–

CG og YN ved Rechtsanwalt H. Lindhorst,

–

Pelham GmbH, SD og UP ved Rechtsanwälte S. Scherer, L. Schramke og A. Walter,

–

den tyske regering ved J. Möller, M. Hellmann og J. Simon, som befuldmægtigede,

–

Europa-Kommissionen ved J. Samnadda og T. Scharf, som befuldmægtigede,

1

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 5, stk. 3, litra k), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet (EFT 2001, L 167, s. 10).

2

Anmodningen er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem på den ene side CG og YN, der er retssuccessor efter RL, og på den anden side Pelham GmbH, SD og UP (herefter samlet »Pelham m.fl.«) vedrørende anvendelsen af en rytmesekvens på ca. to sekunder udtaget af et fonogram tilhørende musikgruppen Kraftwerk, som blev dannet af CG og RL, i forbindelse med optagelsen af musikstykket »Nur mir«, som er komponeret af SD og UP og produceret af Pelham.

3

Følgende fremgår af 3., 4., 9., 10., 31. og 32. betragtning til direktiv 2001/29:

[...]

[...]

4

Dette direktivs artikel 2 med overskriften »Retten til reproduktion« har følgende ordlyd:

»Medlemsstaterne indfører en eneret til at tillade eller forbyde direkte eller indirekte, midlertidig eller permanent reproduktion på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form, helt eller delvis:

[...]«

5

Nævnte direktivs artikel 3 med overskriften »Retten til overføring af værker til almenheden og retten til tilrådighedsstillelse for almenheden af andre frembringelser« bestemmer følgende:

»1.   Medlemsstaterne tillægger ophavsmænd eneret til at tillade eller forbyde trådbunden eller trådløs overføring til almenheden af deres værker, herunder tilrådighedsstillelse af deres værker på en sådan måde, at almenheden får adgang til dem på et individuelt valgt sted og tidspunkt.

2.   Medlemsstaterne indfører en eneret til at tillade og forbyde trådbunden eller trådløs tilrådighedsstillelse for almenheden på en sådan måde, at almenheden får adgang til de pågældende værker på et individuelt valgt sted og tidspunkt:

3.   Rettighederne efter stk. 1 og 2 udtømmes ikke af en overføring til almenheden eller tilrådighedsstillelse for almenheden i henhold til denne artikel.«

6

Samme direktivs artikel 5 med overskriften »Undtagelser og indskrænkninger« fastsætter følgende:

»[...]

3.   Medlemsstaterne kan indføre undtagelser fra eller indskrænkninger i de rettigheder, der er nævnt i artikel 2 og 3, i følgende tilfælde:

[...]

[...]

5.   Undtagelser og indskrænkninger efter stk. 1, 2, 3 og 4 må kun anvendes i visse specielle tilfælde, der ikke strider mod den normale udnyttelse af værket eller andre frembringelser og ikke indebærer urimelig skade for rettighedshaverens legitime interesser.«

7

§ 51a i Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) (lov om ophavsret og beslægtede rettigheder (lov om ophavsret)) af 9. september 1965 (BGBl. 1965 I, s. 1273) i den affattelse, der finder anvendelse på tvisten i hovedsagen (herefter »UrhG«), trådte i kraft den 7. juni 2021 og bestemmer følgende:

»Reproduktion, distribution og overføring af et offentliggjort værk til almenheden er tilladt, hvis der er tale om anvendelse med henblik på karikatur, parodi eller pastiche.

Den i første punktum omhandlede ret omfatter anvendelse af et billede eller enhver anden reproduktion af det benyttede værk, selv om det pågældende billede eller anden reproduktion selv er beskyttet af en ophavsret eller beslægtet rettighed.«

8

I henhold til § 83 og § 85, stk. 4, i lov om ophavsret finder denne lovs del 1, afsnit 6, hvori § 51a indgår, tilsvarende anvendelse på udøvende kunstneres og fonogramfremstilleres rettigheder.

9

SD og UP er komponister af musikstykket »Nur mir«, der udkom på fonogrammer, som Pelham fremstillede i 1997.

10

CG og RL, der døde i 2020, dannede musikgruppen Kraftwerk, som i 1977 udgav et fonogram, der indeholdt musikstykket »Metall auf Metall«.

