Foreløbig udgave

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

D. SPIELMANN

fremsat den 22. januar 2026 (1)

Sag C-877/24 [Shamsi] (i)

X,

Minister van Asiel en Migratie, tidligere Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid,

procesdeltager:

Y

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Raad van State (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Nederlandene))

» Præjudiciel forelæggelse – immigrationspolitik – direktiv 2008/115/EF – artikel 6, 8 og 9 – afgørelse om tilbagesendelse over for tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, som afsoner livsvarigt fængsel eller en lang fængselsstraf – det er ikke muligt at opfylde forpligtelsen til tilbagesendelse inden for en nær fremtid – proportionalitetsprincippet «

 Indledning

1.        Den foreliggende sag giver Domstolen lejlighed til at præcisere rækkevidden af direktiv 2008/115/EF om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold (2) i en særlig situation, hvor tredjelandsstatsborgere (med ulovligt ophold) i den pågældende medlemsstat er blevet idømt lange fængselsstraffe eller ligefrem livsvarigt fængsel for forbrydelser, som ikke har forbindelse med den ulovlige karakter af deres ophold. Det drejer sig nærmere bestemt om at fastslå, om, og under hvilke betingelser, en medlemsstat er forpligtet til at træffe en afgørelse om tilbagesendelse over for dem, når der som følge af fuldbyrdelsen af disse straffe hverken kan ske en frivillig udrejse eller en tvungen udsendelse inden for en nær fremtid.

2.        Domstolens besvarelse af spørgsmålene fra den forelæggende ret, Raad van State (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Nederlandene), vil bl.a. gøre det muligt at afklare forholdet mellem den i artikel 6 i direktiv 2008/115 fastsatte forpligtelse til at træffe en afgørelse om tilbagesendelse i tilfælde af ulovligt ophold og kravet i henhold til dette direktivs artikel 8 om at gennemføre udsendelsen »hurtigst muligt« (3), når fuldbyrdelsen af en fængselsstraf udgør en varig hindring. Den foreliggende sag giver desuden lejlighed til at præcisere funktionen af artikel 9, stk. 2, i direktiv 2008/115 som en mekanisme for udsættelse af udsendelsen samt proportionalitetsprincippets betydning i denne sammenhæng.

 Retsforskrifter

 EU-retten

3.        Anden og fjerde betragtning til direktiv 2008/115 har følgende ordlyd:

»(2)      Det Europæiske Råd opfordrede på sit møde i Bruxelles den 4.-5. november 2004 til, at der udformes en effektiv udsendelses- og repatrieringspolitik, der bygger på fælles standarder, så personer tilbagesendes på en human måde og med fuld respekt for deres grundlæggende rettigheder og værdighed.

[…]

(4)      Der skal fastsættes klare, gennemsigtige og retfærdige regler for at sikre en effektiv tilbagesendelsespolitik, der er en nødvendig del af en velforvaltet migrationspolitik.«

4.        Dette direktivs artikel 2, stk. 2, litra b), fastsætter:

»Medlemsstaterne kan beslutte ikke at anvende dette direktiv på tredjelandsstatsborgere, som:

[…]

b)      er genstand for tilbagesendelse som en strafferetlig sanktion eller som følge af en strafferetlig sanktion i henhold til national ret, eller som er genstand for udleveringsprocedurer.«

5.        Samme direktivs artikel 5 har følgende ordlyd:

»Når medlemsstaterne gennemfører dette direktiv, tager de behørigt hensyn til

a)      barnets tarv

b)      familieliv

c)      den pågældende tredjelandsstatsborgers helbredstilstand

og respekterer non-refoulement-princippet.«

6.        Artikel 6, stk. 1-5, foreskriver:

»1.      Medlemsstaterne træffer afgørelse om tilbagesendelse vedrørende enhver tredjelandsstatsborger, som opholder sig ulovligt på deres område, jf. dog de undtagelser, der er anført i stk. 2-5.

2.      Tredjelandsstatsborgere, der opholder sig ulovligt på en medlemsstats område, og som er i besiddelse af en gyldig opholdstilladelse eller anden tilladelse, som giver ret til ophold, udstedt af en anden medlemsstat, skal anmodes om straks at begive sig til denne anden medlemsstats område. Efterkommer den pågældende tredjelandsstatsborger ikke dette krav, eller er den pågældende tredjelandsstatsborgers øjeblikkelige udrejse nødvendig af hensyn til den offentlige orden eller den nationale sikkerhed, finder stk. 1 anvendelse.

3.      Medlemsstaterne kan undlade at træffe afgørelse om tilbagesendelse af en tredjelandsstatsborger, der opholder sig ulovligt på deres område, hvis den pågældende tredjelandsstatsborger tilbagetages af en anden medlemsstat i henhold til bilaterale aftaler eller ordninger, der er gældende på datoen for dette direktivs ikrafttræden. I så fald anvender den medlemsstat, der har tilbagetaget den pågældende tredjelandsstatsborger, stk. 1.

4.      Medlemsstaterne kan når som helst af menneskelige, humanitære eller andre grunde beslutte at tildele en tredjelandsstatsborger, som opholder sig ulovligt på deres område, en selvstændig opholdstilladelse eller anden tilladelse, som giver ret til ophold. I så fald træffes der ikke afgørelse om tilbagesendelse. Hvis der allerede er truffet afgørelse om tilbagesendelse, ophæves afgørelsen, eller den stilles i bero i den periode, hvor opholdstilladelsen eller en anden tilladelse, som giver ret til ophold, er gyldig.

5.      Hvis en tredjelandsstatsborger, som opholder sig ulovligt på en medlemsstats område, er genstand for en igangværende procedure for fornyelse af sin opholdstilladelse eller af en anden tilladelse, som giver ret til ophold, overvejer den pågældende medlemsstat at undlade at træffe afgørelse om tilbagesendelse, indtil den igangværende procedure er afsluttet, jf. dog stk. 6.«

7.        Dette direktivs artikel 8, stk. 1-3, har følgende ordlyd:

»1.      Medlemsstaterne træffer alle nødvendige foranstaltninger til at fuldbyrde afgørelsen om tilbagesendelse, hvis der ikke er indrømmet en frist for frivillig udrejse i henhold til artikel 7, stk. 4, eller hvis forpligtelsen til at vende tilbage ikke er blevet opfyldt inden for den frist for frivillig udrejse, som er indrømmet i henhold til artikel 7.

2.      Har medlemsstaten indrømmet en frist for frivillig udrejse i henhold til artikel 7, kan afgørelsen om tilbagesendelse først fuldbyrdes efter fristens udløb, medmindre der inden for denne frist opstår en af de i artikel 7, stk. 4, omhandlede risici.

3.      Medlemsstaterne kan vedtage en særskilt administrativ eller retslig afgørelse eller retsakt om udsendelse.«

8.        Samme direktivs artikel 9 har følgende ordlyd:

»1.      Medlemsstaterne udsætter en udsendelse,

a)      hvis den vil krænke non-refoulement-princippet, eller

b)      så længe der indrømmes suspension i henhold til artikel 13, stk. 2.

2.      Medlemsstaterne kan udsætte en udsendelse i en passende periode under hensyntagen til de særlige forhold i den enkelte sag. Medlemsstaterne tager navnlig hensyn til:

a)      tredjelandsstatsborgerens fysiske tilstand eller psykiske evner

b)      tekniske grunde, såsom manglende transportkapacitet eller mislykket udsendelse som følge af manglende identifikation.

3.      Hvis en udsendelse udsættes efter stk. 1 og 2, kan den pågældende tredjelandsstatsborger pålægges de i artikel 7, stk. 3, omhandlede forpligtelser.«

 Nederlandsk ret

9.        Artikel 64 i Vreemdelingenwet 2000 (udlændingeloven af 2000) (4) af 23. november 2000 fastsætter følgende:

»Udsendelsen udsættes, hvis udlændingens eller et af dennes familiemedlemmers sundhedstilstand ikke gør det muligt at rejse.«

10.      Artikel 6.1 b i Vreemdelingenbesluit 2000 (udlændingebekendtgørelsen af 2000) (5) af 23. november 2000 fastsætter følgende:

»Hvis udlændingen skal forlade statens område straks […] eller ikke har forladt det inden for den fastsatte frist, kan udsendelsen udsættes. Ved udsættelsen tages der i alle tilfælde hensyn til udlændingens fysiske tilstand eller psykiske evner og tekniske grunde, såsom manglende transportkapacitet eller mislykket udsendelse som følge af manglende identifikation.

