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Document 61976CC0026
Opinion of Mr Advocate General Reischl delivered on 9 June 1977. # Metro SB-Großmärkte GmbH & Co. KG v Commission of the European Communities. # Selective distribution systems. # Case 26-76.
Schlussanträge des Generalanwalts Reischl vom 9. Juni 1977.
Metro SB-Großmärkte GmbH & Co. KG gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften.
Selektives Vertriebssystem.
Rechtssache 26-76.
Schlussanträge des Generalanwalts Reischl vom 9. Juni 1977.
Metro SB-Großmärkte GmbH & Co. KG gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften.
Selektives Vertriebssystem.
Rechtssache 26-76.
Sammlung der Rechtsprechung 1977 -01875
ECLI identifier: ECLI:EU:C:1977:100
SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS GERHARD REISCHL
VOM 9. JUNI 1977
Herr Präsident,
meine Herren Richter!
Gegenstand des Verfahrens, zu dem ich heute Stellung nehme, ist eine von der Kommission nach Artikel 85 des EWG-Vertrags erlassene Entscheidung. Sie gilt einem Vertriebssystem, das die Schwarzwälder Apparate-Bau-Anstalt August Schwer und Söhne GmbH (SABA), die in der Bundesrepublik Deutschland im wesentlichen Fernseh-, Rundfunk- und Tonbandgeräte herstellt, für den Absatz ihrer Erzeugnisse geschaffen hat.
Dieses System umfaßt eine Reihe von Abmachungen, die je nach Absatzgebieten gelten oder gelten sollen.
In der Bundesrepublik Deutschland und in West-Berlin erfolgt der Absatz über Fachgroßhändler und Facheinzelhändler. Für sie sind von Bedeutung die Verkaufsbedingungen für das Inlandsgeschäft, der EWG-Verpflichtungsschein SABA-Großhändler, der Verpflichtungsschein Vertriebsbindung SABA-Großhändler, der Musterkooperationsvertrag, der EWG-Verpflichtungsschein SABA-Facheinzelhändler und der Verpflichtungsschein Vertriebsbindung SABA-Facheinzelhändler.
In anderen EWG-Staaten wird der Vertrieb über Alleinvertriebshändler vorgenommen. Für sie ist die Musteralleinvertriebsvereinbarung wichtig.
Zum Inhalt dieser Abmachungen verweise ich auf die Entscheidung der Kommission. Hier will ich daraus — soweit es für das vorliegende Verfahren von Interesse ist — kurz nur folgendes anführen:
Im Vordergrund steht die für Großhändler, Alleinvertriebshändler und Facheinzelhändler geltende Vertriebsbindung. Danach besteht die Verpflichtung, im Gemeinsamen Markt als Wiederverkäufer nur SABA-Händler zu beliefern.
Als Großhändler wird zugelassen, wer ein Fachgeschäft unterhält, einen Beitrag zum Aufbau und zur Verstärkung des SABA-Vertriebsnetzes leistet, sich am Servicesystem beteiligt und einen Kooperationsvertrag mit SABA abschließt. Nach letzterem besteht namentlich die Verpflichtung, einen angemessenen Umsatz mit SABA-Erzeugnissen zu erzielen und Lieferverträge für ein halbes Kalenderjahr im voraus abzuschließen; die zuletzt genannte Verpflichtung wurde während des gerichtlichen Verfahrens — wir kommen darauf noch zurück — dahin abgeändert, daß spezielle Lieferverträge nur noch für vier Monate im voraus abzuschließen sind und daß im letzten Quartal eines jeden Jahres ein Jahresumsatzvertrag für das folgende Jahr abgeschlossen werden muß. Deutschen Großhändlern ist es außerdem untersagt, im Bundesgebiet und in West-Berlin an Endverbraucher zu liefern. Eine Ausnahme gilt nur für die Belieferung von Gewerbebetrieben, wobei gewisse Erfordernisse, die ebenfalls während des gerichtlichen Verfahrens geändert worden sind, eingehalten werden müssen.
Als Einzelhändler wird zugelassen, wer ein Fachgeschäft unterhält und eine für Werbung und Vorführung geeignete Verkaufsstelle sowie geschultes Personal hat. Die SABA-Facheinzelhändler sind verpflichtet, das SABA-Sortiment so. vollständig wie möglich zu führen, einen angemessenen Umsatz mit SABA-Erzeugnissen zu erzielen, ein entsprechendes Lager zu unterhalten, die Geräte repräsentativ auszustellen und Kundendienst sowie Garantieleistungen zu erbringen.
Um eine Freistellung ihres Vertriebssystems nach Artikel 85 Absatz 3 des EWG-Vertrags zu erlangen, hat die Firma SABA in den Jahren 1962 bis 1974 die in der Verordnung Nr. 17 (ABl. Nr. 13 vom 21. Februar 1962, S. 204) vorgesehenen Anmeldungen bei der Kommission vorgenommen. Im Laufe des Verwaltungsverfahrens wurden die ursprünglichen Regelungen zum Teil geändert.