11

CG og YN, der er retssuccessor efter RL, har anført, at Pelham m.fl. i elektronisk form har kopieret en prøve (sample) på ca. to sekunder af en rytmesekvens fra musikstykket »Metall auf Metall« og indarbejdet denne prøve i loops i musikstykket »Nur mir«, selv om det ville have været muligt for dem selv at optage denne sekvens.

12

CG og YN har principalt gjort gældende, at Pelham m.fl. har krænket de med ophavsretten beslægtede rettigheder, som de er indehavere af i deres egenskab af fonogramfremstillere. De har subsidiært gjort gældende, at den beslægtede rettighed, som de er indehavere af i deres egenskab af udøvende kunstnere, er blevet krænket, og mere subsidiært, at CG’s ophavsret til musikværket er blevet krænket. Endelig har de mest subsidiært gjort gældende, at Pelham m.fl. har overtrådt de konkurrenceretlige regler om sanktionering af snylteri.

13

CG og RL anlagde sag ved Landgericht Hamburg (den regionale ret i første instans i Hamburg, Tyskland) med påstand om, at krænkelsen blev bragt til ophør, samt om tilkendelse af skadeserstatning, fremsendelse af oplysninger og udlevering af fonogrammerne med henblik på destruktion.

14

Ved afgørelse af 8. oktober 2004 gav denne ret sagsøgerne medhold, og den appel, som Pelham m.fl. iværksatte ved Oberlandesgericht Hamburg (den regionale appeldomstol i Hamburg, Tyskland) til prøvelse af denne afgørelse, blev forkastet ved dom af 7. juni 2006. Pelham m.fl. iværksatte revisionsappel ved Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland), som ved dom af 20. november 2008 ophævede den af Oberlandesgericht Hamburg (den regionale appeldomstol i Hamburg) afsagte dom og hjemviste sagen til denne domstol til fornyet behandling. Ved dom af 17. august 2011 forkastede denne domstol igen Pelham m.fl.s appel til prøvelse af afgørelsen af8. oktober 2004. Ved dom af 13. december 2012 forkastede Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) den nye revisionsappel, som Pelham m.fl. havde iværksat til prøvelse af denne dom af 17. august 2011.

15

Denne dom af 13. december 2012 og den forudgående dom af 20. november 2008 fra Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) samt den anden dom af 17. august 2011 fra Oberlandesgericht Hamburg (den regionale appeldomstol i Hamburg) blev ophævet af Bundesverfassungsgericht (forbundsdomstol i forfatningsretlige sager, Tyskland), der hjemviste sagen til Bundesgerichtshof (forbundsdomstol).

16

I forbindelse med denne tredje revisionsappel indgav Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) en anmodning om præjudiciel afgørelse til Domstolen vedrørende bl.a. fortolkningen af artikel 2, litra c), og artikel 5, stk. 3, litra d), i direktiv 2001/29 samt artikel 9, stk. 1, litra b), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/115/EF af 12. december 2006 om udlejnings- og udlånsrettigheder samt om visse andre ophavsretsbeslægtede rettigheder i forbindelse med intellektuel ejendomsret (EUT 2006, L 376, s. 28).

17

Ved dom af 29. juli 2019, Pelham m.fl. (C-476/17, EU:C:2019:624), udtalte Domstolen bl.a., at artikel 2, litra c), i direktiv 2001/29 i lyset af Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«) skal fortolkes således, at den eneret, som denne bestemmelse giver fonogramfremstilleren til at tillade eller forbyde reproduktion af sit fonogram, gør det muligt for denne at modsætte sig en tredjemands anvendelse af en endog meget kort lydprøve af fonogrammet med henblik på at inkludere denne prøve i et andet fonogram, medmindre prøven inkluderes deri i en form, som er ændret og uigenkendelig for øret. Domstolen udtalte ligeledes, at artikel 9, stk. 1, litra b), i direktiv 2006/115 skal fortolkes således, at et fonogram, som indeholder prøver af musik, der er overført fra et andet fonogram, ikke udgør et »eksemplar« af dette fonogram i denne bestemmelses forstand, for så vidt som det ikke gengiver hele eller en væsentlig del af dette fonogram.