[...]«

 Tvisterne i hovedsagen, de præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen

11.      Hovedsagen vedrører to afgørelser om tilbagesendelse truffet af minister van Asiel en Migratie (minister for asyl og migration, Nederlandene) (herefter »ministeren«) over for X og Y, to tredjelandsstatsborgere.

12.      X, der er aserbajdsjansk statsborger, blev den 19. januar 2015 af en nederlandsk ret idømt en livsvarig fængselsstraf for flere mord, der blev begået i maj 2011. Efter denne domfældelse inddrog ministeren ved afgørelse af 20. september 2018 X’ opholdstilladelse med tilbagevirkende kraft fra den 12. maj 2011 og pålagde ham samtidig straks at forlade Den Europæiske Unions område. Der blev desuden udstedt et indrejseforbud over for ham for en periode på ti år. Ved afgørelse af 27. juli 2020 afviste ministeren den af X indbragte klage over ministerens afgørelse af 2018.

13.      X anlagde et søgsmål til prøvelse af ministerens afgørelse af 27. juli 2020 ved rechtbank Den Haag, zittingsplaatsen ’s-Hertogenbosch en Amsterdam (retten i første instans i Haag, tingstederne i ’s-Hertogenbosch og Amsterdam, Nederlandene). Ved dom af 14. januar 2022 gav den nævnte ret ikke medhold i dette søgsmål, bl.a. med den begrundelse, at ministeren var forpligtet til at træffe en afgørelse om tilbagesendelse i henhold til artikel 6, stk. 1, i direktiv 2008/115. Retten anførte nærmere bestemt, at X som følge af inddragelsen af sin opholdstilladelse opholdt sig ulovligt i Nederlandene, og at afgørelsen om tilbagesendelse var nødvendig for at sikre hans udsendelse, hvis han måtte blive løsladt. En sådan løsladelse kan nemlig ske, når han har været fængslet i 25 år (6).

14.      X har iværksat appel til prøvelse af denne dom ved den forelæggende ret.

15.      I mellemtiden rejste Y, der er afghansk statsborger, ind i Nederlandene fra Tyskland den 31. august 2018, efter at den ansøgning om asyl, som han havde indgivet i Tyskland, var blevet endeligt afvist. Den 16. november 2020 blev han ved en endelig dom af en nederlandsk ret idømt en fængselsstraf på 25 år for to mordforsøg med terrormotiv, som blev begået på datoen for hans indrejse i Nederlandene. Han har siden været fængslet. Y har i øvrigt aldrig haft opholdstilladelse i Nederlandene.

16.      Ved afgørelse af 25. april 2023 fastslog ministeren, at Y ikke havde lovligt ophold i Nederlandene, pålagde ham straks at forlade Unionens område og udstedte et indrejseforbud over for ham for en periode på 20 år.

17.      Y anlagde et søgsmål til prøvelse af denne afgørelse ved rechtbank Den Haag, zittingsplaatsen ’s-Hertogenbosch en Amsterdam (retten i første instans i Haag, tingstederne i ’s-Hertogenbosch og Amsterdam, Nederlandene). Ved dom af 22. december 2023 gav den nævnte ret medhold i dette søgsmål og annullerede afgørelsen, idet den fastslog, at ministeren ikke gyldigt kunne træffe en afgørelse om tilbagesendelse i en situation, hvor den ikke kunne iværksætte en udsendelse som følge af fuldbyrdelsen af en langvarig fængselsstraf. Den nævnte ret udledte bl.a. denne konklusion af Domstolens dom af 14. januar 2021, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Tilbagesendelse af en uledsaget mindreårig) (7), og af 24. februar 2021, M m.fl. (Overførsel til en medlemsstat) (8).

18.      Ministeren har iværksat appel til prøvelse af nævnte dom ved den forelæggende ret.

19.      Den forelæggende ret har konstateret, at det er ubestridt, at X og Y opholder sig ulovligt i Nederlandene, at de ikke har påberåbt sig de principper, der er opregnet i artikel 5 i direktiv 2008/115, og at de ikke er omfattet af de undtagelser fra forpligtelsen til at træffe en afgørelse om tilbagesendelse, som er opregnet i samme direktivs artikel 6, stk. 2-5.

20.      Parterne i hovedsagen er dog i denne forbindelse uenige om, hvorvidt ministeren har mulighed for at træffe en afgørelse om tilbagesendelse over for X og Y, selv om de som følge af deres fængsling ikke kan efterkomme deres forpligtelse til at vende tilbage, og ministeren ikke kan udsende dem.

21.      I denne henseende har den forelæggende ret for det første påpeget, at selv om artikel 6, stk. 1, i direktiv 2008/115 synes at fastsætte en forpligtelse til at træffe en afgørelse om tilbagesendelse i en situation som de i hovedsagen foreliggende, afklarer dette direktiv ikke forholdet mellem denne forpligtelse og den omstændighed, at enhver mulighed for faktisk tilbagesendelse i en sådan situation er udelukket i en længere periode. Det er endvidere uklart, om det er muligt at udsætte udsendelsen af X og Y i henhold til dette direktivs artikel 9, stk. 2, eftersom denne bestemmelse synes at omfatte tilfælde med udsættelse i en begrænset periode. Desuden gør gennemførelsen af denne bestemmelse i nederlandsk ret det ikke muligt at udsætte udsendelsen på grund af fuldbyrdelsen af en fængselsstraf (9).

22.      Den nævnte ret er endvidere af den opfattelse, at en undersøgelse af Domstolens praksis, hvoraf der bl.a. fremgår en forpligtelse til at gennemføre udsendelsen »hurtigst muligt«, heller ikke gør det muligt at løse de omhandlede vanskeligheder ved fortolkningen af direktiv 2008/115.

23.      For det andet, såfremt ministeren ikke måtte have beføjelse til at træffe en afgørelse om tilbagesendelse i hovedsagen, ønsker den forelæggende ret oplyst, om den da i henhold til direktiv 2008/115 var forpligtet til at tildele X og Y en opholdstilladelse for at forhindre opretholdelsen af en situation, hvor de ikke kunne gøres til genstand for en tilbagesendelsesprocedure, selv om de ikke havde lovligt ophold på den pågældende medlemsstats område.

24.      For det tredje ønsker den forelæggende ret oplyst, om proportionalitetsprincippet kan påberåbes som argument for, at en afgørelse om tilbagesendelse ikke kan vedtages.

25.      På denne baggrund har Raad van State (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1)      Er direktiv [2008/115], navnlig artikel 6, 8 og 9, til hinder for, at der træffes en afgørelse om tilbagesendelse over for en udlænding, der som følge af en lang eller livsvarig fængselsstraf i en lang periode ikke kan efterkomme sin forpligtelse til at vende tilbage og heller ikke kan udsendes af Den Europæiske Unions område?

2)      Såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende, er medlemsstaten da forpligtet til, hvor det er relevant, i henhold til artikel 6, stk. 4, i direktiv [2008/115] at tildele en udlænding en selvstændig opholdstilladelse eller anden opholdsret, så længe den lange eller livsvarige frihedsberøvelse varer?

3)      Er der i forbindelse med artikel 6, stk. 1, i direktiv [2008/115] ud over de i stk. 2-5 fastsatte undtagelser samt de principper og interesser, der er omhandlet i dette direktivs artikel 5, mulighed for en proportionalitetsvurdering i det enkelte tilfælde?«

26.      Parterne i hovedsagen, X og Y, den nederlandske, den belgiske, den tjekkiske og den tyske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg.

 Bedømmelse

27.      Indledningsvis skal det konstateres, at de præjudicielle spørgsmål falder i to dele. Den første del omfatter det første og det tredje spørgsmål, hvormed Domstolen anmodes om at fastslå, om vedtagelsen af en afgørelse om tilbagesendelse over for tredjelandsstatsborgere, der forinden skal afsone langvarige fængselsstraffe eller livsvarigt fængsel, er forenelig med direktiv 2008/115. Det andet spørgsmål udgør den anden del. Hermed ønskes det, for det tilfælde, at det første spørgsmål besvares bekræftende, oplyst, om der eventuelt kan foreligge en forpligtelse for den pågældende medlemsstat til under fuldbyrdelsen af den berørte persons straf og indtil hans eller hendes faktiske udsendelse at tildele vedkommende en tilladelse til at opholde sig på medlemsstatens område. Jeg vil først undersøge det første og det tredje spørgsmål og herefter behandle det andet.

