REX/551

Multilateral voldgiftsret mellem investorer og stater

UDTALELSE

Sektionen for Eksterne Forbindelser

Multilateral voldgiftsret mellem investorer og stater: evaluering af UNCITRAL-processen og dens resultater set i lyset af civilsamfundets anbefalinger

(initiativudtalelse)

Ordfører: Christophe Quarez

1.Konklusioner og anbefalinger

1.1Et effektivt og velfungerende internationalt investeringsbeskyttelsessystem, der omfatter tvistbilæggelse, er i EØSU's interesse. EØSU har dog været enig i kritikken af den tvistbilæggelse mellem investorer og stater (ISDS), der er fastlagt i handels- og investeringsaftaler. Denne kritik fra civilsamfundets side vedrører hovedsagelig spørgsmålene om voldgiftssystemets legitimitet, konsekvens og gennemsigtighed.

1.2EØSU noterer sig Kommissionens mandat til i regi af De Forenede Nationers Kommission for International Handelsret (UNCITRAL) at forhandle en eventuel oprettelse af en multilateral investeringsdomstol. Udvalget beklager imidlertid, at de igangværende forhandlinger drejer sig mere om proceduremæssige aspekter end om de materielle spørgsmål.

1.3Denne første multilaterale proces for reform af ISDS blev påbegyndt for fem år siden, men der har kun været begrænsede konkrete fremskridt, hvis man ser bort fra udarbejdelsen af en adfærdskodeks for voldgiftsmænd, hvor de nærmere detaljer endnu ikke er fastlagt. I det spor af drøftelserne, der vedrører strukturreformen af ISDS-systemet, og hvorunder forslaget om oprettelse af en permanent domstol er et centralt element, kniber det med at finde en løsning, som alle UNCITRAL's medlemsstater kan enes om.

1.4Da medlemsstaterne ikke er nået til enighed i de relevante internationale organisationer, er der ikke aktuelt planer om at revidere den materielle ret. EØSU opfordrer derfor Kommissionen til fortsat at presse på for en reform af ikke blot procedurereglerne, men også spørgsmålene vedrørende den materielle ret. Når det gælder de materielle spørgsmål, bør vage eller for omfattende bestemmelser om retfærdig og rimelig behandling begrænses til ikkeforskelsbehandling og direkte ekspropriation, som er væsentlige elementer i investeringsbeskyttelse.

1.5Desuden opfordrer udvalget til at sørge for, at nogle af de mere tværgående spørgsmål bliver på forhandlingsbordet, herunder ISDS' afskrækkende indvirkning, udtømmelse af lokale retsmidler og adgang for tredjeparter, f.eks. lokalsamfund, der berøres af virkningerne af investeringer. Resultaterne af denne proces skal være reelle og gøre en forskel. Processen må ikke være begrænset til, at småjusteringer af det nuværende ISDS-voldgiftssystem hyldes som en succes.

1.6EØSU bemærker, at reformen af procedurereglerne (navnlig vedrørende gennemsigtighed, etiske regler, adgang til og omkostningerne ved voldgift) under alle omstændigheder baner vej for en debat om en reform af de materielle regler.

1.7EØSU ser gerne, at amicus curiae-modellen 1 omfatter tredjepartsintervention fra alle interessenter (f.eks. lokale beboere, arbejdstagere, fagforeninger, miljøgrupper og forbrugere) og sikkerhed for, at dommerne tager denne intervention behørigt i betragtning.

1.8EØSU bifalder OECD's arbejde for at tage hensyn til udfordringerne i forbindelse med bæredygtig udvikling i investeringsaftaler, men opfordrer organisationen til at fuldføre arbejdet ved også at tage sociale spørgsmål i betragtning, navnlig ved at gøre due diligence til en betingelse for udenlandske investorer.

