durch eine Sensitivitätsanalyse bestätigt werden, bei der verschiedene Geschäftsszenarios geprüft, Notfallpläne ausgearbeitet und die Ergebnisse mit alternativen Bewertungsmethoden verglichen werden. Eine neue (Ex-ante-)Bewertung kann erforderlich sein, wenn die Transaktion sich verzögert und den jüngsten Veränderungen der Marktbedingungen Rechnung getragen werden muss.

102.

Eine weithin anerkannte Standardmethode für die Ermittlung der (jährlichen) Kapitalrendite ist beispielsweise die Berechnung des internen Zinsfußes (Internal Rate of Return — IRR) (158). Man kann die Investitionsentscheidung auch anhand ihres Barwerts (NET Present Value — NPV) (159) bewerten, der in den meisten Fällen zu gleichwertigen Ergebnissen führt wie der IRR (160). Um zu prüfen, ob die Investition zu Marktbedingungen getätigt wird, muss die Kapitalrendite mit der normalen erwarteten marktüblichen Rendite verglichen werden. Die normale erwartete Rendite (oder die Kapitalkosten der Investition) kann definiert werden als die durchschnittliche erwartete Rendite, die der Markt bei einer Investition auf der Grundlage allgemein anerkannter Kriterien und insbesondere des Investitionsrisikos verlangt, wobei der finanziellen Lage des Unternehmens und den Besonderheiten des Wirtschaftszweigs, der Region oder des Landes Rechnung getragen wird. Wenn diese normale Rendite nicht erwartet werden kann, würde die Investition höchstwahrscheinlich zu Marktbedingungen nicht getätigt werden. Je höher das mit dem Vorhaben verbundene Risiko ist, desto höher wird im Allgemeinen die von den Kapitalgebern verlangte Rendite sein, d. h. umso höher werden die Kapitalkosten sein.

103.

Welche Bewertungsmethode am besten geeignet ist, kann von der Marktsituation (161), der Verfügbarkeit von Daten oder der Art der Transaktion abhängen. Während beispielsweise ein Investor mit seiner Investition in ein Unternehmen einen Gewinn anstrebt (und daher wahrscheinlich die IRR oder der NPV die am besten geeignete Methode wäre), will ein Gläubiger sicherstellen, dass der Schuldner die geschuldeten Beträge (Kapital und Zinsen) innerhalb der vertraglich und gesetzlich festgesetzten Frist zahlt (162) (so dass eher die Bewertung der Sicherheiten, zum Beispiel auf der Grundlage des Substanzwerts, von Belang sein könnte). Beim Verkauf von Grundstücken reicht grundsätzlich ein vor den Verkaufsverhandlungen eingeholtes Gutachten eines unabhängigen Sachverständigen aus, um auf der Grundlage allgemein anerkannter Marktindikatoren und Bewertungsstandards den Marktwert zu ermitteln (163).

104.

Die Methoden für die Ermittlung der IRR oder des NPV einer Investition führen typischerweise nicht zu einem genauen zu akzeptierenden Wert, sondern zu einer Spanne möglicher Werte (die von den in der Bewertungsmethode berücksichtigten wirtschaftlichen, rechtlichen und sonstigen besonderen Merkmalen der Transaktion abhängen). Wenn das Ziel der Bewertung darin besteht zu prüfen, ob die staatliche Maßnahme den Marktbedingungen entspricht, empfiehlt es sich in der Regel, Maße für die zentrale Tendenz wie den Durchschnitt oder den Median vergleichbarer Transaktionen in Erwägung zu ziehen.

105.

Umsichtige marktwirtschaftlich handelnde Wirtschaftsbeteiligte prüfen ihre Maßnahmen grundsätzlich nach verschiedenen Methoden, um die Schätzungen zu bestätigen (zum Beispiel werden NPV-Berechnungen mit Benchmarking-Methoden validiert). Wenn die verschiedenen Methoden denselben Wert ergeben, ist dies ein weiterer Anhaltspunkt dafür, dass ein echter Marktpreis ermittelt wurde. Das Vorliegen einander ergänzender Bewertungsmethoden, deren Ergebnisse sich gegenseitig bestätigen, wird daher bei der Prüfung der Marktkonformität einer Transaktion als positiver Faktor angesehen.

106.

Die Tatsache, dass die betreffende öffentliche Stelle sich bereits früher wirtschaftlich bei einem Unternehmen engagiert hat, sollte bei der Prüfung der Marktkonformität einer Transaktion berücksichtigt werden, vorausgesetzt dass ein vergleichbarer privater Wirtschaftsbeteiligter ein solches früheres Engagement aufweisen könnte (zum Beispiel als Anteilseigner eines Unternehmens) (164).

107.

Ein früheres Engagement muss im Rahmen der kontrafaktischen Fallkonstellationen für die Zwecke des Kriteriums des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten berücksichtigt werden. So sollte im Falle einer Beteiligungs- oder Kreditmaßnahme zugunsten eines öffentlichen Unternehmens in Schwierigkeiten die erwartete Rendite dieser Investition mit der erwarteten Rendite bei der kontrafaktischen Fallkonstellation, d. h. der Abwicklung des Unternehmens, verglichen werden. Falls die Abwicklung einen höheren Gewinn oder niedrigere Verluste verspricht, würde sich ein umsichtiger marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsbeteiligter für diese Option entscheiden (165). In diesem Zusammenhang sollten als Liquidationskosten nicht die mit der Wahrnehmung hoheitlicher Befugnisse verbundenen Kosten, sondern nur jene Kosten, die einem vernünftigen marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten entstehen würden, berücksichtigt werden (166), wobei auch der Entwicklung der sozialen, wirtschaftlichen und ökologischen Rahmenbedingungen, in denen er tätig ist, Rechnung getragen werden muss (167).

108.

Wie andere Transaktionen können Kredite und Garantien, die von öffentlichen Stellen (einschließlich öffentlicher Unternehmen) gewährt werden, staatliche Beihilfen beinhalten, wenn sie nicht den Marktbedingungen entsprechen.

109.

Bei Garantien muss in der Regel eine Dreieckskonstellation analysiert werden, die sich aus einer öffentlichen Stelle als Garantiegeber sowie dem Kreditnehmer und dem Kreditgeber zusammensetzt (168). In den meisten Fällen kann eine Beihilfe nur auf der Ebene des Kreditnehmers vorliegen, da die staatliche Garantie ihm einen Vorteil verschaffen könnte, indem sie es ihm ermöglicht, Kapital zu einem Zinssatz aufzunehmen, den er auf dem Markt ohne die Garantie nicht erhalten würde (169) (oder in einer Lage Kapital aufzunehmen, in der ihm auf dem Markt überhaupt kein Kredit gewährt würde). Unter bestimmten besonderen Umständen kann die Gewährung einer staatlichen Garantie auch eine Beihilfe zugunsten des Kreditgebers beinhalten, insbesondere wenn die Garantie aufgrund einer bestehenden Verpflichtung zwischen Kreditgeber und Kreditnehmer im Nachhinein gewährt wird, wenn eine vollständige Weitergabe des Vorteils an den Kreditnehmer nicht gewährleistet ist (170) oder wenn ein ungesicherter Kredit mit einem gesicherten Kredit zurückgezahlt wird (171).

110.

Mit Garantien, die unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Lage des Kreditnehmers zu günstigeren als den Marktbedingungen gewährt werden, wird dem Kreditnehmer (der ein Entgelt zahlt, das nicht in angemessenem Maße dem vom Garantiegeber übernommenen Risiko entspricht) ein Vorteil gewährt (172). Unbeschränkte Garantien entsprechen im Allgemeinen nicht den normalen Marktbedingungen. Dies gilt auch für implizite Garantien, die sich aus der Haftung des Staates für die Schulden insolventer Unternehmen ergeben, die nicht den normalen Insolvenzvorschriften unterliegen (173).

111.

Wenn zu einer bestimmten Kredittransaktion keine spezifischen Marktinformationen vorliegen, kann die Vereinbarkeit des Kreditinstruments mit den marktüblichen Bedingungen durch einen Vergleich mit vergleichbaren Markttransaktionen (d. h. durch Benchmarking) festgestellt werden. Im Falle von Krediten und Garantien können Informationen über die Finanzierungskosten des Unternehmens beispielsweise aus anderen von dem betreffenden Unternehmen (kürzlich) aufgenommenen Krediten, aus der Rendite der von dem Unternehmen ausgegebenen Anleihen oder aus dem Credit-Default-Swap-Spread des Unternehmens abgeleitet werden. Vergleichbare Markttransaktionen können auch ähnliche Kredit-/Garantietransaktionen, Anleihen oder die Credit-Default-Swap-Spreads einer Auswahl von Vergleichsunternehmen sein. Lässt sich im Falle von Garantien keine entsprechende Preisbenchmark auf den Finanzmärkten finden, so sollten die gesamten Finanzierungskosten des mit der Garantie gesicherten Kredits, einschließlich der Kreditzinsen und der Garantieprämie, mit dem marktüblichen Entgelt für einen vergleichbaren, nicht mit einer Garantie gesicherten Kredit verglichen werden. Benchmarking-Methoden können durch auf der Kapitalrendite beruhende Bewertungsmethoden (174) ergänzt werden.

112.

Um die Prüfung, ob eine Maßnahme das Kriterium des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten erfüllt, zu erleichtern, hat die Kommission Ersatzgrößen für die Ermittlung des Beihilfecharakters von Krediten und Garantien entwickelt.

113.

Für Kredite wird die Methode zur Berechnung eines Referenzsatzes, der als Ersatzgröße für den Marktpreis dienen soll, wenn vergleichbare Markttransaktionen nicht ohne weiteres zu ermitteln sind (was bei Transaktionen mit begrenzten Beträgen und/oder Beteiligung von kleinen oder mittleren Unternehmen (KMU) eher wahrscheinlich ist), in der Referenzsatz-Mitteilung (175) erläutert. Bei diesem Referenzsatz handelt es sich jedoch lediglich um eine Ersatzgröße (176). Wenn vergleichbare Transaktionen typischerweise zu einem niedrigeren als dem durch den Referenzsatz als Ersatzgröße angegebenen Preis vorgenommen wurden, kann der Mitgliedstaat diesen niedrigeren Preis als den Marktpreis betrachten. Wenn dagegen dasselbe Unternehmen in kürzlich ähnliche Transaktionen zu einem höheren Preis als dem Referenzsatz vorgenommen hat und seine finanzielle Lage und das Marktumfeld im Wesentlichen unverändert geblieben sind, stellt der Referenzsatz in diesem Fall möglicherweise keine geeignete Ersatzgröße für die Marktsätze dar.

114.

Die Kommission hat in ihrer Garantie-Mitteilung (177) ausführliche Orientierungshilfen für Ersatzgrößen (und unwiderlegliche Vermutungen („SAFE-Harbours“) für KMU) in Bezug auf Garantien entwickelt. Das Vorliegen einer staatlichen Beihilfe kann nach dieser Mitteilung in der Regel ausgeschlossen werden, wenn sich der Kreditnehmer nicht in finanziellen Schwierigkeiten befindet, die Garantie an eine bestimmte Transaktion geknüpft ist, der Kreditgeber einen Teil des Risikos trägt und der Kreditnehmer für die Garantie ein marktübliches Entgelt zahlt.

115.

Ein Vorteil kann anderen Unternehmen gewährt werden als denjenigen, denen die staatlichen Mittel unmittelbar zufließen (mittelbarer Vorteil) (178). Ferner kann eine Maßnahme sowohl einen unmittelbaren Vorteil für das Empfängerunternehmen, als auch einen mittelbaren Vorteil für andere Unternehmen, wie zum Beispiel Unternehmen, die auf einer nachgeordneten Ebene tätig sind, darstellen (179). Der unmittelbare Empfänger des Vorteils kann entweder ein Unternehmen oder eine Einheit (natürliche oder juristische Person) sein, die keine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt (180).