 Det første og det tredje spørgsmål

 Indledende bemærkninger

28.      Hvad angår det første spørgsmål, som er nært forbundet med det tredje, vil jeg opridse årsagen til den forelæggende rets tvivl. Den skal i hovedsagen tage stilling til en anvendelse af direktiv 2008/115 i en situation, hvor der er en betydelig tidsforskel mellem på den ene side vedtagelsen af afgørelsen om tilbagesendelse og på den anden side gennemførelsen af foranstaltningen til udsendelse af de pågældende personer. Med andre ord illustrerer den forelæggende rets spørgsmål et iboende spændingsforhold mellem artikel 6 i direktiv 2008/115, som fastsætter, at der skal træffes en afgørelse om tilbagesendelse over for en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold, og forpligtelsen i henhold til dette direktivs artikel 8 til at iværksætte udsendelsen af den berørte person, idet disse to faser af proceduren ifølge Domstolens praksis skal gennemføres »hurtigst muligt« (10).

29.      Med henblik på besvarelsen af den første del af de forelagte spørgsmål er det dels nødvendigt at undersøge forholdet mellem de relevante bestemmelser i direktiv 2008/115 i lyset af de hermed forfulgte formål, således som de fremgår af dette direktivs almindelige opbygning, og dels samspillet mellem disse bestemmelser og andre regler, der kan finde anvendelse i den foreliggende sag, navnlig det nævnte direktivs artikel 9 vedrørende udsættelse af udsendelse.

30.      Der er således behov for at drøfte følgende spørgsmål i forlængelse af hinanden: Indledningsvis, pålægger direktiv 2008/115 at træffe en afgørelse om tilbagesendelse, fordi en tredjelandsstatsborger opholder sig ulovligt på en medlemsstats område? Endvidere, hvordan forholder fuldbyrdelsen af en sådan afgørelse sig til denne medlemsstats strafferetlige forfølgning, uanset om denne retsforfølgning har forbindelse med det ulovlige ophold eller ej? Endelig, med henblik på afklaringen af, om en afbrydelse af udsendelsesproceduren er mulig i lyset af direktiv 2008/115, hvilken rækkevidde har dette direktivs artikel 9, som opregner de tilfælde, hvor udsendelsen kan udsættes?

 Forpligtelsen til at træffe en afgørelse om tilbagesendelse

31.      Direktiv 2008/115 pålægger den pågældende medlemsstat en dobbelt forpligtelse. Dels er de nationale myndigheder i henhold til dette direktivs artikel 6, stk. 1, forpligtet til at træffe afgørelse om tilbagesendelse, når det er fastslået, at en tredjelandsstatsborger opholder sig ulovligt, jf. dog de undtagelser, der er anført i denne bestemmelses stk. 2-5 (11). Dels skal disse myndigheder i henhold til samme direktivs artikel 8 sikre en effektiv og hurtig fuldbyrdelse af denne afgørelse ved at sikre, at de vedtagne foranstaltninger faktisk befordrer udsendelsen af den berørte person. Dette er grunden til, at Domstolen udtrykkeligt har fastslået, at »den forpligtelse, som medlemsstaterne i henhold til direktivets artikel 8 er pålagt til at foretage udsendelse i de tilfælde, der er omhandlet i artiklens stk. 1, skal opfyldes hurtigst muligt« (12).

32.      Dette dobbelte krav om at træffe en afgørelse om tilbagesendelse i tilfælde af ulovligt ophold og herefter at gennemføre den med omhu afspejler selve formålet med direktiv 2008/115, som består i at udforme en effektiv udsendelses- og repatrieringspolitik, der bygger på fælles standarder, så personer tilbagesendes på en human måde og med fuld respekt for deres grundlæggende rettigheder og værdighed (13). Som Domstolen til stadighed har fastslået, må medlemsstaterne, når de træffer de foranstaltninger, der er fastsat i direktiv 2008/115, ikke anvende en praksis, der kan »bringe virkeliggørelsen af det mål, som forfølges med nævnte direktiv, nemlig indførelsen af en effektiv udsendelses- og repatrieringspolitik med hensyn til tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, i fare« (14).

33.      Det følger af ovenstående betragtninger, at den pågældende medlemsstat ikke blot har en beføjelse, men principielt er forpligtet (15) til at træffe en afgørelse om tilbagesendelse, når det er fastslået, at den berørte person opholder sig ulovligt. Denne forpligtelse kan nemlig kun bortfalde i de tilfælde, der udtrykkeligt er fastsat i artikel 6, stk. 2-5 (16), i direktiv 2008/115, eller såfremt de betingelser, der er udtømmende opregnet i artikel 5, er til hinder for vedtagelsen af en sådan afgørelse.

 Anvendelsen af direktiv 2008/115 og medlemsstaternes strafferetlige kompetence

34.      Det skal undersøges, hvordan tilbagesendelsesproceduren forholder sig til den pågældende medlemsstats strafferetlige kompetence til at indlede retsforfølgning for forhold, der enten har eller ikke har forbindelse med det ulovlige ophold. I denne henseende finder jeg det nødvendigt at foretage en dobbelt sondring. Dels er der tale om de situationer, som Domstolen allerede har behandlet i sin retspraksis, og som vedrører strafbare handlinger, der er direkte knyttet til en tredjelandsstatsborgers ulovlige indrejse eller ophold. Dels er der tale om retsforfølgning og domfældelser for strafbare handlinger, der ikke er direkte forbundet med det ulovlige ophold, hvilket netop er tilfældet i hovedsagen. Karakteren af den pågældende strafferetlige sanktion synes nemlig efter min opfattelse at udgøre det relevante kriterium for sondringen mellem disse to kategorier.

35.      Hvad angår den første kategori synes Domstolen at have afgrænset denne problemstilling og givet svar, der efter dens opfattelse ligger i forlængelse af det i punkt 32 i dette forslag til afgørelse nævnte mål, der forfølges med direktiv 2008/115. Det følger nemlig af denne retspraksis, at Domstolen lægger vægt på at forene på den ene side tilbagesendelsesdirektivets effektive virkning og på den anden side medlemsstaternes strafferetlige kompetence (17). Heraf følger, at den strafferetlige sanktion, der er knyttet til ulovligt ophold på en medlemsstats område, ikke kan have til virkning at reducere den effektive virkning af direktiv 2008/115 og navnlig ikke må skade den effektive og omhyggelige gennemførelse af afgørelsen om tilbagesendelse.

36.      Domstolen har således i El Dridi-dommen fastslået, at den strafferetlige sanktion ikke er forenelig med direktiv 2008/115, hvis den har til virkning, at tredjelandsstatsborgeren med ulovligt ophold er undtaget fra tilbagesendelsesproceduren (18). I forlængelse af denne dom har Domstolen ligeledes fastslået, at der ikke må indsættes strafferetlige foranstaltninger, der kun vedrører det ulovlige ophold, før eller under gennemførelsen af tilbagesendelsesproceduren, eftersom de vanskeliggør dens fuldbyrdelse og skader dens effektivitet (19). Dette er bl.a. tilfældet for husarrest (20) eller den fremgangsmåde, at forpligtelsen til at vende tilbage erstattes med en bøde (21), som ikke er forenelige med direktiv 2008/115. Når den strafferetlige sanktion derimod ikke er til hinder for en faktisk tilbagesendelse, f.eks. fordi der er tale om en økonomisk sanktion, er den forenelig med direktiv 2008/115 (22).

37.      Hvad angår den anden kategori, altså det tilfælde, at tredjelandsstatsborgeren begår en anden strafbar handling end blot at opholde sig ulovligt, skal det indledningsvis erindres, at artikel 2, stk. 2, litra b), i direktiv 2008/115 fastsætter, at »[m]edlemsstaterne kan beslutte ikke at anvende dette direktiv på tredjelandsstatsborgere, som […] er genstand for tilbagesendelse som en strafferetlig sanktion eller som følge af en strafferetlig sanktion i henhold til national ret, eller som er genstand for udleveringsprocedurer«. I et sådant tilfælde kan den berørte person være undtaget fra anvendelsesområdet for direktiv 2008/115, og medlemsstaterne kan dermed pålægge den pågældende en strafferetlig sanktion som følge af hans eller hendes ulovlige ophold uden at være forpligtet til at følge logikken i den retspraksis, der fremgår af El Dridi-dommen.