1.9EØSU har altid (navnlig i udtalelse REX/501 om en multilateral investeringsdomstol) understreget, at en multilateral investeringsret ikke på nogen måde må indvirke på EU's og medlemsstaternes muligheder for at opfylde deres forpligtelser i henhold til internationale aftaler om miljø, menneskerettigheder, arbejdstagerrettigheder og selvfølgelig forbrugerbeskyttelse. Der skal også være retssikkerhedsgarantier mod krav, der rettes mod national lovgivning, der er i offentlighedens interesse. EØSU mener, at dette mål kan nås ved at inkludere en bestemmelse om hierarki 2 og en undtagelsesbestemmelse vedrørende offentlighedens interesse.

1.10EØSU bemærker, at UNCITRAL's Arbejdsgruppe III nok har koncentreret sig om de proceduremæssige aspekter, men at dette alligevel kan få positive virkninger fremover i form af en klarere og mere stabil retspraksis, hvilket også vil fremme en reform af den materielle ret, der finder anvendelse på investeringsaftaler.

1.11EØSU påpeger, at privatpersoner i henhold til såvel international sædvaneret som international menneskerettighedslovgivning først skal søge erstatning ved nationale domstole, inden de kan anlægge et internationalt søgsmål mod en stat. EØSU beklager, at det i international investeringsret derimod generelt ikke kræves, at alle nationale retsmidler først udtømmes. EØSU bemærker, at dette system er diskriminerende over for SMV'er i betragtning af deres begrænsede økonomiske midler. Derfor opfordrer EØSU Kommissionen til i UNCITRAL‑processen at forfølge spørgsmålet om udtømmelse af lokale retsmidler, inden en sag indbringes for en international ret. ISDS bør betragtes som et ekstraordinært retsmiddel.

1.12EØSU minder Kommissionen om sin anmodning om at blive tættere inddraget i UNCITRAL's arbejde.

1.13EØSU minder om, at det er nødvendigt at opnå sammenhæng mellem EU's ambitiøse mål for bæredygtig udvikling og rammerne for reformen af ISDS-modellen. Dårligt udformede investeringsaftaler kan hindre fremskridt, mens veludformede investeringsaftaler kan hjælpe samfund med at tackle aktuelle udfordringer. Vi er nødt til at udvikle en ny model for international investeringsstyring, som udfylder den store kløft mellem investeringssystemet på den ene side og menneskerettigheder, arbejdstagerrettigheder og miljøet på den anden side.

2.Indledning

2.1Tvistbilæggelse mellem investorer og stater (ISDS) er en mekanisme i mange frihandelsaftaler og internationale investeringsaftaler til bilæggelse af tvister vedrørende gennemførelsen af aftaler om investeringsbeskyttelse.

2.2Det er et retsmiddel ved en privat voldgiftsret, som en udenlandsk investor fra en kontraherende stat kan anvende mod en stat, der har overtrådt bestemmelserne i den pågældende aftale.

2.3En voldgiftsmand udnævnes af virksomheden, en anden af staten og en tredje af Den Faste Voldgiftsrets generalsekretær.

2.4EØSU har allerede beskæftiget sig med ISDS-problemstillingerne adskillige gange 3 . Formålet med denne udtalelse er derfor ikke at analysere alle svaghederne og udfordringerne ved ISDS‑voldgift, men at se nærmere på og tage stilling til reform- og moderniseringsprocesserne for denne form for tvistbilæggelse, der i øjeblikket drøftes i UNCITRAL, og hvori Kommissionen spiller en central rolle.

3.Generelle bemærkninger

3.1I de senere år er ISDS-modellen ofte blevet kritiseret, og interessen for at omarbejde investeringsaftaler er støt stigende. Kritikken har drejet sig om, at staternes ret til at regulere undergraves, at den demokratiske legitimitet anfægtes, og at europæiske reguleringsstandarder ikke overholdes (det kan være sundheds-, plantesundheds- eller miljøstandarder eller sociale standarder) og tillige om voldgiftsmændenes neutralitet og uafhængighed.