18

Ved dom af 30. april 2020 ophævede Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) Oberlandesgericht Hamburgs (den regionale appeldomstol i Hamburg) dom af 7. juni 2006 og hjemviste sagen til sidstnævnte domstol. Ved dom af 28. april 2022 omgjorde denne domstol Landgericht Hamburgs (den regionale ret i første instans i Hamburg) afgørelse af 8. oktober 2004, idet den i forbindelse med sin bedømmelse sondrede mellem tre adskilte perioder.

19

Hvad angår den første periode, nemlig den, der lå før udløbet af gennemførelsesfristen for direktiv 2001/29 den 22. december 2002, udelukkede Oberlandesgericht Hamburg (den regionale appeldomstol i Hamburg), at der kunne være tale om et indgreb i nogen ophavsret eller beslægtet rettighed på grundlag af bestemmelserne i lov om ophavsret i den affattelse, der fandt anvendelse i denne periode.

20

Med hensyn til den anden periode – fra udløbet af gennemførelsesfristen for direktiv 2001/29 til ikafttrædelsen den 7. juni 2021 af bestemmelsen om begrænsning af ophavsretten som fastsat i § 51a i lov om ophavsret – pålagde Oberlandesgericht Hamburg (den regionale appeldomstol i Hamburg) for det første Pelham m.fl. at fremlægge oplysninger om antallet af fonogrammer med lydoptagelser af musikstykket »Nur mir«, der var fremstillet og/eller markedsført i denne periode, og at udlevere eksemplarerne af disse fonogrammer med henblik på destruktion og fastslog for det andet, at Pelham m.fl. skulle betale erstatning. Den fandt bl.a., at Pelham m.fl. ved igen i 2004 at have udsendt to fonogrammer med optagelser af dette musikstykke havde gjort indgreb i den reproduktionsret, som CG og RL var indehavere af som fonogramfremstillere, eftersom den sekvens, der var taget fra musikstykket »Metall auf Metall«, kunne opfattes klart i musikstykket »Nur mir« og var genkendelig for en lytter, der var bekendt med det første af disse musikstykker. Ved at fremstille og markedsføre de to fonogrammer i 2004 havde Pelham m.fl. desuden krænket CG’s ophavsret til den overtagne rytmesekvens, da denne opfyldte betingelserne for at være et ophavsretligt beskyttet værk.

21

Hvad angår perioden fra ikafttrædelsen den 7. juni 2021 af § 51a i lov om ophavsret udelukkede denne domstol, at der kunne være tale om et indgreb i ophavsretten og beslægtede rettigheder, idet den fandt, at overtagelsen, ved sampling, af rytmesekvensen fra musikstykket »Metall auf Metall« udgjorde en anvendelse med henblik på »pastiche«, der er tilladt i henhold til denne bestemmelse.

22

CG og YN har iværksat revisionsappel ved Bundesgerichtshof (forbundsdomstol), som er den forelæggende ret, til prøvelse af den del af dommen af 28. april 2022, hvorved deres krav blev forkastet, for så vidt som de vedrørte perioden efter den 7. juni 2021.

23

Den forelæggende ret finder, at det var med rette, at Oberlandesgericht Hamburg (den regionale appeldomstol i Hamburg) fastslog, at der forelå en krænkelse af de rettigheder, som appellanterne i hovedsagen er indehavere af som fonogramfremstillere og udøvende kunstnere, eftersom Pelham m.fl. gengav den omhandlede rytmesekvens i en form, der ganske vist var lettere ændret, men dog genkendelig for øret.

24

Den forelæggende ret er af den opfattelse, at Oberlandesgericht Hamburg (den regionale appeldomstol i Hamburg) heller ikke begik en retlig fejl ved at finde, at denne rytmesekvens udgjorde et musikværk, der kunne være ophavsretligt beskyttet.

25

Den forelæggende ret har imidlertid anført, at i henhold til § 51a, første punktum, i lov om ophavsret er reproduktion, distribution og overføring af et offentliggjort værk til almenheden med henblik på karikatur, parodi eller pastiche tilladt. Den har tilføjet, at denne bestemmelse i henhold til § 83 og § 85, stk. 4, finder anvendelse på udøvende kunstneres og fonogramfremstillerens beslægtede rettigheder.