38.      Domstolen erindrede herom i Achughbabian-dommen, idet den fastslog, at »tredjelandsstatsborgere, som ud over lovovertrædelsen ulovligt ophold har begået en eller flere andre lovovertrædelser, i givet fald i medfør af artikel 2, stk. 2, litra b), i direktiv 2008/115 kan være undtaget fra direktivets anvendelsesområde« (23). Denne tilgang blev efterfølgende gjort udtrykkelig i Affum-dommen (24), hvor Domstolen bemærkede, at »direktiv 2008/115 ikke udelukker medlemsstaternes mulighed for at pålægge fængselsstraf for begåelsen af andre lovovertrædelser end dem, der alene vedrører en ulovlig indrejse, herunder også i situationer, hvor den nævnte procedure endnu ikke er blevet afsluttet« (25).

39.      Domstolens betragtning forekommer mig særligt væsentlig i forbindelse med den foreliggende sag, eftersom Domstolen anvender udtrykket »pålægge« og ikke det snævrere udtryk »idømme« en straf. Efter min opfattelse omfatter begrebet »pålæggelse« (26) ikke blot inkrimineringen af den strafbare handling og idømmelsen af straffen, men principielt også fuldbyrdelsen heraf. Hvis Domstolen havde haft til hensigt at begrænse sig til beføjelsen til at indstifte en strafbar handling eller idømme en straf, ville den ikke have anvendt et så omfattende udtryk som »pålægge«. Eftersom Domstolen har bekræftet, at de to procedurer, den strafferetlige procedure og proceduren for tilbagesendelse af den berørte person, kan gennemføres sideløbende, giver det desuden sig selv, at dette navnlig gælder, når den strafferetlige domfældelse går forud for vedtagelsen af afgørelsen om tilbagesendelse, således som det er tilfældet i hovedsagen.

40.      Det følger af ovenstående betragtninger, at direktiv 2008/115 hverken har til formål eller til virkning generelt at begrænse medlemsstaternes strafferetlige kompetence til at sanktionere andre strafbare handlinger end dem, der vedrører ulovlig indrejse eller ulovligt ophold. Medlemsstaterne har således beføjelse til at pålægge frihedsstraffe for strafbare handlinger, der ikke har nogen forbindelse med det ulovlige ophold, og herefter fastslå, at dette ophold er ulovligt. I denne henseende skal det påpeges, at hverken X eller Y i hovedsagen har bestridt, at deres ophold på den pågældende medlemsstats område er ulovligt.

41.      Eftersom medlemsstaterne som før nævnt ikke blot har beføjelse, men principielt er forpligtet til at træffe en afgørelse om tilbagesendelse fra det tidspunkt, hvor det ulovlige ophold fastslås, skal det undersøges, om direktiv 2008/115 selv giver nøglen til en ensartet fortolkning af dette direktivs artikel 6 og 8.

 Muligheden for at forene de forpligtelser, der følger af artikel 6 og 8, ved hjælp af artikel 9 i direktiv 2008/115

42.      Jeg vil herefter undersøge, om det iboende spændingsforhold mellem artikel 6 og 8 i direktiv 2008/115 kan afhjælpes i lyset af Domstolens praksis eller ved en systematisk fortolkning af disse bestemmelser, bl.a. ved at sammenholde dem med dette direktivs artikel 9.

43.      Domstolen har i sin nyeste praksis fastslået et »bagvendt« forhold mellem artikel 6 og 8 i direktiv 2008/115 i den forstand, at forpligtelsen til at træffe en afgørelse om tilbagesendelse i henhold til artikel 6 ikke pålægges automatisk, men forudsætter, at der først foretages en vurdering af den reelle mulighed for udsendelse som omhandlet i artikel 8. Det følger af denne retspraksis, at vedtagelsen af en afgørelse om tilbagesendelse indebærer, at der fra begyndelsen tages hensyn til de betingelser for gennemførelsen heraf, som kan påregnes, således at en afgørelse om tilbagesendelse ikke gyldigt kan træffes, når udsendelsen ikke kan forventes at blive gennemført i praksis.

44.      Det er denne konklusion, der følger af dom af 22. november 2022, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Udsendelse – medicinsk cannabis) (27), TQ-dommen og M-dommen. I førstnævnte dom fastslog Domstolen, at der ikke kan træffes en afgørelse om tilbagesendelse, når den berørte person, som er alvorligt syg og opholder sig ulovligt, som følge af den manglende tilgængelighed af passende pleje i bestemmelseslandet vil være udsat for en reel risiko for væsentlig nedsættelse af sin forventede levetid eller en hurtig, betydelig og uoprettelig forværring af sin helbredstilstand. I den anden af de nævnte domme krævede Domstolen vedrørende en uledsaget mindreårig bl.a., at der identificeres en passende modtagelsesløsning i tilbagesendelseslandet før selve vedtagelsen af en afgørelse om tilbagesendelse, idet der i modsat fald ikke kan træffes en sådan afgørelse. I den sag, der gav anledning til M-dommen, fastslog Domstolen i det væsentlige, at en tredjelandsstatsborger, der har opnået flygtningestatus i en anden medlemsstat, ikke i den stat, hvor han eller hun opholder sig ulovligt, kan gøres til genstand for en afgørelse om tilbagesendelse til sit oprindelsesland som følge af princippet om non-refoulement (28).

45.      Efter min opfattelse kan denne retspraksis dog ikke overføres på den i hovedsagen omhandlede situation. I de førnævnte sager vedrørte hindringen for udsendelsen hovedsageligt den situation, som den berørte person kunne forvente i modtagelseslandet (risiko for umenneskelig eller nedværdigende behandling, manglen på en passende modtagelsesløsning, tilsidesættelse af princippet om non-refoulement) (29). I tilfælde af lange frihedsstraffe eller livsvarigt fængsel som i hovedsagen skyldes hindringen for udsendelsen derimod et internt forhold i fuldbyrdelsesmedlemsstaten, nemlig fuldbyrdelsen af den straf, som denne stats straffedomstole har idømt.

46.      Spørgsmålet om, hvorvidt det er muligt at træffe en afgørelse om tilbagesendelse, når det er umuligt at foretage udsendelse som følge af fuldbyrdelsen af en fængselsstraf, bør derfor behandles ud fra en anden logik, som fremgår af selve opbygningen af direktiv 2008/115.

47.      I denne henseende forekommer artikel 9, stk. 2, i direktiv 2008/115 mig relevant. Situationen for en person, der er blevet idømt en fængselsstraf, kan betragtes i lyset af denne bestemmelse, som netop omhandler det tilfælde, at gennemførelsen af afgørelsen om tilbagesendelse ikke kan ske straks. Denne bestemmelses stk. 2 fastsætter, at medlemsstaterne kan udsætte en udsendelse »i en passende periode« under hensyntagen til »de særlige forhold i den enkelte sag«, navnlig hvis der foreligger tekniske grunde eller grunde, der vedrører den berørte persons situation. Efter min opfattelse kan udsættelsen af udsendelsen under fuldbyrdelsen af fængselsstraffen omfattes inden for denne ramme.

48.      For det første er det ganske vist korrekt, at ordlyden af artikel 9, stk. 2, i direktiv 2008/115 som begrundelse for udsættelsen nævner helbredsmæssige eller tekniske grunde, såsom »tredjelandsstatsborgerens fysiske tilstand eller psykiske evner« eller »tekniske grunde, såsom manglende transportkapacitet eller mislykket udsendelse som følge af manglende identifikation«, men denne opregning er ikke udtømmende. Idet EU-lovgiver fastsatte, at medlemsstaterne, når de træffer afgørelse om at udsætte en udsendelse »i en passende periode«, »navnlig [tager] hensyn til« (30) disse tilfælde, tillagde EU-lovgiver efter min opfattelse stk. 2 i artikel 9 i direktiv 2008/115 en mere fleksibel og så at sige mere funktionel rolle i forhold til samme artikels stk. 1, som udtømmende opregner de tilfælde, hvor udsendelsen skal udsættes.

49.      Udtrykket »navnlig« har afgørende betydning i denne henseende. Det indebærer, at de opregnede grunde er anført som eksempler og ikke er udtømmende (31). Med andre ord anerkender direktiv 2008/115 udtrykkeligt, at der findes andre situationer, hvor udsendelsen af faktiske eller retlige grunde ikke kan gennemføres straks, selv om der er truffet en afgørelse om tilbagesendelse, og forpligtelsen til at gennemføre udsendelsen »hurtigst muligt« principielt fortsat påhviler medlemsstaten (32).

50.      En fængselsstraf for strafbare handlinger, der er selvstændige i forhold til det ulovlige ophold, gør det i sagens natur materielt umuligt at gennemføre udsendelsen, før den berørte person løslades. Der er tale om en objektiv hindring, som er uafhængig af den berørte persons vilje, og som efter min opfattelse falder ind under »de særlige forhold i den enkelte sag« som omhandlet i artikel 9, stk. 2, i direktiv 2008/115 og dermed begrunder, at gennemførelsen af afgørelsen om tilbagesendelse udsættes.