116.

Derartige mittelbare Vorteile sind von bloßen sekundären wirtschaftlichen Auswirkungen zu unterscheiden, die zwangsläufig mit fast allen Beihilfemaßnahmen verbunden sind (zum Beispiel ein Anstieg der Produktion). Zu diesem Zweck sollte die vorhersehbare Wirkung der Maßnahme ex ante betrachtet werden. Ein mittelbarer Vorteil liegt vor, wenn die Maßnahme so ausgestaltet ist, dass ihre sekundären Auswirkungen bestimmbaren Unternehmen oder Gruppen von Unternehmen zugeleitet werden. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn die unmittelbare Beihilfe de facto oder de jure davon abhängig gemacht wird, dass nur von bestimmten Unternehmen (zum Beispiel Unternehmen, die in einem bestimmten Gebiet niedergelassen sind) hergestellte Waren oder Dienstleistungen erworben werden (181).

117.

Eine staatliche Maßnahme fällt nur dann unter Artikel 107 Absatz 1 AEUV, wenn eine Begünstigung „bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige“ vorliegt. Demnach fallen nicht alle Maßnahmen, die Wirtschaftsbeteiligte begünstigen, unter den Begriff der staatlichen Beihilfe, sondern nur solche, die selektiv bestimmten Unternehmen oder Gruppen von Unternehmen oder bestimmten Wirtschaftszweigen einen Vorteil gewähren.

118.

Maßnahmen von rein allgemeinem Charakter, die nicht bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige begünstigen, fallen nicht unter Artikel 107 Absatz 1 AEUV. In der Rechtsprechung wurde jedoch klargestellt, dass selbst Maßnahmen, die prima facie für Unternehmen im Allgemeinen gelten, bis zu einem gewissen Grad selektiv sein können und entsprechend als Maßnahmen zu betrachten sind, die darauf ausgelegt sind, bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige begünstigten (182). Eine staatliche Maßnahme kann weder aufgrund der großen Zahl der begünstigten Unternehmen (zu denen sogar alle Unternehmen eines bestimmten Wirtschaftszweigs gehören können) noch aufgrund der Verschiedenartigkeit und der Bedeutung der Wirtschaftszweige, zu denen diese Unternehmen gehören, als eine allgemeine wirtschaftspolitische Maßnahme angesehen werden, wenn sie nicht allen Wirtschaftszweigen zugutekommt (183). Die Tatsache, dass die Beihilfe nicht für einen oder mehrere spezifische, vorab definierte Empfänger bestimmt ist, sondern eine Reihe objektiver Kriterien erfüllt sein müssen, bevor sie auf der Grundlage einer vorab festgelegten Gesamtmittelausstattung einer nicht festgelegten Zahl von Beihilfeempfängern, die zunächst nicht einzeln benannt sind, gewährt wird, reicht nicht aus, um den selektiven Charakter einer Maßnahme in Frage zu stellen (184).

119.

Zur Klärung des beihilferechtlichen Begriffs der Selektivität ist es hilfreich, zwischen materieller und regionaler Selektivität zu unterscheiden. Darüber hinaus bedarf es weiterer Orientierungshilfen zu spezifischen Fragen, die steuerliche (oder ähnliche) Maßnahmen betreffen.

120.

Materielle Selektivität einer Maßnahme bedeutet, dass die Maßnahme nur für bestimmte (Gruppen von) Unternehmen oder bestimmte Wirtschaftszweige in einem bestimmten Mitgliedstaat gilt. Die materielle Selektivität kann de jure oder de facto vorliegen.

121.

Eine De-jure-Selektivität ergibt sich unmittelbar aus den rechtlichen Kriterien für die Gewährung einer Maßnahme, die förmlich bestimmten Unternehmen vorbehalten ist (zum Beispiel Unternehmen, die eine bestimmte Größe haben, in bestimmten Wirtschaftszweigen tätig sind oder eine bestimmte Rechtsform haben (185); Unternehmen, die während eines bestimmten Zeitraums gegründet wurden oder auf einem regulierten Markt an der Börse notiert wurden (186); Unternehmen, die einer Gruppe mit bestimmten Merkmalen angehören oder innerhalb einer Gruppe mit bestimmten Aufgaben betraut sind (187); Unternehmen in Schwierigkeiten (188) oder Unternehmen, die ausfuhrbezogene Tätigkeiten wahrnehmen (189)). Eine De-facto-Selektivität kann festgestellt werden, wenn die förmlichen Kriterien für die Anwendung der Maßnahme zwar allgemein und objektiv formuliert sind, die Maßnahme aber so ausgestaltet ist, dass ihre Auswirkungen eine bestimmte Gruppe von Unternehmen (wie in den im vorangegangenen Satz genannten Beispielen) erheblich begünstigen (190).

122.

Eine De-facto-Selektivität kann sich aus von Mitgliedstaaten auferlegten Bedingungen oder Hindernissen ergeben, die bestimmte Unternehmen davon abhalten, die Maßnahme in Anspruch zu nehmen. Wird zum Beispiel die Anwendung einer steuerlichen Maßnahme (zum Beispiel einer Steuergutschrift) auf Investitionen oberhalb eines bestimmten Schwellenwerts beschränkt (niedrige Schwellenwerte bilden aus verwaltungstechnischen Zweckmäßigkeitserwägungen eine Ausnahme), so kann dies darauf hinauslaufen, dass die Maßnahme de facto Unternehmen mit erheblichen finanziellen Ressourcen vorbehalten ist (191). Eine Maßnahme, die nur für eine kurze Zeit bestimmte Begünstigungen gewährt, kann ebenfalls de facto selektiv sein (192).

123.

Allgemeine Maßnahmen, die prima facie für alle Unternehmen gelten, aber durch Ermessensentscheidungen der öffentlichen Verwaltung eingeschränkt werden, sind selektiv (193). Dies ist der Fall, wenn die Erfüllung der festgelegten Kriterien nicht automatisch ein Recht auf Inanspruchnahme der Maßnahme zur Folge hat.

124.

Öffentliche Verwaltungen verfügen bei der Anwendung einer Maßnahme insbesondere dann über Ermessen, wenn die Kriterien für die Gewährung der Beihilfe so allgemein oder vage formuliert sind, dass bei der Prüfung zwangsläufig ein Ermessensspielraum besteht. Ein Beispiel wäre wenn eine Steuerverwaltung die Voraussetzungen für die Gewährung einer Steuervergünstigung je nach den Merkmalen des ihr zur Prüfung vorgelegten Investitionsvorhabens unterschiedlich handhaben kann. Wenn die Steuerverwaltung über ein weites Ermessen verfügt, das es ihr erlaubt, die Begünstigten und die Bedingungen für die Gewährung einer Steuervergünstigung anhand von dem Steuersystem fremden Kriterien wie der Erhaltung von Arbeitsplätzen zu bestimmen, ist ebenso die Ausübung dieses Ermessens als Begünstigung „bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige“ anzusehen (194).

125.

Die Tatsache, dass eine Steuererleichterung einer vorherigen behördlichen Genehmigung bedarf, bedeutet nicht automatisch, dass sie eine selektive Maßnahme darstellt. Dies ist nicht der Fall, wenn die vorherige behördliche Genehmigung auf objektiven, nichtdiskriminierenden Kriterien beruht, die im Voraus bekannt sind und somit dem Ermessen der öffentlichen Verwaltung Grenzen setzen. Ein derartiges System vorheriger behördlicher Genehmigungen muss sich auch auf leicht zugängliches Verfahren stützen und geeignet sein, zu gewährleisten, dass ein Genehmigungsantrag unverzüglich, objektiv und unparteiisch bearbeitet wird; darüber hinaus muss die Versagung von Genehmigungen im Rahmen eines gerichtlichen oder gerichtsähnlichen Verfahrens anfechtbar sein (195).

126.

Wenn Mitgliedstaaten positive Ad-hoc-Maßnahmen treffen, die einem oder mehreren bestimmten Unternehmen zugutekommen (zum Beispiel die Zahlung von Geldern oder die Übertragung von Vermögenswerten an bestimmte Unternehmen), ist es in der Regel leicht festzustellen, dass diese Maßnahmen einen selektiven Charakter haben, da sie eine Vorzugsbehandlung für ein einzelnes oder wenige Unternehmen vorsehen (196).

127.

Weniger eindeutig ist die Lage, wenn Mitgliedstaaten weiter gefasste Maßnahmen für alle Unternehmen, die bestimmte Kriterien erfüllen, treffen, mit denen die von diesen Unternehmen normalerweise zu tragenden Belastungen verringert werden (zum Beispiel Befreiung von Steuern oder Sozialabgaben für Unternehmen, die bestimmte Kriterien erfüllen).

128.

In solchen Fällen sollten die Maßnahmen in der Regel anhand einer dreistufigen Analyse auf Selektivität geprüft werden. Erstens muss das Bezugssystem ermittelt werden. Zweitens sollte festgestellt werden, ob eine bestimmte Maßnahme insofern eine Abweichung von diesem System darstellt, als sie zwischen Wirtschaftsbeteiligten differenziert, die sich unter Berücksichtigung der systemimmanenten Ziele in einer vergleichbaren Sach- und Rechtslage befinden. Die Feststellung, ob eine Abweichung vorliegt, ist das zentrale Element dieses Teils der Prüfung; sie lässt eine Schlussfolgerung darüber zu, ob die Maßnahme prima facie selektiv ist. Falls die Maßnahme keine Abweichung vom Bezugssystem darstellt, ist sie nicht selektiv. Falls sie aber eine Abweichung darstellt (und somit prima facie selektiv ist), muss drittens geprüft werden, ob die Abweichung durch die Natur oder den allgemeinen Aufbau des (Bezugs-)Systems gerechtfertigt ist (197). Ist eine prima facie selektive Maßnahme durch die Natur oder den allgemeinen Aufbau des Systems gerechtfertigt, so wird sie nicht als selektiv angesehen und fällt daher nicht unter Artikel 107 Absatz 1 AEUV (198).

129.

Die dreistufige Analyse kann jedoch in bestimmten Fällen wegen der praktischen Wirkung der betreffenden Maßnahmen nicht angewandt werden. Denn Artikel 107 Absatz 1 AEUV unterscheidet nicht nach den Gründen oder Zielen der staatlichen Maßnahmen, sondern berücksichtigt diese nach ihren Wirkungen und somit unabhängig von den verwendeten Techniken (199). In bestimmten Ausnahmefällen reicht es daher nicht aus zu prüfen, ob eine bestimmte Maßnahme von den Regeln des von dem betreffenden Mitgliedstaats definierten Bezugssystems abweicht. Es muss auch untersucht werden, ob die Grenzen des Bezugssystems kohärent bzw., im umgekehrten Sinne, eindeutig willkürlich oder parteiisch festgelegt worden sind, um bestimmte Unternehmen, die sich mit Blick auf die dem fraglichen System zugrunde liegende Logik in einer vergleichbaren Lage befinden, zu begünstigen.

130.

In den verbundenen Rechtssachen C-106/09 P und C-107/09 P (200), in denen es um die Steuerreform von Gibraltar ging, hat der Gerichtshof festgestellt, dass das von dem betreffenden Mitgliedstaat definierte Bezugssystem zwar auf allgemeinen Kriterien beruhte, aber in der Praxis zwischen Unternehmen differenzierte, die sich mit Blick auf das Ziel der Steuerreform in einer vergleichbaren Lage befanden, was dazu führte, dass Offshore-Unternehmen ein selektiver Vorteil gewährt wurde (201). In diesem Zusammenhang stellte der Gerichtshof fest, dass der Umstand, dass Offshore-Unternehmen nicht besteuert wurden, keine zufällige Folge der fraglichen Regelung war, sondern unvermeidliche Konsequenz der Tatsache, dass die Besteuerungsgrundlagen genau so konzipiert waren, dass Offshore-Unternehmen keine Bemessungsgrundlagen aufwiesen (202).