26

Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) er af den opfattelse, at den omtvistede overtagelse af rytmesekvensen ikke opfylder betingelserne for at kunne kvalificeres som »karikatur« eller »parodi«, eftersom der ikke er noget, der tyder på, at musikstykket »Nur mir« er et udtryk for humor eller en latterliggørelse, og den ønsker derfor oplyst, om den omtvistede overtagelse kan anses for at have fundet sted med henblik på »pastiche« som omhandlet i artikel 5, stk. 3, litra k), i direktiv 2001/29, idet § 51a i lov om ophavsret skal fortolkes i overensstemmelse med denne bestemmelse, som den har til formål at gennemføre i tysk ret.

27

Med henblik herpå ønsker Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) for det første oplyst, om bestemmelsen om begrænsning af ophavsretten og beslægtede rettigheder vedrørende anvendelse af et værk eller en anden frembringelse med henblik på pastiche som omhandlet i artikel 5, stk. 3, litra k), i direktiv 2001/29 har en residual karakter (Auffangtatbestand), som i hvert fald en kunstnerisk konfrontation med et allerede eksisterende værk eller et andet referenceobjekt, herunder »prøveudtagning« (sampling), hører under, eller om der gælder begrænsende kriterier for begrebet »pastiche«, såsom et krav om humor, stilefterligning eller hyldest?

28

Dette spørgsmål er afgørende for udfaldet af tvisten i hovedsagen i betragtning af Oberlandesgericht Hamburgs (den regionale appeldomstol i Hamburg) konstatering af, at musikstykket »Nur mir« vækker forestilling om den rytmesekvens, der er overtaget fra musikstykket »Metall auf Metall«, samtidig med at det udviser hørlige forskelle i forhold til dette, men hverken udgør en stilefterligning af denne rytmesekvens eller er udtryk for humor eller latterliggørelse. Denne domstol fastslog i øvrigt, at der i musikstykket »Nur mir« foretages en kunstnerisk konfrontation med den nævnte rytmesekvens, for så vidt som denne sekvens er overtaget i et musikstykke i en anden musikgenre, som på trods af en reduktion af tempoet og en rytmeforskydning kan genkendes som en henvisning til det originale musikstykke.

29

Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) har i denne henseende anført, at det forhold, at undtagelserne for pastiche, karikatur og parodi er reguleret ved samme bestemmelse, kunne tale for, at disse tre undtagelser har væsentlige kendetegn tilfælles, bl.a. at der vækkes forestilling om et eksisterende værk, samtidig med at der er synlige forskelle i forhold til dette. Derimod er det ikke sikkert, at der i øvrigt gælder væsentlige kendetegn for »pastiche«, såsom det kendetegn, at der udtrykkes latterliggørelse eller humor som krævet for karikatur og parodi, eller det kendetegn, at det pågældende værks stil efterlignes, eller at der udtrykkes en form for hyldest af dette. Formålet med artikel 5, stk. 3, litra k), i direktiv 2001/29, som er at sikre en rimelig balance mellem på den ene side ophavsmændenes rettigheder og interesser og på den anden side de rettigheder og interesser, som brugerne af beskyttede frembringelser har, herunder ytringsfrihed og frihed for kunst, som er sikret ved chartrets artikel 11 og 13, kunne nemlig tale for en fortolkning, hvorefter pasticheundtagelsen har en residual karakter, og at i hvert fald en kunstnerisk konfrontation med et allerede eksisterende referenceværk, herunder i form af prøveudtagning, hører under denne undtagelse.

30

For det andet ønsker Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) oplyst, om en konstatering af, at der er tale om anvendelse af et ophavsretligt beskyttet værk eller anden frembringelse »med henblik på« pastiche, forudsætter, at det har været brugerens hensigt at anvende dette værk eller denne frembringelse til pasticheformål, idet Oberlandesgericht Hamburg (den regionale appeldomstol i Hamburg) fandt, at en sådan hensigt ikke var nødvendig, og at det derfor ikke var fornødent at fastslå noget herom.