51.      For det andet støtter selve opbygningen af artikel 9, stk. 2, i direktiv 2008/115 den opfattelse, at denne bestemmelse kan udgøre grundlaget for udsættelsen af udsendelsen under fuldbyrdelsen af en lang fængselsstraf. Begrebet »passende periode« svarer ikke til en »kort periode« eller en »strengt begrænset periode«; det henviser til en varighed, der er nødvendig og står i forhold til begrundelsen for udsættelsen.

52.      Med andre ord kan udsættelsen ikke være tidsubestemt eller fastfrosset. Den skal være begrænset til den periode, der er påkrævet for, at den objektive hindring for udsendelsen, som består i fuldbyrdelsen af fængselsstraffen, bortfalder. Den skal også være genstand for en jævnlig kontrol, der gør det muligt at undersøge enhver ændring af omstændighederne, som indtræder efter vedtagelsen af afgørelsen om tilbagesendelse, og som kan have en væsentlig betydning for vurderingen af den berørte persons situation i forhold til direktiv 2008/115, navnlig artikel 5 (33). De kompetente myndigheder i den pågældende medlemsstat skal navnlig med passende mellemrum vurdere, om udsendelsen med rimelighed kan gennemføres, bl.a. når tidspunktet for prøveløsladelse eller revurdering af straffen nærmer sig. Hvis det kan forudses, at der vil ske løsladelse, skal disse myndigheder foretage en fornyet undersøgelse af muligheden for at gennemføre tilbagesendelsen i lyset af de garantier, der er fastsat i artikel 5 i direktiv 2008/115 (34).

53.      For det tredje ville en anerkendelse af, at den langvarige strafferetlige sanktion udgør en hindring for vedtagelsen af en afgørelse om tilbagesendelse, nødvendigvis indebære en fastlæggelse af en abstrakt tærskel for varigheden, hvis overskridelse medfører, at medlemsstaten skal undlade at træffe denne afgørelse. Der er imidlertid intet i direktiv 2008/115, der gør det muligt at udlede, at en sådan tærskel findes. Hverken i artikel 6, hvorefter der principielt skal træffes en afgørelse om tilbagesendelse i tilfælde af ulovligt ophold, eller i artikel 8 og 9, som regulerer gennemførelsen og udsættelsen, sondres der mellem »korte« og »lange« straffe, og disse bestemmelser fastsætter ikke en særlig ordning for livstidsdomme.

54.      Hvis der ved fortolkning indføres et strengt tidsmæssigt kriterium (1, 5, 10 eller 30 års fængsel?), vil dette efter min opfattelse indebære, at der tilføjes en betingelse til direktiv 2008/115, som direktivet ikke indeholder. Endvidere vil variationen i de nationale straffesystemer, ordningerne for prøveløsladelse og de nærmere regler for tilrettelæggelse af straffen nødvendigvis føre til forskellige tærskler i de forskellige medlemsstater, som vil risikere at svække retssikkerheden, fragmentere ordningen for tilbagesendelse og i sidste ende reducere den effektive virkning af direktiv 2008/115.

55.      For det fjerde vil et kriterium, der kun hviler på straffens varighed, således som bl.a. den nederlandske regering har påpeget, have paradoksale virkninger i forhold til formålet med direktiv 2008/115. Gerningsmændene til de groveste strafbare handlinger, som er blevet idømt meget strenge straffe eller livsvarigt fængsel, såsom de berørte parter i hovedsagen, vil blive undtaget fra vedtagelsen af en afgørelse om tilbagesendelse på tidspunktet for deres domfældelse med den begrundelse, at deres udsendelse først vil kunne gennemføres på meget lang sigt, mens personer, der idømmes mildere straffe, fortsat vil være underlagt den i dette direktiv fastsatte ordning i fuldt omfang.

56.      En sådan situation vil efter min opfattelse indebære en forskellig behandling, der vanskeligt kan begrundes. Jo grovere den strafbare handling er, desto mere vil den berørte person i praksis være »beskyttet« mod, at der på tidspunktet for hans eller hendes domfældelse træffes en afgørelse, der fastslår, at vedkommendes ophold er ulovligt, og medfører, at han eller hun udsendes. Domstolen har imidlertid til stadighed i det væsentlige fastslået, at direktiv 2008/115 netop har til formål at undgå parallelle ordninger for håndteringen af ulovligt ophold ved at fastlægge en ensartet ramme for vedtagelsen og gennemførelsen af afgørelser om tilbagesendelse (35). Straffens varighed må derfor ikke udgøre en betingelse for selve vedtagelsen af afgørelsen om tilbagesendelse.

57.      For det femte er en sådan tilgang i overensstemmelse med det effektivitetsformål, der forfølges med direktiv 2008/115. Som bl.a. Kommissionen og den tyske og den nederlandske regering har påpeget, har myndighederne, når afgørelsen om tilbagesendelse træffes under fuldbyrdelsen af straffen, tilstrækkelig tid til på forhånd at forberede den konkrete fremgangsmåde ved udsendelsen, således at den kan ske hurtigst muligt som omhandlet i artikel 8, stk. 1, i direktiv 2008/115 efter afsoningen af den pålagte straf. Endvidere gør den det, som påpeget af den belgiske og den nederlandske regering, muligt at opretholde anvendelsen af internationale instrumenter om overførsel af domfældte (36), som kræver, at der foreligger en tilbagesendelsesforanstaltning, der er vedtaget på forhånd, idet direktiv 2008/115 ikke har til formål at forhindre dette, forudsat at de heri fastsatte garantier iagttages.

58.      For det sjette afklares forholdet mellem afgørelsen om tilbagesendelse og fængselsstraffene på nyttig vis i Gnandi-dommen (37). Heri fastslog Domstolen, at efter at en ansøgning om international beskyttelse er blevet afvist i første instans, bliver den berørte persons ophold ulovligt som omhandlet i direktiv 2008/115, således at der kan træffes en afgørelse om tilbagesendelse, eventuelt sammen med en afgørelse om ophør af lovligt ophold i en og samme afgørelse. Den tilføjede dog, at når et retsmiddel til prøvelse af denne afgørelse om tilbagesendelse har opsættende virkning, skal alle retsvirkningerne af denne afgørelse suspenderes, indtil sagen om retsmidlet er endeligt afsluttet, idet den berørte part i mellemtiden bevarer de rettigheder, der er nødvendige for beskyttelsen af princippet om non-refoulement. Domstolen har således anerkendt, at der foreligger tre elementer samtidig: et ulovligt ophold, en afgørelse om tilbagesendelse, der allerede er truffet, og det forhold, at det er retligt umuligt at gennemføre udsendelsen i en vis periode. Ifølge Domstolen er direktiv 2008/115 ikke til hinder herfor, men det fastlægger forholdet mellem dem ved en afgrænset suspensionsordning.

59.      Mutatis mutandis kan denne logik anvendes analogt på en situation, hvor en tredjelandsstatsborger er blevet idømt en lang fængselsstraf eller en livsvarig fængselsstraf, som kan nedsættes (38). Når det er konstateret, at opholdet er ulovligt, skal medlemsstaten principielt træffe en afgørelse om tilbagesendelse i henhold til artikel 6 i direktiv 2008/115. Den hindring, som frihedsberøvelsen udgør, bør ikke imødegås ved helt at afstå fra at træffe afgørelse, men ved at udsætte gennemførelsen heraf i en »passende periode« som omhandlet i dette direktivs artikel 9, stk. 2.

60.      Endelig og for det syvende kræver situationen med en livsvarig fængselsstraf efter min opfattelse en særskilt undersøgelse. Når den livsvarige fængselsstraf kan nedsættes, altså gøres til genstand for tilrettelæggelse, jævnlige revurderinger eller prøveløsladelse, foreligger der en udsigt til løsladelse, om end den kan være fjern. I denne forbindelse er udsættelsen af gennemførelsen af afgørelsen om tilbagesendelse fortsat forenelig med direktiv 2008/115, for så vidt som den hviler på en identificerbar udsigt til udsendelse og er genstand for regelmæssige revurderinger. Som anført i punkt 51 og 52 ovenfor kan begrebet »passende periode« således betegne en betydelig varighed, forudsat at myndighederne jævnligt efterprøver, om, og med hvilken tidshorisont, udsendelsen konkret kan forventes gennemført, henset til udviklingen i den strafferetlige situation for den berørte person.