3.2De hyppigst konstaterede problemer vedrører manglen på gennemsigtighed i investeringstvister, den manglende overensstemmelse mellem og forudsigelighed i voldgiftsafgørelserne, voldgiftsmændenes rolle og uafhængighed, tvivl om deres legitimitet og kendelsernes afskrækkende indvirkning på statens lovgivningsbeføjelser. Med afskrækkende indvirkning menes først og fremmest, at staterne til skade for deres borgere og skatteydere afholder sig fra at vedtage lovgivning, der pr. definition er af offentlig interesse, af frygt for at pådrage sig et erstatningsansvar i henhold til en investeringsaftale og eventuelt at skulle betale store beløb til udenlandske investorer i tilfælde af en retssag.

3.3Kritikken er også ofte rettet mod ISDS-bestemmelser, som indeholder vage og for omfattende begreber som "retfærdig og rimelig behandling" og "indirekte ekspropriation", der kan skabe juridisk usikkerhed og potentielt misbruges.

3.4Ligeledes berører princippet om ingen adgang til appel og annullations- eller revisionssøgsmål, medmindre andet er aftalt, retten til effektive retsmidler. I de seneste år har investorerne udnyttet svaghederne i disse traditionelle ISDS-systemer, hvilket har ført til en hidtil uhørt stigning i antallet af tvister mellem investorer og stater samt til en markant stigning i de beløb, som investorerne kræver, og til højere sagsomkostninger.

3.5Det er strengt nødvendigt, at mekanismerne for tvistbilæggelse mellem investorer og stater reformeres fundamentalt, med tanke på at det kræver nationale og internationale investeringer at tackle de aktuelle udfordringer såsom klimaændringer (der kræver gennemførelse af en retfærdig omstilling til lavemissionsøkonomi for arbejdstagerne), covid-19-håndtering, digital omstilling og opnåelse af målene for bæredygtige udvikling (herunder begrebet anstændigt arbejde).

3.6EØSU gentager, at der er behov for et moderne, effektivt og velfungerende internationalt investeringsbeskyttelsessystem, der omfatter tvistbilæggelse, men også at der sikres sammenhæng mellem EU's ambitiøse mål for bæredygtig udvikling og rammerne for reformen af ISDS-modellen. Dårligt udformede investeringsaftaler kan hindre fremskridt, mens veludformede investeringsaftaler kan hjælpe samfund med at tackle aktuelle udfordringer.

4.Centrale problemstillinger i EU

4.1Kritikken af ISDS-modellen fik i 2015 Kommissionen til at erstatte modellen med oprettelsen af et permanent organ for bilæggelse af investeringstvister, der specifikt skulle imødekomme de ovennævnte betænkeligheder.

4.2Det bør præciseres, at Kommissionen med oprettelsen af en multilateral investeringsret kun søger at løse de proceduremæssige spørgsmål ved tvistbilæggelse og ikke fuldt ud imødekommer den materielle kritik af ISDS.

4.3Efter denne aktuelle reformstrategi kan spørgsmål af materiel karakter om f.eks. lovvalg eller fortolkningsregler, herunder sikring af overensstemmelse med andre internationale forpligtelser (der f.eks. udspringer af Den Internationale Arbejdsorganisation og FN's konventioner), kun behandles i de underliggende investeringsaftaler, som falder ind under den multilaterale investeringsrets kompetence.

4.4Selv hvis man på multilateralt niveau bliver enige om et nyt tvistbilæggelsessystem, er EØSU derfor bekymret for, at man ikke vil løse det materielle problem, der skyldes, at bilaterale investeringsbeskyttelsesaftaler indeholder vage eller for omfattende bestemmelser, som kan misbruges (f.eks. bestemmelser om retfærdig og rimelig behandling, herunder indirekte ekspropriation som nævnt ovenfor). EØSU mener derfor, at bestemmelser om retfærdig og rimelig behandling udelukkende bør vedrøre ikkeforskelsbehandling og direkte ekspropriation, og opfordrer Kommissionen til ikke kun at tage proceduremæssige elementer i betragtning, men også behandle disse spørgsmål om den gældende materielle ret.