131.

Eine ähnliche Überprüfung kann bei bestimmten Zweckabgaben notwendig sein, wenn es Hinweise dafür gibt, dass die Grenzen der Abgabe eindeutig willkürlich oder parteiisch festgelegt wurden, um bestimmte Produkte oder Tätigkeiten, die sich mit Blick auf die der fraglichen Abgabe zugrunde liegenden Logik in einer vergleichbaren Lage befinden, zu begünstigen. So befand der Gerichtshof im Urteil Ferring (203) eine Abgabe, die auf den Direktverkauf von Arzneimitteln durch Pharmahersteller, nicht aber auf den Verkauf durch Großhändler erhoben wurde, für selektiv. Angesichts der besonderen tatsächlichen Umstände — zum Beispiel des klaren Ziels und der Auswirkungen der Maßnahme — beschränkte sich der Gerichtshof nicht darauf zu prüfen, ob die fragliche Maßnahme zu einer Abweichung von dem durch die Abgabe gebildeten Bezugssystem führen würde. Er verglich auch die Lage der (abgabepflichtigen) Pharmahersteller und der (nicht abgabepflichtigen) Großhändler und gelangte zu dem Ergebnis, dass die Nichterhebung der Abgabe auf die Direktverkäufe der Großhändler prima facie einer selektiven Abgabenbefreiung gleichkam (204).

132.

Das Bezugssystem ist die Benchmark, anhand deren die Selektivität einer Maßnahme geprüft wird.

133.

Das Bezugssystem setzt sich aus kohärenten Vorschriften zusammen, die — auf der Grundlage objektiver Kriterien — generell auf alle Unternehmen Anwendung finden, die definitionsgemäß in seinen Anwendungsbereich fallen. Typischerweise werden in diesen Vorschriften nicht nur der Anwendungsbereich des Systems, sondern auch die Voraussetzungen für seine Anwendung, die Rechte und Pflichten der ihm unterliegenden Unternehmen und die technischen Aspekte seiner Funktionsweise festgelegt.

134.

Im Falle von Steuern setzt sich das Bezugssystem aus Elementen wie der Steuerbemessungsgrundlage, den Steuerpflichtigen, dem Steuertatbestand und den Steuersätzen zusammen. Mögliche Bezugssysteme wären beispielsweise das Körperschaftsteuersystem (205), das Mehrwertsteuersystem (206) oder das allgemeine Versicherungsbesteuerungssystem (207). Dies gilt auch für (eigenständige) Zweckabgaben wie Abgaben auf bestimmte Produkte oder Tätigkeiten mit negativen Auswirkungen auf die Umwelt oder die Gesundheit, die nicht Teil eines umfassenderen Steuersystems sind. Das Bezugssystem ist daher vorbehaltlich der unter den Randnummern 129 bis 131 beschriebenen Sonderfälle grundsätzlich die Abgabe selbst (208).

135.

Wenn das Bezugssystem ermittelt worden ist, muss auf der nächsten Stufe der Analyse geprüft werden, ob eine bestimmte Maßnahme in Abweichung von diesem System zwischen Unternehmen differenziert. Hierzu ist festzustellen, ob die Maßnahme geeignet ist, bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige gegenüber anderen Unternehmen, die sich unter Berücksichtigung des dem Bezugssystem immanenten Ziels in einer ähnlichen Sach- und Rechtslage befinden, zu begünstigen (209). Die Mitgliedstaaten können sich nicht auf externe politische Ziele wie regional-, umwelt- oder industriepolitische Ziele berufen, um die unterschiedliche Behandlung von Unternehmen zu rechtfertigen (210).

136.

Bei bestimmten Zweckabgaben, zum Beispiel Umwelt- und Gesundheitssteuern, die erhoben werden, um bestimmten Tätigkeiten oder Produkten mit negativen Auswirkungen auf die Umwelt oder die menschliche Gesundheit entgegenzuwirken, wird das verfolgte politische Ziel in der Regel in die Struktur der Abgabe (und insbesondere ihrer Bemessungsgrundlage) einbezogen sein. In diesen Fällen stellt eine unterschiedliche Behandlung von Tätigkeiten oder Produkten, deren Lage sich hinsichtlich des immanenten Ziels von solchen unterscheidet, auf die die Steuer erhoben wird, keine Abweichung vom System dar (211).

137.

Wenn eine Maßnahme bestimmte Unternehmen oder die Herstellung bestimmter Produkte, die sich in einer vergleichbaren Rechts- und Sachlage befinden, begünstigt, ist sie prima facie selektiv.

138.

Eine Maßnahme, die vom Bezugssystem abweicht (und daher prima facie selektiv ist), ist dennoch nicht selektiv, wenn sie durch die Natur oder den allgemeinen Aufbau dieses Systems gerechtfertigt ist. Dies ist der Fall, wenn eine Maßnahme unmittelbar auf den Grund- oder Leitprinzipien des Bezugssystems beruht oder sich aus den systemimmanenten Mechanismen ergibt, die für das Funktionieren und die Wirksamkeit des Systems erforderlich sind (212). Dagegen können externe politische Ziele, die dem System nicht immanent sind, nicht geltend gemacht werden (213).

139.

Grundlage für eine mögliche Rechtfertigung wären zum Beispiel die Notwendigkeit der Bekämpfung von Betrug oder Steuerhinterziehung, die Notwendigkeit der Beachtung besonderer Rechnungslegungsvorschriften, die Handhabbarkeit für die Verwaltung, der Grundsatz der Steuerneutralität (214), die Einkommensteuerprogression und ihre Umverteilungslogik, die Notwendigkeit der Vermeidung von Doppelbesteuerung (215) oder das Ziel der bestmöglichen Einziehung von Steuerschulden.

140.

Die Mitgliedstaaten sollten jedoch geeignete Kontroll- und Überwachungsverfahren schaffen und zur Anwendung bringen, um die Kohärenz von Abweichungen mit dem Grundgedanken und dem allgemeinen Aufbau des Steuersystems zu gewährleisten (216). Damit Abweichungen durch die Natur oder den allgemeinen Aufbau des Systems gerechtfertigt sein können, ist zudem darauf zu achten, dass sie verhältnismäßig sind und nicht über die Grenzen des für die Verwirklichung des verfolgten legitimen Ziels Erforderlichen hinausgehen, dass also das Ziel nicht auch durch weniger weitreichende Maßnahmen erreicht werden könnte (217).

141.

Ein Mitgliedstaat, der eine Differenzierung zwischen Unternehmen vornimmt, muss darlegen können, dass sie tatsächlich durch die Natur oder den allgemeinen Aufbau des fraglichen Systems gerechtfertigt ist (218).

142.

Grundsätzlich entziehen sich nur Maßnahmen, die im gesamten Gebiet eines Mitgliedstaats Anwendung finden, dem in Artikel 107 Absatz 1 AEUV festgelegten Kriterium der regionalen Selektivität. Wie nachstehend dargelegt wird, muss jedoch nicht zwangsläufig das gesamte Gebiet des betreffenden Mitgliedstaats als Bezugssystem festgelegt werden (219). Daraus folgt, dass nicht alle Maßnahmen, die nur für bestimmte Teile des Gebiets eines Mitgliedstaats gelten, automatisch selektiv sind.

143.

Wie von der Rechtsprechung festgestellt, können Maßnahmen mit regionalem oder lokalem Anwendungsbereich nicht selektiv sein, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind (220). Diese Rechtsprechung bezieht sich bislang nur auf steuerliche Maßnahmen. Da regionale Selektivität jedoch ein allgemeines Konzept ist, gelten die Grundsätze, die die Unionsgerichte in Bezug auf steuerliche Maßnahmen festgelegt haben, auch für andere Arten von Maßnahmen.

144.

Bei der Prüfung der regionalen Selektivität muss zwischen drei Szenarios unterschieden werden (221):

145.

Voraussetzung für das Vorliegen institutioneller Autonomie ist, dass die steuerliche Maßnahme von einer regionalen oder lokalen Körperschaft erlassen wurde, die verfassungsrechtlich, politisch und administrativ gegenüber der Zentralregierung einen eigenen Status besitzt. In der Rechtssache Azoren hat der Gerichtshof festgestellt, dass die Azoren nach der portugiesischen Verfassung eine autonome Region mit eigenem politisch-administrativem Status sowie eigenen Regierungsorganen bilden, die auch über eigene Steuerhoheit und die Befugnis zur Anpassung des nationalen Steuerrechts an die regionalen Besonderheiten verfügen (226).

146.

Bei der Beurteilung, ob dieses Kriterium im jeweiligen Fall erfüllt ist, sollten insbesondere die Verfassung und andere einschlägige Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats daraufhin geprüft werden, ob die jeweilige Region über einen eigenen politisch-administrativen Status sowie eigene Regierungsorgane verfügt, die zur Ausübung ihrer eigenen Steuerzuständigkeit befugt sind.

147.

Prozedurale Autonomie liegt vor, wenn eine steuerliche Maßnahme erlassen wurde, ohne dass die Zentralregierung die Möglichkeit hatte, unmittelbar deren Inhalt mitzubestimmen.

148.

Das wesentliche Kriterium für das Vorliegen von prozeduraler Autonomie ist nicht der Umfang der Zuständigkeiten, über die die subnationale Körperschaft anerkanntermaßen verfügt, sondern die Möglichkeit dieser Körperschaft, auf der Grundlage ihrer Zuständigkeiten eine steuerliche Maßnahme unabhängig zu erlassen, d. h. ohne dass die Zentralregierung unmittelbar auf deren Inhalt Einfluss nehmen kann.

149.

Wenn ein Konsultations- oder Vermittlungsverfahren zur Vorbeugung von Konflikten zwischen zentralstaatlichen und regionalen (oder lokalen) Körperschaften besteht, so bedeutet dies nicht automatisch, dass die subnationale Körperschaft prozedural nicht autonom ist, sofern diese Körperschaft und nicht die Zentralregierung letztlich über den Erlass der betreffenden Maßnahme entscheidet (227).

150.

Der bloße Umstand, dass die von der subnationalen Körperschaft erlassenen Rechtsvorschriften einer gerichtlichen Kontrolle unterliegen, bedeutet für sich genommen nicht, dass die Körperschaft prozedural nicht autonom ist, da das Bestehen einer solchen gerichtlichen Kontrolle dem Bestehen eines Rechtsstaats immanent ist (228).

151.

Eine regionale (oder lokale) steuerliche Maßnahme muss nicht vollständig von einem allgemeineren Steuersystem getrennt sein, um keine staatliche Beihilfe darzustellen. Insbesondere ist es nicht erforderlich, dass das betreffende Steuersystem (Bemessungsgrundlagen, Steuersätze, Steuerbeitreibungsvorschriften und Befreiungen) vollständig auf die subnationale Körperschaft übertragen wurde (229). Ist beispielsweise die Devolution hinsichtlich der Körperschaftsteuer auf die Befugnis beschränkt, die Steuersätze innerhalb einer bestimmten Bandbreite festzulegen, ohne dass auch die Befugnis übertragen würde, die Bemessungsgrundlagen (Steuervergünstigungen und -befreiungen usw.) zu verändern, so kann die Voraussetzung der prozeduralen Autonomie als erfüllt gelten, wenn die vorgegebene Steuersatz-Bandbreite es der Region ermöglicht, wesentliche autonome steuerliche Befugnisse auszuüben, ohne dass die Zentralregierung unmittelbar inhaltlich Einfluss nehmen kann.