61.      Hvis den livsvarige fængselsstraf derimod ikke kan nedsættes, dvs. at der ikke er fastsat nogen mekanisme for løsladelse eller tilrettelæggelse, og ikke findes nogen udsigt til løsladelse i national ret (39), synes selve logikken bag direktiv 2008/115 efter min opfattelse at have nået sine grænser for så vidt angår forpligtelsen til at træffe en afgørelse om tilbagesendelse. Begrebet »passende periode« kan ikke udvides til at omfatte en tidsubegrænset suspension, som i praksis ville svare til en udsættelse sine die af udsendelsen. En sådan ubegrænset udsættelse ville være i strid med kravet om en reel udsigt til udsendelse (40) og med direktivets formål om at indføre en effektiv politik for udsendelse og repatriering af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, som nævnt i punkt 32 ovenfor.

62.      På baggrund af denne sondring mellem straffe, der kan nedsættes, og straffe, der ikke kan nedsættes, er der endelig behov for at undersøge anvendelsen af proportionalitetsprincippet (41) for så vidt angår direktiv 2008/115. Som det til stadighed er blevet fastslået i retspraksis vedrørende dette direktiv, skal dette princip overholdes i alle faser af tilbagesendelsesproceduren (42). Med hensyn til adskillelsen mellem vedtagelsen af afgørelsen om tilbagesendelse og udsendelsen af tredjelandsstatsborgeren, bør der anlægges en nuanceret tilgang. Hvad for det første angår forpligtelsen i henhold til artikel 6, stk. 1, i direktiv 2008/115 til at træffe en afgørelse om tilbagesendelse over for en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold, er jeg af den opfattelse, at proportionalitetsprincippet, ud over de undtagelser, der er fastsat i denne bestemmelses stk. 2-5, og de hensyn, der er omhandlet i direktivets artikel 5, ikke kan medføre, at straffens varighed bliver et kriterium, der er en betingelse for selve afgørelsens vedtagelse.

63.      For det andet kræver dette princip, at afgørelsen om tilbagesendelse kun træffes og opretholdes, hvis den er knyttet til en realistisk udsigt til udsendelse. Det kan således kun i tilfælde af ekstraordinære situationer, der er kendetegnet ved et endegyldigt fravær af enhver udsigt til udsendelse – såsom livsvarige fængselsstraffe, der ikke kan nedsættes – lægges til grund, at en afgørelse om tilbagesendelse, som aldrig vil kunne gennemføres, ikke længere er i overensstemmelse med formålet med direktiv 2008/115 og derfor ikke kan træffes uden at tilsidesætte de EU-retlige krav.

64.      Alt i alt er jeg af den opfattelse, at artikel 6 og 8 i direktiv 2008/115 skal fortolkes således, at disse bestemmelser ikke er til hinder for vedtagelsen af en afgørelse om tilbagesendelse over for en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold, der afsoner en langvarig fængselsstraf, hvis hans eller hendes udsendelse først vil ske efter afsoningen af denne straf, forudsat at myndighederne jævnligt efterprøver, om udsendelsen konkret kan forventes gennemført, henset til udviklingen i den strafferetlige situation for den berørte person. Samme bestemmelser vil derimod, i lyset af proportionalitetsprincippet, være til hinder for vedtagelsen af en afgørelse om tilbagesendelse, hvis en livsvarig fængselsstraf, som ikke kan nedsættes, fjerner enhver udsigt til udsendelse, eftersom en sådan udsendelse i praksis er umulig.

 Det andet spørgsmål

65.      Med det andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om direktiv 2008/115, navnlig artikel 6, stk. 4, skal fortolkes således, at det pålægger en medlemsstat, som beslutter at frihedsberøve en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold i en lang periode og ikke kan træffe en afgørelse om tilbagesendelse over for den pågældende, at tildele vedkommende en – i det mindste midlertidig – opholdstilladelse eller opholdsret.

66.      Som påpeget af den forelæggende ret opstår dette spørgsmål kun, såfremt det første spørgsmål besvares med, at direktiv 2008/115 i en sådan situation er til hinder for vedtagelsen af en afgørelse om tilbagesendelse over for den pågældende tredjelandsstatsborger. Det er kun i dette tilfælde, hvor tilbagesendelsesproceduren ikke kan gennemføres, at det er uklart, om medlemsstaten er forpligtet til at »lovliggøre« den berørte persons tilstedeværelse på dens område ved at tildele vedkommende en opholdsret.

67.      For det tilfælde, at det er nødvendigt at besvare det andet spørgsmål, skal der indledningsvis erindres om rækkevidden af direktiv 2008/115. Det følger af fast retspraksis, at dette direktiv ikke har til formål at foretage en udtømmende harmonisering af medlemsstaternes regler om tredjelandsstatsborgeres ophold. Det fastsætter kun fælles regler og procedurer for så vidt angår vedtagelsen af afgørelser om tilbagesendelse og disse afgørelsers fuldbyrdelse (43). I samme retning har Domstolen fastslået, at direktiv 2008/115 ikke tager sigte på at regulere situationen for tredjelandsstatsborgere, for hvis vedkommende en afgørelse om tilbagesendelse ikke kan vedtages, hvorfor medlemsstaterne fortsat er kompetente til at fastsætte ordningen for disse tredjelandsstatsborgeres tilstedeværelse på deres område under overholdelse af EU-retten (44).

68.      Endvidere fastsætter artikel 6, stk. 4, i direktiv 2008/115, at medlemsstaterne når som helst af menneskelige, humanitære eller andre grunde kan beslutte at tildele en opholdstilladelse, også efter vedtagelsen af en afgørelse om tilbagesendelse, i hvilket tilfælde denne afgørelse ophæves eller stilles i bero. Som Domstolen har påpeget, er denne beføjelse ikke begrænset til de udtrykkeligt anførte grunde, men giver medlemsstaterne mulighed for at støtte sig på grunde af en anden karakter, som de finder hensigtsmæssige (45). Artikel 6, stk. 4, anerkender dog kun en skønsmargen for medlemsstaterne; den indfører derimod ikke en positiv forpligtelse til at udstede en opholdstilladelse i situationer, hvor direktivet ikke, eller ikke længere, tillader vedtagelsen af en afgørelse om tilbagesendelse (46).

69.      På denne baggrund er jeg af den opfattelse, at direktiv 2008/115 ikke pålægger den pågældende medlemsstat en forpligtelse til at tildele en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold en opholdstilladelse under fuldbyrdelsen af hans eller hendes fængselsstraf i denne medlemsstat.

 Forslag til afgørelse

70.      På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen, at den besvarer de præjudicielle spørgsmål fra Raad van State (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Nederlandene) således:

»1)      Artikel 6 og 8 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/115/EF af 16. december 2008 om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold

skal fortolkes således, at

disse bestemmelser ikke er til hinder for vedtagelsen af en afgørelse om tilbagesendelse over for en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold, der afsoner en langvarig fængselsstraf, hvis hans eller hendes udsendelse først vil ske efter afsoningen af denne straf, forudsat at myndighederne jævnligt efterprøver, om udsendelsen konkret kan forventes gennemført, henset til udviklingen i den strafferetlige situation for den berørte person. Samme bestemmelser vil derimod, i lyset af proportionalitetsprincippet, være til hinder for vedtagelsen af en afgørelse om tilbagesendelse, hvis en livsvarig fængselsstraf, som ikke kan nedsættes, fjerner enhver udsigt til udsendelse, eftersom en sådan udsendelse i praksis er umulig.

2)      Direktiv 2008/115

skal fortolkes således, at

direktivet ikke pålægger den pågældende medlemsstat en forpligtelse til at tildele en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold en opholdstilladelse under fuldbyrdelsen af hans eller hendes fængselsstraf i denne medlemsstat.«

1 –      Originalsprog: fransk.

i      Den foreliggende sags navn er et vedtaget navn. Det svarer ikke til et navn på en part i sagen.

2 –      Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 16.12.2008 (EUT 2008, L 348, s. 98).

3 –      Jf. bl.a. dom af 23.4.2015, Zaizoune (C-38/14, EU:C:2015:260, præmis 34), og af 20.10.2022, Centre public d’action sociale de Liège (Tilbagekaldelse eller suspension af en afgørelse om tilbagesendelse) (C-825/21, EU:C:2022:810, præmis 50).

4 –      Stb. 2000, nr. 495.

5 –      Stb. 2000, nr. 497.

6 –      Ifølge Besluit Adviescollege levenslang gestraften (udtalelse fra ekspertkomitéen om livstidsfanger) vil spørgsmålet om benådning af en livstidsfange under alle omstændigheder blive behandlet efter 25 års frihedsberøvelse.