In das Verfahren schaltete sich mit einem Antrag gemäß Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 im November 1973 auch die Klägerin des vorliegenden Verfahrens ein. Sie erhob Einwendungen gegen das Vertriebssystem mit der Begründung, es sei so ausgestaltet, daß der Selbstbedienungsgroßhandel — wie ihn auch die Klägerin betreibt — ausgeschlossen werde. Ihre Intervention bewirkte, daß das für deutsche Großhändler geltende Sprunglieferungsverbot dahin modifiziert wurde, daß davon Lieferungen an gewerbliche Endverbraucher nicht erfaßt werden.
Bei der abschließenden Würdigung des Vertriebssystems gelangte die Kommission zu dem Ergebnis, daß einige seiner Elemente von Artikel 85 Absatz 1 des EWG-Vertrags nicht erfaßt würden. Das sei der Fall bezüglich der Verkaufsbedingungen für das Inlandsgeschäft, bezüglich des Erfordernisses der fachlichen Eignung, das SABA-Händler erfüllen müssen, bezüglich der Verpflichtung zur Beteiligung am Ausbau des Vertriebsnetzes und am Service sowie bezüglich des für deutsche Großhändler geltenden Verbotes, in der Bundesrepublik Deutschland und in West-Berlin private Endverbraucher zu beliefern.
Für andere Elemente wurde angenommen, sie fielen unter Artikel 85 Absatz 1, d. h. sie bewirkten eine Wettbewerbsbeschränkung und eine Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels. Dies stellte die Kommission fest im Hinblick auf den mit Großhändlern abzuschließenden Kooperationsvertrag und im Hinblick auf die für Einzelhändler geltende Verpflichtung, das SABA-Sortiment so vollständig wie möglich zu führen, einen angemessenen Umsatz mit SABA-Erzeugnissen zu erzielen und ein entsprechendes Lager zu unterhalten. Nach Meinung der Kommission trifft dies ferner zu für die Vereinbarung, nach der SABA nicht an Händler liefert, die nicht zum Vertriebssystem gehören, und nach der SABA-Händler nicht an Händler liefern dürfen, die als SABA-Händler nicht zugelassen sind.
Soweit Artikel 85 Absatz 1 eingreift, war nach Ansicht der Kommission allerdings auch eine Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 am Platze. Zu dieser Wertung kam die Kommission, weil sie Verbesserungen im Sinne des Artikels 85 Absatz 3 feststellte, die den Verbrauchern zugute kommen, weil sie keine Beschränkungen ersehen konnte, die für die Erzielung der erwähnten Vorteile nicht unerläßlich wären, und weil nach ihrer Auffassung das Vertriebssystem nicht die Möglichkeit gibt, für einen wesentlichen Teil der betroffenen Waren den Wettbewerb auszuschalten.
Dementsprechend lautete die am 15. Dezember 1975 getroffene abschließende Entscheidung der Kommission. Sie enthält in Artikel 1 ein Negativattest für die Verkaufsbedingungen für das Inlandsgeschäft. In Artikel 2 wird Artikel 85 Absatz 1 gemäß Artikel 85 Absatz 3 für nicht anwendbar erklärt auf den EWG-Verpflichtungsschein SABA-Großhändler (in der Fassung vom 1. Juli 1974), die Musteralleinvertriebsvereinbarung (in der Fassung von 1966/67), den Verpflichtungsschein Vertriebsbindung SABA-Großhändler (in der Fassung vom 1. Juli 1974), den Musterkooperationsvertrag (in der Fassung vom 2. Januar 1974), den EWG-Verpflichtungsschein SABA-Facheinzelhändler (in der Fassung vom 1. Juli 1974) und den Verpflichtungsschein Vertriebsbindung SABA-Facheinzelhändler (in der Fassung vom 1. Juli 1974). Darüber hinaus wird in der Entscheidung auch verfügt, SABA habe der Kommission jährlich Berichte über bestimmte Vorgänge zu erstatten, und die Entscheidung solle bis 21. Juli 1980 gelten.
Vom Ausgang des Verfahrens wurde auch die Beschwerdeführerin Metro SB-Großmärkte GmbH & Co. KG unterrichtet. Dies geschah durch Schreiben vom 14. Januar 1976, dem die Entscheidung der Kommission beigefügt war.
Mit diesem Resultat wollte sich die Firma Metro jedoch nicht zufriedengeben. Davon überzeugt, die Kommission habe Artikel 85 des EWG-Vertrags nicht korrekt angewandt, rief sie mit einer Klage vom 10. März 1976 den Gerichtshof an. Ihrem Antrag zufolge sollen die Entscheidung der Kommission vom 15. Dezember 1975 und die Zurückweisung der klägerischen Beschwerde, die die Klägerin in dem Schreiben vom 14. Januar 1976 erblickt, für nichtig erklärt werden.