4.5Hvordan den multilaterale investeringsret præcist kommer til at se ud (sammensætning, budget, muligheden for sekretariatsbistand osv.), vil afhænge af udfaldet af de kommende forhandlinger mellem de lande, som tilslutter sig det nye system.

5.Behov for en tilgang, der er forenelig med målene for bæredygtig udvikling og om social retfærdighed

5.1For øjeblikket er opfattelsen hos borgerne og selv hos eksperter, at der er en betydelig kløft mellem beskyttelsen af investeringer, som er juridisk bindende med bindende retlige håndhævelsesinstrumenter, og beskyttelsen af menneskerettigheder og sociale, miljømæssige og sundhedsmæssige rettigheder, hvor de internationale ordninger enten er delvist eller slet ikke er bindende, og hvis de er bindende, mangler der instrumenterne til, at de reelt kan håndhæves.

5.2Debatten om en reform af ISDS-systemet må også tage højde for Kommissionens nye tilgang til gennemførelse og håndhævelse af kapitlerne om handel og bæredygtig udvikling i EU's frihandelsaftaler, hvorunder 15-punktshandlingsplanen fra 2018 tages op til revision 4 .

5.3EØSU glæder sig over, at Organisationen for Økonomisk Samarbejde og Udvikling (OECD) har iværksat et initiativ 5 om fremtiden for investeringsaftaler for at undersøge, hvordan fremtidige investeringsaftaler kan medvirke til at løfte de ovenfor nævnte udfordringer, og for at indhente idéer til reform. Det presserende behov for at tackle klimakrisen er central i dette initiativ. Udvalget opfordrer dog OECD til at supplere sit arbejde med inddragelsen af sociale spørgsmål, navnlig ved at gøre due diligence til en betingelse for udenlandske investorer.

5.4OECD's arbejde omfatter vigtige milepæle i en rådshenstilling om kvaliteten af udenlandske direkte investeringer med henblik på bæredygtig udvikling, som blev vedtaget af OECD-ministrene i juni 2022. Der er tale om det første multilaterale instrument, der skal hjælpe politikerne med at øge internationale investeringers positive bidrag til verdensmålene for bæredygtig udvikling. Det suppleres af en politisk værktøjskasse for kvaliteten af udenlandske direkte investeringer og af indikatorer for kvaliteten af udenlandske direkte investeringer for 2022 .

5.5I lighed med Europa-Parlamentets udvalg om international handel (INTA) 6 mener EØSU, at EU's investeringspolitik ikke blot bør imødekomme investorernes og modtagerstaternes forventninger, men også tilgodese EU's mere overordnede økonomiske interesser, udenrigspolitiske mål og prioriteter, navnlig dem, der vedrører miljøbeskyttelse og beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende rettigheder.

5.6EØSU påpeger, at privatpersoner i henhold til såvel international sædvaneret som international menneskerettighedslovgivning først skal søge erstatning ved nationale domstole, inden de kan anlægge et internationalt søgsmål mod en stat. EØSU beklager, at det i international investeringsret derimod generelt ikke kræves, at alle nationale retsmidler først udtømmes, inden en sag kan indbringes for en international ret.

5.7EØSU opfordrer derfor Kommissionen til at undersøge spørgsmålet om udtømmelse af alle nationale retsmidler yderligere.

6.Rollen for Arbejdsgruppe III under De Forenede Nationers Kommission for International Handelsret (UNCITRAL)

6.1På grundlag af det af Rådet tildelte mandat har Kommissionen indledt forhandlinger med FN's medlemsstater i regi af UNCITRAL, i Arbejdsgruppe III.