152.

Voraussetzung für das Vorliegen wirtschaftlicher und finanzieller Autonomie ist, dass die subnationale Körperschaft die Verantwortung für die politischen und finanziellen Auswirkungen einer steuersenkenden Maßnahme trägt. Das kann nicht der Fall sein, wenn die subnationale Körperschaft nicht für die Haushaltsführung zuständig ist, d. h., wenn sie nicht die Hoheit über die Einnahmen und die Ausgaben besitzt.

153.

Daher kann wirtschaftliche und finanzielle Autonomie nur vorliegen, wenn die finanziellen Auswirkungen einer steuerlichen Maßnahme in der Region nicht durch Zuschüsse oder Subventionen aus den anderen Regionen oder von der Zentralregierung ausgeglichen werden. Besteht ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen der von der subnationalen Körperschaft erlassenen steuerlichen Maßnahme und der finanziellen Unterstützung durch andere Regionen oder die Zentralregierung des betreffenden Mitgliedstaats, ist das Vorliegen einer solchen Autonomie daher ausgeschlossen (230).

154.

Wird ein Rückgang von Steuereinnahmen infolge der Ausübung übertragener steuerlicher Befugnisse (zum Beispiel bei Senkung eines Steuersatzes) durch einen parallelen Anstieg derselben Steuereinnahmen durch die Niederlassung neuer Unternehmen ausgeglichen, die durch den niedrigeren Steuersatz angezogen wurden, so steht dies der wirtschaftlichen und finanziellen Autonomie nicht entgegen.

155.

Für die Erfüllung der Autonomiekriterien ist es weder erforderlich, dass die Steuerbeitreibungsvorschriften auf die regionalen/lokalen Körperschaften übertragen werden, noch müssen die Steuereinnahmen tatsächlich von diesen Körperschaften erhoben werden. Die Zentralregierung darf die Zuständigkeit für die Erhebung der übertragenen Steuern behalten, sofern die Kosten der Steuererhebung von der subnationalen Körperschaft getragen werden.

156.

Den Mitgliedstaaten steht es frei, ihre wirtschaftspolitischen Maßnahmen nach eigenem Ermessen festzulegen und insbesondere die Steuerlast gemäß ihren Vorstellungen auf die verschiedenen Produktionsfaktoren zu verteilen. Die Mitgliedstaaten müssen diese Zuständigkeit aber im Einklang mit dem Unionsrecht ausüben (231).

157.

Grundsätzlich folgen echte Genossenschaften Funktionsprinzipien, aufgrund deren sie sich von anderen Wirtschaftsbeteiligten unterscheiden (232). So weisen Genossenschaften besondere Mitgliedschaftsregeln auf, und sie handeln zum gegenseitigen Nutzen ihrer Mitglieder (233) und nicht im Interesse externer Investoren. Zudem dürfen Rücklagen und Vermögen nicht ausgeschüttet werden und müssen entsprechend dem gemeinsamen Interesse der Mitglieder verwendet werden. Ferner haben Genossenschaften in der Regel nur beschränkten Zugang zu Aktienmärkten und erzielen normalerweise nur geringe Gewinnspannen.

158.

In Anbetracht dieser Besonderheiten kann davon ausgegangen werden, dass Genossenschaften sich nicht in einer Rechts- und Sachlage befinden, die mit derjenigen von Handelsgesellschaften vergleichbar ist, so dass Steuervergünstigungen für Genossenschaften möglicherweise nicht in den Anwendungsbereich der Beihilfevorschriften fallen, wenn (234)

159.

Wird hingegen festgestellt, dass eine Genossenschaft mit Handelsgesellschaften vergleichbar ist, so sollte sie in dasselbe Bezugssystem einbezogen werden wie Handelsgesellschaften und der unter den Randnummern 128 bis 141 dargelegten dreistufigen Analyse unterzogen werden. In der dritten Stufe der Analyse muss geprüft werden, ob die in Rede stehende steuerliche Regelung mit dem Grundgedanken des Steuersystems im Einklang steht (235).

160.

Diesbezüglich ist anzumerken, dass die Maßnahme mit den Grund- oder Leitprinzipien des Steuersystems des betreffenden Mitgliedstaats (unter Verweis auf die dem Steuersystem selbst immanenten Mechanismen) im Einklang stehen muss. Wenn durch die Nichtbesteuerung von Genossenschaften von diesem System abgewichen wird, kann dies zum Beispiel dadurch gerechtfertigt sein, dass diese ihren gesamten Gewinn an ihre Mitglieder verteilen und die Steuer dann bei den einzelnen Mitgliedern erhoben wird. Die Steuervergünstigung muss in jedem Fall verhältnismäßig sein und darf nicht über die Grenzen des Erforderlichen hinausgehen. Außerdem muss der betreffende Mitgliedstaat geeignete Kontroll- und Überwachungsverfahren zur Anwendung bringen (236).

161.

Es ist allgemein anerkannt, dass Anlagestrukturen wie Organismen für gemeinsame Anlagen (238) in angemessener Höhe besteuert werden sollten, da sie im Prinzip als Intermediäre (Dritte) zwischen den Investoren und den Zielunternehmen, in die investiert wird, agieren. Das Fehlen besonderer Steuervorschriften für Investmentfonds bzw. Investmentgesellschaften könnte dazu führen, dass ein Investmentfonds als eigenständiger Steuerpflichtiger behandelt wird — und somit eine zusätzliche Besteuerungsebene für die vom Intermediär erwirtschafteten Einkünfte oder Gewinne auferlegt wird. In diesem Zusammenhang versuchen die Mitgliedstaaten im Allgemeinen, negative steuerliche Auswirkungen auf über Investmentfonds bzw. Investmentgesellschaften getätigte Investitionen im Vergleich zu direkten Investitionen privater Anleger zu verringern und, soweit möglich, zu gewährleisten, dass die endgültige Besteuerung für die verschiedenen Arten von Investitionen insgesamt, unabhängig von der für die jeweilige Investition gewählten Anlagestruktur, in etwa gleich hoch ist.

162.

Steuerliche Maßnahmen, die zur Gewährleistung der Steuerneutralität von Investitionen in Investmentfonds bzw. Investmentgesellschaften dienen, sollten nicht als selektiv betrachtet werden, wenn ihre Wirkung nicht darin besteht, bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen oder bestimmte Arten von Investitionen zu begünstigen (239), sondern darin, die wirtschaftliche Doppelbesteuerung im Einklang mit den allgemeinen Grundsätzen des fraglichen Steuersystems zu reduzieren oder zu beseitigen. Im Sinne dieses Abschnitts bedeutet Steuerneutralität, dass alle Steuerpflichtigen gleich behandelt werden, unabhängig davon, ob sie direkt oder indirekt über Investmentfonds in Vermögenswerte wie etwa Staatsanleihen oder Aktien von Aktiengesellschaften investieren. Folglich könnte eine steuerliche Regelung für Organismen für gemeinsame Anlagen, die auf die steuerliche Transparenz auf Ebene des Intermediärs abzielt, mit der Logik des fraglichen Steuersystems begründet werden, wenn es sich bei der Verhinderung der wirtschaftlichen Doppelbesteuerung um einen in dem fraglichen Steuersystem verankerten Grundsatz handelt. Eine steuerliche Vorzugsbehandlung, die sich auf genau bestimmte, besonderen Voraussetzungen genügende Anlagestrukturen beschränkt (240) und somit zulasten anderer Anlagestrukturen geht, die sich in einer vergleichbaren tatsächlichen und rechtlichen Situation befinden, wäre hingegen als eine selektive Maßnahme zu betrachten (241); ein Beispiel dafür wären Steuervorschriften, die eine Vorzugsbehandlung für nationale Unternehmungen, soziale Investmentfonds oder langfristige Investmentfonds vorsehen, aber nicht für EU-weit harmonisierte EuVECA (242), EuSEF (243) bzw. ELTIF (244) gelten.

163.

Steuerneutralität bedeutet jedoch nicht, dass solche Anlagestrukturen vollständig von sämtlichen Steuern befreit oder den Fondsmanagern die Steuern auf die Verwaltungsgebühren erlassen werden sollten, die sie für die Verwaltung der den Fonds zugrunde liegenden Vermögenswerte erheben (245). Noch rechtfertigt sie im Rahmen der fraglichen steuerlichen Regelungen eine günstigere steuerliche Behandlung einer über einen Organismus für gemeinsame Anlagen getätigten Investition im Vergleich zu einer direkten Investition (246). In solchen Fällen wäre die steuerliche Regelung unverhältnismäßig und würde über das zur Erreichung des Ziels (Vermeidung der Doppelbesteuerung) erforderliche Maß hinausgehen und somit eine selektive Maßnahme darstellen.

164.

Die Steueramnestie beinhaltet in der Regel die Befreiung von strafrechtlichen Sanktionen, Geldbußen und (den gesamten oder einem Teil der) Zinszahlungen. Während bei bestimmten Amnestieverfahren der Gesamtbetrag der fälligen Steuern gezahlt werden muss (247), wird bei anderen ein Teil der fälligen Steuern erlassen (248).

165.

Eine Steueramnestiemaßnahme für Unternehmen kann grundsätzlich als allgemeine Maßnahme angesehen werden, wenn die nachstehenden Voraussetzungen erfüllt sind (249).

166.

Erstens muss die Maßnahme Unternehmen aller Wirtschaftszweige und Größenkategorien tatsächlich offenstehen, die zu dem in der Maßnahme festgelegten Zeitpunkt Steuerschulden haben, ohne dass eine bestimmte Gruppe von Unternehmen begünstigt wird. Zweitens darf die Maßnahme keine De–facto-Selektivität zugunsten bestimmter Unternehmen oder Wirtschaftszweige bewirken. Drittens muss sich die Rolle der Steuerverwaltung darauf beschränken, die Umsetzung der Steueramnestie zu verwalten, ohne hinsichtlich der Gewährung oder der Intensität der Maßnahme über Ermessen zu verfügen. Schließlich darf die Maßnahme nicht mit dem Verzicht auf eine Überprüfung verbunden sein.

167.

Die zeitlich beschränkte Anwendung einer nur für einen kurzen Zeitraum (250) geltenden Steueramnestie in Bezug auf Steuerschulden, die vor einem vorab festgelegten Datum bestanden und zum Zeitpunkt der Einführung der Steueramnestie noch bestehen, ist dem Konzept einer Steueramnestie immanent, die sowohl die Erhebung der Steuern als auch die Einhaltung der Steuervorschriften seitens der Steuerpflichtigen verbessern soll.

168.

Steueramnestiemaßnahmen können auch als allgemeine Maßnahmen angesehen werden, wenn sie mit dem vom nationalen Gesetzgeber verfolgten Ziel im Einklang stehen, die Wahrung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes wie dem der angemessenen Verfahrensdauer zu gewährleisten (251).

169.

Steuervorbescheide dienen dazu, vorab festzulegen, wie das allgemeine Steuersystem in einem konkreten Fall in Anbetracht der jeweiligen besonderen Fakten und Umstände angewendet wird. Aus Gründen der Rechtssicherheit erlassen zahlreiche nationale Steuerverwaltungen Vorbescheide über die steuerliche Behandlung bestimmter Transaktionen (252). Beispielsweise kann vorab festgelegt werden, wie die Bestimmungen eines bilateralen Doppelbesteuerungsabkommens bzw. des nationalen Steuerrechts in einem bestimmten Fall angewendet werden oder wie hoch „Arm's Length“-Gewinne aus Transaktionen zwischen verbundenen Parteien anzusetzen sind, sofern die Ungewissheit einen Vorbescheid rechtfertigt, der dazu dient zu überprüfen, ob bestimmte gruppeninterne Transaktionen nach dem Fremdvergleichsgrundsatz („Arm's Length“-Grundsatz) abgerechnet werden (253). Die Mitgliedstaaten können den Steuerpflichtigen Rechtssicherheit und Vorhersehbarkeit hinsichtlich der Anwendung der allgemeinen Steuervorschriften schaffen; dies ist am besten durch eine transparente Vorbescheidpraxis der Steuerverwaltungen und die Veröffentlichung der Vorbescheide zu erreichen.