Ehe ich auf diese Anträge eingehe, will ich auch noch erwähnen, daß dem Verfahren als Streithelfer die Firma SABA, die den Standpunkt der Kommission unterstützt, sowie der Verband des Selbstbedienungsgroßhandels, der die Auffassung der Klägerin für richtig hält, beigetreten sind.
I — Zur Zulässigkeit der Klage
An den Beginn meiner Ausführungen zu diesem Streitfall gehören einige Bemerkungen zur Zulässigkeit der Klage.
Sie wird von der Streithelferin SABA bestritten. Nach ihrer Meinung läßt sich nicht sagen, die Klägerin sei von der angegriffenen Entscheidung individuell betroffen. Betroffen sei sie nämlich nur wie alle Gewerbetreibenden, die am Vertrieb von SABA-Erzeugnissen interessiert seien und die Bedingungen des Vertriebssystems nicht erfüllen wollten. Dabei handele es sich aber im Gemeinsamen Markt um Tausende, d. h. es sei im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes von einer lediglich abstrakt umschriebenen Kategorie zu sprechen.
Einwendungen zur Zulässigkeit hat daneben auch die Kommission erhoben. Sie betreffen allerdings nur den Antrag, der sich auf die Zurückweisung der klägerischen Beschwerde in dem Schreiben vom 14. Januar 1976 bezieht. Dazu hat die Kommission geltend gemacht, die Beschwerde der Klägerin sei in der Freistellungsentscheidung behandelt und zum Teil auch berücksichtigt worden. Die maßgebende Rechtslage sei durch diese Entscheidung geschaffen worden; das Schreiben vom 14. Januar 1976 stelle dagegen nur eine Erläuterung der Entscheidung dar und habe keine selbständige rechtliche Bedeutung.
1. |
Von diesen Einwendungen will ich zunächst — weil mir dies einfacher erscheint — die an zweiter Stelle genannte behandeln. Sie ist — um es gleich zu sagen — berechtigt. Wie ich schon ausgeführt habe, wurden die von Metro vorgetragenen Beschwerden in dem sich auf die Vertriebsbindung beziehenden Verwaltungsverfahren berücksichtigt, und sie führten zu einer gewissen Änderung des Systems. Soweit sie nicht beachtet wurden, muß gesagt werden, daß sie schon durch die Freistellungsentscheidung stillschweigend zurückgewiesen worden sind. Diese Entscheidung hat also auch im Verhältnis zur Klägerin die maßgebenden Rechtswirkungen begründet. Das Schreiben vom 14. Januar 1976 enthält dagegen nur eine Erläuterung der Entscheidung und die Begründung dafür, warum weiterreichende Beschwerden der Klägerin nicht als gerechtfertigt angesehen werden können. Die durch die Freistellungsentscheidung geschaffene Rechtslage wurde demnach durch das erwähnte Schreiben nicht mehr beeinflußt. Der zweite Klageantrag, der übrigens nur vorsorglich gestellt worden ist, weil sich die Klägerin wohl über die rechtliche Beurteilung nicht völlig im klaren war, muß deshalb mit Rücksicht auf die Rechtsnatur des Aktes, auf den er sich bezieht, als unzulässig bezeichnet werden. |
2. |
Was die andere Einwendung angeht, so stellt sich die Frage, ob die Klägerin für eine Klage gegen die Freistellungsentscheidung als eine nicht im Vertriebssystem beteiligte Dritte, an die die Entscheidung, wie sich aus ihrem Tenor ergibt, auch nicht gerichtet worden ist, die vielmehr darüber nur informiert worden ist, die Voraussetzungen des Artikels 173 des EWG-Vertrags erfüllt, d. h. ob sie individuell und unmittelbar von der Entscheidung betroffen ist.