7 –      C-441/19, herefter »TQ-dommen«, EU:C:2021:9.

8 –      C-673/19, herefter »M-dommen«, EU:C:2021:127.

9 –      Jf. artikel 64 i udlændingeloven af 2000 og artikel 6.1 b, stk. 1, i udlændingebekendtgørelsen af 2000.

10 –      Jf. punkt 2 i dette forslag til afgørelse og den deri nævnte retspraksis.

11 –      Som Domstolen bemærkede i præmis 31 i dom af 6.12.2011, Achughbabian (C-329/11, herefter »Achughbabian-dommen«, EU:C:2011:807): »De kompetente myndigheder er […] forpligtet til med henblik på at undgå at skade formålet med direktiv 2008/115 […] at handle med omhu og at træffe afgørelse uden ophold vedrørende den eventuelt ulovlige karakter af den omhandlede persons ophold. Når det ulovlige ophold er konstateret, skal nævnte myndigheder i henhold til direktivets artikel 6, stk. 1, og med forbehold for de undtagelser, der er fastsat i direktivet, træffe afgørelse om tilbagesendelse«. Det samme gælder de frihedsberøvende foranstaltninger, der bl.a. er omhandlet i direktiv 2008/115. Disse foranstaltninger må ikke være til skade for gennemførelsen af de forfulgte mål: »Formålet med frihedsberøvelsesforanstaltningerne som omhandlet i direktiv 2008/115 er imidlertid ikke retsforfølgning eller bekæmpelse af strafbare handlinger, men gennemførelsen af de mål, der forfølges med dette direktiv på området for tilbagesendelse« (jf. dom af 4.9.2025, Adrar, C-313/25 PPU, EU:C:2025:647, præmis 50).

12 –      Jf. punkt 2 i dette forslag til afgørelse.

13 –      Jf. anden og fjerde betragtning til direktiv 2008/115.

14 –      Jf. dom af 28.4.2011, El Dridi (C-61/11 PPU, herefter »El Dridi-dommen«, EU:C:2011:268, præmis 59), og Achughbabian-dommen (præmis 43). Jf. også dom af 5.6.2014, Mahdi (C-146/14 PPU, EU:C:2014:1320, point 38): »i overensstemmelse med artikel 79, stk. 2, TEUF er målet med direktiv 2008/115, således som det fremgår af dets 2. og 11. betragtning, at der udformes en effektiv udsendelses- og repatrieringspolitik, der bygger på fælles standarder og retssikkerhedsgarantier, så personer tilbagesendes på en human måde og med fuld respekt for deres grundlæggende rettigheder og værdighed«. Jf. også dom af 14.5.2020, Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél-alföldi Regionális Igazgatóság (C-924/19 PPU og C-925/19 PPU, EU:C:2020:367, præmis 121), og TQ-dommen (præmis 70).

15 –      Jf. i denne retning dom af 3.6.2021, Westerwaldkreis (C-546/19, EU:C:2021:432, præmis 55). Det skal i denne henseende præciseres, at det, som det vil blive undersøgt i punkt 44 i dette forslag til afgørelse, fremgår klart af retspraksis, at vedtagelsen af en afgørelse om tilbagesendelse indebærer, at myndighederne i den pågældende medlemsstat fra begyndelsen tager hensyn til de betingelser for fuldbyrdelsen heraf, som kan påregnes, således at en sådan afgørelse ikke gyldigt kan træffes, når den i betragtning af omstændighederne i sagen ikke med rimelighed kan forventes at blive gennemført i praksis. Jeg finder det endvidere hensigtsmæssigt at påpege, at i Kommissionens dokument »Forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om fælles standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold« (KOM(2005) 391 endelig) fremgik muligheden for at udsætte »fuldbyrdelsen af en afgørelse om tilbagesendelse i en passende periode under hensyntagen til de særlige forhold i den enkelte sag« af artikel 8, stk. 1. I den endelige affattelse er denne beføjelse anført i artikel 9, stk. 2, men koncentreret om selve »udsendelsesfasen«. Denne omplacering er efter min opfattelse udtryk for lovgivers ønske om at bevare den obligatoriske og systematiske karakter af vedtagelsen af en afgørelse om tilbagesendelse, samtidig med at medlemsstaterne overlades en skønsmargen til at foretage en tidsmæssig tilpasning af gennemførelsen af udsendelsen under hensyn til den enkelte sags omstændigheder.

16 –      Som det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, finder ingen af disse undtagelser anvendelse i hovedsagen.

17 –      Jf. L. Lebœuf, »La Cour de justice à la poursuite d’une conciliation entre la compétence pénale des États membres et l’effet utile de la directive retour. CJUE, 1^er octobre 2015, Celaj, aff. C-290/14, EU:C:2015:640«, Revue des affaires européennes – Law & European affairs, 2015/4, s. 749.

18 –      El Dridi-dommen (præmis 58-62).

19 –      Achughbabian-dommen (præmis 42-45).

20 –      Jf. dom af 6.12.2012, Sagor (C-430/11, herefter »Sagor-dommen«, EU:C:2012:777, præmis 45). Domstolen bemærkede specifikt, at »risiko[en] for at skade tilbagesendelsesproceduren […] navnlig [foreligger], hvis den lovgivning, der finder anvendelse, ikke foreskriver, at fuldbyrdelsen af en sanktion i form af husarrest, som en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold er blevet pålagt, skal ophøre, så snart det er muligt at gennemføre udsendelsen af nævnte person«.

21 –      Jf. dom af 23.4.2015, Zaizoune (C-38/14, EU:C:2015:260, præmis 37).

22 –      Jf. Sagor-dommen (præmis 36).

23 –      Achughbabian-dommen (præmis 41).

24 –      Dom af 7.6.2016 (C-47/15, herefter »Affum-dommen«, EU:C:2016:408).

25 –      Affum-dommen (præmis 65). Min fremhævelse.

26 –      Ordbogen Le Robert definerer det franske udtryk »répression«, som anvendes i den franske udgave af den pågældende dom og oversættes med »pålæggelse« i den danske version, således: »Action de réprimer: châtiment, punition. La répression d’un crime. – Répression et prévention« (»Det at pålægge: afstraffelse, straf. Sanktionering af en forbrydelse. – Sanktionering og forebyggelse«), tilgængelig online på følgende adresse: https://dictionnaire.lerobert.com/definition/repression

27 –      C-69/21, EU:C:2022:913.

28 –      M-dommen (præmis 38-42).

29 –      Det skal i denne henseende påpeges, at Domstolen bl.a. i TQ-dommen har fastslået, at artikel 8 i direktiv 2008/115 var til hinder for en praksis ved myndighederne i den pågældende medlemsstat, der bestod i at træffe afgørelser om tilbagesendelse over for uledsagede mindreårige uden at gennemføre udsendelsen af disse mindreårige, før de var fyldt 18 år (præmis 79 og 80). På trods af ligheden med hensyn til den tidsmæssige adskillelse mellem afgørelsen om tilbagesendelse og gennemførelsen heraf synes den løsning, der blev anvendt i TQ-dommen, efter min opfattelse ikke at kunne overføres på hovedsagen. TQ-dommen vedrørte uledsagede mindreårige og illustrerede en manglende omhu fra de nationale myndigheders side ved gennemførelsen af de undersøgelser, der kræves i henhold til artikel 10 i direktiv 2008/115 af hensyn til en særligt sårbar gruppe. De foreliggende sager vedrører derimod voksne, der er blevet idømt lange fængselsstraffe eller livsvarigt fængsel, og den faktiske udsættelse af udsendelsen skyldes udelukkende fuldbyrdelsen af disse straffe.

30 –      Min fremhævelse.

31 –      Efter min opfattelse er de to grunde, der er opregnet som eksempler i artikel 9, stk. 2, i direktiv 2008/115, udtryk for et fælles kriterium. Der er nemlig tale om situationer, hvor udsendelsen midlertidigt er umulig eller meningsløs som følge af en objektiv hindring. Det er korrekt, at den endelige version fastsætter mere præcise rammer for denne beføjelse end artikel 8, stk. 1, end Kommissionens oprindelige forslag (jf. fodnote 15 i dette forslag til afgørelse). Jeg er dog af den opfattelse, at det forhold, at den samme grundlæggende logik blev opretholdt i artikel 9, stk. 2, altså udsættelse i en passende periode under hensyntagen til omstændighederne i den enkelte sag, viser, at lovgiver havde til hensigt at bevare denne skønsmargen, samtidig med at den blev indsat i en mere struktureret ramme. Når en tredjelandsstatsborger idømmes en lang fængselsstraf og skal afsone denne straf, er det imidlertid retligt og faktisk umuligt for medlemsstaten at gennemføre hans eller hendes udsendelse under frihedsberøvelsen. En sådan situation er således omfattet af samme logik som de tilfælde, der er omhandlet i nævnte artikel 9, stk. 2.