170.

Beim Erlass von Steuervorbescheiden müssen jedoch die Beihilfevorschriften eingehalten werden. Wenn ein Steuervorbescheid ein Ergebnis festschreibt, das nicht zuverlässig dem Ergebnis einer normalen Anwendung des allgemeinen Steuersystems entspricht, verschafft der Vorbescheid seinem Empfänger möglicherweise einen selektiven Vorteil, da diese selektive Behandlung zu einer Senkung seiner Steuerschuld in dem betreffenden Mitgliedstaat im Vergleich zu Unternehmen führt, die sich in einer ähnlichen Sach- und Rechtslage befinden.

171.

Der Gerichtshof hat festgestellt, dass eine Reduzierung der Steuerbemessungsgrundlage eines Unternehmens, die sich aus einer steuerlichen Maßnahme ergibt, welche es einem Steuerpflichtigen ermöglicht, bei gruppeninternen Transaktionen Verrechnungspreise anzuwenden, die erheblich von den Preisen abweichen, die unter vergleichbaren Umständen im freien Wettbewerb zwischen unabhängigen Unternehmen im Einklang mit dem Arm's Length-Grundsatz berechnet würden, dem betreffenden Steuerpflichtigen einen selektiven Vorteil verschafft, da seine Steuerschuld nach dem allgemeinen Steuersystem im Vergleich zu einem unabhängigen Unternehmen, bei dem der tatsächlich erzielte Geschäftsgewinn die Steuerbemessungsgrundlage bildet, verringert wird (254). Somit verschafft ein Steuervorbescheid, der eine Verrechnungspreismethode für die Bestimmung des zu versteuernden Gewinns von Einheiten einer Unternehmensgruppe festschreibt, die keinen zuverlässigen Näherungswert für ein marktbasiertes Ergebnis hervorbringt, das mit dem Arm's Length-Grundsatz im Einklang steht, dem Empfänger des Vorbescheids einen selektiven Vorteil. Dass ein „zuverlässiger Näherungswert für ein marktbasiertes Ergebnis“ angestrebt wird, bedeutet, dass eine etwaige Abweichung vom besten Schätzwert für das marktbasierte Ergebnis nicht größer sein darf als das Maß der Unsicherheit, mit der die jeweilige Verrechnungspreismethode bzw. die statistischen Instrumente zur Ermittlung des Schätzwerts verbunden sind, und in einem angemessenen Verhältnis dazu stehen muss.

172.

Die Einhaltung des Arm's Length-Grundsatzes ist stets Teil der Würdigung steuerlicher Maßnahmen zugunsten von Einheiten einer Unternehmensgruppe auf der Grundlage des Artikels 107 Absatz 1 AEUV durch die Kommission, und zwar unabhängig davon, ob und gegebenenfalls in welcher Form dieser Grundsatz in der nationalen Rechtsordnung des betreffenden Mitgliedstaat enthalten ist. Anhand dieses Grundsatzes stellt sie fest, ob der steuerpflichtige Gewinn der Einheiten einer Unternehmensgruppe für die Zwecke der Körperschaftsteuer anhand einer Methode ermittelt wurde, die einen zuverlässigen Näherungswert für ein marktbasiertes Ergebnis hervorbringt. Schreibt ein Steuervorbescheid solch eine Methode fest, so ist gewährleistet, dass dieses Unternehmen nach den in dem betreffenden Mitgliedstaat geltenden allgemeinen Vorschriften für die Besteuerung von Unternehmensgewinnen im Vergleich zu eigenständigen Unternehmen, die auf der Grundlage ihrer Geschäftsgewinne besteuert werden, die sich aus marktbasierten, nach dem Arm's Length-Grundsatz ausgehandelten Preisen ergeben, nicht bevorzugt wird. Der Arm's Length-Grundsatz, den die Kommission bei der beihilferechtlichen Beurteilung von Vorbescheiden in Bezug auf Verrechnungspreise heranzieht, stellt daher eine Anwendung des Artikels 107 Absatz 1 AEUV dar, dem zufolge die steuerliche Ungleichbehandlung von Unternehmen, die sich in einer ähnlichen Sach- und Rechtslage befinden, verboten ist. Dieser Grundsatz ist für die Mitgliedstaaten verbindlich und die nationalen Steuervorschriften sind nicht von seinem Anwendungsbereich ausgenommen (255).

173.

Bei der Prüfung, ob ein Vorbescheid in Bezug auf Verrechnungspreise mit dem im Artikel 107 Absatz 1 AEUV verankerten Arm's Length-Grundsatz im Einklang steht, kann sich die Kommission auf die von der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung („OECD“) bereitgestellten Orientierungshilfen stützen, insbesondere die „OECD-Verrechnungspreisleitlinien für multinationale Unternehmen und Steuerverwaltungen“. Die Verrechnungspreisleitlinien der OECD beziehen sich zwar nicht auf staatliche Beihilfen an sich, sie tragen aber dem internationalen Konsens über Verrechnungspreise Rechnung und bieten Steuerverwaltungen und multinationalen Unternehmen nützliche Orientierungshilfen dafür, wie sichergestellt werden kann, dass eine Verrechnungspreismethode zu einem Ergebnis führt, das mit den Marktbedingungen im Einklang steht. Steht eine Verrechnungspreisvereinbarung mit den OECD-Verrechnungspreisleitlinien und insbesondere den Erläuterungen zur Wahl der am besten geeigneten Methode zur Ermittlung eines zuverlässigen Näherungswerts für ein marktbasiertes Ergebnis im Einklang, so ist ein Steuervorbescheid, der diese Verrechnungspreisvereinbarung bestätigt, in der Regel nicht mit einer staatlichen Beihilfe verbunden.

174.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass Steuervorbescheide ihrem Empfänger insbesondere dann einen selektiven Vorteil verschaffen, wenn

175.

Steuervergleichsvereinbarungen werden in der Regel im Zusammenhang mit Streitigkeiten zwischen einem Steuerpflichtigen und der Steuerverwaltung über die Höhe einer Steuerschuld geschlossen. Solche Vereinbarungen sind in einer Reihe von Mitgliedstaaten gängige Praxis. Der Abschluss einer Steuervergleichsvereinbarung ermöglicht es einer Steuerverwaltung, langwierige Rechtsverfahren vor nationalen Gerichten zu vermeiden und die Steuerforderung schnell einzuziehen. Die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten auf diesem Gebiet ist unbestritten, jedoch kann beim Abschluss eines Steuervergleichs insbesondere dann eine Beihilfe vorliegen, wenn der geschuldete Steuerbetrag ohne klare Rechtfertigung (wie zum Beispiel die Optimierung der Steuerbeitreibung) oder in unverhältnismäßiger Weise gesenkt wird und dies dem Steuerpflichtigen zugutekommt (260).

176.

In diesem Zusammenhang kann eine Transaktion zwischen einer Steuerverwaltung und einem Steuerpflichtigen besonders dann das Vorliegen eines selektiven Vorteils begründen, wenn (261)

177.

Steuerliche Maßnahmen rein technischer Art wie Abschreibungsvorschriften stellen im Allgemeinen keine staatliche Beihilfe dar. Auf welche Art und Weise die Abschreibung von Vermögenswerten ermittelt wird, unterscheidet sich von einem Mitgliedstaat zum anderen, kann jedoch im jeweiligen Steuersystem begründet liegen.

178.

Die Schwierigkeit bei der Prüfung einer etwaigen Selektivität der Abschreibungssätze für bestimmte Vermögenswerte liegt darin, dass eine Benchmark festgelegt werden muss (von der ein spezifischer Satz oder eine spezifische Abschreibungsmethode abweichen könnte). Während die Abschreibungsrechnung im betriebswirtschaftlichen Rechnungswesen in der Regel den Wertverlust der Vermögenswerte widerspiegelt, um und ein korrektes Bild der finanziellen Situation des Unternehmens zu vermitteln, dient die steuerrechtliche Abschreibung anderen Zwecken wie zum Beispiel der Verteilung absetzbarer Ausgaben über einen Abschreibungszeitraum hinweg.

179.

Anreize auf dem Gebiet der Abschreibung, die für bestimmte Kategorien von Vermögenswerten oder Unternehmen geschaffen werden (zum Beispiel kürzere Abschreibungszeiträume, günstigere Abschreibungsmethoden (262) oder vorzeitige Abschreibung) und nicht auf den Leitsätzen der jeweiligen Abschreibungsvorschriften beruhen, können dazu führen, dass eine staatliche Beihilfe vorliegt. Im Gegensatz dazu können Vorschriften für beschleunigte und vorzeitige Abschreibung in Bezug auf Wirtschaftsgüter, für die ein Leasing-Vertrag abgeschlossen wurde, als allgemeine Maßnahme gelten, sofern solche Leasing-Verträge auch wirklich für Unternehmen jeder Größe und aus jedem Wirtschaftszweig zugänglich sind (263).

180.

Liegt es im Ermessen der Steuerverwaltung, für einzelne Unternehmen oder Wirtschaftszweige verschiedene Abschreibungszeiträume oder Bewertungsmethoden festzulegen, lässt dies offensichtlich Selektivität vermuten. Gleichermaßen gilt, dass Selektivität gegeben ist, wenn vor Anwendung einer Abschreibungsregelung die Genehmigung einer Steuerverwaltung einzuholen ist und sich die diesbezügliche Prüfung nicht ausschließlich auf das Vorliegen der rechtlichen Voraussetzungen beschränkt (264).

181.

Besondere Vorschriften, die kein Ermessenselement enthalten und zum Beispiel die Einkommensbesteuerung auf einer pauschalen Grundlage erlauben, können aufgrund der Art und des inneren Aufbaus des Systems gerechtfertigt sein, wenn sie beispielsweise besonderen Rechnungslegungsvorschriften oder der Bedeutung des Grundeigentums als eines für bestimmte Sektoren charakteristischen Vermögenswerts Rechnung tragen.

182.

Solche Vorschriften sind daher nicht selektiv, wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:

183.

Vorschriften zur Missbrauchsbekämpfung können gerechtfertigt sein, um Steuerumgehung durch Steuerpflichtige zu verhindern (265). Sie können jedoch selektiv sein, wenn sie eine Ausnahmeregelung (Nichtanwendung der Vorschriften zur Missbrauchsbekämpfung) für bestimmte Unternehmen oder Transaktionen vorsehen und dies nicht mit der den Vorschriften zugrunde liegenden Logik vereinbar ist (266).

184.

Auch wenn die Verbrauchsteuern auf Unionsebene weitgehend harmonisiert sind (was sich auf das Kriterium der Zurechenbarkeit (267) auswirken kann), bedeutet dies nicht automatisch, dass die Beihilfevorschriften für Steuererleichterungen auf diesem Gebiet nicht gelten würden. So kann einem Unternehmen mittels eines ermäßigten Verbrauchsteuersatzes ein selektiver Vorteil gewährt werden, wenn das Unternehmen das betreffende Produkt für die Erzeugung anderer Produkte verwendet oder dieses auf dem Markt verkauft (268).

185.

Staatliche Förderungen für Unternehmen stellen nur dann staatliche Beihilfen im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV dar, wenn sie „durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen“, und nur „soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen“.