Insofern könnte man zögern, wenn man sich die Rechtsprechung zu ähnlich gelagerten Sachverhalten aus dem EWG-Bereich vor Augen führt; die einschlägige Montan-Rechtsprechung muß wegen des anders gearteten Rechtsschutzsystems des Montanvertrags — vom individuellen Betroffensein ist dort nicht die Rede — außer Betracht bleiben. Tatsächlich ist nicht zu verkennen, daß die Freistellung zur Folge hat, daß jeder, der kraft seiner Handelstätigkeit für den Vertrieb von SABA-Erzeugnissen in Frage kommt, die Voraussetzungen des Systems aber nicht erfüllt, davon ausgeschlossen wird. Es liegt demnach nahe, für derartige nicht am System Beteiligte davon zu sprechen, es handele sich im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofes nur um einen abstrakt zu beschreibenden Kreis, und es sei nicht möglich, die Dazugehörenden abschließend zu bestimmen. Mit der Kommission habe ich aber Zweifel daran, ob diese Betrachtung zwingend erscheint und ob sie tatsächlich zur Unzulässigkeit der Klage führen muß. Zunächst einmal ist einzuräumen, daß zweifellos ein Unterschied besteht zwischen den Sachverhalten, auf die sich die angedeutete Rechtsprechung bezieht, und dem hier interessierenden: In dieser Rechtsprechung ging es stets um Akte, die an Mitgliedstaaten gerichtet waren und die auf den Erlaß hoheitlicher normativer Akte abzielten, während wir es hier mit der Genehmigung eines privatrechtlichen Vertriebssystems zu tun haben. Der Geltungsanspruch der Akte, die in der Rechtsprechung zur Debatte standen, ist also ein völlig anderer als der im vorliegenden Fall anzunehmende, und damit könnten sich auch unterschiedliche Maßstäbe für die Beurteilung der Klagezulässigkeit rechtfertigen. Man könnte es im vorliegenden Fall als ausreichend ansehen, daß die streitige Entscheidung starke individuelle Elemente insofern aufweist, als sie Kriterien eines Vertriebssystems genehmigt, die zum Gegenstand individueller Vereinbarungen gemacht werden oder die solche Vereinbarungen ausschließen. Nicht zu übersehen ist ferner, daß Artikel 85 des EWG-Vertrags auch den Wettbewerb im Verhältnis zu Dritten, nicht an einer Vereinbarung Beteiligten schützen soll. Wenn für sie ein Klagerecht nicht anerkannt wird, ist die gerichtliche Überprüfung in derartigen Fällen praktisch ausgeschlossen, da die an der Vereinbarung Beteiligten im Falle einer Freistellung in der Regel keine Klage erheben werden. Demgegenüber läßt sich auch nicht, jedenfalls nicht mit gleicher Berechtigung wie in Sachverhalten, in denen es zu nationalen hoheitlichen Durchführungsvorschriften kommt, auf das Verfahren nach Artikel 177 und die danach bestehenden Möglichkeiten der gerichtlichen Überprüfung hinweisen. Im Wettbewerbsrecht sind nämlich Ansatzpunkte für nationale Verfahren, wenn es sich um Fälle wie den vorliegenden handelt, nicht gleichermaßen naheliegend, und in diesem Bereich muß der Zeitverlust, den der Umweg über nationale Verfahren mit Vorlagen an den Gerichtshof nach Artikel 177 verursacht, besonders bedenklich erscheinen. Ich halte es deshalb für vertretbar, in Wettbewerbsprozessen der vorliegenden Art Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der Klage, die man sicherlich haben kann, zurückzustellen und eingedenk des in der Rechtsprechung schon wiederholt betonten Grundsatzes, daß Artikel 173 nicht restriktiv ausgelegt werden soll, ein Klagerecht für jeden anzuerkennen, der nach seiner Tätigkeit für einen Vertrieb in Frage kommen kann, durch das genehmigte System davon aber ausgeschlossen wird. Für die Klägerin, die offenbar eine besondere Abteilung für Unterhaltungselektronik unterhält, trifft dies unstreitig zu. Will man nicht so weit gehen, so könnte man aber doch daran denken, für die Frage des individuellen Betroffenseins die Tatsache zur Geltung kommen zu lassen, daß die Klägerin nach Artikel 3 der Verordnung Nr. 17, der bekanntlich ein berechtigtes Interesse verlangt, bei der Kommission gegen das Vertriebssystem Beschwerde eingelegt hat, daß sie am Verfahren mit schriftlicher und mündlicher Anhörung beteiligt wurde und daß sie über die Freistellungsentscheidung besonders informiert wurde, was als eine Mitteilung der Gründe für die Zurückweisung des Antrags im Sinne von Artikel 6 der Verordnung Nr. 99/63 (ABl. 127 vom 20. August 1963, S. 2268) anzusehen ist. Auch wenn der genannte Artikel 3 — worauf SABA hingewiesen hat — Anträge nur zuläßt, wenn es sich um die Feststellung von Zuwiderhandlungen gegen die Wettbewerbsvorschriften, also nicht um Freistellungen oder die Erteilung von Negativattesten handelt, so wurde doch durch die Antragstellung für die Klägerin, weil das Verfahren auf Feststellung einer Zuwiderhandlung und auf Erteilung einer Freistellung eine Einheit bildete, eine so enge Beziehung zu dem Streitfall begründet, daß sich sagen läßt, sie sei in besonderer Weise — eben individuell — auch von der Entscheidung betroffen, die den Abschluß des gesamten Verfahrens bildet. Ich meine daher, daß man den von SABA vorgetragenen Zulässigkeitseinwand nicht gelten lassen sollte und daß folglich der Untersuchung nichts im Wege steht, ob der Hauptklageantrag begründet ist. |
II — Zur Hauptsache
Die Beurteilung des SABA-Vertriebssystems durch die Kommission wird von der Klägerin in verschiedener Hinsicht kritisiert. Geltend gemacht wird einmal — Einzelheiten vernachlässige ich jetzt —, SABA habe eine marktbeherrschende Stellung, was offenbar bedeuten soll, die Entscheidung habe nicht nur auf Artikel 85 des EWG-Vertrags gestützt werden dürfen, sondern es habe auch Artikel 86 herangezogen werden müssen. Beanstandet wird ferner, daß Großhändler hinsichtlich institutioneller Großabnehmer wie Kirchen, Schulen usw. einem Sprunglieferungsverbot unterliegen und gewerbliche Endabnehmer nur unter sehr restriktiven Bedingungen beliefern können. Kritisiert wird weiterhin die für Großhändler geltende Kooperationsverpflichtung, die für den Selbstbedienungsgroßhandel unannehmbar sei, sowie der Umstand, daß durch das System — durch die Verpflichtung, einen bestimmten Umsatz zu erzielen, und durch die Verpflichtung, repräsentativ auszustellen — kleinere Händler ausgeschlossen würden. Außerdem meint die Klägerin, es könne nicht gesagt werden, das System führe zu einer Verbesserung der Verteilung; in Wahrheit sei es für die Verbraucher nachteilig, und es schließe namentlich einen Preiswettbewerb, an dem die Verbraucher vor allem essiert seien, aus. Endlich ist die Klägerin auch der Auffassung, die Freistellungsfrist sei in jedem Fall zu großzügig bemessen worden.