32 –      Det er endvidere relevant at erindre, at Domstolen i Achughbabian-dommens præmis 45 fastslog, at det vil være i strid med formålet om udsendelse »hurtigst muligt«, hvis »den omhandlede medlemsstat efter at have konstateret tredjelandsstatsborgerens ulovlige ophold indleder strafforfølgning, der i givet fald følges af en fængselsstraf, inden fuldbyrdelsen af afgørelsen om tilbagesendelse, eller endog inden selve vedtagelsen af denne. En sådan fremgangsmåde forsinker udsendelsen […] og findes desuden ikke blandt de begrundelser for at udsætte udsendelsen, som er nævnt i artikel 9 i direktiv 2008/115« (min fremhævelse). Denne betragtning bør dog sammenholdes med samme doms præmis 44, hvor Domstolen besvarede argumentet om, at »artikel 8, 15 og 16 i direktiv 2008/115 […] ikke er til hinder for, at en medlemsstat pålægger en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold en fængselsstraf, inden denne person udsendes i henhold til den fremgangsmåde, der er fastsat i direktivet«. Det fremgår klart af denne sammenhæng, at Domstolen tog sigte på strafferetlig forfølgning, der var forbundet med det ulovlige ophold, og ikke domfældelser for andre, selvstændige strafbare handlinger.

33 –      Jf. analogt dom af 19.12.2024, Kaduna (C-244/24 og C-290/24, EU:C:2024:1038, navnlig præmis 143).

34 –      Det skal ligeledes påpeges, at Domstolen siden TQ-dommen (præmis 81) har krævet en ajourført vurdering af risikoen for refoulement og udsendelsens indvirkning på familielivet.

35 –      Jf. bl.a. og i denne retning El Dridi-dommen (præmis 31 og 55), Achughbabian-dommen (præmis 43), Sagor-dommen (præmis 32) og Affum-dommen (præmis 61, 82 og 86), hvor det i det væsentlige erindres, at direktiv 2008/115 har til formål at indføre en effektiv tilbagesendelsespolitik på grundlag af »fælles standarder og procedurer«.

36 –      Jf. bl.a. artikel 3 i den supplerende protokol til den europæiske konvention om overførelse af domfældte.

37 –      Dom af 19.6.2018 (C-181/16, herefter »Gnandi-dommen«, EU:C:2018:465).

38 –      Analogien til Gnandi-dommen bør dog anvendes med forsigtighed. For det første er hindringen for udsendelsen ikke af samme karakter. I forbindelse med Gnandi-dommen fulgte den af EU-retten: retsmidlet mod afslaget på ansøgningen om international beskyttelse, som havde opsættende virkning, og den heraf følgende ret til at forblive. Det forhold, at det var umuligt at gennemføre en udsendelse, skyldtes således direkte nødvendigheden af at sikre effektive retsmidler og respekten for princippet om non-refoulement. I de foreliggende sager er hindringen udelukkende strafferetlig og intern. Det drejer sig nemlig om fuldbyrdelsen af en lang fængselsstraf eller en livsvarig fængselsstraf i en sikker medlemsstat uden nogen forbindelse med en opholdsret, som er tillagt ved EU-retten. For det andet er tidshorisonterne radikalt forskellige. Suspensionen i forbindelse med Gnandi-dommen var begrænset til retsmidlets varighed, mens hindringen i de foreliggende sager kan vare 10, 15 eller 20 år eller endda hele livet. Den i forbindelse med Gnandi-dommen anvendte mekanisme (der konstateres ulovligt ophold, og der træffes en afgørelse om tilbagesendelse, men gennemførelsen suspenderes inden for en præcis juridisk ramme) kan derfor kun påberåbes analogt, og ikke som et eksempel, der kan overføres.

39 –      Det forekommer mig væsentligt at påpege, at et sådant tilfælde i høj grad er teoretisk, for så vidt som en situation af denne type sandsynligvis ville være i strid med artikel 3 i den europæiske konvention om beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, undertegnet i Rom den 4.11.1950 (herefter »EMRK«), således som denne bestemmelse fortolkes af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (herefter »Menneskerettighedsdomstolen«). Den nævnte domstol har nærmere bestemt fastslået, at EMRK principielt ikke forbyder, at der pålægges en livsvarig straf. For at være forenelig med EMRK’s artikel 3 skal en sådan straf dog de jure og de facto kunne nedsættes, dvs. at den både skal give mulighed for løsladelse og en mulighed for revurdering (jf. Menneskerettighedsdomstolens dom af 9.7.2013, Vinter m.fl. mod Det Forenede Kongerige [GC], CE:ECHR:2013:0709JUD006606909, §§ 110 og 122). Jf. også vedrørende samme emne Menneskerettighedsdomstolens dom af 26.4.2016, Murray mod Nederlandene [GC], (CE:ECHR:2016:0426JUD001051110, §§ 101-104), af 17.1.2017, Hutchinson mod Det Forenede Kongerige [GC] (CE:ECHR:2017:0117JUD005759208, § 42), og af 13.6.2019, Marcello Viola mod Italien (nr. 2) (CE:ECHR:2019:0613JUD007763316, § 136): »Den menneskelige værdighed, som er kernen i den ved konventionen indførte ordning, er til hinder for, at en person frihedsberøves ved tvang, uden at der samtidig arbejdes for hans eller hendes rehabilitering, og uden at give ham eller hende mulighed for en dag for at genvinde friheden« (jf. generelt vedrørende dette spørgsmål C. Maierhöfer, »Artikel 3. Verbot des Folter«, i Frowein/Peukert, Europäische MenschenRechtsKonvention. EMRK-Kommentar, N.P. Engel Verlag, Kehl am Rhein, 2024, 4. udg., s. 130 ff.). Det skal i øvrigt påpeges, at for så vidt angår X i hovedsagen vil spørgsmålet om en benådning, som nævnt i punkt 13 i dette forslag til afgørelse, under alle omstændigheder blive drøftet efter 25 års frihedsberøvelse.

40 –      Ved at nævne fraværet af en »reel udsigt til udsendelse« hentyder jeg til begrebet »rimelig udsigt til udsendelse« som omhandlet i artikel 15, stk. 4, i direktiv 2008/115, således som det blev fortolket af Domstolen i dom af 30.11.2009, Kadzoev (C-357/09 PPU, EU:C:2009:741). Den nævnte dom vedrørte dog en anden problemstilling, der vedrører frihedsberøvelse med henblik på tilbagesendelse, og ikke den, der er opstået i den foreliggende sag.

41 –      Jeg minder for så vidt angår EMRK om, at der vil være tvivl om foreneligheden af en livstidsstraf, der de jure og de facto ikke kan nedsættes, med denne konventions artikel 3 (jf. fodnote 39 i forslag til afgørelse).

42 –      Jf. El Dridi-dommen (præmis 41), og dom af 11.6.2015, Zh. og O. (C-554/13, EU:C:2015:377, præmis 49).

43 –      Således som det bl.a. følger af M-dommen (præmis 43).

44 –      Jf. M-dommen (præmis 44 og 45). Jeg minder om, at umuligheden af at træffe en afgørelse om tilbagesendelse i den nævnte sag bl.a. skyldtes anvendelsen af princippet om non-refoulement.

45 –      Jf. i denne retning dom af 20.10.2022, Centre public d’action sociale de Liège (Tilbagekaldelse eller suspension af en afgørelse om tilbagesendelse) (C-825/21, EU:C:2022:810, præmis 43). Domstolen har i denne henseende fastslået, at den skønsbeføjelse, som EU-lovgiver har indrømmet medlemsstaterne, er »meget vid« (nævnte doms præmis 44).

46 –      I dom af 22.11.2022, Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid (Udsendelse – medicinsk cannabis) (C-69/21, EU:C:2022:913, præmis 86), fastslog Domstolen således, at direktiv 2008/115 »begrænser […] sig til at give medlemsstaterne mulighed for af menneskelige eller humanitære grunde at tildele tredjelandsstatsborgere, der opholder sig ulovligt på deres område, en opholdsret på grundlag af national ret og ikke i henhold til EU-retten«.