186.

Dabei handelt es sich um zwei getrennte Voraussetzungen, die beide erfüllt sein müssen, damit eine staatliche Beihilfe vorliegt. In der Praxis werden diese Elemente im Rahmen der beihilferechtlichen Würdigung jedoch häufig gemeinsam geprüft und generell als untrennbar miteinander verbunden betrachtet (269).

187.

Ist eine vom Staat gewährte Maßnahme geeignet, die Wettbewerbsposition des Empfängers gegenüber seinen Wettbewerbern zu verbessern, so wird sie als Maßnahme erachtet, die den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht (270). In der Praxis wird daher im Allgemeinen eine Wettbewerbsverfälschung im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV festgestellt, wenn der Staat einem Unternehmen in einem liberalisierten Wirtschaftszweig, in dem Wettbewerb herrscht oder herrschen könnte, einen finanziellen Vorteil gewährt (271).

188.

Die Tatsache, dass die Behörden eine öffentliche Dienstleistung einem internen Dienstleister übertragen (obgleich sie diese auch einem Dritten hätten übertragen können), schließt eine Wettbewerbsverfälschung nicht aus. Ausgeschlossen ist eine Wettbewerbsverfälschung hingegen dann, wenn sämtliche folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:

189.

Staatliche Förderungen können den Wettbewerb selbst dann verfälschen, wenn sie nicht dazu beitragen, dass das Empfängerunternehmen expandieren und Marktanteile gewinnen kann. Es reicht aus, dass eine Beihilfe die Wettbewerbsstellung eines Unternehmens im Vergleich zu seiner Lage ohne Beihilfe stärkt. Eine Beihilfe gilt in diesem Zusammenhang in der Regel bereits dann als wettbewerbsverfälschend, wenn sie ein Unternehmen begünstigt, indem sie es von Kosten befreit, die es normalerweise im Rahmen seiner laufenden Geschäftstätigkeiten zu tragen gehabt hätte (274). Die Definition der staatlichen Beihilfe setzt nicht voraus, dass die Wettbewerbsverfälschung oder die Auswirkung auf den Handel erheblich oder wesentlich ist. Der Umstand, dass Beihilfebeträge niedrig oder Empfängerunternehmen klein sind bedeutet nicht, dass (drohende) Wettbewerbsverfälschungen von vornherein auszuschließen sind (275), vorausgesetzt allerdings, dass die Wahrscheinlichkeit einer solchen Verfälschung nicht rein hypothetischer Natur ist (276).

190.

Staatliche Förderungen für Unternehmen stellen nach Artikel 107 Absatz 1 AEUV nur eine staatliche Beihilfe dar, soweit sie „den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen“. Hierbei muss nicht festgestellt werden, dass die Beihilfe tatsächlich Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten hat, sondern lediglich, ob sie Auswirkungen auf diesen Handel haben könnte (277). Die Unionsgerichte haben insbesondere entschieden, dass, „wenn eine von einem Mitgliedstaat gewährte Finanzhilfe die Stellung eines Unternehmens gegenüber anderen Wettbewerbern im unionsinternen Handel stärkt, dieser als von der Beihilfe beeinflusst erachtet werden“ muss (278).

191.

Eine staatliche Förderung kann selbst dann, wenn der Empfänger nicht unmittelbar am grenzübergreifenden Handel teilnimmt, als Maßnahme erachtet werden, die sich auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten auswirken könnte. So kann ein staatlicher Zuschuss, durch den das örtliche Angebot aufrechterhalten oder ausgeweitet wird, dazu führen, dass es für Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten schwieriger wird, in den Markt einzutreten (279).

192.

Weder die verhältnismäßig geringe Höhe einer Beihilfe noch die verhältnismäßig geringe Größe des begünstigten Unternehmens schließen von vornherein die Möglichkeit von Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten aus (280). Ein staatlicher Zuschuss, der einem Unternehmen gewährt wird, das ausschließlich örtliche oder regionale Dienste und keine Dienste außerhalb seines Heimatstaats erbringt, kann sich dennoch auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten auswirken, wenn diese Dienste (auch mittels der Niederlassungsfreiheit) von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten erbracht werden könnten und diese Möglichkeit nicht rein hypothetischer Natur ist. Gewährt beispielsweise ein Mitgliedstaat einem Unternehmen einen öffentlichen Zuschuss für die Erbringung von Verkehrsdiensten, so kann die Erbringung dieser Dienste durch den Zuschuss möglicherweise beibehalten oder ausgeweitet werden, so dass sich die Chancen von in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen, ihre Verkehrsdienste auf dem Markt dieses Mitgliedstaats zu erbringen, verringern (281). Die Wahrscheinlichkeit solcher Auswirkungen kann bei einem sehr geringen Umfang der wirtschaftlichen Tätigkeit — abzulesen etwa an einem sehr geringen Umsatz — jedoch geringer sein.

193.

Grundsätzlich sind auch dann Auswirkungen auf den Handel möglich, wenn der Beihilfeempfänger seine gesamte Produktion oder den größten Teil davon aus der Union ausführt; unter derartigen Umständen sind die Auswirkungen jedoch weniger unmittelbar und können nicht allein aus der Tatsache abgeleitet werden, dass der Markt für den Wettbewerb geöffnet ist (282).

194.

Zur Feststellung einer Auswirkung auf den Handel ist weder eine Marktabgrenzung erforderlich noch müssen die Auswirkungen der Maßnahme auf die Wettbewerbsfähigkeit des Beihilfeempfängers und seiner Wettbewerber im Einzelnen geprüft werden (283).

195.

Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten können jedoch nicht bloß hypothetischer Natur sein oder vermutet werden. Vielmehr muss auf der Grundlage der vorhersehbaren Auswirkungen der Maßnahme festgestellt werden, warum die Maßnahme den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht und warum sie Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten haben könnte (284).

196.

Die Kommission hat in einer Reihe von Beschlüssen unter Berücksichtigung der spezifischen Umstände der Fälle die Auffassung vertreten, dass die betreffende Maßnahme rein lokale Auswirkungen hatte und sich folglich nicht auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten auswirkte. In diesen Fällen stellte die Kommission insbesondere fest, dass der Beihilfeempfänger Waren oder Dienstleistungen nur in einem geografisch begrenzten Gebiet in einem Mitgliedstaat anbot und es unwahrscheinlich war, dass er Kunden aus anderen Mitgliedstaaten gewinnen würde; ferner war nicht davon auszugehen, dass die Maßnahme mehr als marginale Auswirkungen auf grenzüberschreitende Investitionen oder die Niederlassung von Unternehmen in anderen Mitgliedstaaten haben würde.

197.

Während sich keine allgemeinen Kategorien von Maßnahmen festlegen lassen, die diese Voraussetzungen in der Regel erfüllen, finden sich in Kommissionsbeschlüssen Beispiele für Situationen, in denen die Kommission angesichts der besonderen Umstände des Einzelfalls davon ausging, dass die staatlichen Förderungen nicht geeignet waren, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinflussen. Einige Beispiele solcher Fälle sind:

198.

Wenngleich sich in den meisten Beihilfesachen bereits aus den Umständen, unter denen die Beihilfe gewährt wurde, ergibt, dass sie Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten haben könnte und den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht, müssen diese Umstände angemessen dargelegt werden. Bei Beihilferegelungen reicht es in der Regel aus, die Merkmale der betreffenden Regelung zu würdigen (295).

199.

Die in dieser Bekanntmachung gegebenen Erläuterungen zum Begriff der staatlichen Beihilfe gelten für die öffentliche Finanzierung von wirtschaftlich genutzter Infrastruktur, auf dieselbe Art wie sie für andere öffentliche Finanzierungen, die wirtschaftliche Tätigkeiten begünstigen, gelten (296). In Anbetracht der strategischen Bedeutung öffentlicher Infrastrukturfinanzierungen, nicht zuletzt für die Förderung des Wachstums, und angesichts der Fragen, die diese häufig aufwerfen, soll jedoch konkret erläutert werden, in welchen Fällen solche Finanzierungen Unternehmen begünstigen, ihnen einen Vorteil verschaffen und Auswirkungen auf den Wettbewerb und den Handel zwischen Mitgliedstaaten haben.

200.

Bei Infrastrukturvorhaben gibt es oft mehrere Arten von Beteiligten. Etwaige staatliche Beihilfen für solche Vorhaben können der Förderung des Baus (einschließlich Ausbau oder Verbesserung), des Betriebs oder der Nutzung der Infrastruktur dienen (297). In diesem Abschnitt wird daher zwischen dem Träger bzw. ersten Eigentümer („Träger/Eigentümer“ (298)) einer Infrastruktur, den Betreibern (d. h. Unternehmen, die die Infrastruktur unmittelbar nutzen, um Dienstleistungen für Endnutzer zu erbringen, einschließlich Unternehmen, die die Infrastruktur vom Träger/Eigentümer erwerben, um sie wirtschaftlich zu nutzen, oder die sie auf der Grundlage einer Konzession oder eines Miet- oder Pachtvertrags nutzen und betreiben) und den Endnutzern einer Infrastruktur unterschieden, wenngleich sich diese Funktionen in einigen Fällen überschneiden können.

201.

Bei öffentlichen Infrastrukturfinanzierungen wurde früher in der Regel davon ausgegangen, dass diese nicht in den Anwendungsbereich der Beihilfevorschriften fallen, da der Bau und der Betrieb von Infrastruktur als allgemeine staatliche Maßnahmen und nicht als wirtschaftliche Tätigkeiten erachtet wurden (299). In letzter Zeit allerdings haben sich durch Faktoren wie Liberalisierung, Privatisierung, Marktintegration und technologischen Fortschritt neue Möglichkeiten für eine kommerzielle Nutzung von Infrastruktur ergeben.

202.

Im Urteil Aéroports de Paris (300) erkannte das Gericht erster Instanz diese Entwicklung an, indem es klarstellte, dass der Betrieb eines Flughafens als wirtschaftliche Tätigkeit betrachtet werden muss. In dem neueren Urteil Leipzig/Halle (301) wurde bestätigt, dass der Bau einer kommerziell betriebenen Start- und Landebahn für sich eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt. Während sich diese Fälle auf Flughäfen beziehen, scheinen sich die von den Unionsgerichten entwickelten Grundsätze aus allgemeineren Auslegungserwägungen zu ergeben und somit auch auf den Bau anderer Infrastrukturen anwendbar zu sein, die untrennbar mit einer wirtschaftlichen Tätigkeit verbunden sind (302).

203.

Andererseits ist die Finanzierung von Infrastruktur, die nicht kommerziell genutzt werden soll, grundsätzlich vom Anwendungsbereich der Beihilfevorschriften ausgenommen. Dies betrifft beispielsweise Infrastruktur, die für Tätigkeiten genutzt wird, die der Staat in der Regel in Ausübung seiner hoheitlichen Befugnisse wahrnimmt (zum Beispiel militärische Anlagen, Flugsicherung an Flughäfen, Leuchttürme und andere benötigte Ausrüstungen für die allgemeine Navigation einschließlich der auf Binnenwasserstraßen, im öffentlichen Interesse erfolgendes Hochwasser- und Niedrigwassermanagement, Polizei und Zoll), sowie Infrastruktur, die nicht genutzt wird, um Waren und Dienstleistungen auf einem Markt anzubieten (zum Beispiel Straßen, die unentgeltlich für die öffentliche Nutzung bereitgestellt werden). Solche Tätigkeiten sind nichtwirtschaftlicher Natur und fallen daher ebenso wie die öffentliche Finanzierung der entsprechenden Infrastruktur nicht in den Anwendungsbereich der Beihilfevorschriften (303).

204.