1. |
Ehe ich diese Punkte im einzelnen behandle, will ich auf zwei Bemerkungen eingehen, die die Kommission meines Erachtens mit Recht gemacht hat. Einmal sollte nicht vergessen werden, daß die Beurteilung eines Systems wie des vorliegenden schwierige wirtschaftliche Wertungen einschließt. Insbesondere die Frage, ob eine mit ihm verbundene Wettbewerbsbeschränkung durch bestimmte Vorteile aufgewogen wird, verlangt komplexe Abschätzungen. Das bedeutet notwendig, daß der Kommission insoweit ein Beurteilungsspielraum zusteht, und das bedeutet gleichzeitig eine entsprechende Beschränkung der gerichtlichen Überprüfung. Darauf wurde schon in der Rechtsprechung zum Wettbewerbsrecht des Montanvertrages hingewiesen (Rechtssachen 36, 37, 38, 40/59 — „Präsident“, „Geitling“, „Mausegatt“ und I. Nold/Hohe Behörde der EGKS —, Urteil vom 15. Juli 1960, Slg. 1960, 922). Dies wurde auch in dem Urteil der Rechtssachen 56 und 58/64 (Consten GmbH und Grundig-Verkaufs-GmbH/Kommission der EWG, Urteil vom 13. Juli 1966, Slg. 1966, 396) für das Wettbewerbsrecht des EWG-Vertrags als richtig bezeichnet. Der Gerichtshof kann demnach nicht auf alle Einzelheiten der Wertungen eingehen; im wesentlichen hat er nur zu ermitteln, ob sich das sich daraus ergebende Urteil der Kommission insgesamt als vertretbar erweist oder ob schwerwiegende Einwendungen dagegen vorgebracht werden können. Zum anderen sollte nicht übersehen werden, daß es für die Entscheidung der Kommission auf die Würdigung ankommt, die im Zeitpunkt ihres Erlasses getroffen werden konnte, sowie auf die Abschätzung der weiteren Entwicklung, die sich zu diesem Zeitpunkt nach den damals bekannten Tatsachen ergab. Gegenwärtig, d. h. eineinhalb Jahre später mögliche Erkenntnisse sind deshalb mit Zurückhaltung in die Betrachtung einzubeziehen. Dies gilt etwa für die Beurteilung des Preiswettbewerbs, wie er sich nach Einrichtung des Systems entwickelt hat, und dies gilt auch für den Umstand, daß zunehmend andere Hersteller gleiche oder ähnliche Vertriebssysteme einführen. Ich werde auf diese Fragen noch in einem späteren Zusammenhang zurückkommen. |
2. |
Bei der Untersuchung der klägerischen Kritik gehe ich zunächst auf die Behauptung ein, SABA habe eine marktbeherrschende Stellung für bestimmte Erzeugnisse der Unterhaltungselektronik, eine Behauptung, hinter der sich, wie gesagt, wohl der Vorwurf verbirgt, das Vertriebssystem hätte nach Artikel 86 gewürdigt werden sollen. Die Kommission ist dem entgegengetreten mit dem Hinweis, auf dem fraglichen Markt gebe es eine große Anzahl auch kleinerer und mittlerer Hersteller, mit der Bemerkung, einige große Anbieter hätten — was für SABA nicht zutreffe — eine breite Palette anderer Produkte, auf die der Handel nicht verzichten könne, sowie mit der Feststellung, es seien auch viele Importmarken aus verschiedenen Ländern auf dem Markt. Danach ergebe sich für das Jahr 1974 ein Marktanteil von SABA der in der Bundesrepublik Deutschland für die einzelnen Geräte 5 bis 10 %, in anderen Mitgliedstaaten weniger als 1 % ausmache. Beschränke man sich auf Farbfernseher, die 60 % des SABA-Umsatzes erbrächten, so komme man für SABA, da sieben weitere Hersteller auf dem Markt seien, auf einen Marktanteil