31

På denne baggrund har Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

32

Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 5, stk. 3, litra k), i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at undtagelsen for »pastiche« som omhandlet i denne bestemmelse har en residual karakter (Auffangtatbestand), som i det mindste omfatter enhver kunstnerisk konfrontation med et eksisterende værk, herunder i form af »prøveudtagning« (sampling), uden at det er nødvendigt, at denne konfrontation er et udtryk for humor, stilefterligning eller hyldest.

33

I henhold til artikel 5, stk. 3, litra k), i direktiv 2001/29 kan medlemsstaterne indføre undtagelser fra eller indskrænkninger i eneretten til reproduktion og overføring til almenheden som omhandlet i direktivets artikel 2 og 3, når der er tale om anvendelse med henblik på karikatur, parodi eller pastiche.

34

Da begrebet »pastiche« ikke er defineret i direktiv 2001/29, og da dette direktivs artikel 5, stk. 3, litra k), ikke indeholder nogen henvisning til national ret for så vidt angår den betydning, det skal tillægges, skal det i henhold til fast retspraksis anses for at være et selvstændigt EU-retligt begreb, der skal fortolkes ensartet på Unionens område, i overensstemmelse med dets sædvanlige betydning i almindelig sprogbrug og under hensyntagen til den kontekst, hvori det anvendes, og de formål, der forfølges med denne bestemmelse (jf. i denne retning dom af 3.9.2014, Deckmyn og Vrijheidsfonds, C-201/13, EU:C:2014:2132, præmis 14, 15 og 19, og af 29.7.2019, Spiegel Online, C-516/17, EU:C:2019:625, præmis 62 og 65).

35

Hvad for det første angår den sædvanlige betydning af udtrykket »pastiche« skal det, i lighed med hvad generaladvokaten i det væsentlige har anført i punkt 49-57 i forslaget til afgørelse, bemærkes, at dette udtryk ikke bruges meget i almindelig sprogbrug, og at det, selv om det almindeligvis anvendes til at betegne en frembringelse, hvis stil efterligner et værks eller en kunstners stil eller stilen af et værk, der tilhører samme kunstneriske strømning, dog kan have mange forskellige betydninger.

36

Ifølge visse betydninger kan selv en skjult efterligning, der er foretaget med svigagtig hensigt, således kvalificeres som »pastiche«, mens andre betydninger forudsætter en åbenlys og genkendelig anvendelse af elementer, der er karakteristiske for et eller flere tidligere værker, i en ny frembringelse, der efterligner dette tidligere værk eller disse tidligere værker med henblik på at etablere en kunstnerisk eller kreativ dialog med dem.

37

Selv om pastichebegrebet i visse betydninger er begrænset til humoristiske eller satiriske efterligninger og i andre betydninger til stilistiske efterligninger, anerkendes det ifølge flere betydninger, at anvendelse omfattet af dette begreb kan antage forskellige former og følge af forskellige hensigter, såsom at hylde det eller de værker, der efterlignes ved pastiche, at udtrykke en form for humor eller kritik eller blot at beskæftige sig med stilbrug.

38

Eftersom den sædvanlige betydning af udtrykket »pastiche« ikke er entydig, skal fortolkningen af dette begreb derfor baseres på den kontekst, hvori det anvendes, og på de formål, der forfølges med artikel 5, stk. 3, litra k), i direktiv 2001/29.

39

Hvad for det andet angår den kontekst, hvori begrebet »pastiche« anvendes, bemærkes, at foruden pastiche nævnes i artikel 5, stk. 3, litra k), i direktiv 2001/29 som undtagelser til eneretten til reproduktion og overføring til almenheden som omhandlet i direktivets artikel 2 og 3 også »karikatur« og »parodi«.

40

Samlingen af disse tre begreber i én og samme bestemmelse giver grundlag for at antage, at de efter EU-lovgivers opfattelse har visse væsentlige kendetegn tilfælles, nemlig bl.a. at der vækkes forestilling om et eksisterende værk, samtidig med at der udvises synlige forskelle i forhold til dette (jf. i denne retning dom af 3.9.2014, Deckmyn og Vrijheidsfonds, C-201/13, EU:C:2014:2132, præmis 20).