6.2EØSU minder Kommissionen om sin anmodning om i højere grad at blive inddraget i UNCITRAL's arbejde.

6.3I november 2017 gav UNCITRAL Arbejdsgruppe III et bredt mandat til at arbejde på en eventuel reform af tvistbilæggelse mellem investorer og stater (ISDS). I den første fase af drøftelserne identificerede Arbejdsgruppe III en række problemstillinger.

Problemstillinger forbundet med de samlede omkostninger ved og længden af tvistbilæggelse mellem investorer og stater 7 :

·Arbejdsgruppen noterede sig nogle analyser, der var baseret på de begrænsede tilgængelige oplysninger, der viste, at 80-90 % af omkostningerne til ISDS var udgifter til retlig repræsentation og eksperter, og at omkostningerne i gennemsnit beløb sig til 8 mio. USD pr. sag.

·Der blev især gjort opmærksom på, at det over for udviklingslande med begrænsede økonomiske ressourcer var vanskeligt at retfærdiggøre de høje omkostninger til ISDS, som finansieres af offentlige midler.

·Det blev fremhævet, at længden af og omkostningerne forbundet med procedurerne også hang sammen med, at man i ISDS-systemet ikke fulgte reglen om tidligere afgørelsers bindende virkning, hvilket førte til manglende forudsigelighed.

·Det blev desuden anført, at de høje ISDS-omkostninger ved visse procedurer kunne begrænse små og mellemstore virksomheders adgang til ISDS-mekanismen, hvorved de blev frataget beskyttelsen i henhold til investeringsaftalerne.

·Det blev dog også nævnt, at de alt for høje omkostninger ved visse procedurer til dels kunne skyldes urimelig praksis, parallelle procedurer og manglen på klare procedureregler og på en mekanisme, der gør det muligt at afvise useriøse krav på et tidligt tidspunkt.

·Desuden blev det understreget, at stigningen i omkostninger hang sammen med systemiske problemer og ISDS-systemets struktur, eller endda at der ikke fandtes noget system. Dertil kom, at disse problemer havde resulteret i en mangel på sammenhæng og forudsigelighed i resultaterne, hvilket især ramte de indstævnede stater.

Problemstillinger forbundet med de eksisterende spørgsmål af materiel karakter med behørig hensyntagen til forholdet til de underliggende materielle standarder 8 :

·Andre metoder end voldgift til bilæggelse af investeringstvister samt metoder til forebyggelse af tvister

·Udtømmelse af lokale retsmidler

·Tredjeparts deltagelse

·Modkrav

·Afskrækkende effekt af regulering

·Beregning af erstatningen.

6.4Fra starten har Arbejdsgruppe III arbejdet ad to hovedspor, nemlig en eventuel strukturreform med oprettelse af en permanent ret og et ankesystem, udpegelse af dommere og omfanget af en eventuel anke. Det andet parallelle spor vedrører de ikkestrukturelle og trinvise reformaspekter såsom udarbejdelse af en adfærdskodeks for voldgiftsmænd og dommere (for at øge gennemsigtigheden og undgå interessekonflikter), en metode til opgørelse af skadeserstatning og renter og metoder til fremme af mægling mellem parterne. Derimod er der ikke gjort væsentlige fremskridt med strukturreformen og de tværgående spørgsmål. F.eks. drøftes den permanente rets kompetence og sammensætning og proceduren for udnævnelse af medlemmer stadig i delegationerne.

6.5Kommissionen har til gengæld tilført debatten klare krav vedrørende etik og upartiskhed, udnævnelser, der ikke kan fornyes, fuldtidsansættelse af voldgiftsmænd samt mekanismer for udnævnelse af uafhængige dommere. EØSU støtter denne tilgang, da det er nødvendigt med skrappe regler for at undgå interessekonflikter.