von ungefähr 7 %. Von einer marktbeherrschenden Stellung könne somit nicht die Rede sein; es gebe vielmehr einen scharfen Wettbewerb zwischen den verschiedenen Erzeugern. Dem konnte die Klägerin nichts Substantielles entgegensetzen. Sie hat sich darauf beschränkt auszuführen, nicht alle von der Kommission genannten Hersteller seien Konkurrenten von SABA sie hat auf den besonderen Ruf der Marke SABA hingewiesen, und sie hat — ohne weitere Spezifizierung — geltend gemacht, die SABA-Marktanteile seien höher als von der Kommission errechnet. Danach hat man sich zu fragen, ob der Vorwurf der Mißachtung des Artikels 86 des EWG-Vertrags — sollte das klägerische Vorbringen tatsächlich dahin zu verstehen sein — später überhaupt noch aufrechterhalten wurde. Nach den uns bekanntgewordenen Tatsachen läßt sich in jedem Falle sagen, daß kein Anlaß zu der Annahme besteht, SABA habe eine marktbeherrschende Stellung, und daß ihr Verhalten deshalb auch nicht nach Artikel 86 beurteilt werden muß. |
3. |
Was die Würdigung des Vertriebssystems im Lichte des Artikels 85 angeht, auf den sich die Kommission beschränkt hat, so sollten wir uns vorweg denjenigen Elementen zuwenden, die nach Ansicht der Kommission von Artikel 85 Absatz 1 gar nicht erfaßt werden. Dies trifft zu für das Erfordernis, daß die Händler, die beliefert werden können, gewisse fachliche Voraussetzungen erfüllen müssen. Dies gilt auch für das den Großhändlern auferlegte Verbot der Belieferung privater Endverbraucher, nach dem es nicht möglich ist, institutionelle Großabnehmer, wie Altersheime, Krankenhäuser, Rotes Kreuz, kirchliche Einrichtungen und dergleichen, zu beliefern, und nach dem eine Lieferung an gewerbliche Endabnehmer nur gestattet ist, wenn sichergestellt wird, daß eine Verwendung für gewerbliche Zwecke erfolgt. Zum ersten Punkt — alleinige Belieferung von Händlern, die besondere fachliche Voraussetzungen erfüllen — wurde Kritik nicht geäußert. Es ist auch offensichtlich, daß sie nicht begründet wäre. Tatsächlich hat die Kommission recht, wenn sie sagt, wettbewerbsrechtliche Bedenken bestünden insofern nicht, weil diese Voraussetzungen verhältnismäßig leicht zu erfüllen seien und weil damit nicht eine zahlenmäßige Beschränkung verbunden sei, sondern von einem offenen System gesprochen werden müsse, zu dem jeder zugelassen werde, der die Voraussetzungen erfülle. Kritik hat die Klägerin vielmehr zu den beiden anderen Punkten vorgebracht. Sie beanstandet, diese Einschränkungen machten Kontrollen bei der Belieferung notwendig. Diese aber seien nach der Struktur des Selbstbedienungsgroßhandels nicht möglich, und damit werde der Selbstbedienungsgroßhandel aus dem Wettbewerb, was SABA-Erzeugnisse angehe, ausgeschlossen. Sie hebt ferner hervor, es handele sich, soweit es um die Belieferung institutioneller Großabnehmer gehe, um eine unzulässige Einschränkung der normalen Großhandelstätigkeit. Soweit die Belieferung gewerblicher Endabnehmer restriktiven Bedingungen unterworfen wird, ist die Klägerin außerdem der Ansicht, sie seien sowohl in ihrer ursprünglichen Fassung als auch in der im Laufe des Verfahrens gemilderten Form nicht nur für die Großhändler, sondern auch für die gewerblichen Endabnehmer unzumutbar.