41

Som generaladvokaten i det væsentlige har anført i punkt 62 og 69 i forslaget til afgørelse, har EU-lovgiver ved at opregne tre forskellige begreber på lige fod i artikel 5, stk. 3, litra k), i direktiv 2001/29 haft til hensigt at tillade tre anvendelseskategorier, som, selv om de delvis kan overlappe hinanden, dog skal fortolkes således, at den effektive virkning af hver af disse undtagelser sikres. Domstolen bør derfor være forsigtig med at fortolke et eller flere af disse begreber som juridisk overflødige.

42

Heraf følger, at selv om pastiche ligesom parodi og karikatur kan være udtryk for humor eller latterliggørelse (jf. i denne retning dom af 3.9.2014, Deckmyn og Vrijheidsfonds, C-201/13, EU:C:2014:2132, præmis 20), kan det ikke forlanges, at dette nødvendigvis skal være tilfældet, eftersom en sådan fortolkning af begrebet »pastiche« ville bevirke, at denne undtagelse fik samme rækkevidde som undtagelserne for »parodi« og »karikatur«, hvorved dens effektive virkning ville blive bragt i fare.

43

Desuden kan begrebet »pastiche« ikke fortolkes således, at det omfatter enhver frembringelse, der vækker forestilling om et eksisterende værk og udviser synlige forskelle i forhold til dette, eftersom en sådan fortolkning, således som det fremgår af denne doms præmis 40, ville bevirke, at de to andre undtagelser, der er angivet i artikel 5, stk. 3, litra k), i direktiv 2001/29, blev overflødige.

44

Som generaladvokaten i det væsentlige har anført i punkt 69 og 71 i forslaget til afgørelse, og som det fremgår af denne doms præmis 40, er der i øvrigt intet i den kontekst, hvori artikel 5, stk. 3, litra k), i direktiv 2001/29 indgår, eller mere generelt i artikel 5, der indikerer, at undtagelsen for »pastiche« skulle være udtænkt af EU-lovgiver som en undtagelse med residual karakter, der omfatter enhver form for kreativ anvendelse af ophavsretligt beskyttet materiale.

45

Hvad for det tredje angår formålet med artikel 5, stk. 3, litra k), i direktiv 2001/29 fremgår det af 3. og 31. betragtning til direktivet, at dets artikel 5, stk. 3, litra k), tager sigte på, navnlig inden for det elektroniske miljø, at bevare en rimelig balance mellem på den ene side indehaverne af ophavsrettigheder og beslægtede rettigheders interesse i beskyttelsen af deres intellektuelle ejendomsret og på den anden siden beskyttelsen af brugerne af beskyttede frembringelsers interesser og grundlæggende rettigheder – nærmere bestemt deres ytringsfrihed og kunstneriske frihed, som sikret ved chartrets artikel 11 og 13 – og af almenhedens interesse (jf. i denne retning dom af 3.9.2014, Deckmyn og Vrijheidsfonds, C-201/13, EU:C:2014:2132, præmis 25 og 26, og af 29.7.2019, Pelham m.fl., C-476/17, EU:C:2019:624, præmis 32).

46

Som det følger af fjerde, niende og tiende betragtning til direktiv 2001/29, har direktivet ganske vist til formål at sikre et højt beskyttelsesniveau for ophavsret og beslægtede rettigheder, derved at der i dets artikel 2 og 3 fastsættes en eneret til reproduktion og til overføring til almenheden. Den intellektuelle ejendomsret, som er fastsat i chartrets artikel 17, stk. 2, er imidlertid ikke absolut, men skal afvejes i forhold til de andre grundlæggende rettigheder, herunder bl.a. friheden for kunst, som er sikret ved chartrets artikel 13, og som falder ind under ytringsfriheden, der selv er beskyttet ved chartrets artikel 11 (jf. i denne retning dom af 29.7.2019, Pelham m.fl., C-476/17, EU:C:2019:624, præmis 33 og 34 og den deri nævnte retspraksis).

47

Det følger heraf, at fortolkningen og anvendelsen i en konkret situation af undtagelserne i artikel 5, stk. 3, litra k), i direktiv 2001/29 skal respektere en rimelig balance mellem på den ene side interesserne og rettighederne for de personer, der er omhandlet i dette direktivs artikel 2 og 3, og på den anden side ytringsfriheden og friheden for kunst for brugerne af ophavsretsligt beskyttede frembringelser samt almenhedens interesse (jf. i denne retning dom af 3.9.2014, Deckmyn og Vrijheidsfonds, C-201/13, EU:C:2014:2132, præmis 27).