6.6Til frustration for mange af de observerende civilsamfundsgrupper har der været mindre fokus på de oprindeligt rejste tværgående spørgsmål såsom ISDS' afskrækkende indvirkning, udtømmelse af lokale retsmidler og adgang for tredjeparter som f.eks. lokalsamfund, der berøres af virkningerne af investeringer. Helt i tråd med anbefalingerne i REX/501 opfordrer EØSU Kommissionen til at sikre, at disse grundlæggende spørgsmål forbliver på forhandlingsbordet og behandles på tilfredsstillende vis.

6.7EØSU beklager, at Arbejdsgruppe III's websted og mødereferater er svære at forstå og dermed gør det umuligt for interessenter at holde sig ordentligt orienteret om arbejdets forløb.

6.8EØSU bemærker, at Arbejdsgruppe III nok har koncentreret sig om de proceduremæssige aspekter, men at dette alligevel kan få positive virkninger fremover i form af en klarere og mere stabil retspraksis, hvilket også vil fremme en reform af den materielle ret, der finder anvendelse på investeringsaftaler. Men hvis en multilateral proces for reform af ISDS skal gøre en reel forskel, mener EØSU, at det er helt afgørende, at den institutionelle reform bevæger sig fra ad hoc-voldgift til en mere helhedsorienteret tilgang til international investeringsstyring, således at ISDS-voldgift ikke blot erstattes af en ret mellem investorer og stat.

Bruxelles, den 14. september 2022

Dimitris Dimitriadis
Formand for Sektionen for Eksterne Forbindelser

_____________

(1)

   Amicus curiae (domstolens ven) betegner en enhed eller en enkeltperson, der ikke er part i en tvist, men som ønsker at fremlægge juridiske argumenter for domstolen. Indtræden som amicus curiae foregår på strenge betingelser for at sikre, at balancen mellem parternes rettigheder respekteres under sagen. Investeringsvoldgiftsprocessen tilføres imidlertid også større legitimitet via amicus curiae-intervention.

https://www.iisd.org/itn/en/2019/04/23/protecting-social-rights-using-the-amicus-curiae-procedure-in-investment-arbitration-a-smokescreen-against-third-parties-maxime-somda/ .

(2)

   Når stater, der har deltaget i forhandlinger, ønsker at fastlægge prioritetsrækkefølgen af efterfølgende aftaler om samme emne, fastlægges forholdet mellem den nye aftale og de eksisterende aftaler eller fremtidige aftaler om samme emne i de afsluttende bestemmelser.

(3)    REX/501 – Multilateral investeringsdomstol.REX/464 – EØSU's synspunkter vedrørende specifikke centrale spørgsmål knyttet til TTIP.REX/411 – Investorbeskyttelse og tvistbilæggelse mellem investor og stat inden for EU's handels- og investeringsaftaler med tredjelande.

(4)    EØSU har beskæftiget sig med dette emne i sin udtalelse REX/535 Næste generation af handel og bæredygtig udvikling – Revision af 15‑punktshandlingsplanen https://www.eesc.europa.eu/da/our-work/opinions-information-reports/opinions/next-generation-trade-and-sustainable-development-reviewing-15-point-action-plan-own-initiative-opinion-priority-2/timeline .

(5)     https://www.oecd.org/investment/investment-policy/investment-treaties.htm

(6)    Udkast til betænkning om fremtiden for EU's internationale investeringspolitik. Ordfører: Anna Cavazzini. 2021/2176 (INI) af 7. februar 2022.

(7)     Rapport fra Arbejdsgruppe III (reform af tvistbilæggelse mellem investorer og stater) om arbejdet på dens 34. møde (Wien, den 27. november-1. december 2017) .

(8)     Rapport fra Arbejdsgruppe III (reform af tvistbilæggelse mellem investorer og stater) om arbejdet på dens 37. møde (New York, den 1.-5. april 2019) .