Wird eine ursprünglich nicht wirtschaftlich genutzte Infrastruktur zu einem späteren Zeitpunkt wirtschaftlich genutzt (zum Beispiel wenn ein Militärflughafen in einen Flughafen für die Zivilluftfahrt umgewandelt wird), so werden bei der beihilferechtlichen Würdigung nur die Kosten für die Umwandlung der Infrastruktur zur wirtschaftlichen Nutzung berücksichtigt (304).

205.

Wird eine Infrastruktur sowohl für wirtschaftliche als auch für nichtwirtschaftliche Tätigkeiten genutzt, so fällt die öffentliche Finanzierung für ihren Bau nur insoweit unter die Beihilfevorschriften, wie sie die mit den wirtschaftlichen Tätigkeiten verbundenen Kosten deckt.

206.

Wenn eine Einheit wirtschaftliche und nichtwirtschaftliche Tätigkeiten ausübt, müssen die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass die staatlichen Zuwendungen für die nichtwirtschaftlichen Tätigkeiten nicht zur Quersubventionierung wirtschaftlicher Tätigkeiten verwendet werden können. Dies kann insbesondere durch die Begrenzung der öffentlichen Finanzierung auf die Nettokosten (einschließlich der Kapitalkosten) der nichtwirtschaftlichen Tätigkeiten erreicht werden, die anhand einer klar getrennten Buchführung ermittelt werden müssen.

207.

Wenn die Infrastruktur im Falle einer gemischten Nutzung fast ausschließlich für eine nichtwirtschaftliche Tätigkeit genutzt wird, kann ihre Finanzierung nach Auffassung der Kommission ganz aus dem Anwendungsbereich der Beihilfevorschriften herausfallen, sofern die wirtschaftliche Nutzung eine reine Nebentätigkeit darstellt, d. h., wenn sie unmittelbar mit dem Betrieb der Infrastruktur verbunden und dafür erforderlich ist oder in untrennbarem Zusammenhang mit der nichtwirtschaftlichen Haupttätigkeit steht. Davon ist auszugehen, wenn für die wirtschaftliche Tätigkeit die gleichen Produktionsfaktoren (zum Beispiel Materialien, Ausrüstung, Personal und Anlagevermögen) erforderlich sind wie für die nichtwirtschaftliche Haupttätigkeit. Die Inanspruchnahme der Kapazität der Infrastruktur durch wirtschaftliche Nebentätigkeiten muss in ihrem Umfang begrenzt bleiben (305). Als Beispiele für solche wirtschaftlichen Nebentätigkeiten sind unter anderem Forschungseinrichtungen anzuführen, die gelegentlich ihre Ausrüstungen und Labors an Partner aus der Industrie vermieten (306). Die Kommission ist ferner der Auffassung, dass übliche Zusatzleistungen (wie Restaurants, Geschäfte oder bezahlte Parkplätze) von fast ausschließlich für nichtwirtschaftliche Tätigkeiten genutzten Infrastrukturen sich in der Regel nicht auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten auswirken, weil unwahrscheinlich ist, dass diese üblichen Zusatzleistungen Kunden aus anderen Mitgliedstaaten anziehen würden und dass ihre Finanzierung mehr als marginale Auswirkungen auf grenzüberschreitende Investitionen oder Niederlassungen haben dürfte.

208.

Wie der Gerichtshof im Urteil Leipzig/Halle anerkannte, kann der Bau einer Infrastruktur oder eines Teils davon unter die Ausübung der hoheitlichen Befugnisse des Staates fallen (307). In solchen Fällen unterliegt die öffentliche Finanzierung der Infrastruktur bzw. des betreffenden Teils der Infrastruktur nicht den Beihilfevorschriften.

209.

Aufgrund der vor dem Urteil Aéroports de Paris herrschenden Unsicherheit konnten Behörden berechtigterweise annehmen, dass die vor diesem Urteil gewährten öffentlichen Infrastrukturfinanzierungen keine staatlichen Beihilfen darstellten und daher nicht bei der Kommission angemeldet werden mussten. Folglich kann die Kommission Finanzierungsmaßnahmen, die vor dem Urteil Aéroports de Paris endgültig beschlossen wurden, nicht auf der Grundlage der beihilferechtlichen Vorschriften der Union in Frage stellen (308). Dies impliziert keinerlei Vermutung des Vorliegens oder Nichtvorliegens staatlicher Beihilfen und begründet auch keine berechtigten Erwartungen im Hinblick auf Finanzierungsmaßnahmen, die nicht vor dem Urteil Aéroports de Paris endgültig beschlossen wurden; ob eine staatliche Beihilfe vorliegt, muss für diese Maßnahmen von Fall zu Fall geprüft werden (309).

210.

Die unter den Randnummern 196 und 197 dargestellten Erwägungen, welche den Fällen zugrunde lagen, in denen die Kommission die Ansicht vertrat, dass bestimmte Maßnahmen den Handel zwischen Mitgliedstaaten nicht beeinträchtigen konnten, können auch für bestimmte öffentliche Infrastrukturfinanzierungen — insbesondere für Zuwendungen für lokale oder kommunale Infrastrukturen — relevant sein, selbst wenn die betreffende Infrastruktur kommerziell genutzt wird. Ein einschlägiges Merkmal dieser Fälle war ein überwiegend lokales Einzugsgebiet und das Vorliegen von Belegen dafür, dass nicht davon auszugehen war, dass mehr als marginale Auswirkungen auf grenzüberschreitende Investitionen zu erwarten waren. So dürfte beispielsweise der Bau von lokalen Freizeitanlagen, Gesundheitseinrichtungen, kleinen Flughäfen oder Häfen, die in erster Linie lokalen Nutzern dienen und nur marginale Auswirkungen auf grenzüberschreitende Investitionen haben, kaum Auswirkungen auf den Handel haben. Der Nachweis dafür, dass keine Auswirkungen auf den Handel zu erwarten sind, könnte durch Daten erbracht werden, die zeigen, dass die Infrastruktur kaum außerhalb des betreffenden Mitgliedstaats ansässige Nutzer hat oder dass grenzüberschreitende Investitionen auf dem betreffenden Markt sehr gering sind oder wahrscheinlich nicht beeinträchtigt würden.

211.

Bestimmte Infrastrukturen stehen unter Umständen weder mit anderen Infrastrukturen derselben Art noch mit Infrastrukturen anderer Art, die in erheblichem Maße substituierbare Dienstleistungen anbieten, noch direkt mit solchen Dienstleistungen unmittelbar im Wettbewerb (310). Ein solcher unmittelbarer Wettbewerb zwischen Infrastrukturen ist in der Regel bezüglich flächendeckender Netze (311) ausgeschlossen, sofern sie ein natürliches Monopol darstellen, d. h. sofern ein Nachbau des Netzes unrentabel wäre. Ferner kann in bestimmten Wirtschaftszweigen der Umfang privater Investitionen in den Bau von Infrastrukturen vernachlässigbar klein sein (312). Die Kommission ist der Auffassung, dass beim Bau einer Infrastruktur Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten und Wettbewerbsverfälschungen in der Regel dann ausgeschlossen sind, wenn i) eine Infrastruktur in der Regel keinem unmittelbaren Wettbewerb ausgesetzt ist, ii) in dem betreffenden Wirtschaftszweig und dem betreffenden Mitgliedstaat nur vernachlässigbar kleine private Finanzierungsmittel aufgebracht werden und iii) die Infrastruktur nicht so ausgestaltet ist, dass sie selektiv ein bestimmtes Unternehmen oder einen bestimmten Wirtschaftszweig begünstigt, sondern für die Gesellschaft insgesamt von Nutzen ist.

212.

Damit die gesamte öffentliche Finanzierung eines bestimmten Vorhabens nicht unter die Beihilfevorschriften fällt, müssen die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass die unter den in Randnummer 211 genannten Umständen gewährten Zuwendungen für den Bau einer Infrastruktur nicht zur Quersubventionierung oder mittelbaren Subventionierung anderer Wirtschaftstätigkeiten einschließlich des Betriebs der Infrastruktur genutzt werden können. Quersubventionierungen können ausgeschlossen werden, wenn sichergestellt ist, dass der Eigentümer der Infrastruktur keine anderen wirtschaftlichen Tätigkeiten ausübt, oder — wenn der Eigentümer eine andere wirtschaftliche Tätigkeit ausübt — wenn getrennte Bücher geführt werden, in denen die Kosten und Einnahmen ordnungsgemäß zugewiesen werden und gewährleistet ist, dass öffentliche Zuwendungen nicht für andere Tätigkeiten verwendet werden. Indirekte Beihilfen, insbesondere zugunsten des Infrastrukturbetreibers, lassen sich zum Beispiel durch die Auswahl des Betreibers im Wege einer Ausschreibung ausschließen.

213.

Dieser Abschnitt gibt einen Überblick darüber, wie die Kommission beabsichtigt den Beihilfecharakter von Infrastrukturfinanzierungen in verschiedenen Wirtschaftszweigen zu prüfen. Dabei trägt sie, in Bezug auf die obengenannten Bedingungen, den wichtigsten Merkmalen Rechnung, die öffentliche Infrastrukturfinanzierungen in den verschiedenen Wirtschaftszweigen derzeit typischerweise aufweisen. Dies hat keine Auswirkungen auf das Ergebnis einer Prüfung eines konkreten Vorhabens unter Berücksichtigung seiner spezifischen Merkmale, der Organisation der Erbringung von mit der Nutzung der Infrastruktur verbundenen Dienstleistungen in einem bestimmten Mitgliedstaat sowie der Entwicklung kommerzieller Dienste und der Entwicklung des Binnenmarkts. Ferner soll dies nicht eine Einzelfallprüfung der Erfüllung aller Begriffsmerkmale der staatlichen Beihilfe bei einer konkreten Infrastrukturfinanzierung ersetzen. Für einige Wirtschaftszweige hat die Kommission ausführlichere Erläuterungen in Leitlinien und Rahmenbestimmungen gegeben.

214.

Flughafeninfrastruktur besteht aus verschiedenen Arten von Infrastruktur. Nach ständiger Rechtsprechung der Unionsgerichte dienen die meisten Flughafeninfrastrukturen (313) der entgeltlichen Erbringung von Flughafendienstleistungen für Luftverkehrsgesellschaften (314); diese Dienstleistungen sind als wirtschaftliche Tätigkeiten einzustufen, so dass ihre Finanzierung unter die Beihilfevorschriften fällt. Auch wenn eine Infrastruktur für nichtluftverkehrsbezogene kommerzielle Dienste für andere Nutzer bestimmt ist, fallen die entsprechenden staatlichen Zuwendungen unter die Beihilfevorschriften (315). Da Flughäfen häufig miteinander im Wettbewerb stehen, haben Zuwendungen für Flughafeninfrastrukturen in der Regel Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten. Staatliche Zuwendungen für Infrastrukturen, die für Tätigkeiten des Staates in Ausübung seiner hoheitlichen Befugnisse bestimmt sind, fallen dagegen nicht unter das Beihilferecht. Tätigkeiten in den Bereichen Flugsicherung, Flugzeugrettung und Feuerwehr, Polizei und Zoll sowie die an einem Flughafen zum Schutz der zivilen Luftfahrt vor unrechtmäßigen Eingriffen erforderlichen Tätigkeiten gelten im Allgemeinen als nichtwirtschaftliche Tätigkeiten.

215.