Sie gehen im Interesse des redlichen Wettbewerbs und des Verbraucherschutzes von einer Funktionstrennung zwischen Großhandel und Einzelhandel aus. Einzelprobleme harren hier zwar noch der Klärung. Es scheint sich aber doch, namentlich in der Rechtsprechung, eine strenge Tendenz durchzusetzen, was den Begriff „Letztverbraucher“, der durch den Einzelhandel zu beliefern ist, angeht; zunehmend werden dazu auch Gewerbetreibende gerechnet, die für privaten Eigenbedarf oder branchenfremden Bedarf einkaufen. Ich verweise dazu auf das Urteil des Oberlandesgerichts Hamburg vom 16. Dezember 1976, das uns vorgelegt worden ist, ich verweise auf eine uns gleichfalls vorgelegte Antwort der Bundesregierung auf eine Parlamentarische Anfrage, und ich beziehe mich auf den Artikel „Cash-and-Carry-Betriebe zwischen Groß- und Einzelhandel“, der in Wettbewerb in Recht und Praxis 1977, S. 69. ff., abgedruckt ist. Danach muß dafür gesorgt sein, daß Großhändler überwiegend Wiederverkäufer und gewerbliche Verbraucher in dem soeben erwähnten Sinn beliefern. Es gelten, mit anderen Worten gesagt, schon nach deutschem Recht strenge Maßstäbe, damit die Belieferung von wirklichen Endverbrauchern durch den Selbstbedienungsgroßhandel, wo eine derartige Gefahr bei weitreichender Zulassung gewerblicher Einkäufer besonders groß ist, ausgeschlossen wird. Zum anderen ist von Bedeutung und eigentlich noch wichtiger, daß das von SABA geschaffene Vertriebssystem auf eine klare Trennung der Funktionen der Großhändler und der Einzelhändler angelegt ist Der Großhandel hat besondere Leistungen der Absatzförderung zu erbringen und beim Ausbau des Vertriebsnetzes mitzuwirken. Darauf soll er sich konzentrieren und dabei wäre eine übermäßige Zahl von Geschäftsverbindungen zu anderen Partnern als ausgesprochenen Wiederverkäufern hinderlich. Im Hinblick auf diese besonderen Leistungen werden dem Großhandel auch größere Gewinnspannen eingeräumt. Meines Erachtens ist ohne weiteres einzusehen, daß es bei Mißachtung der Grenzziehung zwischen Großhandel und Einzelhandel zu Diskriminierungen der Verbraucher und zu Wettbewerbsverfälschungen zum Nachteil des Einzelhandels käme. Würde der Großhandel so in Wettbewerb mit dem Einzelhandel treten, würde auch dessen Interesse am Vertrieb von SABA-Erzeugnissen nachlassen, und es käme zu einer Verschlechterung des Kundendienstes. Deshalb ist es verständlich, daß streng darauf geachtet wird, daß der Großhandel nicht eigentliche Einzelhandelsgeschäfte besorgt, und so erklärt sich auch, daß die Belieferung gewerblicher Endverbraucher durch den Großhandel davon abhängig gemacht wird, daß die gekauften Waren für den Betrieb bestimmt sind. Wieso dies aus der Sicht des Wettbewerbsrechts beanstandet werden sollte, ist für mich nicht erkennbar. Wenn man diesen Standpunkt teilt, ist aber auch nichts einzuwenden gegen die Verpflichtungen, die den Lieferanten und den Abnehmer in diesem Zusammenhang zur Sicherung der getroffenen Abgrenzung treffen. So ist bekanntlich für den Gewerbetreibenden die Abgabe einer Erklärung — ursprünglich durch den Leiter des Betriebes, seit Anfang 1977 auch durch einen Vertretungsberechtigten — vorgesehen, in der der Verwendungszweck angegeben wird, in der versichert wird, daß die Waren ausschließlich für den gewerblichen innerbetrieblichen Eigenbedarf bestimmt sind, und nach der eine Weitergabe an Dritte für die Dauer von zwei Jahren ausgeschlossen ist. Der Großhändler hat das Vorliegen eines Gewerbebetriebes und die Angaben über den Verwendungszweck zu prüfen. Nach der ursprünglichen Fassung des Verpflichtungsscheins Vertriebsbindung SABA-Großhändler hatte er darauf zu achten, daß die SABA-Erzeugnisse nur für solche gewerblichen Zwecke des Betriebs genutzt werden, die geeignet sind, der Wirtschaftlichkeit des Betriebs zu dienen; nach der neuesten Fassung hat er nur noch unter Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu bestätigen, daß die Verwendung dem gewerblichen Zweck des Gewerbebetriebs dient. Legt man dies vernünftig aus, so bedeutet dies nichts anderes als die Feststellung, daß eine sachliche Beziehung zum Gewerbebetrieb besteht und daß die Erklärungen des gewerblichen Endverbrauchers glaubhaft erscheinen. Dies dürfte tatsächlich in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten und wettbewerbsrechtlich unbedenklichen Ziel stehen. Sollte man aber der Auffassung sein, die zunächst geltende Fassung der Verpflichtungserklärung sei zu streng gewesen und habe von Geschäftsabschlüssen abhalten können, so wird man wohl deswegen zu der Ansicht kommen können, es fehle an einer wettbewerbsrechtlichen Relevanz, weil es sich dem Umfang nach schwerlich um spürbare Auswirkungen handeln dürfte. In bezug auf die Elemente des Vertriebssystems, von denen die Kommission angenommen hat, sie fielen nicht unter Artikel 85 Absatz 1 des EWG-Vertrags, bringt mich all dies zu dem Ergebnis, daß die Wertung der Kommission nicht mit guten Gründen angefochten werden kann. |