48

Henset til det formål, der forfølges med artikel 5, stk. 3, litra k), i direktiv 2001/29, og til den omstændighed, at de undtagelser, der er indført ved denne bestemmelse, selv medfører rettigheder for brugerne af beskyttede frembringelser, som har til formål at sikre overholdelsen af de grundlæggende friheder, skal begrebet »pastiche« ikke fortolkes strengt, men i fuld overensstemmelse med dette formål og disse friheder (jf. i denne retning domme af 29.7.2019, Funke Medien NRW, C-469/17, EU:C:2019:623, præmis 69-71, og Spiegel Online, C-516/17, EU:C:2019:625, præmis 53-55).

49

Under disse omstændigheder skal det for det første bemærkes, at begrebet »pastiche« ikke kan omfatte skjulte efterligninger af beskyttede frembringelser eller plagiater. Selv hvis det antages, at sådanne former for anvendelse af ophavsretligt beskyttede frembringelser under visse betingelser kan høre under ytringsfriheden eller friheden for kunst, vil en fortolkning af dette begreb, hvorefter disse former vil være tilladte i henhold til artikel 5, stk. 3, litra k), i direktiv 2001/29 uden forudgående tilladelse fra rettighedshaverne, nemlig ikke være egnet til at opnå den rimelige balance, som EU-lovgiver har bestræbt sig på at skabe mellem beskyttelsen af disse rettighedshaveres intellektuelle ejendomsret og beskyttelsen af de grundlæggende rettigheder for brugerne af beskyttede frembringelser og den almene interesse. Det nævnte begreb forudsætter derfor, at der er tale om former for åbenlys anvendelse af beskyttede frembringelser, der kan genkendes som sådanne.

50

Hvad for det andet angår spørgsmålet om, hvilke former for åbenlys anvendelse af beskyttede frembringelser der konkret er omfattet af begrebet »pastiche«, skal det, henset til det formål, der forfølges med artikel 5, stk. 3, litra k), i direktiv 2001/29, som består i at sikre overholdelsen af ytringsfriheden og friheden for kunst, og til de betragtninger, der er anført i denne doms præmis 35-43, fastslås, at dette begreb omfatter frembringelser, der vækker forestilling om et eller flere eksisterende værker, samtidig med at de udviser synlige forskelle i forhold til disse, med det formål at etablere en form for kunstnerisk eller kreativ dialog med dem, der er genkendelig som sådan.

51

I denne henseende skal det indledningsvis fastslås, at det, for at en sådan dialog kan etableres, er nødvendigt, at de elementer, der er anvendt i den nye frembringelse, er karakteristiske for det eller de værker, hvorfra de stammer.

52

Dernæst bemærkes, at for så vidt som det kun er anvendelsen af elementer af et værk, som enkeltvis eller samlet er ophavsretligt beskyttede, der kan kræve tilladelse fra rettighedshaveren, skal undtagelsen vedrørende »pastiche« i et vist omfang gøre det muligt at anvende sådanne beskyttede elementer, idet den ellers ville være uden effektiv virkning, således som generaladvokaten i det væsentlige har anført i punkt 65 og 66 i forslaget til afgørelse.

53

Endelig kan den kunstneriske eller kreative dialog med det eller de værker, hvorfra de anvendte elementer stammer, antage forskellige former, der bl.a. kan være en stilistisk efterligning af disse værker, en hyldest af disse eller en humoristisk eller kritisk konfrontation med dem.

54

I det foreliggende tilfælde ønsker den forelæggende ret navnlig oplyst, om overtagelse ved hjælp af udtagning af en prøve (sampling) af en rytmesekvens fra et musikstykke kan være omfattet af undtagelsen for »pastiche« i artikel 5, stk. 3, litra k), i direktiv 2001/29.