Auch staatliche Zuwendungen für Hafeninfrastrukturen begünstigen den einschlägigen Kommissionsbeschlüssen zufolge wirtschaftliche Tätigkeiten (316) und unterliegen daher grundsätzlich den Beihilfevorschriften. Häfen können ebenso wie Flughäfen miteinander im Wettbewerb stehen, weshalb Zuwendungen für Hafeninfrastrukturen in der Regel Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten haben. Investitionen in Infrastrukturen, die für Tätigkeiten des Staates in Ausübung seiner hoheitlichen Befugnisse erforderlich sind, unterliegen dagegen nicht der Beihilfenkontrolle. Tätigkeiten in den Bereichen Seeverkehrskontrolle, Brandbekämpfung, Polizei und Zoll gelten im Allgemeinen als solche nichtwirtschaftliche Tätigkeiten.

216.

Breitbandinfrastruktur ermöglicht den Anschluss von Endkunden an Telekommunikationsnetze. Die entgeltliche Bereitstellung von Breitbandanschlüssen für Endkunden ist eine wirtschaftliche Tätigkeit. Breitbandinfrastruktur wird häufig ohne staatliche Zuwendungen von Betreibern errichtet, was zeigt, dass der Markt beträchtliche Finanzierungsmittel bereitstellt, in vielen geografischen Gebieten besteht Wettbewerb zwischen den Netzen verschiedener Betreiber (317). Die Infrastrukturen sind Teil großer miteinander verbundener und kommerziell betriebener Netze. Aus diesen Gründen fallen, wie auch in den Leitlinien für die Anwendung der Vorschriften über staatliche Beihilfen im Zusammenhang mit dem schnellen Breitbandausbau (318) dargelegt, staatliche Zuwendungen für Breitbandinfrastrukturen für den Anschluss von Endkunden unter das Beihilferecht. Werden dagegen nur für Behörden Anschlüsse bereitgestellt, ist dies eine nichtwirtschaftliche Tätigkeit; folglich stellen staatliche Zuwendungen für sogenannte „geschlossene Netze“ keine staatlichen Beihilfen dar (319).

217.

Energieinfrastruktur  (320) wird für die entgeltliche Bereitstellung von Energiedienstleistungen genutzt, was eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt. Solche Infrastrukturen werden zu einem großen Ausmaß von Marktteilnehmern errichtet (d. h. der Markt stellt erhebliche Mittel bereit) und über die Endkundentarife finanziert. Staatliche Zuwendungen für Energieinfrastrukturen begünstigen somit eine wirtschaftliche Tätigkeit und haben in der Regel auch Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten; daher unterliegen sie grundsätzlich den Beihilfevorschriften (321).

218.

Staatliche Zuwendungen für Forschungsinfrastruktur können eine wirtschaftliche Tätigkeit begünstigen und unterliegen deshalb den Beihilfevorschriften, soweit die Infrastruktur tatsächlich für wirtschaftliche Tätigkeiten genutzt wird (zum Beispiel für die Vermietung von Ausrüstung oder Labors an Unternehmen, Dienstleistungen für Unternehmen oder Auftragsforschung). Staatliche Zuwendungen für Forschungsinfrastruktur, die für nichtwirtschaftliche Tätigkeiten (zum Beispiel unabhängige Forschung zur Verbesserung des Wissensstands und des Verständnisses) genutzt wird, fallen dagegen nicht unter das Beihilferecht. Nähere Erläuterungen zur Unterscheidung zwischen wirtschaftlichen und nichtwirtschaftlichen Tätigkeiten in der Forschung enthält der Unionsrahmen für staatliche Beihilfen zur Förderung von Forschung, Entwicklung und Innovation (322).

219.

Während der Betrieb von Eisenbahninfrastruktur  (323) eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellen kann (324), sind beim Bau von Eisenbahninfrastruktur, die potenziellen Nutzern zu gleichen und diskriminierungsfreien Bedingungen zur Verfügung gestellt wird, anders als beim Betrieb der Infrastruktur, die unter Randnummer 211 genannten Voraussetzungen in der Regel erfüllt. Die Finanzierung des Baus solcher Infrastruktur hat daher in der Regel keine Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten und verfälscht den Wettbewerb nicht. Um sicherzustellen, dass die gesamte Finanzierung eines Vorhabens nicht dem Beihilferecht unterliegt, müssen die Mitgliedstaaten zudem gewährleisten, dass die unter Randnummer 212 genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Gleiches gilt für Investitionen in Eisenbahnbrücken, Eisenbahntunnel und Infrastruktur für den Stadtverkehr  (325).

220.

Während unentgeltlich für die öffentliche Nutzung bereitgestellte Straßen allgemeine Infrastruktur sind und staatliche Zuwendungen dafür folglich nicht unter das Beihilferecht fallen, stellt der Betrieb von Mautstraßen häufig eine wirtschaftliche Tätigkeit dar. Gleichwohl sind beim Bau solcher Straßeninfrastrukturen (einschließlich Mautstraßen (326)), anders als beim Betrieb einer Mautstraße, die unter Randnummer 211 genannten Voraussetzungen in der Regel erfüllt, sofern es sich nicht um eine im Voraus auf spezielle Unternehmen zugeschnittene („gewidmete Infrastruktur“) handelt. Die Finanzierung des Baus solcher Infrastruktur hat daher in der Regel keine Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten und verfälscht den Wettbewerb nicht (327). Um sicherzustellen, dass die gesamte Finanzierung eines Vorhabens nicht dem Beihilferecht unterliegt, müssen die Mitgliedstaaten zudem gewährleisten, dass die unter Randnummer 212 genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Gleiches gilt für Investitionen in Brücken, Tunnel und Binnenwasserstraßen (zum Beispiel Flüsse oder Kanäle).

221.

Während der Betrieb von Wasserversorgungs- und Abwassernetzen  (328) eine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt, sind beim Bau eines flächendeckenden Wasserversorgungs- und Abwassernetzes die unter Randnummer 211 genannten Voraussetzungen in der Regel erfüllt. Die Finanzierung des Baus solcher Infrastruktur hat daher in der Regel keine Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten und verfälscht den Wettbewerb nicht. Um sicherzustellen, dass die gesamte Finanzierung eines Vorhabens nicht dem Beihilferecht unterliegt, müssen die Mitgliedstaaten zudem gewährleisten, dass die unter Randnummer 212 genannten Voraussetzungen erfüllt sind.

222.

Wenn in Bezug auf den Bauträger/Eigentümer einer Infrastruktur alle Tatbestandsmerkmale des Artikels 107 Absatz 1 AEUV erfüllt sind, liegt eine staatliche Beihilfe zugunsten des Bauträgers/Eigentümers der Infrastruktur vor, unabhängig davon, ob er die Infrastruktur unmittelbar nutzt, um selbst Waren oder Dienstleistungen anzubieten, oder die Infrastruktur einem Drittbetreiber zur Verfügung stellt, der seinerseits Dienstleistungen für Endnutzer erbringt (was zum Beispiel der Fall sein kann, wenn der Eigentümer eines Flughafens eine Konzession für die Erbringung von Dienstleistungen auf dem Flughafen erteilt).

223.

Betreiber, die die geförderte Infrastruktur nutzen, um Dienstleistungen für Endnutzer zu erbringen, erhalten einen Vorteil, wenn ihnen die Nutzung der Infrastruktur wirtschaftliche Vorteile verschafft, die sie unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätten. Dies ist in der Regel der Fall, wenn sie für das Recht zur kommerziellen Nutzung der Infrastruktur weniger zahlen, als sie bei einer vergleichbaren Infrastruktur zu normalen Marktbedingungen zahlen würden. Auf welche Weise festgestellt werden kann, ob die Betriebsbedingungen Marktbedingungen entsprechen sind, ist in Abschnitt 4.2. erläutert. Gemäß jenem Abschnitt ist die Kommission der Auffassung, dass ein wirtschaftlicher Vorteil für den Betreiber insbesondere dann auszuschließen ist, wenn die Konzession für den Betrieb einer Infrastruktur (bzw. von Teilen einer Infrastruktur) im Wege eines Ausschreibungsverfahrens zu einem positiven Preis vergeben wird, das alle einschlägigen unter den Randnummern 90 bis 96 dargelegten Voraussetzungen erfüllt (329).

224.

Die Kommission erinnert jedoch daran, dass sie, wenn ein Mitgliedstaat der Anmeldepflicht nicht nachkommt und Zweifel an der Vereinbarkeit der dem Bauträger/Eigentümer gewährten Beihilfe mit dem Binnenmarkt bestehen, anordnen kann, dass der Mitgliedstaat die Durchführung der Maßnahme aussetzt und etwaige bereits ausgezahlte Beträge einstweilig zurückfordert, bis die Kommission einen Beschluss über die Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt erlassen hat. Auf Antrag der Wettbewerber müssen auch nationale Richter solche Anordnungen erteilen. Ferner können Auswirkungen auf den Infrastrukturbetreiber nicht ausgeschlossen werden, wenn die Kommission nach Prüfung der Maßnahme einen Beschluss erlässt, mit dem die Beihilfe für mit dem Binnenmarkt unvereinbar erklärt und ihre Rückforderung angeordnet wird.

225.

Wenn ein Infrastrukturbetreiber staatliche Beihilfen erhalten hat oder seine Mittel staatliche Mittel darstellen, ist er in der Lage, den Nutzern der Infrastruktur (soweit es sich um Unternehmen handelt) einen Vorteil zu gewähren, es sei denn, die Nutzungsbedingungen erfüllen das Kriterium des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten, d. h., die Infrastruktur wird den Nutzern zu Marktbedingungen zur Verfügung gestellt.

226.

Im Einklang mit den in Abschnitt 4.2 erläuterten allgemeinen Grundsätzen kann in diesen Fällen ein Vorteil für die Nutzer ausgeschlossen werden, wenn die Nutzungsgebühren im Wege eines Ausschreibungsverfahrens, das alle einschlägigen unter den Randnummern 90 bis 96 dargelegten Voraussetzungen erfüllt, festgesetzt werden.

227.

Wenn ein solcher spezifischer Nachweis nicht vorliegt, kann die Marktkonformität einer Transaktion anhand der Bedingungen geprüft werden, zu denen die Nutzung vergleichbarer Infrastruktur von vergleichbaren privaten Betreibern in einer vergleichbaren Lage gestattet wird (Benchmarking), sofern ein solcher Vergleich möglich ist (vgl. Abschnitt 4.2).

228.

Wenn keines der genannten Bewertungskriterien angewandt werden kann, kann die Marktkonformität anhand einer allgemein anerkannten Standardbewertungsmethode festgestellt werden. Nach Auffassung der Kommission ist bei staatlichen Zuwendungen für offene, nicht bestimmten Nutzern gewidmeten Infrastrukturen das Kriterium des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten erfüllt, wenn die Nutzer von einem Ex-ante-Standpunkt aus betrachtet inkrementell zur Rentabilität des Vorhabens/Betreibers beitragen. Dies ist der Fall, wenn der Infrastrukturbetreiber mit einzelnen Nutzern Geschäftsvereinbarungen schließt, die es ihm ermöglichen, alle aus solchen Vereinbarungen resultierenden Kosten, einschließlich einer angemessenen Gewinnmarge, auf der Grundlage solider mittelfristiger Aussichten zu decken. Bei dieser Analyse sollten alle inkrementellen Einnahmen und alle erwarteten inkrementellen Kosten, die dem Betreiber im Zusammenhang mit den Tätigkeiten des betreffenden Nutzers entstehen, berücksichtigt werden (330).

229.

Diese Mitteilung ersetzt die folgenden Mitteilungen und Bekanntmachungen der Kommission:

230.

Diese Mitteilung ersetzt alle anderslautenden Aussagen in Bezug auf den Begriff der staatlichen Beihilfe in allen bestehenden Mitteilungen und Rahmenbestimmungen der Kommission, mit Ausnahme der Aussagen zu bestimmten Wirtschaftszweigen, die aufgrund der besonderen Merkmale dieser Wirtschaftszweige gerechtfertigt sind.