4. |
In einem weiteren Abschnitt haben wir uns danach mit den Faktoren zu befassen, zu denen die Kommission der Auffassung ist, sie fielen zwar unter Artikel 85 Absatz 1 des EWG-Vertrags, rechtfertigten aber eine Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3. Worum es dabei geht, habe ich eingangs ausgeführt. Es ist die für Großhändler geltende Verpflichtung, einen bestimmten Umsatz mit SABA-Erzeugnissen zu erzielen, langfristige Lieferverträge abzuschließen und sich für die Verstärkung des Vertriebsnetzes einzusetzen. Es ist zum anderen die für Facheinzelhändler geltende Verpflichtung, bestimmte Umsätze zu tätigen, das SABA-Sortiment so vollständig wie möglich zu führen und die SABA-Erzeugnisse repräsentativ auszustellen. Die Klägerin ist dazu der Auffassung, in Wahrheit seien die Freistellungsvoraussetzungen des Artikels 85 Absatz 3 nicht gegeben: Eine Verbesserung der Warenerzeugung oder -Verteilung trete nicht ein, es fehle an Vorteilen für die Verbraucher, und es werde namentlich der Preiswettbewerb für SABA-Erzeugnisse ausgeschaltet. Im einzelnen hat sie ausgeführt, die Bedingungen des Kooperationsvertrags seien für den Selbstbedienungsgroßhandel nicht annehmbar; dieser werde deshalb von der Verteilung ausgeschlossen, und dies gereiche dem Verbraucher zum Nachteil. In die gleiche Richtung wirke auch der durch das Vertriebssystem bewirkte Ausschluß kleinerer Händler, für deren Belieferung gerade der Selbstbedienungsgroßhandel in Frage komme. Die Klägerin meint ferner, das System wirke sich dahin aus, daß sich Händler auf eine Marke konzentrieren; für die Verbraucher — und auch das sei ein Nachteil — fehle es also an der erwünschten Auswahl sowie an einer neutralen Beratung. Die Kommission habe außerdem den Umstand nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt, daß derartige Vertriebssysteme zunehmend von Herstellern von Unterhaltungselektronik eingeführt würden, was die angedeuteten Auswirkungen auf den Markt verstärke, und sie habe auch außer acht gelassen, daß nach dem Antitrustrecht der Vereinigten Staaten für solche selektive Vertriebssysteme eine sehr strenge Beurteilung gelte. Zu diesen Streitpunkten sind nach meinem Dafürhalten folgende Bemerkungen angebracht.
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5. |
Es bleibt schließlich noch ein letzter Punkt der Kritik, die Ansicht nämlich, der Freistellungszeitraum sei zu großzügig bemessen worden. Dazu bedarf es, nicht zuletzt weil die sich darauf beziehenden Ausführungen der Klägerin recht knapp sind, keiner langen Bemerkungen. Zwar ist einerseits richtig, daß sich die Marktverhältnisse rasch ändern können und daß sich deshalb auch Feststellungen zu wettbewerbsrechtlichen Fragen oft nur für einen beschränkten Zeitraum treffen lassen. Andererseits hat die Kommission mit Recht darauf hingewiesen, daß es im vorliegenden Fall um die schwierige Abschätzung der wirtschaftlichen Folgen eines komplexen Systems geht, für die eine zu knappe Periode nicht in Frage kommen konnte. Zweifellos verfügt die Kommission insoweit über einen beträchtlichen Ermessensspielraum. Dafür, daß er in fehlerhafter Weise gebraucht worden sei, sehe ich keinerlei Anzeichen. Hinzu kommt überdies, daß SABA in der Entscheidung bestimmte Auflagen gemacht wurden. Die danach notwendige jährliche Berichterstattung erlaubt es der Kommission, die Zulassungspraxis zu kontrollieren und gegebenenfalls einzuschreiten. Aus allen diesen Gründen ist auch gegen die Gültigkeitsdauer der Freistellungsentscheidung nichts einzuwenden. |
III — |
Abschließend kann ich daher nur vorschlagen, die von Metro eingereichte Klage abzuweisen, und zwar, soweit sie sich auf das Schreiben vom 14. Januar 1976 bezieht, als unzulässig, soweit sie gegen die Freistellungsentscheidung gerichtet ist, als unbegründet. Da die Klägerin und ihre Streithelferin bei dieser Beurteilung als unterlegene Prozeßparteien anzusehen sind, erscheint es angebracht, ihnen die Kosten des Verfahrens unter Einschluß der Kosten des Zwischenverfahrens, und zwar auch der Kosten der auf Seiten der Kommission zugelassenen Intervenientin, aufzuerlegen, wenn man es nicht für angemessener hält, die Verurteilung zur Kostentragung auf die Klägerin zu beschränken und für die Streithelferin, die sie unterstützt hat, anzuordnen, daß sie ihre eigenen Kosten zu tragen hat. |