55

I denne henseende bemærkes for det første, at denne teknik – som består i, at en bruger, oftest ved hjælp af elektronisk udstyr, udtager en prøve af et fonogram og anvender den med henblik på frembringelse af et nyt værk – udgør en kunstnerisk udtryksform, der hører under friheden for kunst, som selv er beskyttet ved chartrets artikel 13 (jf. i denne retning dom af 29.7.2019, Pelham m.fl., C-476/17, EU:C:2019:624, præmis 35).

56

For det andet giver den eneret, som fonogramfremstilleren er indrømmet ved artikel 2, litra c), i direktiv 2001/29 til at tillade eller forbyde reproduktion af sit fonogram, principielt denne mulighed for at modsætte sig tredjemands anvendelse af en lydprøve af den pågældendes fonogram med henblik på at inkludere denne prøve i et andet fonogram på en sådan måde, at den forbliver genkendelig for øret. Dette er i overensstemmelse med det specifikke formål med fonogramfremstillerens eneret, som er anført i tiende betragtning til dette direktiv, og som er at beskytte dennes investering. Som EU-lovgiver har anført i denne betragtning, er de investeringer, der er nødvendige for at fremstille fonogrammer, nemlig meget betydelige, og det er derfor nødvendigt at sikre, at producenterne af disse kan opnå et tilfredsstillende afkast (jf. i denne retning dom af 29.7.2019, Pelham m.fl., C-476/17, EU:C:2019:624, præmis 29-31).

57

Den rimelige balance, som det er vigtigt at sikre mellem beskyttelsen af friheden for kunst og beskyttelsen af ophavsretten og beslægtede rettigheder, er således nået, når undtagelsen for »pastiche« omfatter en overtagelse, ved hjælp af udtagning af en prøve, af rytmesekvensen fra et musikstykke, for så vidt som den således udtagne prøve anvendes med henblik på frembringelse af et værk, der opfylder de krav, der er anført i denne doms præmis 49-53.

58

Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal det første spørgsmål besvares med, at artikel 5, stk. 3, litra k), i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at den undtagelse for »pastiche«, der er omhandlet i denne bestemmelse, ikke har en residual karakter (Auffangtatbestand), men dækker frembringelser, som vækker forestilling om et eller flere eksisterende værker, samtidig med at de udviser synlige forskelle i forhold til disse, og som anvender visse af disses ophavsretligt beskyttede karakteristiske elementer, herunder ved hjælp af »prøveudtagning« (sampling), med det formål at etablere en kunstnerisk eller kreativ dialog med disse værker, der er genkendelig som sådan, og som kan antage forskellige former, bl.a. en åbenlys stilistisk efterligning af de nævnte værker, en hyldest af disse eller en humoristisk eller kritisk konfrontation med dem.

59

Med det andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 5, stk. 3, litra k), i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at det, for at der kan være tale om anvendelse »med henblik på« pastiche som omhandlet i denne bestemmelse, er nødvendigt, at det konstateres, at den bruger, der ønsker at påberåbe sig denne bestemmelse, har haft til hensigt at benytte et eksisterende værk til pasticeformål, eller om det er tilstrækkeligt, at karakteren af »pastiche« er genkendelig for en person, der kender dette værk, og som har den nødvendige forståelse.

60

Som det følger af besvarelsen af det første spørgsmål, indebærer kvalificeringen som pastiche bl.a., at der i den nye frembringelse, som kan antage forskellige former, anvendes beskyttede karakteristiske elementer af det eksisterende værk med det formål at etablere en kunstnerisk eller kreativ dialog med dette, der er genkendelig som sådan.

61

Som generaladvokaten i det væsentlige har anført i punkt 82 i forslaget til afgørelse, skal spørgsmålet om, hvorvidt dette er tilfældet, imidlertid af hensyn til retssikkerheden vurderes objektivt, således at karakteren af »pastiche« skal være genkendelig for de personer, der kender det eksisterende værk, hvorfra disse elementer er lånt.

62

Det følger heraf, at det andet spørgsmål skal besvares med, at artikel 5, stk. 3, litra k), i direktiv 2001/29 skal fortolkes således, at det, for at en anvendelse er foretaget »med henblik på« pastiche som omhandlet i denne bestemmelse, er tilstrækkeligt, at karakteren af »pastiche« er genkendelig for en person, der kender det eksisterende værk, hvorfra visse elementer er lånt.

63

Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Store Afdeling) for ret: