This document is an excerpt from the EUR-Lex website
Document 62023CC0764
Opinion of Advocate General Rantos delivered on 27 March 2025.#Cairo Network Srl and Others v Ministero delle Imprese e del Made in Italy and Others.#Requests for a preliminary ruling from the Consiglio di Stato.#Reference for a preliminary ruling – Electronic communications networks and services – Directives 2002/20/EC, 2002/21/EC and 2002/77/EC – Rights to use digital terrestrial broadcasting radio frequencies for radio and television – Conversion of rights of use – Granting of rights of use – Judicial protection – Independence of national regulatory authorities.#Joined Cases C-764/23 to C-766/23.
Forslag til afgørelse fra generaladvokat A. Rantos fremsat den 27. marts 2025.
Cairo Network Srl m.fl. mod Ministero delle Imprese e del Made in Italy m.fl.
Anmodninger om præjudiciel afgørelse indgivet af Consiglio di Stato.
Præjudiciel forelæggelse – elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester – direktiv 2002/20/EF, 2002/21/EF og 2002/77/EF – brugsrettigheder til radiofrekvenser til digital jordbaseret radio- og TV-spredning – konvertering af brugsrettigheder – tildeling af brugsrettigheder – domstolsbeskyttelse – nationale tilsynsmyndigheders uafhængighed.
Forenede sager C-764/23 – C-766/23.
Forslag til afgørelse fra generaladvokat A. Rantos fremsat den 27. marts 2025.
Cairo Network Srl m.fl. mod Ministero delle Imprese e del Made in Italy m.fl.
Anmodninger om præjudiciel afgørelse indgivet af Consiglio di Stato.
Præjudiciel forelæggelse – elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester – direktiv 2002/20/EF, 2002/21/EF og 2002/77/EF – brugsrettigheder til radiofrekvenser til digital jordbaseret radio- og TV-spredning – konvertering af brugsrettigheder – tildeling af brugsrettigheder – domstolsbeskyttelse – nationale tilsynsmyndigheders uafhængighed.
Forenede sager C-764/23 – C-766/23.
ECLI identifier: ECLI:EU:C:2025:216
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
A. RANTOS
fremsat den 27. marts 2025 ( 1 )
Forenede sager C-764/23 – C-766/23
Cairo Network Srl (C-764/23)
Persidera SpA (C-766/23)
mod
Ministero delle Imprese e del Made in Italy,
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (C-764/23 og C-766/23)
procesdeltagere:
Radiotelevisione italiana SpA (RAI),
Persidera SpA,
Mediaset SpA,
Elettronica Industriale SpA,
Premiata Ditta Borghini e Stocchetti di Torino Srl,
Europa Way Srl,
Prima TV SpA,
Associazione di Categoria Aeranti-Corallo,
Radiotelevisione italiana SpA (RAI),
Elettronica Industriale SpA,
3lettronica Industriale SpA,
Espansione Srl,
Prima TV SpA,
Cairo Network Srl,
Premiata Ditta Borghini e Stocchetti di Torino Srl,
Europa Way Srl
og
Europa Way Srl (C-765/23)
mod
Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni,
Presidenza del Consiglio dei Ministri,
Ministero dell’Economia e delle Finanze
procesdeltagere:
Radiotelevisione italiana SpA (RAI),
Persidera SpA,
Cairo Network Srl,
Premiata Ditta Borghini e Stocchetti di Torino Srl,
Prima TV SpA,
3lettronica Industriale SpA,
Mediaset SpA,
Elettronica Industriale SpA
(anmodninger om præjudiciel afgørelse indgivet af Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien))
»Præjudiciel afgørelse – elektroniske kommunikationstjenester – direktiv 2002/20/EF, 2002/21/EF og 2002/77/EF – brugsrettigheder til radiofrekvenser til digital jordbaseret radio- og TV-spredning – omlægning af brugsrettigheder – tildeling af brugsrettigheder – udvælgelsesprocedure mod vederlag – medregning af ulovligt anvendte analoge radiofrekvenser – de nationale tilsynsmyndigheders uafhængighed – Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder – artikel 47 – effektiv retsbeskyttelse – national lovgivning, der begrænser virkningerne af et annullationssøgsmål«
Indledning
|
1. |
De foreliggende anmodninger om præjudiciel afgørelse omhandler proceduren vedrørende omfordeling af brugsrettighederne til frekvenser til digitalt jordbaseret TV (herefter »omfordelingen af frekvenser«) gennem omlægningen af DVB-T-transmissionssystemet til det (mere avancerede) DVB-T2-transmissionssystem ( 2 ) som følge af omlægningen af brugen af 694-790 MHz-frekvensbåndet (herefter »700 MHz-frekvensbåndet«) til fordel for femte generations-telekommunikationsnettet (herefter »5G-nettet«) ( 3 ). |
|
2. |
Anmodningerne udspringer af en række tvister mellem på den ene side selskaber, der driver net til digitalt jordbaseret TV, og på den anden side Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (tilsynsmyndigheden for kommunikation, Italien, herefter »AGCOM«) og andre offentlige myndigheder ( 4 ) angående procedurerne vedrørende omlægning af brugsrettighederne til frekvenser med DVB-T-teknologi til brugsrettigheder til transmissionskapaciteten i nationale multiplexer med DVB-T2-teknologi ( 5 ) og vedrørende tildeling af brugsrettigheder til den yderligere transmissionskapacitet, der blev frigjort ved omlægningen fra DVB-T-teknologien til DVB-T2-teknologien (herefter »den yderligere transmissionskapacitet«). |
|
3. |
I denne forbindelse opstår spørgsmålet om fortolkningen af flere bestemmelser i det EU-retlige regelsæt om elektronisk kommunikation ( 6 ) og i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«) vedrørende i det væsentlige spørgsmålet om effektiv søgsmålsadgang til prøvelse af retsakter, der vedtages som et led i omfordelingen af frekvenser, og om AGCOM’s beføjelser i så henseende, samt spørgsmålet om, hvorvidt appellanterne i hovedsagerne har fået tilsidesat deres rettigheder, herunder med hensyn til princippet om den berettigede forventning i forbindelse med denne omfordeling, også henset til den historiske udvikling i den audiovisuelle sektor i Italien. |
Retsforskrifter
EU-retten
Tilladelsesdirektivet
|
4. |
Tilladelsesdirektivets artikel 3 med overskriften »Generelle tilladelser til elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester« bestemmer følgende i stk. 1 og 2: »1. Medlemsstaterne sikrer fri adgang til at udbyde elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester på de i dette direktiv omhandlede vilkår. I den forbindelse må medlemsstaterne ikke hindre en virksomhed i at udbyde elektroniske kommunikationsnet eller ‑tjenester, medmindre dette er nødvendigt under hensyn til [...] artikel [52], stk. 1[, TEUF]. 2. Udbud af elektroniske kommunikationsnet eller ‑tjenester kan med forbehold af [...] brugsrettigheder omhandlet i artikel 5 [...] kun gøres betinget af en generel tilladelse. Der kan stilles krav om, at den pågældende virksomhed skal anmelde aktiviteten, men ikke om, at den skal indhente en udtrykkelig afgørelse eller anden administrativ handling fra den nationale tilsynsmyndigheds side, inden den udøver de rettigheder, tilladelsen indebærer. Efter anmeldelse, når en sådan kræves, kan en virksomhed påbegynde sin aktivitet, om nødvendigt med forbehold af bestemmelserne om brugsrettigheder i artikel 5, 6, 7. [...]« |
|
5. |
Tilladelsesdirektivets artikel 5 med overskriften »Brugsret til radiofrekvenser og numre« fastsætter i stk. 2: »Hvor det er nødvendigt at tildele individuelle brugsrettigheder til radiofrekvenser og numre, tildeler medlemsstaterne efter anmodning sådanne rettigheder til enhver virksomhed med henblik på udbud af net eller tjenester i henhold til den generelle tilladelse, der er omhandlet i artikel 3, med forbehold af artikel 6 og 7 og artikel 11, stk. 1, litra c), i dette direktiv, og andre regler til sikring af en effektiv anvendelse af disse ressourcer i overensstemmelse med [rammedirektivet]. Med forbehold af særlige kriterier og procedurer, som medlemsstaterne fastsætter for tildeling af brugsret til radiofrekvenser til udbydere af radio- eller [TV]-indholdstjenester med henblik på at forfølge almennyttige målsætninger under overholdelse af [EU-]retten, tildeles brugsrettighederne til radiofrekvenser og numre gennem åbne, objektive, transparente, ikke-diskriminerende og forholdsmæssigt afpassede procedurer, og, for så vidt angår radiofrekvenser, i overensstemmelse med artikel 9 i [rammedirektivet]. Der kan gøres undtagelse fra kravet om åbne procedurer, hvor det er nødvendigt, at en udbyder af radio- eller [TV]-indholdstjenester tildeles individuelle brugsrettigheder til radiofrekvenser, for at udbyderen kan opfylde en almennyttig målsætning, som medlemsstaterne har fastlagt i overensstemmelse med [EU-]retten. [...]« |
|
6. |
Nævnte direktivs artikel 7 med overskriften »Procedure for begrænsning af det antal brugsrettigheder til radiofrekvenser, der vil blive tildelt« bestemmer i stk. 3: »Hvis det er nødvendigt at begrænse tildelingen af brugsrettigheder til radiofrekvenser, tildeler medlemsstaterne sådanne rettigheder på grundlag af udvælgelseskriterier, som skal være objektive, transparente, ikke-diskriminerende og forholdsmæssigt afpassede. Alle udvælgelseskriterier af denne art skal i fornødent omfang tilgodese opfyldelsen af målene i artikel 8 i [rammedirektivet] og af kravene i samme direktivs artikel 9.« |
|
7. |
I samme direktivs artikel 14 med overskriften »Ændring af rettigheder og forpligtelser« foreskrives følgende: »1. Medlemsstaterne sikrer, at rettigheder, vilkår og procedurer vedrørende generelle tilladelser og brugsret eller tilladelser til at installere faciliteter kun kan ændres i objektivt begrundede tilfælde og på en forholdsmæssigt afpasset måde, idet der, hvor det er rimeligt, tages hensyn til de særlige betingelser, der gælder for brugsrettigheder til radiofrekvenser, som kan overdrages. [...] 2. Medlemsstaterne må ikke begrænse eller tilbagekalde tilladelser til at installere faciliteter eller brugsrettigheder til radiofrekvenser inden udløbet af den periode, for hvilken de er tildelt, undtagen i begrundede tilfælde og i givet fald i overensstemmelse med bilaget og relevante nationale bestemmelser om kompensation for tilbagekaldelse af tilladelser.« |
Rammedirektivet
|
8. |
Rammedirektivets artikel 3 med overskriften »Nationale tilsynsmyndigheder« ( 7 ) er affattet som følger: »1. Medlemsstaterne sikrer, at alle opgaver, de nationale tilsynsmyndigheder får pålagt i dette direktiv og i særdirektiverne, varetages af et kompetent organ. 2. Medlemsstaterne garanterer de nationale tilsynsmyndigheders uafhængighed, idet de sikrer, at de er retligt adskilt fra og funktionelt uafhængige af alle organisationer, der udbyder elektroniske kommunikationsnet, elektronisk kommunikationsudstyr eller elektroniske kommunikationstjenester. Medlemsstater, som bevarer ejerskab til eller kontrol over virksomheder, der stiller elektroniske kommunikationsnet og/eller ‑tjenester til rådighed, sikrer, at der er reel strukturel adskillelse mellem myndighedernes tilsynsfunktion og aktiviteter, der er knyttet til ejerskab eller kontrol. 3. Medlemsstaterne sikrer, at de nationale tilsynsmyndigheder udøver deres beføjelser upartisk, transparent og rettidigt. Medlemsstaterne sikrer, at de nationale tilsynsmyndigheder har tilstrækkelige økonomiske ressourcer og tilstrækkeligt personale til at udføre de opgaver, de pålægges. 3a. Med forbehold af bestemmelserne i stk. 4 og 5 skal de nationale tilsynsmyndigheder, der er ansvarlige for forhåndsmarkedsregulering [...], handle uafhængigt og må hverken søge eller modtage instrukser fra andre organer i forbindelse med udførelsen af de opgaver, de er pålagt i henhold til den nationale lovgivning, der gennemfører [EU-]lovgivningen. Dette er ikke til hinder for, at der kan føres tilsyn i overensstemmelse med nationale forfatningsretlige bestemmelser. Kun klageinstanser, der er oprettet i overensstemmelse med artikel 4, har beføjelse til at suspendere eller omstøde afgørelser truffet af de nationale tilsynsmyndigheder. [...]« ( 8 ). |
|
9. |
Rammedirektivets artikel 4 med overskriften »Klageadgang« fastsætter i stk. 1: »Medlemsstaterne sikrer, at der på nationalt plan findes effektive mekanismer, ved hjælp af hvilke enhver bruger eller en virksomhed, der udbyder elektroniske kommunikationsnet og/eller ‑tjenester, og som berøres af en national tilsynsmyndigheds afgørelse, kan påklage denne til en klageinstans, som er uafhængig af de involverede parter. Denne instans, som kan være en domstol, skal have den nødvendige ekspertise til at udføre sine funktioner effektivt. Medlemsstaterne sikrer, at der tages behørigt hensyn til sagens omstændigheder, og at der forefindes en effektiv klagemekanisme. Klagesagen har ikke opsættende virkning for den afgørelse, som den nationale tilsynsmyndighed har truffet, medmindre der træffes foreløbige foranstaltninger i overensstemmelse med den nationale lovgivning.« |
|
10. |
Nævnte direktivs artikel 8 med overskriften »Politiske mål og tilsynsprincipper« har følgende ordlyd: »1. Medlemsstaterne sikrer, at de nationale tilsynsmyndigheder under udførelsen af de i dette direktiv og særdirektiverne omhandlede tilsynsopgaver, træffer alle rimelige foranstaltninger med henblik på opfyldelse af målene i stk. 2, 3 og 4. Foranstaltningerne skal stå i et rimeligt forhold til disse mål. [...] 2. De nationale tilsynsmyndigheder fremmer konkurrencen inden for udbud af elektroniske kommunikationsnet, elektroniske kommunikationstjenester og dertil hørende faciliteter og tjenester [...] 3. De nationale tilsynsmyndigheder bidrager til udviklingen af det indre marked [...] 4. De nationale tilsynsmyndigheder fremmer Den Europæiske Unions borgeres interesser [...]« |
|
11. |
I samme direktivs artikel 9 med overskriften »Forvaltning af radiofrekvenser til elektroniske kommunikationstjenester« bestemmes i stk. 1: »Under behørig hensyntagen til det forhold, at radiofrekvenser er et offentligt gode, som har en vigtig social, kulturel og økonomisk værdi, sikrer medlemsstaterne, at radiofrekvenserne til elektroniske kommunikationstjenester forvaltes effektivt på deres område i overensstemmelse med artikel 8 og 8a. De sikrer, at de kompetente nationale myndigheders allokering af radiofrekvenser til brug for elektroniske kommunikationstjenester og udstedelse af generelle tilladelser eller individuelle rettigheder til at anvende sådanne radiofrekvenser bygger på objektive, transparente, ikke-diskriminerende og forholdsmæssige kriterier. Når medlemsstaterne anvender denne artikel, overholder de relevante internationale aftaler, herunder [Den Internationale Telekommunikationsunions] radioreglement, og kan tage hensyn til almene interesser.« |
Konkurrencedirektivet
|
12. |
I konkurrencedirektivets artikel 2 med overskriften »Eksklusive og særlige rettigheder til elektroniske kommunikationsnet og elektroniske kommunikationstjenester« er angivet følgende: »1. Medlemsstaterne må ikke indrømme eller opretholde eksklusive eller særlige rettigheder til at etablere og/eller udbyde elektroniske kommunikationsnet eller til at udbyde offentlige elektroniske kommunikationstjenester. 2. Medlemsstaterne træffer alle de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at enhver virksomhed får ret til at udbyde elektroniske kommunikationstjenester eller at etablere, udvide og udbyde elektroniske kommunikationsnet. 3. Medlemsstaterne sikrer, at der ikke indføres eller opretholdes restriktioner for udbud af elektroniske kommunikationstjenester via elektroniske kommunikationsnet etableret af udbydere af elektroniske kommunikationstjenester, via infrastruktur etableret af tredjemand eller via fælles brug af net, andre faciliteter eller anlæg, uden at dette berører bestemmelserne i direktiv 2002/19/EF [ ( 9 )], [tilladelsesdirektivet], [rammedirektivet] og [direktiv] 2002/22/EF [ ( 10 )]. 4. Medlemsstaterne sikrer, at en generel tilladelse til en virksomhed til at udbyde elektroniske kommunikationstjenester eller til at etablere og/eller udbyde elektroniske kommunikationsnet samt vilkårene herfor baseres på objektive, ikke-diskriminerende, forholdsmæssige og gennemsigtige kriterier. 5. Der skal gives en begrundelse for enhver beslutning truffet af de årsager, der er anført i artikel 3, stk. 1, i [tilladelsesdirektivet], der forhindrer en virksomhed i at udbyde elektroniske kommunikationstjenester eller ‑net. Enhver afvist ansøger skal have mulighed for at indbringe en sådan beslutning for et organ, der er uafhængigt af parterne i sagen, og i sidste instans for en domstol.« |
|
13. |
Dette direktivs artikel 4 med overskriften »Rettigheder til brug af frekvenser« fastsætter: »Uden at dette berører specifikke kriterier og procedurer, som medlemsstaterne har indført for at tildele udbydere af radio- eller [TV]-indholdstjenester brugsret til radiofrekvenser med henblik på at opfylde målsætninger af almen interesse i overensstemmelse med [EU-]retten:
|
Afgørelse 2017/899
|
14. |
Afgørelse 2017/899 regulerer anvendelsen af 700 MHz-frekvensbåndet. Følgende fremgår af denne afgørelses artikel 1, stk. 1: »Medlemsstaterne tillader senest den 30. juni 2020, at [700 MHz-frekvensbåndet] anvendes til jordbaserede systemer, som kan levere trådløse elektroniske bredbåndskommunikationstjenester [...]. Medlemsstaterne kan dog udsætte tilladelsen af anvendelsen af 700 MHz-frekvensbåndet i op til to år af behørigt begrundede årsager i overensstemmelse med bilaget til denne afgørelse. [...] Medlemsstaterne gennemfører om nødvendigt tilladelsesprocessen eller ændrer de relevante eksisterende rettigheder til at bruge frekvenserne i overensstemmelse med [tilladelsesdirektivet] for at muliggøre sådan anvendelse.« |
|
15. |
Nævnte afgørelses artikel 5 er affattet som følger: »Medlemsstaterne vedtager og offentliggør snarest muligt og senest 30. juni 2018 deres nationale plan og tidsplan (»national køreplan«), herunder detaljerede skridt, for opfyldelsen af deres forpligtelser efter artikel 1 og 4. Medlemsstaterne udarbejder deres nationale køreplaner efter høring af alle relevante interessenter.« |
Italiensk ret
|
16. |
De bestemmelser, der er genstand for de foreliggende sager, blev indført ved artikel 1, stk. 1030-1037, i lov nr. 205/2017 ( 11 ). |
|
17. |
I denne lovs artikel 1, stk. 1031, fastsættes: »På linje med målene i Unionens og national audiovisuel politik om social samhørighed, mediepluralisme og kulturel mangfoldighed og med det formål at sikre den mest effektive frekvensforvaltning, som kan opnås ved anvendelse af de mest avancerede teknologier, frigives alle nationalt og lokalt tildelte frekvenser for digitalt jordbaseret TV i VHF-III-båndet og 470-694 MHz-frekvensbåndet i overensstemmelse med tidsplanen i stk. 1032. Med de samme formål som i første punktum omlægges brugsrettigheder til frekvenser, som nationale netoperatører på datoen for denne lovs ikrafttrædelse er indehavere af, til brugsrettigheder til transmissionskapaciteten i nye nationale multiplexer med DVB-T2-teknologi på grundlag af de af [AGCOM] inden den 31. marts 2019 fastsatte kriterier vedrørende tildeling af brugsrettigheder til frekvenser. [AGCOM] fastsætter inden den 31. marts 2019 kriterierne vedrørende tildeling til nationale netoperatører [i 470-694 MHz-frekvensbåndet] på nationalt plan af de i henhold til stk. 1030 planlagte brugsrettigheder til frekvenser til digitalt jordbaseret TV, under hensyntagen til behovet for at sikre begrænsningen af eventuelle omkostninger til omdannelse og realisering af nettene, nedsættelsen af tidsforbrug i overgangsperioden i stk. 1032 og minimeringen af omkostninger og virkninger for slutbrugerne. Inden den 30. juni 2019 tildeler [Ministero dello sviluppo economico (ministeriet for økonomisk udvikling, Italien)] brugsrettighederne til frekvenser i tredje punktum til de nationale netoperatører på grundlag af de i samme punktum omhandlede kriterier, som [AGCOM] har fastsat. [...].« |
|
18. |
I samme lovs artikel 1, stk. 1031a, bestemmes: »Tildelingen af den yderligere transmissionskapacitet, som er tilgængelig på nationalt plan, og af de jordbaserede frekvenser ud over dem, som er bestemt til omlægningen af brugsrettighederne i stk. 1031 og inkluderet i [AGCOM’s] [nationale plan for tildeling af frekvenser], og som er bestemt til digitalt jordbaseret TV til nationale netoperatører og public service-koncessionshaveren for radio, TV og multimedier, finder sted gennem en udvælgelsesprocedure mod vederlag uden fornyet konkurrence, som ministeriet for økonomisk udvikling indleder senest den 30. november 2019 til gennemførelse af de procedurer, som [AGCOM] har fastsat inden den 30. september 2019 [...], på grundlag af følgende principper og kriterier: a) tildeling af transmissionskapaciteten og frekvenserne på grundlag af delkontrakter af en størrelse svarende til halvdelen af en multiplex, b) fastsættelse af minimumsværdien på buddene på grundlag af de af [AGCOM] identificerede markedsværdier, c) hensyntagen til værdien af de fremsatte økonomiske bud, d) sikring af tjenestens kontinuitet, hurtigheden i den teknologiske omlægning og kvaliteten af den teknologiske infrastruktur, som stilles til rådighed af de nationale netoperatører i sektoren, herunder public service-koncessionshaveren for radio, TV og multimedier, e) evaluering af erfaringen af de nationale netoperatører i sektoren, især for så vidt angår realiseringen af net til digital radio, f) evaluering af den strukturelle kapacitet til at sikre effektiv brug af frekvenser, professionaliteten og kompetencen i sektoren, den teknologiske innovation og den optimale, effektive og rettidige udnyttelse af transmissionskapaciteten og af de resterende frekvenser, og g) sikring af den bedste værdiansættelse af frekvenserne, idet der tages højde for den nuværende transmission af indhold af høj kvalitet via digitalt jordbaseret TV-teknologi til den størst mulige del af den italienske befolkning. [...]« |
|
19. |
Den nævnte lovs artikel 1, stk. 1037, har følgende ordlyd: »Sager vedrørende tildeling af brugsrettigheder til frekvenser, udbudsproceduren og de øvrige procedurer i stk. 1026-1036, og navnlig procedurerne for frigivelse af frekvenser for digitalt jordbaseret TV, er omfattet af forvaltningsdomstolenes enekompetence [...]. Af hensyn til den betydelige nationale interesse i en hurtig frigivelse og tildeling af frekvenserne medfører annullation af retsakter og foranstaltninger, som vedtages som et led i procedurerne i stk. 1026-1036, ikke genoprettelsen eller opfyldelsen in natura, og det eventuelle tab erstattes i givet fald kun med en økonomisk værdi svarende til det lidte tab. Foreløbige forholdsregler er begrænset til betaling af et forskud.« |
Tvisterne i hovedsagerne, de præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen
|
20. |
Appellanterne i hovedsagerne, dvs. Cairo Network Srl, Europa Way Srl og Persidera SpA, er selskaber, der driver net til digitalt jordbaseret TV, og som var indehavere af DVB-T-transmissionskapacitet gennem multiplexer ( 12 ). |
|
21. |
I forbindelse med omfordelingen af frekvenser ( 13 ) tildelte den italienske lovgiver AGCOM beføjelsen til at vedtage en ny national plan for tildeling af frekvenser, som er bestemt til digitalt jordbaseret TV, til at fastsætte kriterierne for omlægning af transmissionsrettighederne (herefter »omlægningskriterierne«) og til at tildele brugsrettigheder til den yderligere transmissionskapacitet gennem en udvælgelsesprocedure mod vederlag uden konkurrence i henhold til visse principper og kriterier ( 14 ). |
|
22. |
AGCOM udøvede den nævnte beføjelse, idet denne myndighed vedtog for det første beslutning nr. 39/19/CONS, hvorved den udarbejdede en ny national plan for tildeling af frekvenser, som er bestemt til digitalt jordbaseret TV ( 15 ), for det andet beslutning nr. 129/19/CONS, hvorved denne myndighed dels fastsatte omlægningskriterierne ( 16 ), dels fastsatte tildelingen af brugsrettigheder til den yderligere transmissionskapacitet, og for det tredje beslutning nr. 562/20/CONS, hvorved nævnte myndighed fastsatte de nærmere regler for proceduren mod vederlag vedrørende tildeling af brugsrettigheder til den yderligere transmissionskapacitet (herefter »tildelingsproceduren«), idet denne procedure til sidst blev indledt ved beslutning nr. 564/20/CONS. |
|
23. |
I denne forbindelse opnåede appellanterne i hovedsagerne brugsrettigheder til transmissionskapaciteten i nationale multiplexer med DVB-T2-teknologi i henhold til omlægningskriterierne ( 17 ) og erhvervede brugsrettigheder til den yderligere transmissionskapacitet gennem tildelingsproceduren ( 18 ). De anlagde imidlertid søgsmål for Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio, Italien) med påstand om annullation af flere retsakter, der hidrørte fra denne procedure, og har, efter at de ikke fik medhold i disse søgsmål, iværksat appel for Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien), som er den forelæggende ret. |
|
24. |
Med henblik på at træffe afgørelse vedrørende de tvister, der er indbragt for den, finder den forelæggende ret, at den står over for flere vanskeligheder med hensyn til fortolkningen af EU-retten hvad angår en national lovgivning, som i det væsentlige angiveligt begrænser muligheden for genoprettelse eller opfyldelse in natura i tilfælde af sagsanlæg, skader AGCOM’s uafhængighed, stiller appellanterne i hovedsagerne ugunstigt, ikke tager hensyn til den historiske udvikling i den audiovisuelle sektor i Italien og tilsidesætter den berettigede forventning for så vidt angår Cairo Network, som tidligere har erhvervet sine brugsrettigheder i forbindelse med en udvælgelsesprocedure mod vederlag. |
|
25. |
Under disse omstændigheder har Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) i sag C-764/23 besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
|
|
26. |
Denne ret har ligeledes besluttet i sag C-765/23 at udsætte sagen og forelægge Domstolen fire præjudicielle spørgsmål, der svarer til det første til det fjerde spørgsmål, der er forelagt i sag C-764/23, og i sag C-766/23 at udsætte sagen og forelægge Domstolen tre præjudicielle spørgsmål, hvoraf de to svarer til det andet og det tredje spørgsmål i sag C-764/23, og hvoraf det tredje er affattet på en tilsvarende måde som det fjerde spørgsmål i de to førstnævnte sager ( 20 ). |
|
27. |
Cairo Network, Europa Way, Persidera, Elettronica Industriale og Mediaset SpA, RAI, den italienske og den kroatiske regering samt Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. |
Bedømmelse
|
28. |
De præjudicielle spørgsmål, som den forelæggende ret har rejst, kan i det væsentlige inddeles i tre kategorier:
|
Om den effektive retsbeskyttelse i forbindelse med søgsmål vedrørende omfordeling af frekvenser
|
29. |
Med den første kategori af spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om EU-retten ( 23 ) skal fortolkes således, at den er til hinder for en national lovgivning ( 24 ), der begrænser virkningerne af søgsmål, der anlægges til prøvelse af retsakter vedrørende tildeling af frekvenser som et led i omfordelingen af frekvenser, til tilkendelse af en økonomisk godtgørelse og som begrænser foreløbige forholdsregler til betaling af et forskud, hvorved genoprettelse eller opfyldelse in natura udelukkes, idet den effektive retsbeskyttelse således forringes. |
|
30. |
Jeg minder i denne henseende om, at rammedirektivets artikel 4, stk. 1, navnlig pålægger på nationalt plan at indføre effektive mekanismer, ved hjælp af hvilke enhver bruger eller en virksomhed, der udbyder elektroniske kommunikationsnet eller ‑tjenester, og som berøres af en national tilsynsmyndigheds afgørelse, kan påklage denne til en uafhængig klageinstans, som skal have den nødvendige ekspertise til at udføre sine funktioner effektivt. Medlemsstaterne sikrer i denne forbindelse, at der tages behørigt hensyn til sagens omstændigheder, og at der forefindes en effektiv klagemekanisme. Det er på baggrund af denne bestemmelse, fortolket i lyset af chartrets artikel 47, at der skal tages stilling til det foreliggende spørgsmål ( 25 ), uden at det under de foreliggende omstændigheder er fornødent at lade de andre bestemmelser, hvortil den forelæggende ret har henvist, herunder artikel 6 TEU og artikel 19, stk. 1, TEU, indgå i denne bedømmelse ( 26 ). |
|
31. |
Når dette er præciseret, skal jeg bemærke, at rammedirektivets artikel 4 ikke fastlægger, hvilke konkrete foranstaltninger den kompetente ret skal kunne træffe afgørelse om i forbindelse med et sådant søgsmål ( 27 ). I mangel af EU-retlige bestemmelser tilkommer det således principielt medlemsstaterne inden for rammerne af deres processuelle autonomi og med forbehold for overholdelsen af de krav, der følger af ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet, at fastsætte de processuelle regler, som finder anvendelse på et søgsmål som de i hovedsagerne omhandlede ( 28 ). |
|
32. |
Mens ækvivalensprincippet i dette tilfælde og under de foreliggende omstændigheder ikke giver anledning til særlige vanskeligheder, eftersom de relevante nationale bestemmelser, således som den forelæggende ret har påpeget, finder anvendelse uden forskel såvel på søgsmål i henhold til national ret som på søgsmål i henhold til EU-retten, forholder det sig anderledes hvad angår anvendelsen af effektivitetsprincippet ( 29 ). |
|
33. |
Det skal i denne henseende noteres, at Domstolen principielt anerkender, at medlemsstaterne har ret til at fastsætte deres nationale processuelle regler, som de ønsker, og følgelig til ikke at yde en direkte beskyttelse, men alene en erstatningsmæssig beskyttelse ( 30 ). Domstolen har ikke desto mindre fastslået, at en national ret, for hvilken der er anlagt et søgsmål til prøvelse af en national tilsynsmyndigheds afgørelse, skal kunne annullere denne afgørelse med tilbagevirkende kraft, hvis den antager, at dette er nødvendigt for at sikre en effektiv retsbeskyttelse af den virksomhed, der har anlagt sagen ( 31 ). |
|
34. |
Hvad i det foreliggende tilfælde i første række angår den omstændighed, at den nationale ret med hensyn til de uregelmæssigheder, der er blevet påvist, er afskåret fra at genoprette den tidligere retstilstand eller pålægge opfyldelse in natura, er det korrekt, at en udelukkende økonomisk godtgørelse i tilfælde af ulovlig tildeling af brugsrettigheder til frekvenser kan vise sig at være utilfredsstillende for den berørte part, eftersom den ulovlige situation fortsat vil bestå og der således gøres indgreb i målene om at beskytte konkurrencen og i de digitale jordbaserede TV-tjenesters pluralisme eller kontinuitet ( 32 ). Det må på denne baggrund konstateres, at det i forbindelse med omlægningen af brugen af 700 MHz-frekvensbåndet er vanskeligt fra et teknisk synspunkt at træffe afhjælpende foranstaltninger såsom en tilbagevenden til den tidligere retstilstand eller en opfyldelse in natura i betragtning, idet sådanne foranstaltninger endog vil kunne føre til en tilsidesættelse af afgørelse 2017/899 ( 33 ) og derved rejse tvivl om driften af 5G-nettet og eventuelt skabe interferens i de tilgrænsende stater ( 34 ). |
|
35. |
Selv om det principielt ikke er ønskeligt, at national lovgivning pålægger de nationale retter begrænsninger med hensyn til, hvilke retsmidler der er tilgængelige for borgerne, er jeg under disse omstændigheder af den opfattelse, at en begrænsning af retsmidlerne til kompenserende foranstaltninger af økonomisk karakter ikke i sig selv gør indgreb i princippet om effektiv retsbeskyttelse som omhandlet i chartrets artikel 47 ( 35 ). Det er i denne forbindelse nødvendigt at påvise, at forbuddet mod genoprettelse eller opfyldelse in natura, henset til de offentlige interesser, der er på spil (og som private interesser strider mod), ikke gør det muligt at indføre en effektiv klagemekanisme, hvilket det påhviler den forelæggende ret at efterprøve. |
|
36. |
Såfremt den forelæggende ret måtte finde, at tildeling af en økonomisk kompensation under omstændighederne i den foreliggende sag kan sikre overholdelsen af retten til en effektiv retsbeskyttelse, skal den eventuelle erstatning under alle omstændigheder overholde effektivitetsprincippet og følgelig dække hele det tab, som de berørte parter måtte have lidt, således at den retstilstand, der ville have været gældende, hvis EU-retten ikke var blevet tilsidesat, genoprettes, i det mindste i økonomisk henseende. |
|
37. |
I anden række forholder det sig på samme måde for så vidt angår begrænsningen af foreløbige forholdsregler til betaling af et forskud. Såfremt den forelæggende ret ikke måtte anse en økonomisk godtgørelse for at være tilstrækkelig til at sikre den effektive retsbeskyttelse af de berørte parter, kan en begrænsning af foreløbige forholdsregler til betaling af et forskud nemlig åbenlyst ikke sikre genoprettelse eller opfyldelse in natura og risikerer følgelig at bringe den effektive virkning af disse rettigheder i fare ( 36 ). Såfremt den forelæggende ret derimod måtte anse en økonomisk godtgørelse for at være tilstrækkelig til at sikre den effektive retsbeskyttelse af de berørte parter, synes foreløbige forholdsregler, der er begrænset til betaling af et forskud, i lige så høj grad at være hensigtsmæssige for at sikre denne beskyttelse. |
|
38. |
Sammenfattende foreslår jeg at besvare det første spørgsmål i sag C-764/23 og sag C-765/23 med, at rammedirektivets artikel 4, stk. 1, sammenholdt med chartrets artikel 47, skal fortolkes således, at denne bestemmelse ikke er til hinder for en national lovgivning, der begrænser virkningerne af søgsmål, der anlægges til prøvelse af retsakter vedrørende tildeling af frekvenser som et led i omfordelingen af frekvenser, til tilkendelse af en økonomisk godtgørelse og begrænser foreløbige forholdsregler til betaling af et forskud, for så vidt som den tilkendte erstatning er i stand til at dække hele det tab, som de berørte parter måtte have lidt, således at den retstilstand, der ville have været gældende, hvis EU-retten ikke var blevet tilsidesat, genoprettes i økonomisk henseende. |
Om tilsidesættelsen af AGCOM’s enekompetence
|
39. |
Med den anden kategori af spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om EU-retten ( 37 ) skal fortolkes således, at den er til hinder for en national lovgivning ( 38 ), der bestemmer, at den yderligere transmissionskapacitet skal tildeles inden for rammerne af en udvælgelsesprocedure mod vederlag, for hvilken den pågældende lovgivning fastlægger de generelle krav, idet der således gøres indgreb i AGCOM’s uafhængighed som national tilsynsmyndighed. |
|
40. |
Jeg minder i denne henseende om, at rammedirektivet pålægger medlemsstaterne at indføre en national tilsynsmyndighed, der er uafhængig og upartisk, og som i det væsentlige betros opgaver vedrørende tilsyn, tvistbilæggelse og sanktioner. |
|
41. |
Hvad i første række angår begrebet »uafhængighed« fastsættes i rammedirektivets artikel 3 bl.a., at de opgaver, de nationale tilsynsmyndigheder får pålagt, skal varetages af et kompetent organ, og at de nationale tilsynsmyndigheder skal handle uafhængigt og hverken må søge eller modtage instrukser fra andre organer i forbindelse med udførelsen af de opgaver, de er betroet i henhold til den nationale lovgivning, der gennemfører EU-lovgivningen, samtidig med at det navnlig præciseres, at dette ikke er til hinder for, at der kan føres tilsyn i overensstemmelse med nationale forfatningsretlige bestemmelser ( 39 ). Begrebet »uafhængighed« defineres dog ikke af den grund i det nævnte direktiv. Domstolen har ikke desto mindre i sin praksis vedrørende de nationale tilsynsmyndigheder i forbindelse med det indre energimarked opridset de grundlæggende rammer for dette begreb ( 40 ), idet den bl.a. har præciseret, at de nationale tilsynsmyndigheders enekompetence og uafhængighed også bør sikres i forhold til den nationale lovgiver ( 41 ). Domstolen har således fremhævet, at de beføjelser, som på grundlag af en teknisk-specialiseret vurdering af virkeligheden er forbeholdt de nationale tilsynsmyndigheder, omfattes af gennemførelsessfæren, alt imens den har præciseret, at de nationale tilsynsmyndigheder ved udøvelsen af disse beføjelser er underlagt principper og regler, der er fastsat i en sådan detaljeret retlig ramme på EU-plan, som begrænser deres skøn og forhindrer dem i at træffe politiske valg ( 42 ). |
|
42. |
Hvad i anden række angår de opgaver, der er forbeholdt de nationale tilsynsmyndigheder, og som er omhandlet i rammedirektivets kapitel III, tildeler dette direktivs artikel 9, stk. 1, første afsnit, de »kompetente nationale myndigheder« ( 43 ) opgaven vedrørende allokering af radiofrekvenser til brug for elektroniske kommunikationstjenester og udstedelse af generelle tilladelser eller individuelle rettigheder til at anvende sådanne radiofrekvenser. Denne bestemmelse overlader det imidlertid til medlemsstaterne at sikre, at udøvelsen af disse opgaver bygger på objektive, transparente, ikke-diskriminerende og forholdsmæssige kriterier ( 44 ). Domstolen har i denne henseende dels fastslået, at forvaltningen af en udvælgelsesprocedure med henblik på tildeling af digitale radiofrekvenser udgjorde udførelse af en tilsynsopgave, der tilkom tilsynsmyndighederne i rammedirektivets forstand ( 45 ), dels bemærket, at medlemsstaterne frit kan vælge mellem at indføre konkurrenceprægede eller sammenlignende procedurer, som kan være vederlagsfrie eller mod vederlag ( 46 ). |
|
43. |
Det er i denne forbindelse min opfattelse, at selv om det ikke er nemt på grundlag af de relevante bestemmelser i rammedirektivet at skelne fra sag til sag, hvilke konkrete aktiviteter der udelukkende er betroet tilsynsmyndigheden ( 47 ), fremgår det af de nævnte bestemmelser, at den nationale lovgivers indgriben i forbindelse med fastlæggelsen af visse aspekter ved procedurerne for tildeling af brugsrettigheder ikke er udelukket, men ikke desto mindre skal ske på baggrund af klart fastlagte grænser. Efter min opfattelse kan medlemsstaterne ganske vist dels vedtage regler, der sætter dem i stand til under overholdelse af EU-retten at forfølge deres radiofrekvenspolitik, dels vedtage regler, der gør det muligt at sikre, at tilsynsmyndighederne overholder forpligtelserne i dette direktivs artikel 8. De skal derimod afholde sig fra at træffe foranstaltninger, der henhører under de nationale tilsynsmyndigheders tekniske beføjelser eller gør indgreb i disse. Denne begrænsning er efter min opfattelse et resultat ikke alene af de særlige bestemmelser, som tillægger de nationale tilsynsmyndigheder visse beføjelser, men også af de grundlæggende formål med denne lovgivning og principperne herfor, som f.eks. formålet om at fremme konkurrencen eller princippet om forbud mod forskelsbehandling. |
|
44. |
I det foreliggende tilfælde havde AGCOM i henhold til den kompetencefordeling, som den italienske lovgiver havde bestemt, beføjelse til at vedtage en ny national plan for tildeling af frekvenser, som er bestemt til digitalt jordbaseret TV, og til at fastsætte omlægningskriterier, mens ministeriet for erhverv og Made in Italy havde ansvaret for at udarbejde køreplanen for gennemførelsen af afgørelse 2017/899 ( 48 ) og for at indlede en udvælgelsesprocedure mod vederlag uden konkurrence med henblik på tildeling af den overskydende transmissionskapacitet. Med hensyn til hvad der er relevant i det foreliggende tilfælde, havde den nævnte lovgiver desuden selv bestemt, at tildelingen af den yderligere transmissionskapacitet »[skulle finde] sted gennem en udvælgelsesprocedure mod vederlag«, og havde blandt udbudskriterierne for denne procedure inkluderet det, hvorefter den yderligere kapacitet skulle tildeles »på grundlag af delkontrakter af en størrelse svarende til halvdelen af en multiplex« ( 49 ), hvilket giver anledning til tvivl med hensyn til den nævnte lovgivers indgriben i AGCOM’s beføjelser. |
|
45. |
Ifølge den forelæggende ret fratog samme lovgiver herved AGCOM sin beslutningsbeføjelse med hensyn til at fastsætte omlægningsfaktoren i forbindelse med omfordelingen, fastlægge kriterierne og principperne for udvælgelsesproceduren mod vederlag (hvad angår delkontrakternes størrelse såvel som de processuelle regler) og give de veletablerede operatører (incumbents) mulighed for at deltage i proceduren eller ej. Derimod udarbejdede AGCOM ifølge den italienske regering omlægningskriteriet uafhængigt og ud fra rent tekniske hensyn ( 50 ), mens den italienske lovgiver valgte at tildele den yderligere transmissionskapacitet gennem en procedure, der dels var konkurrencepræget, eftersom EU-retten kræver, at muligheden for nye aktørers indtræden på markedet undersøges, når nye faciliteter bliver tilgængelige ( 51 ), og dels var mod vederlag i overensstemmelse med de EU-retlige principper såsom den mest effektive frekvensudnyttelse. |
|
46. |
Den italienske lovgivers beslutning om at pålægge processuelle regler for tildelingen af den yderligere transmissionskapacitet, herunder navnlig den omstændighed, at tildelingen skulle finde sted mod vederlag, greb efter min opfattelse ikke ind i AGCOM’s enekompetence ( 52 ), for så vidt som de vilkår, der var forbundet med den pågældende procedure, ikke udgjorde forhold, der henhørte under AGCOM’s uafhængige tekniske skøn, men et legitimt politisk valg fra denne lovgivers side, hvilket det påhviler den forelæggende ret at efterprøve ( 53 ). Det tilkommer nærmere bestemt den nævnte ret at undersøge navnlig, i hvilket omfang de vilkår, som den nævnte lovgiver opstillede i forbindelse med den pågældende procedure, faktisk har bundet denne myndighed i udviklingen af tekniske regler for proceduren vedrørende omfordeling af frekvenser, og eventuelt, om disse betingelser ikke blot udgjorde en gennemførelse af de principper, som AGCOM allerede havde udarbejdet ( 54 ). |
|
47. |
Sammenfattende foreslår jeg at besvare det tredje til det femte spørgsmål i sag C-764/23, det tredje og det fjerde spørgsmål i sag C-765/23 samt det andet og det tredje spørgsmål i sag C-766/23 med, at det EU-retlige regelsæt om elektronisk kommunikation ( 55 ) skal fortolkes således, at det ikke er til hinder for en national lovgivning, der pålægger processuelle regler for omfordelingen af frekvenser, for så vidt som disse regler ikke omfatter tekniske vilkår, der henhører under den nationale tilsynsmyndigheds enekompetence. |
Hvorvidt proceduren vedrørende omfordeling af frekvenser er forenelig med EU-retten
|
48. |
Den tredje kategori af spørgsmål sigter i det væsentlige til, hvorvidt nationale foranstaltninger vedrørende omfordeling af frekvenser er forenelige med det EU-retlige regelsæt om elektronisk kommunikation. Den forelæggende ret ønsker nærmere bestemt oplyst, om EU-retten ( 56 ) skal fortolkes således, at den er til hinder for nationale love og bestemmelser ( 57 ), som i forbindelse med omfordelingen af frekvenser for det første ikke fastsætter en omlægning med opretholdelse af samme kapacitet, men reserverer en del af transmissionskapaciteten til en udvælgelsesprocedure mod vederlag, som for det andet ikke indeholder strukturelle foranstaltninger til at kompensere for tidligere opståede uregelmæssigheder på det italienske marked for radiospredningstjenester, og som for det tredje ikke tager højde for en operatørs berettigede forventning, når denne har erhvervet brugsrettigheder til frekvenser gennem en tidligere udvælgelsesprocedure mod vederlag. |
|
49. |
Jeg minder om, at der i de relevante bestemmelser i det EU-retlige regelsæt om elektronisk kommunikation blandt de politiske mål for reguleringen i det væsentlige fastsættes mål, hvormed det tilsigtes at fremme og beskytte konkurrencen samt at tilskynde til en effektiv udnyttelse og sikre en effektiv forvaltning af radiofrekvenser ( 58 ), og at de foreskriver, at brugsrettigheder til radiofrekvenser skal tildeles på grundlag af objektive, gennemsigtige, ikke-diskriminerende og forholdsmæssige kriterier ( 59 ). Disse kriterier skal ikke kun overholdes, når radiofrekvenserne oprindeligt tildeles, men ligeledes ved enhver efterfølgende tildeling, forlængelse eller ved omlægning af radiofrekvenser ( 60 ). Brugsrettighederne kan derfor kun ændres i objektivt begrundede tilfælde og på en forholdsmæssigt afpasset måde ( 61 ). Hvad særligt angår proceduren vedrørende omfordeling af frekvenser som følge af omlægningen af brugen af 700 MHz-frekvensbåndet er det i artikel 1, stk. 1, i afgørelse 2017/899 bl.a. fastsat, at medlemsstaterne om nødvendigt ændrer de relevante eksisterende rettigheder til at bruge frekvenserne i overensstemmelse med tilladelsesdirektivet. |
|
50. |
Det er således min opfattelse, at EU-retten muliggør – og i visse tilfælde foreskriver – ændring af de eksisterende brugsrettigheder, og at ingen af de relevante bestemmelser principielt i forbindelse med en teknologisk omlægning kræver hverken, at der sker en omlægning med opretholdelse af samme kapacitet vedrørende brugsrettighederne til de tidligere anvendte frekvenser, eller at der finder en tildeling af de nye frekvenser, som opstår ved omlægningen, sted gennem udbud med vederlagsfri adgang ( 62 ). Heraf følger, at medlemsstaterne råder over en betydelig skønsmargen for så vidt angår procedurerne vedrørende tildeling eller omfordeling af frekvenser, alt imens de er forpligtet til at anvende objektive, gennemsigtige, ikke-diskriminerende og forholdsmæssige kriterier, uden at de nærmere konkrete vilkår for disse procedurer præciseres yderligere. |
|
51. |
I Domstolens hidtidige retspraksis på grundlag af de førnævnte bestemmelser har den anset det for at være i strid med EU-retten at vedtage nationale foranstaltninger, der giver en generel tilladelse til at drive virksomhed på markedet for radio-/TV-spredningstjenester, som kun omfatter eksisterende udbydere ( 63 ), eller at anvende forskellige omlægningsfaktorer på operatører, der befinder sig i sammenlignelige situationer ( 64 ), ligesom den har fastslået, at vederlagsfri tildeling af radiofrekvenser ikke er blandt de EU-retlige principper, der er fastsat som grundlag for afholdelsen af udvælgelsesprocedurer ( 65 ). |
|
52. |
I det foreliggende tilfælde anvendte de italienske myndigheder i forbindelse med proceduren vedrørende omfordeling af frekvenser på den ene side en fælles omlægningsfaktor, der var fastsat til 0,5, på alle eksisterende operatører og tildelte på den anden side den yderligere transmissionskapacitet gennem en udvælgelsesprocedure mod vederlag på grundlag af asymmetriske kriterier, der havde til formål at begunstige operatører med kun et enkelt net såvel som nye aktører på markedet ( 66 ). Den forelæggende ret skal derfor fastlægge, hvorvidt de nye brugsrettigheder til transmissionskapaciteten blev tildelt på grundlag af navnlig ikke-diskriminerende og forholdsmæssige kriterier i overensstemmelse med de principper, der er anført i punkt 50 i dette forslag til afgørelse ( 67 ). Den nævnte ret bør således i særlig grad tage hensyn til de teknologiske krav og begrænsninger, der var forbundet med omfordelingen af frekvenser ( 68 ), til den historiske udvikling på det italienske marked for radiospredningstjenester og til de særlige omstændigheder, der kendetegnede tildelingen af frekvenser til operatøren Cairo Network. |
|
53. |
Selv om det tilkommer den forelæggende ret at tage stilling til disse særligt tekniske aspekter ved at foretage en vurdering af de faktiske omstændigheder i hovedsagerne, påhviler det ikke desto mindre Domstolen at give den nævnte ret nyttig vejledning i så henseende. Med henblik herpå vil jeg først undersøge nødvendigheden af en omlægning med opretholdelse af samme kapacitet, dernæst nødvendigheden af asymmetriske strukturelle foranstaltninger for at kompensere for de ulovlige situationer, der fortsat består på det italienske marked for radiospredningstjenester, og endelig anvendelsen af princippet om den berettigede forventning for så vidt angår en operatør, der har erhvervet sine brugsrettigheder til frekvenser gennem en tidligere udvælgelsesprocedure mod vederlag. |
Nødvendigheden af en omlægning med opretholdelse af samme kapacitet
|
54. |
Hvad i første række angår nødvendigheden af en omlægning med opretholdelse af samme kapacitet er den forelæggende ret af den opfattelse, at valget af en fælles omlægningsfaktor på 0,5 giver anledning til tvivl med den begrundelse, at de små operatører ( 69 ) ikke befandt sig i samme situation som de veletablerede operatører (incumbents), der rådede over flere multiplexer med DVB-T-teknologi. |
|
55. |
Jeg noterer i denne forbindelse, at omfordelingen af frekvenser i det foreliggende tilfælde ikke fandt sted ved tildeling af nye faciliteter, men nærmere bestemt ved en »opdatering« af de eksisterende brugsrettigheder hen mod et nyt og mere effektivt transmissionssystem. Jeg er under disse omstændigheder af den opfattelse, at de nationale myndigheder principielt var forpligtet til at sikre indehaverne af de eksisterende brugsrettigheder tilsvarende rettigheder – eller, såfremt dette ikke var muligt, at betale erstatning til de berørte for det lidte tab – inden der blev tildelt nye brugsrettigheder ( 70 ). Det er således ikke udelukket, at de nationale myndigheder for at sikre opretholdelsen af den eksisterende transmissionskapacitet kunne være foranlediget til at vedtage et kriterium for omlægning med opretholdelse af samme kapacitet. Den forelæggende ret vil ikke desto mindre for at undersøge, om de nationale myndigheder var forpligtet til at handle på denne måde, navnlig skulle tage hensyn til følgende omstændigheder. |
|
56. |
For det første tilkommer det denne ret at efterprøve, hvorvidt og i hvilket omfang det var teknisk gennemførligt at anvende en anden omlægningsfaktor, i betragtning af det begrænsede antal multiplexer, der er til rådighed ( 71 ). |
|
57. |
For det andet ville en omlægning med opretholdelse af samme kapacitet, når henses til, at multiplexer med DVB-T2-teknologi er mere effektive end multiplexer med DVB-T-teknologi, ikke alene kunne have ført til en bevarelse af de berørte operatørers eksisterende transmissionskapacitet, men tillige til en forøgelse af denne ( 72 ). |
|
58. |
For det tredje skal det fastlægges, hvorledes proceduren vedrørende tildeling af frekvenser mod vederlag, som omfattede asymmetriske vilkår med det formål at kompensere for de ugunstige strukturelle forhold for de mindre (ikke-veletablerede) operatører, gjorde det muligt for disse operatører i en vis udstrækning at kompensere for deres ugunstige stilling på det relevante marked ( 73 ). |
|
59. |
For det fjerde skal det undersøges, om den omstændighed, at hver multiplex skulle udnyttes uden at opdele, kunne tale for en forskelsbehandling, for så vidt som denne omstændighed navnlig indebar, at operatører med kun et enkelt net, der fik tildelt en brugsrettighed til en halv multiplex, ikke var i stand til at fortsætte deres virksomhed uafhængigt, hvorimod de veletablerede operatører (incumbents), der fik tildelt brugsrettigheder til 2,5 multiplexer, var i stand til det ( 74 ). |
|
60. |
For det femte skal det afgøres, om vedtagelsen af et omlægningskriterium, der ikke var baseret på antallet af operatører, men på de brugsrettigheder, der i forvejen blev udnyttet, kunne begunstige operatører med flere net ( 75 ). |
Nødvendigheden af asymmetriske foranstaltninger
|
61. |
Hvad i anden række angår nødvendigheden af yderligere asymmetriske foranstaltninger er den forelæggende ret af den opfattelse, at de uregelmæssigheder, der tidligere er blevet påvist på det italienske marked for radiospredningstjenester ( 76 ), fortsat har virkninger på dette marked, for så vidt som tildelingen af multiplexer med DVB-T2-teknologi i vid udstrækning var støttet på fordelingen af multiplexer med DVB-T-teknologi, som selv til dels var resultatet af en omlægning af brugsrettighederne til analoge kanaler. |
|
62. |
I denne henseende er jeg principielt af den opfattelse, at i det omfang de nationale retter bl.a. som følge af Domstolens domme ( 77 ) har fastslået, at de italienske myndigheder tilsidesatte EU-retten ved at tildele og ulovligt opretholde TV-frekvenser til fordel for visse operatører, skal disse tilsidesættelser afhjælpes ( 78 ). Imidlertid har hverken Domstolen i dens domme eller den forelæggende ret i forbindelse med de afgørelser, der er vedtaget efter de nævnte domme, givet nærmere anvisninger med hensyn til, hvilke foranstaltninger der bør træffes for at afhjælpe de uregelmæssigheder, der er blevet påvist. Endvidere fremgår det ikke klart af forelæggelsesafgørelserne, hvorvidt og i hvilket omfang de foranstaltninger, der én efter én er blevet vedtaget, har videreført den ulovlige situation ( 79 ), hvis nuværende virkninger under alle omstændigheder på meget forskellig vis påvirker hver af appellanterne i hovedsagerne ( 80 ). |
|
63. |
Det påhviler således den forelæggende ret at efterprøve, om de asymmetriske foranstaltninger, som de italienske myndigheder vedtog som et led i den procedure for tildeling mod vederlag, som den italienske lovgiver havde bestemt, gjorde det muligt at afhjælpe den ulovlige situation ( 81 ), eller om det, således som den nævnte ret synes at lægge til grund, var strengt nødvendigt at vedtage yderligere strukturelle foranstaltninger. |
|
64. |
Uden at ville gribe ind i den forelæggende rets kompetence vil jeg anføre, at den forelæggende ret for at foretage denne efterprøvelse navnlig skal fastslå, om det under henvisning til målet om at fremme og beskytte konkurrencen var nødvendigt at vedtage yderligere asymmetriske foranstaltninger, hvilket indebærer en undersøgelse af mulige nuværende følgevirkninger af de ovennævnte uregelmæssigheder på markedet for radiospredningstjenester i Italien. Det skal i denne forbindelse ligeledes efterprøves, om det var teknisk gennemførligt at vedtage yderligere asymmetriske foranstaltninger ( 82 ). |
Anvendelsen af princippet om den berettigede forventning
|
65. |
Hvad i tredje række endelig angår anvendelsen af princippet om den berettigede forventning i forhold til Cairo Networks situation, ønsker den forelæggende ret oplyst, hvorvidt den omstændighed, at denne operatør havde erhvervet brugsrettigheden til en given frekvens gennem en udvælgelsesprocedure mod vederlag, hvor det var udtrykkeligt bestemt i forbindelse med omfordelingen af frekvenser, at operatøren skulle erhverve retten til en frekvens med lignende dækning og i en tilsvarende periode som for den erhvervede brugsrettighed, gav den pågældende operatør en berettiget forventning om opretholdelse af dennes transmissionsmulighed i forbindelse med denne omfordeling af frekvenser ( 83 ). |
|
66. |
Retten til at påberåbe sig princippet om beskyttelse af den berettigede forventning – som er et af Unionens grundprincipper, og som skal overholdes af EU-institutionerne, men også af medlemsstaterne i forbindelse med udøvelsen af de beføjelser, EU-direktiverne tillægger dem – gælder ifølge Domstolens faste praksis for enhver retsundergiven, hos hvem en administrativ myndighed har skabt begrundede forventninger på baggrund af præcise løfter, som myndigheden har afgivet til den pågældende. Præcise, ubetingede og samstemmende oplysninger, der hidrører fra autoriserede og pålidelige kilder, er forsikringer, der kan give sådanne forhåbninger, uanset den form, hvorunder de meddeles ( 84 ). Domstolen har imidlertid fastslået, at en erhvervsdrivende ikke kan have en berettiget forventning om, at der slet ikke vil blive foretaget lovændringer, men alene kan anfægte de nærmere bestemmelser for en sådan ændring ( 85 ), hvilket var gældende i det foreliggende tilfælde, henset til, at omfordelingen af frekvenser i øvrigt var et krav i henhold til EU-retten, idet omlægningen af brugen af 700 MHz-frekvensbåndet, som nødvendiggjorde omfordelingen af frekvenserne, var foreskrevet i afgørelse 2017/899. |
|
67. |
Det skal under henvisning til denne retspraksis noteres, at alene den omstændighed, at en operatør er indehaver af brugsrettighederne til et kommunikationsnet, ganske vist ikke i sig selv kan danne grundlag for operatørens berettigede forventning om, at dennes rettigheder i forbindelse med en omfordeling af frekvenser vil vedblive at være sikret eller blive omlagt til brugsrettigheder til en tilsvarende transmissionskapacitet. Det forholder sig imidlertid anderledes, hvis de kompetente myndigheder har givet operatøren præcise og ubetingede garantier med hensyn til, at dennes brugsrettigheder, såfremt en sådan situation måtte opstå, vil blive opretholdt, eller der vil blive tildelt tilsvarende rettigheder. |
|
68. |
Henset til de oplysninger, som den forelæggende ret har forsynet Domstolen med, ser det ud til, at de forsikringer, som de italienske myndigheder havde givet i det foreliggende tilfælde, kunne danne grundlag for den pågældende operatørs berettigede forventning, hvilket det under alle omstændigheder påhviler den forelæggende ret at efterprøve. Endvidere skal den nævnte ret, såfremt dette forhold måtte blive bekræftet, ligeledes undersøge, hvorvidt tildelingen af de nye brugsrettigheder i forbindelse med proceduren vedrørende omfordeling af frekvenser i betragtning af det forbedrede transmissionssystem og til trods for, at der blev anvendt et omlægningskriterium på 0,5, gjorde det muligt for denne operatør at opretholde en transmissionskapacitet svarende til den, som denne i forvejen rådede over, og dermed opfyldte de nævnte forventninger ( 86 ). |
|
69. |
Sammenfattende foreslår jeg at besvare det tredje til det femte præjudicielle spørgsmål i sag C-764/23, det tredje og det fjerde spørgsmål i sag C-765/23 samt det andet og det tredje spørgsmål i sag C-766/23 med, at det EU-retlige regelsæt om elektronisk kommunikation ( 87 ) skal fortolkes således, at det ikke er til hinder for nationale love og bestemmelser, der som et led i proceduren vedrørende omfordeling af frekvenser ikke fastsætter en omlægning med opretholdelse af samme kapacitet, når eksisterende brugsrettigheder til frekvenser omlægges til brugsrettigheder til transmissionskapaciteten, men reserverer en del af transmissionskapaciteten til en udvælgelsesprocedure mod vederlag, forudsat at de pågældende foranstaltninger overholder princippet om forbud mod forskelsbehandling og proportionalitetsprincippet under hensyntagen til de nuværende virkninger af tidligere overtrædelser af EU-retten, og at omlægningskriterierne tager højde for præcise og ubetingede garantier, som de kompetente myndigheder måtte have givet med hensyn til, at brugsrettighederne vil blive opretholdt, eller der vil blive tildelt tilsvarende brugsrettigheder, i forbindelse med omfordelingen af frekvenser. |
Forslag til afgørelse
|
70. |
Henset til ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de af Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien) forelagte præjudicielle spørgsmål således, at det EU-retlige regelsæt om elektronisk kommunikation, herunder artikel 4, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF af 7. marts 2002 om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester (rammedirektivet), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/140/EF af 25. november 2009, fortolket i lyset af artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, artikel 3, stk. 3 og 3a, samt artikel 8 og 9, i direktiv 2002/21, som ændret ved direktiv 2009/140, artikel 3, 5, 7 og 14 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/20/EF af 7. marts 2002 om tilladelser til elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester (tilladelsesdirektivet), som ændret ved direktiv 2009/140, artikel 2 og 4 i Kommissionens direktiv 2002/77/EF af 16. september 2002 om konkurrence på markederne for elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester og 11. og 20. betragtning til Europa-Parlamentets og Rådets afgørelse af 17. maj 2017 om anvendelsen af 470-790 MHz-frekvensbåndet i Unionen, skal fortolkes således, at det ikke er til hinder for en national lovgivning, der som et led i proceduren vedrørende omfordeling af brugsrettighederne til frekvenser til digitalt jordbaseret TV
|
( 1 ) – Originalsprog: fransk.
( 2 ) – Som den italienske regering har påpeget i de skriftlige indlæg, sikrer overgangen til transmissionsstandarden DVB-T2 i sig selv en betydelig forøgelse af den tilgængelige transmissionskapacitet, som kan være på op til 100% af denne kapacitet. Mere specifikt frigør hvert af de nationale DVB-T2-net en anslået kapacitet på 37 Mbit/s, som vil kunne øges til 40 Mbit/s uden væsentligt tab af dækning, mens det tidligere DVB-T-system frigjorde en gennemsnitlig kapacitet på 19,9 Mbit/s.
( 3 ) – Denne omlægning var fastsat i artikel 1 i Europa-Parlamentets og Rådets afgørelse (EU) 2017/899 af 17.5.2017 om anvendelsen af 470-790 MHz-frekvensbåndet i Unionen (EUT 2017, L 138, s. 131). Allokeringen af 700 MHz-frekvensbåndet til 5G-nettet medførte en betydelig indskrænkning af de frekvenser, der blev allokeret til TV-spredning (i et omfang på 30% af det tidligere anvendte frekvensbånd).
( 4 ) – I det foreliggende tilfælde Ministero delle imprese e del Made in Italy (ministeriet for erhverv og Made in Italy, Italien) i sag C-764/23 og sag C-766/23 og Presidenza del Consiglio dei Ministri (ministerrådets formandskab, Italien) og Ministero dell’Economia e delle Finanze (økonomi- og finansministeriet, Italien) i sag C-765/23.
( 5 ) – Teknisk indebar denne omlægning en overgang fra nationale multiplexer med DVB-T-teknologi til nye nationale multiplexer med DVB-T2-teknologi. En multiplex er det signal, der samlet overfører flere TV-tjenester i digital jordbaseret drift, idet hver multiplex muliggør spredning af et bestemt antal TV- eller radioprogrammer.
( 6 ) – Dette regelsæt består navnlig af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF af 7.3.2002 om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester (rammedirektivet) (EFT 2002, L 108, s. 33), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/140/EF af 25.11.2009 (EUT 2009, L 337, s. 37) (herefter »rammedirektivet«), som ændret ved direktiv 2009/140 (herefter »tilladelsesdirektivet«), og af Kommissionens direktiv 2002/77/EF af 16.9.2002 om konkurrence på markederne for elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester (EFT 2002, L 249, s. 21, herefter »konkurrencedirektivet«).
( 7 ) – I henhold til rammedirektivets artikel 2, litra g), forstår man ved en »national tilsynsmyndighed«»den eller de instanser, der af en medlemsstat har fået til opgave at varetage de tilsynsopgaver, der pålægges i dette direktiv og i særdirektiverne«.
( 8 ) – Rammedirektivets artikel 3, stk. 3 og 3a, blev ændret ved direktiv 2009/140. I denne henseende fremgår det af 13. betragtning til sidstnævnte direktiv, at »[d]e nationale tilsynsmyndigheders uafhængighed bør styrkes, så de kan anvende regelsættet med større gennemslagskraft, og så deres autoritet og forudsigeligheden i deres afgørelser øges. Til dette formål bør det udtrykkelig fastsættes i national ret, at den nationale tilsynsmyndighed, der er ansvarlig for forhåndsregulering af markedet eller for bilæggelse af tvister mellem virksomheder, i udførelsen af sine opgaver er beskyttet mod indblanding udefra og politisk pres, der kan forhindre en uafhængig vurdering af de sager, den skal behandle. En sådan påvirkning udefra gør en instans, der medvirker i den nationale lovgivningsproces, uegnet til at fungere som tilsynsmyndighed under regelsættet«.
( 9 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 7.3.2002 om adgang til og samtrafik mellem elektroniske kommunikationsnet og tilhørende faciliteter (adgangsdirektivet) (EFT 2002, L 108, s. 7).
( 10 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 7.3.2002 om forsyningspligt og brugerrettigheder i forbindelse med elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester (forsyningspligtdirektivet) (EFT 2002, L 108, s. 51).
( 11 ) – Legge n. 205 – Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2018 e bilancio pluriennale per il triennio 2018-2020 (lov nr. 205 om det anslåede statsbudget for finansåret 2018 og det flerårige budget for treårsperioden 2018-2020) af 27.12.2017 (GURI nr. 302 af 29.12.2017, almindeligt tillæg til GURI nr. 62), som ændret ved legge n. 145 – Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021 (lov nr. 145 om det anslåede statsbudget for finansåret 2019 og det flerårige budget for treårsperioden 2019-2021) af 30.12.2018 (almindeligt tillæg nr. 62 til GURI nr. 302 af 31.12.2018) (herefter »lov nr. 205/2017«).
( 12 ) – I det foreliggende tilfælde var såvel Cairo Network som Europa Way hver for sig indehavere af brugsrettighederne til én multiplex, mens Persidera var indehaver af brugsrettighederne til fem multiplexer.
( 13 ) – Jf. punkt 1 i dette forslag til afgørelse.
( 14 ) – Mere specifikt blev denne beføjelse tildelt AGCOM i medfør af artikel 1, stk. 1030-1037, i lov nr. 205/2017. Den italienske lovgiver overlod desuden til ministeriet for erhverv og Made in Italy at udarbejde en »køreplan« for gennemførelsen af afgørelse 2017/899 og at indlede proceduren vedrørende tildeling af den yderligere transmissionskapacitet.
( 15 ) – Denne plan omfattede i alt 12 nationale frekvenser med DVB-T2-teknologi og fastsatte en række omlægningskriterier, på grundlag af hvilke de 20 nationale net med DVB-T-teknologi skulle omlægges til 10 multiplexer med DVB-T2-teknologi, mens de 2 resterende multiplexer skulle tildeles i henhold til udvælgelsesproceduren mod vederlag.
( 16 ) – Faktoren for omlægning fra de tidligere DVB-T-net til de nye net, som var beregnet til DVB-T2, blev fastsat til 0,5. I henhold til dette kriterium opnåede operatører, der var indehavere af fem net eller multiplexer, der kunne anvendes med DVB-T (dvs. Radiotelevisione italiana SpA (RAI), Elettronica Industriale SpA og Persidera), derfor fem »generiske brugsrettigheder til en halv multiplex« inden for DVB-T2, mens operatører, der var indehavere af én multiplex, der kunne anvendes med DVB-T (herunder Cairo Network og Europa Way), hver modtog én generisk brugsrettighed til en halv multiplex inden for DVB-T2.
( 17 ) – De nævnte appellanter opnåede en transmissionskapacitet på henholdsvis 2,5 multiplexer (hvad angår Persidera) og 0,5 multiplexer (hvad angår Cairo Network og Europa Way).
( 18 ) – For hver af de nævnte appellanters vedkommende til en halv multiplex.
( 19 ) – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2018/1972 af 11.12.2018 om oprettelse af en europæisk kodeks for elektronisk kommunikation (EUT 2018, L 321, s. 36).
( 20 ) – Dette præjudicielle spørgsmål er affattet som følger: »3) Skal EU-retten, og navnlig artikel 8 og 9 i [rammedirektivet], artikel 3, 5, 7 og 14 i [tilladelsesdirektivet], artikel 2 og 4 i [konkurrencedirektivet], 11. og 20. betragtning til afgørelse [2017/899] samt rimelighedsprincippet, princippet om forbud mod forskelsbehandling, princippet om beskyttelsen af konkurrencen, princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, proportionalitetsprincippet og hensigtsmæssighedsprincippet, fortolkes således, at den er til hinder for en ordning – som den, der i Den Italienske Republik er indført ved artikel 1, stk. 1101-1108, i finansloven for 2019, artikel 1, stk. 1030, 1031, 1031a, 1031c, 1032, 1033, 1034 og 1037, i finansloven for 2018, AGCOM’s beslutning nr. 39/19/CONS [...], nr. 128/19/CONS og nr. [129/19/CONS] samt de respektive foranstaltninger vedrørende tildeling af brugsrettigheder til frekvenser til digitalt TV – som ikke vedtager foranstaltninger af strukturel karakter [og] som, til trods for ikke-strukturelle foranstaltninger til at kompensere og/eller til igen at bringe ordningen i balance, for at fjerne den forskelsbehandling, der tidligere er opstået, fastsætter en udvælgelsesprocedure mod vederlag, som pålægger en operatør yderligere omkostninger og byrder, og er den omhandlede [EU-ret], i lyset af bl.a. proportionalitetsprincippet og hensigtsmæssighedsprincippet samt de i [dom af 26.7.2017, Persidera (C-112/16, herefter Persidera-dommen, EU:C:2017:597),] fastslåede principper, til hinder for en ordning som den beskrevne, herunder på baggrund af den samlede udvikling af ordningen, og henset til de »unormale forhold«, »kritiske aspekter« og »uregelmæssigheder« ved denne ordning, som er påvist i den i begrundelsen for denne [afgørelse] anførte nationale og overnationale retspraksis, eller er derimod de ikke-strukturelle foranstaltninger, som AGCOM har vedtaget til igen at bringe ordningen i balance, tilstrækkelige?«
( 21 ) – Dette aspekt vedrører særligt Cairo Network.
( 22 ) – Inden disse spørgsmål behandles, skal jeg for det første præcisere, at selv om den forelæggende ret til dels har rettet henvendelse til Domstolen angående fortolkningen af den europæiske kodeks for elektronisk kommunikation, finder denne kodeks efter min opfattelse ikke anvendelse ratione temporis i det foreliggende tilfælde, eftersom bestemmelserne til gennemførelse af kodeksen finder anvendelse fra den 21.12.2020, dvs. fra et tidspunkt, som ligger efter de faktiske omstændigheder i hovedsagerne (jf. artikel 124, stk. 1, i den europæiske kodeks for elektronisk kommunikation). Denne konstatering er dog i vid udstrækning uden praktiske konsekvenser, for så vidt som den europæiske kodeks for elektronisk kommunikation i det væsentlige begrænser sig til at kodificere de retsakter, der udgør det EU-retlige regelsæt om elektronisk kommunikation. For det andet er jeg af den opfattelse, at det med henblik på dette forslag til afgørelse ikke er nødvendigt at foretage en grundig undersøgelse af de af RAI og Mediaset fremførte argumenter med hensyn til, at de præjudicielle forelæggelser ikke kan antages til realitetsbehandling. Det er nemlig efter min opfattelse uomtvisteligt først og fremmest, at forelæggelsesafgørelserne udførligt redegør for de nationale retlige rammer og for de grunde, der har ført til, at den forelæggende ret er i tvivl om, hvorvidt den i hovedsagerne omhandlede italienske lovgivning er forenelig med EU-retten, dernæst, at Domstolen, selv om de præjudicielle spørgsmål i forholdsvis vid udstrækning omhandler italiensk ret, er i stand til at besvare disse inden for grænserne af sin kompetence, og endelig, at det ikke fremgår klart, at de forelagte spørgsmål savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagerne eller disses genstand.
( 23 ) – Dvs. artikel 6 TEU og artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU, fortolket i lyset af chartrets artikel 47, rammedirektivets artikel 4, stk. 1, første afsnit, samt artikel 31 i den europæiske kodeks for elektronisk kommunikation.
( 24 ) – I det foreliggende tilfælde artikel 1, stk. 1037, i lov nr. 205/2017.
( 25 ) – Det følger af Domstolens faste praksis, at rammedirektivets artikel 4 udspringer af princippet om effektiv domstolsbeskyttelse, som er sikret ved chartrets artikel 47, i henhold til hvilket det tilkommer medlemsstaternes domstole at sikre domstolsbeskyttelsen af borgernes rettigheder i henhold til EU-retten (jf. dom af 20.4.2023, DIGI Communications,C-329/21, EU:C:2023:303, præmis 33 og den deri nævnte retspraksis). Domstolen har i denne henseende ligeledes påpeget, at fortolkningen af rammedirektivets artikel 4, stk. 1, skal tage hensyn til betydningen af denne grundlæggende rettighed, således som den følger af den ordning, som chartret har gennemført i sin helhed. Det bør navnlig tages i betragtning, at selv om chartrets artikel 52, stk. 1, indrømmer begrænsninger i udøvelsen af de rettigheder, der anerkendes heri, kræver denne bestemmelse ikke desto mindre, at enhver begrænsning skal respektere hovedindholdet i den omhandlede grundlæggende rettighed, og at den under iagttagelse af proportionalitetsprincippet skal være nødvendig og reelt svare til målsætninger af almen interesse, der er anerkendt af Unionen (jf. dom af 20.4.2023, DIGI Communications,C-329/21, EU:C:2023:303, præmis 40 og den deri nævnte retspraksis).
( 26 ) – Artikel 6 TEU er nemlig en generel bestemmelse, hvorved Unionen anerkender, at chartret har samme juridiske værdi som traktaterne, og som præciserer, at chartrets bestemmelser ikke på nogen måde udvider Unionens beføjelser som fastsat i traktaterne, og angiver nærmere metoden til fortolkning af de rettigheder, friheder og principper, der er fastsat heri, og som under disse omstændigheder synes at være uden betydning for de omhandlede præjudicielle spørgsmål (jf. bl.a. i denne retning dom af 23.11.2021, IS (Forelæggelseskendelsens ulovlighed),C-564/19, EU:C:2021:949, præmis 98). Medlemsstaterne skal i henhold til artikel 19, stk. 1, andet afsnit, TEU tilvejebringe den nødvendige adgang til domstolsprøvelse for at sikre borgerne en effektiv retsbeskyttelse på de områder, der er omfattet af EU-retten, mens det i det foreliggende tilfælde er ubestridt, at der forefindes en procedure for domstolsprøvelse for uafhængige retsinstanser i Italien, og at tvisten ikke vedrører fastlæggelsen af et retsmiddel, men karakteren af de midler, der er til rådighed for de kompetente retsinstanser (jf. i denne retning dom af 21.12.2021, Randstad Italia,C-497/20, EU:C:2021:1037, præmis 56 og 65 og den deri nævnte retspraksis). Jf. i retslitteraturen bl.a. O. Scarcello, »Effective judicial protection and procedural autonomy beyond rule of law judgments: Randstad Italia«, i Common Market Law Review, bind 59, nr. 5, 2022, s. 1461.
( 27 ) – Jf. i denne retning dom af 13.10.2016, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej og Petrotel (C-231/15, EU:C:2016:769, præmis 22).
( 28 ) – Jf. dom af 13.10.2016, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej og Petrotel (C-231/15, EU:C:2016:769, præmis 23 og den deri nævnte retspraksis).
( 29 ) – Det følger af Domstolens praksis hvad angår effektivitetsprincippet, at hvert enkelt tilfælde, hvor der opstår spørgsmål om, hvorvidt en national processuel bestemmelse gør det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at anvende EU-retten, skal bedømmes under hensyn til, hvilken stilling bestemmelsen indtager i den samlede procedure, herunder dens forløb og dens særlige kendetegn, for de forskellige nationale instanser. Under denne synsvinkel skal der i givet fald tages hensyn til de principper, der ligger til grund for den nationale retspleje, såsom beskyttelsen af retten til forsvar, retssikkerhedsprincippet og princippet om en hensigtsmæssig sagsbehandling (jf. dom af 25.1.2024, Caixabank (Forældelse af tilbagebetalingen af realkreditudgifter),C-810/21 – C-813/21, EU:C:2024:81, præmis 45 og den deri nævnte retspraksis).
( 30 ) – Det følger af Domstolens praksis, at EU-retten ikke forpligter medlemsstaterne til at indføre andre søgsmålsmuligheder end dem, der følger af national ret, medmindre det fremgår af den omhandlede nationale retsordens opbygning, at der ikke foreligger noget retsmiddel, der giver mulighed for, selv indirekte, at sikre, at retssubjekternes rettigheder i henhold til EU-retten overholdes, eller hvis retssubjekterne kun kan få adgang til domstolsprøvelse, hvis de overtræder lovgivningen (jf. dom af 21.12.2021, Randstad Italia,C-497/20, EU:C:2021:1037, præmis 62 og den deri nævnte retspraksis). Domstolen har ligeledes i det væsentlige angivet, at det i en situation, hvor borgere har lidt skade ved en tilsidesættelse af deres ret til en effektiv klageadgang på grund af en afgørelse fra en domstol i en medlemsstat, som træffer afgørelse i sidste instans, er muligt for disse borgere at drage denne medlemsstat til ansvar, forudsat, at betingelserne om en tilstrækkeligt kvalificeret tilsidesættelse og en årsagsforbindelse mellem denne tilsidesættelse og den skade, som den skadelidte person har lidt, er opfyldt (jf. i denne retning dom af 21.12.2021, Randstad Italia,C-497/20, EU:C:2021:1037, præmis 80 og den deri nævnte retspraksis).
( 31 ) – Jf. dom af 13.10.2016, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej og Petrotel (C-231/15, EU:C:2016:769, præmis 24 og 25 og den deri nævnte retspraksis). I denne sag, der vedrørte en tilpasning af afregningssatser som følge af en markedsanalyse, skulle Domstolen tage stilling til valget mellem en annullation ex nunc og en annullation ex tunc.
( 32 ) – Den forelæggende ret finder endvidere, at begrænsningen af virkningerne af de omhandlede appelsager ikke kan begrundes med kravet om hurtig tildeling af frekvenser, eftersom dette krav kunne have været opfyldt ved at anvende en fremskyndet procedure, navnlig da det italienske TV-marked længe har været påvirket af uregelmæssigheder og ulovlig praksis.
( 33 ) – Det var nemlig i henhold til denne afgørelses artikel 1, stk. 1, nærmere bestemt et krav, at brugen af 700 MHz-frekvensbåndet blev omlagt senest den 30.6.2020 eller to år senere af begrundede årsager i overensstemmelse med bilaget til afgørelsen. I denne henseende indførte artikel 1, stk. 1037, i lov nr. 205/2017 de omhandlede begrænsninger for søgsmålsadgangen »af hensyn til den betydelige nationale interesse i en hurtig frigivelse og tildeling af frekvenserne«.
( 34 ) – Kommissionen har desuden påpeget, at det i hovedsagerne ikke er nærmere angivet, hvori den genoprettelse eller opfyldelse in natura, som appellanterne i hovedsagerne ønsker, består, og at de pågældende selskaber under alle omstændigheder gennem tildelingsproceduren er lykkedes med at opnå en transmissionskapacitet svarende til den, som de tragtede efter, dog formedelst en række ekstraomkostninger. Europa Way har ikke desto mindre fremhævet, at dette selskab inden for rammerne af tildelingsproceduren fik tildelt et net, som er ude af stand til at dække en betydelig del af området og den nationale befolkning. Det er tale om forhold, som den forelæggende ret vil skulle tage hensyn til ved sin vurdering af omstændighederne i den foreliggende sag.
( 35 ) – Der findes i øvrigt i den italienske lovgivning, således som Mediaset har anført i de skriftlige indlæg, andre eksempler på foranstaltninger, der er blevet godkendt af de nationale retter, og som pålægger skadeserstatning med en økonomisk værdi svarende til det lidte tab i forhold til situationer, der er kendetegnet ved en stærk offentlig interesse, og hvor tidsfaktoren er af afgørende betydning.
( 36 ) – Jf. dom af 19.6.1990, Factortame m.fl. (C-213/89, EU:C:1990:257, præmis 21).
( 37 ) – Dvs. rammedirektivets artikel 3, stk. 3 og 3a, artikel 8 og artikel 9 samt artikel 5, 6, 8, 9 og 45 i den europæiske kodeks for elektronisk kommunikation.
( 38 ) – I det foreliggende tilfælde artikel 1, stk. 1031a, i finansloven for 2018, som indført ved artikel 1, stk. 1105, i finansloven for 2019.
( 39 ) – Jf. rammedirektivets artikel 3, stk. 1, artikel 3, stk. 3, og artikel 3, stk. 3a, første afsnit. Som Domstolen har mindet om, blev den nævnte artikels stk. 3 og 3a henholdsvis ændret og tilføjet af EU-lovgiver med direktiv 2009/140 i den hensigt at styrke de nationale tilsynsmyndigheders uafhængighed, så de kan anvende regelsættet med større gennemslagskraft, og så deres autoritet og forudsigeligheden i deres afgørelser øges, således som det fremgår af 13. betragtning til dette direktiv (jf. i denne retning dom af 28.7.2016, Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni,C-240/15, EU:C:2016:608, præmis 34 og 35, og af 26.7.2017, Europa Way og Persidera, C-560/15, herefter dommen i sagen Europa Way og Persidera, EU:C:2017:593, præmis 53 og den deri nævnte retspraksis).
( 40 ) – Domstolen har navnlig anført, at dette begreb sædvanligvis betegner en status, der sikrer, at det pågældende organ kan handle helt frit uden nogen form for instruks eller noget pres fra de organer, i forhold til hvilke dette organs uafhængighed skal sikres, og at denne beslutningsmæssige uafhængighed indebærer, at den nationale tilsynsmyndighed inden for rammerne af sine reguleringsopgaver og ‑beføjelser vedtager sine afgørelser selvstændigt og alene på grundlag af offentlighedens interesse, således at de formål, der forfølges med EU-lovgivningen, overholdes, uden at myndigheden underlægges eksterne instrukser fra andre private eller offentlige organer (jf. dom af 2.9.2021, Kommissionen mod Tyskland (Gennemførelse af direktiv 2009/72 og 2009/73), C-718/18, herefter dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland (Gennemførelse af direktiv 2009/72 og 2009/73), EU:C:2021:662, præmis 108 og 109 og den deri nævnte retspraksis). Jf. ligeledes mit forslag til afgørelse af 5.9.2024, Alajärven Sähkö Oy m.fl. og Elenia Verkko (C-48/23, EU:C:2024:695, punkt 35-39 og den deri nævnte retspraksis).
( 41 ) – I det pågældende tilfælde fastslog Domstolen, at den enekompetence, der i henhold til EU-retten er tillagt de nationale tilsynsmyndigheder, og disses uafhængighed skal være sikret i forhold til ethvert politisk organ og dermed ikke alene i forhold til regeringen, men også i forhold til den nationale lovgiver, der ikke kan fratage de nationale tilsynsmyndigheder en del af disse beføjelser og tildele dem til andre offentlige organer (jf. dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland (Gennemførelse af direktiv 2009/72 og 2009/73), præmis 130). Den præciserede yderligere, at de nationale tilsynsmyndigheders fulde uafhængighed fra økonomiske enheder og offentlige enheder, hvad enten de er administrative eller politiske organer, og i sidstnævnte tilfælde indehavere af den udøvende eller den lovgivende magt, til at sikre, at de af de nationale tilsynsmyndigheder trufne afgørelser er upartiske og ikke-diskriminerende, og udelukker en gunstigere behandling af virksomheder og markedsinteresser med tilknytning til regeringen, flertallet eller på anden måde den politiske magt. Også fuld adskillelse fra den politiske magt sætter de nationale tilsynsmyndigheder i stand til at varetage deres opgaver i et langsigtet perspektiv, hvilket er nødvendigt for at forfølge formålene med den pågældende EU-ret (jf. dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland (Gennemførelse af direktiv 2009/72 og 2009/73), præmis 112).
( 42 ) – Jf. dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland (Gennemførelse af direktiv 2009/72 og 2009/73), præmis 132.
( 43 ) – Jeg gør opmærksom på, at mens den oprindelige affattelse af denne bestemmelse henviste til »de nationale tilsynsmyndigheder«, henviser den affattelse, der følger af direktiv 2009/140, mere generelt til »de kompetente nationale myndigheder«, hvorimod 19. betragtning, som svarer til denne bestemmelse, ikke blev ændret og fortsat henviser til »de nationale tilsynsmyndigheder«. Selv om betydningen af denne ændring, som ikke var indeholdt i Kommissionens forslag til ændring af rammedirektivet (KOM/2007/0697 endelig), ikke fremgår klart af forarbejderne, er jeg ikke desto mindre af den opfattelse, at EU-lovgiver har ønsket at overlade medlemsstaterne en manøvremargen med hensyn til valget af kompetent myndighed på området, uden imidlertid at foregribe behovet for, at visse opgaver må udføres af uafhængige myndigheder.
( 44 ) – I henhold til rammedirektivets artikel 8, stk. 1, sikrer medlemsstaterne i det væsentlige, at de nationale tilsynsmyndigheder under udførelsen af deres tilsynsopgaver træffer alle rimelige foranstaltninger med henblik på opfyldelse af målene i denne artikels stk. 2-4, som navnlig består i at fremme konkurrencen inden for udbud af elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester, at bidrage til udviklingen af det indre marked samt at fremme unionsborgernes interesser (jf. i denne retning dommen i sagen Europa Way og Persidera, præmis 62 og den deri nævnte retspraksis), ved bl.a. at tilskynde til en effektiv udnyttelse af radiofrekvenser og at sikre, at alle virksomheder, der udbyder elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester, behandles lige, i henhold til dette direktivs artikel 8, stk. 2, litra d), og artikel 8, stk. 3, litra c).
( 45 ) – Jf. dommen i sagen Europa Way og Persidera (præmis 55). Nærmere bestemt fastslog Domstolen i det pågældende tilfælde, at de nationale tilsynsmyndigheders uafhængighed ville blive bragt i fare, såfremt eksterne enheder – i den pågældende sag den italienske minister for økonomisk udvikling og den italienske lovgiver – med undtagelse af tilfælde vedrørende tilsyn eller klager som omhandlet i rammedirektivets artikel 3, stk. 3a, første afsnit, kunne suspendere eller endog annullere en igangværende udvælgelsesprocedure med henblik på tildeling af digitale radiofrekvenser, som foranstaltes af disse tilsynsmyndigheder (dommen i sagen Europa Way og Persidera, præmis 56).
( 46 ) – Jf. dommen i sagen Europa Way og Persidera (præmis 65), hvorved Domstolen præciserede, at en tildeling mod vederlag kan anses for at være begrundet, henset til behovet for at sikre en effektiv forvaltning af radiofrekvenser og til denne forvaltnings vigtige sociale, kulturelle og økonomiske værdi, som medlemsstaterne skal tage hensyn til i henhold til rammedirektivets artikel 9, stk. 1, og til radiofrekvensers knaphed. Domstolen har desuden fastslået, at det tilkommer de nationale tilsynsmyndigheder og ikke de nationale lovgivere at foretage afvejningen af målsætningerne som fastsat i dette direktivs artikel 8 i forbindelse med afgrænsningen og analysen af et relevant marked, som kan underkastes regulering (jf. i denne retning dom af 3.12.2009, Kommissionen mod Tyskland,C-424/07, EU:C:2009:749, præmis 91). Endvidere har Domstolen i forbindelse med det indre energimarked tillagt regeringen beføjelse til ikke blot at fastsætte betingelserne for netadgang, men også til at træffe afgørelse om, i hvilke tilfælde og under hvilke rammer den nationale tilsynsmyndighed kan fastsætte disse betingelser eller metoder eller godkende dem på systemoperatørens anmodning, samt i hvilke særlige tilfælde af brug af nettet og under hvilke forudsætninger den nationale tilsynsmyndighed i de enkelte tilfælde kan give eller nægte tilladelse til individuelle tariffer for netadgang (jf. dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland (Gennemførelse af direktiv 2009/72 og 2009/73), præmis 114). I samme dom fastslog Domstolen, at kompetenceforbeholdet til fordel for den nationale tilsynsmyndighed tilsidesættes, når den nationale lovgivning direkte tillægger regeringen en række beføjelser, som udelukkende er forbeholdt de nationale tilsynsmyndigheder, ligesom når den tildeler regeringen beføjelsen til at bemyndige den nationale tilsynsmyndighed til at udøve disse beføjelser (præmis 115).
( 47 ) – Jf. i denne retning generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Europa Way og Persidera (C-560/15, EU:C:2017:251, punkt 67 og 68 og den deri nævnte retspraksis).
( 48 ) – Denne køreplan, som fastsættes i afgørelsens artikel 5, har ifølge 20. betragtning hertil til formål »at gøre det lettere at anvende 700 MHz-frekvensbåndet til jordbaserede trådløse elektroniske bredbåndskommunikationstjenester og samtidig sikre kontinuitet for de radio-/TV-spredningstjenester, der forlader båndet«.
( 49 ) – Dette kriterium kommer til udtryk i artikel 1, stk. 1031a, i lov nr. 205/2017. Cairo Network har anført, at et andet kriterium vedrørende evaluering af »erfaringen af de nationale netoperatører i sektoren«, som er fastsat i denne bestemmelses litra e), og hvorefter der bør tages særligt hensyn til »realiseringen af net til digital radio«, ligeledes ville kunne give anledning til vanskeligheder. Ved første øjekast forekommer dette kriterium mig ikke desto mindre at være tilstrækkeligt omfattende til at kunne gribe ind i AGCOM’s beføjelser, hvilket det påhviler den forelæggende ret at efterprøve.
( 50 ) – Dette følger af det udkast, der blev sendt i offentlig høring ved AGCOM’s beslutning nr. 474/18/CONS af 27.9.2018, og som blev udarbejdet inden vedtagelsen af lov nr. 145/2018, som, i forbindelse med at den indførte artikel 1, stk. 1031a, i lov nr. 205/2017, ganske enkelt overtog det omlægningskriterium, som den nævnte myndighed havde sigtet til.
( 51 ) – Ifølge den italienske regering havde AGCOM under udøvelsen af sin indberetningsbeføjelse desuden selv over for den nævnte regering givet udtryk for, at der var behov for, at lovgiver greb ind ved at omlægge den tredjedel af transmissionskapaciteten, der var forbeholdt lokale radioselskaber, for at allokere den til processen til omlægning af den nationale radiospredning, således som det længe inden vedtagelsen af lov nr. 205/2017 var fremgået af beslutning nr. 480/14/CONS.
( 52 ) – Jf. fodnote 47 i dette forslag til afgørelse.
( 53 ) – Jf. fodnote 51 og 52 i dette forslag til afgørelse. I denne henseende opfordres den forelæggende ret til at undersøge, om tilrettelæggelsen af en udvælgelsesprocedure for omfordeling af radiofrekvenser og især udviklingen af de tekniske kriterier for denne procedure i overensstemmelse med de relevante bestemmelser i rammedirektivet udgør specifikke reguleringsopgaver, der er betroet de nationale tilsynsmyndigheder, og som er forbeholdt deres tekniske og upartiske kompetence med henblik på navnlig at udføre disse med udelukkelse af enhver unødig indblanding fra nationale lovgivere, som skal begrænses til vedtagelse af retsakter, der fastlægger principper og generelle regler vedrørende tildeling af digitale radiofrekvenser i overensstemmelse med den relevante EU-lovgivning.
( 54 ) – Den forelæggende ret har i denne henseende fremhævet, at AGCOM selv har indrømmet, at dennes undersøgelse i betydelig grad var påvirket af bestemmelserne i lov nr. 205/2017 og særligt af det krav om fastlæggelse af den yderligere transmissionskapacitet, som er omhandlet i denne lovs artikel 1, stk. 1031a.
( 55 ) – Dvs. rammedirektivets artikel 3, stk. 3 og 3a, artikel 8 og artikel 9.
( 56 ) – Særligt rammedirektivets artikel 8 og 9, tilladelsesdirektivets artikel 3, 5, 7 og 14, konkurrencedirektivets artikel 2 og 4, 11. og 20. betragtning til afgørelse 2017/899 samt rimelighedsprincippet, princippet om forbud mod forskelsbehandling, princippet om beskyttelsen af konkurrencen, princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, proportionalitetsprincippet og hensigtsmæssighedsprincippet.
( 57 ) – I det foreliggende tilfælde artikel 1, stk. 1030, 1031, 1031a, 1031b, 1031c, 1032, 1033, 1034, 1037 og 1101-1108, i lov nr. 205/2017, AGCOM’s beslutning nr. 39/19/CONS, nr. 128/19/CONS, nr. 129/19/CONS og nr. 564/2020/CONS samt afgørelserne om tildeling af brugsrettigheder til frekvenser.
( 58 ) – Jf. bl.a. rammedirektivets artikel 8, stk. 2, litra b) og d).
( 59 ) – Jf. bl.a. tilladelsesdirektivets artikel 5, stk. 2, andet afsnit, og artikel 7, stk. 3, rammedirektivets artikel 9, stk. 1, og konkurrencedirektivets artikel 4, nr. 2). I 11. og 20. betragtning til afgørelse 2017/899 præciseres desuden, at i forbindelse med allokeringen af 700 MHz-frekvensbåndet har brugere af digitalt jordbaseret TV brug for lovgivningsmæssig forudsigelighed på lang sigt, så de kan sikre levering og udvikling af deres tjenester, og at medlemsstater, som har til hensigt at opretholde digitalt jordbaseret TV, bør overveje muligheden for at gøre overgangen til mere frekvenseffektive teknologier såsom f.eks. DVB-T2-teknologi lettere.
( 60 ) – Jf. i denne retning Persidera-dommen (præmis 40). I det foreliggende tilfælde drejer det sig om omlægningen af radiofrekvenser i forbindelse med digitalisering.
( 61 ) – Jf. tilladelsesdirektivets artikel 14, stk. 1. I denne bestemmelses stk. 2 præciseres desuden, at medlemsstaterne ikke må begrænse eller tilbagekalde tilladelser til at installere faciliteter eller brugsrettigheder inden udløbet af den periode, for hvilken de er tildelt, undtagen i begrundede tilfælde.
( 62 ) – Som Kommissionen har fremhævet, synes artikel 6 i afgørelse 2017/899 derimod at overlade medlemsstaterne en vid skønsmargen, for så vidt som denne bestemmelse fastsætter, at medlemsstaterne, hvor det er relevant og i overensstemmelse med EU-retten, kan sikre, at der ydes en tilstrækkelig kompensation for de direkte omkostninger forbundet med migrering eller reallokering af brugen af frekvenser. Desuden angives i bilaget til denne afgørelse, at de årsager, der kan begrunde en forsinkelse af omfordelingen på to år, kan omfatte »finansielle omkostninger ved overgangen, der overstiger de forventede indtægter fra tildelingsprocedurer«, hvilket lader forstå, at medlemsstaterne har mulighed for at gennemføre udbud mod vederlag.
( 63 ) – Jf. i denne retning dom af 31.1.2008, Centro Europa 7 (C-380/05, herefter dommen i sagen Centro Europa 7, EU:C:2008:59, præmis 96-98). Domstolen fastslog, at sådanne foranstaltninger kunne konsolidere den restriktive virkning for de udbydere, der ikke rådede over radiofrekvenser, eftersom disse foranstaltninger for det første ved at begrænse antallet af udbydere, der kunne udøve sendevirksomhed på det omhandlede marked, kunne hindre leveringen af tjenesteydelser på området for radio-/TV-spredning, og for det andet havde til virkning at lamme strukturen på det nationale marked og at beskytte stillingen for nationale udbydere, der allerede var aktive på markedet.
( 64 ) – Jf. i denne retning Persidera-dommen (præmis 47-49).
( 65 ) – Jf. i denne retning dommen i sagen Europa Way og Persidera (præmis 64). Domstolen præciserede, at ligebehandlingsprincippet heller ikke er til hinder for, at en medlemsstat, som tidligere har tildelt analoge radiofrekvenser vederlagsfrit, tildeler nye digitale radiofrekvenser i henhold til en udvælgelsesprocedure mod vederlag, eftersom der som følge af de teknologiske forskelle, der kendetegner henholdsvis analoge radiofrekvenser og digitale radiofrekvenser, i medfør af ligebehandlingsprincippet således ikke gælder noget krav om ligebehandling i forbindelse med tildeling heraf (jf. i denne retning dommen i sagen Europa Way og Persidera, præmis 70 og 71).
( 66 ) – Som den italienske regering har påpeget, blev de frekvenser, der skulle tildeles, opdelt på fire delkontrakter, der hver især svarede til en brugsrettighed af en størrelse svarende til halvdelen af en multiplex, og som blev opdelt i tre kategorier: Den første kategori (én delkontrakt) var forbeholdt deltagelse af nye aktører på markedet og enheder, der tidligere havde været indehavere af et enkelt DVB-T-net, den anden kategori (én delkontrakt) var forbeholdt deltagelse af de førnævnte enheder samt Persidera (idet operatører i de to første kategorier var omfattet af en nedsættelsesfaktor på 50% af den fastsatte minimumspris for hver delkontrakt), og den tredje kategori (de to resterende delkontrakter) var åben for deltagelse af alle aktører på markedet. Desuden fastsatte AGCOM et nyt loft for, hvor mange brugsrettigheder der kunne tildeles hver operatør, idet loftet således blev ændret fra maksimalt 5 multiplexer ud af 20 i DVB-T-systemet til maksimalt 3 multiplexer ud af 12 i DVB-T2-systemet. RAI har ligeledes påpeget, at AGCOM med afgørelse nr. 25/23/CONS sikrede enheder, der ikke havde deltaget i proceduren mod vederlag (herunder Europa Way), deltagelse i en særskilt, vederlagsfri procedure med henblik på tildeling af multiplex nr. 12.
( 67 ) – Jeg er til gengæld af den opfattelse, at anvendelsen af objektive og transparente kriterier principielt ikke giver anledning til tvivl i det foreliggende tilfælde, idet proceduren vedrørende omfordeling af frekvenser var støttet på kriterier, der ikke overlod nogen skønsmargen til forvaltningen, og som var klart fastlagt i loven og i de gennemførelsesforanstaltninger hertil, som AGCOM eller ministeriet for erhverv og Made in Italy vedtog.
( 68 ) – Jf. i denne retning Persidera-dommen (præmis 55).
( 69 ) – Den forelæggende ret har gentagne gange henvist til »små operatører«, et udtryk, der synes at sigte til alle operatører med kun et enkelt net.
( 70 ) – Jf. bl.a. fodnote 62 i dette forslag til afgørelse.
( 71 ) – Det fremgår i denne forbindelse af forelæggelsesafgørelserne, at AGCOM nærmere bestemt lagde til grund, at en udregnet omlægningsfaktor på 0,54 var teknisk mulig, men ikke blev anvendt, da den ville have resulteret i, at samtlige 12 nye DVB-T2-net ville være blevet tildelt gennem den vederlagsfrie omlægning, hvilket ville have betydet, at der ikke ville have været noget net, der kunne tildeles gennem den procedure mod vederlag, som var bestemt af den nationale lovgiver.
( 72 ) – Under disse omstændigheder vil et omlægningskriterium, der stiller små operatører gunstigere, ikke kunne begrundes i medfør af proportionalitetskriteriet, men vil muligvis kunne begrundes i medfør af kriteriet om forbud mod forskelsbehandling, i tilfælde af, at den forelæggende rets vurdering bekræfter behovet for at vedtage asymmetriske foranstaltninger til fordel for små operatører. Eksempelvis har Europa Way gjort gældende, at dette selskab blev ugunstigt stillet som følge af, at det opnåede transmissionsrettigheder til et net (multiplex nr. 12), som er ude af stand til at dække en betydelig del af det nationale område og den nationale befolkning, og at selskabet var den eneste operatør, der altid havde sendt med DVB-T2-teknologi, således at anvendelsen af omlægningskriteriet på 0,5 påførte dette selskab et større tab end andre operatører.
( 73 ) – Den italienske regering har gjort opmærksom på, at operatører, der måtte være blevet ugunstigt stillet, ligeledes kunne have afhjulpet de ugunstige forhold, hvis de i stedet for proceduren for tildeling mod vederlag havde valgt at indgå en handelsmæssig aftale med andre operatører med tilsvarende brugsrettigheder. Europa Way har imidlertid påpeget, at det øgede antal multiplexer, der var fuldt ud tilgængelige for operatører med flere net, stemte overens med, at operatører med kun et enkelt net fik tildelt en halv multiplex, hvorved der med hensyn til forvaltningen af en multiplex blev pålagt en »tvungen sameksistens« mellem to operatører, der tidligere havde udøvet deres virksomhed selvstændigt og uafhængigt, og hvorved der blev skabt en uligevægt mellem de forskellige operatører.
( 74 ) – Domstolen har nemlig i forbindelse med omlægningen af analoge net til digitale net fastslået, at den omstændighed, at det teknisk set er umuligt at opdele radiofrekvenser, kunne begrunde, at der blev tildelt et antal digitale net, som var højere eller lavere end antallet af drevne analoge kanaler (jf. i denne retning Persidera-dommen, præmis 54). I det foreliggende tilfælde har appellanterne i hovedsagerne påpeget, at omlægningsfaktoren på 0,5 stiller små operatører ugunstigt som følge af, at det teknisk set er umuligt at opdele frekvenser, hvilket indebærer, at operatører, der råder over en halv multiplex, er nødt til at indgå aftaler med andre operatører, hvorved de forhindres i at forvalte frekvenserne uafhængigt.
( 75 ) – Domstolen har nemlig tidligere kritiseret anvendelsen af en omlægningsfaktor, der formelt set var den samme for alle, men som ikke desto mindre førte til forholdsmæssigt forskellige resultater mellem på den ene side RAI og Mediaset og på den anden side Persidera (Persidera-dommen, præmis 48 og 49). Selv om dette ikke er tilfældet for så vidt angår hovedsagerne, er jeg i tvivl om, hvorvidt et kriterium om streng proportionalitet i forbindelse med tildelingen af DVB-T2-nettene (hvorefter hver tidligere udnyttet multiplex svarer til en halv ny multiplex) er tilstrækkeligt til at sikre målet om at fremme konkurrencen og ligebehandlingsprincippet, i betragtning af at dette kriterium i absolutte tal gør det muligt for større operatører at fastholde deres markedsposition.
( 76 ) – Den forelæggende ret har i det væsentlige anført tre typer uregelmæssigheder, der har påvirket reguleringen af det italienske marked for radiospredningstjenester: Indledningsvis rådede RAI og Mediaset inden omlægningen til digitalt jordbaseret TV uretmæssigt over de analoge kanaler, der i henseende til de antitrust-grænser, som var fastlagt i national ret, var »overskydende«, dernæst fik Europa 7 (nu Europa Way) tildelt en koncession uden i praksis at opnå en frekvens, der gjorde det muligt for dette selskab faktisk at påbegynde sin sendevirksomhed (denne situation var genstand for dommen i sagen Centre Europa 7 og for Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 7.6.2012, Centre Europa 7 og Di Stefano mod Italien, CE:ECHR:2012:0607JUD003843309), og endelig – i forbindelse med omlægningen til digitalt jordbaseret TV – var dels en vederlagsfri procedure for tildeling af nye frekvenser først blevet suspenderet og dernæst annulleret af den italienske lovgiver, dels havde de omlægningsfaktorer, der blev anvendt i forbindelse med den digitale omlægning, stillet Persidera ugunstigt i forhold til RAI og Mediaset (disse uregelmæssigheder var genstand for henholdsvis dommen i sagen Europa Way og Persidera og Persidera-dommen).
( 77 ) – Dvs. dommen i sagen Centre Europa 7, dommen i sagen Europa Way og Persidera samt Persidera-dommen.
( 78 ) – I eksempelvis Persidera-sagen fastslog Domstolen, at en enkelt multiplex under omstændighederne i den pågældende sag ville have været tilstrækkelig til, at operatører såsom RAI og Mediaset kunne sikre fortsættelsen af deres tre analoge kanaler i den samme kvalitet, og at tildeling af en multiplex mere til disse operatører ville have gået videre end det, der var nødvendigt for at nå dette mål (Persidera-dommen, præmis 55).
( 79 ) – Jeg minder i denne henseende om, at de italienske myndigheder allerede havde vedtaget foranstaltninger for at kompensere for de uregelmæssigheder, der påvirkede det italienske marked for analogt TV, bl.a. ved at pålægge RAI og Mediaset særlige midlertidige forpligtelser og ved at sikre disse selskabers konkurrenter en fortrinsstilling i forbindelse med procedurerne for tildeling af nye brugsrettigheder. Disse kompenserende foranstaltninger angik imidlertid ikke Persidera, for så vidt som det ulovlige forhold vedrørende dette selskab indtrådte på et senere tidspunkt, og dette selskab under alle omstændigheder råder over det højeste antal brugsrettigheder, der er tilladt i henhold til de italienske antitrust-regler.
( 80 ) – Som det fremgår af sagsakterne – og som det påhviler den forelæggende ret at undersøge – havde Europa Way for det første alt taget i betragtning rettighed til én multiplex med DVB-T-teknologi, hvilket svarede til de brugsrettigheder, som dette selskab under alle omstændigheder ville have kunnet opnå i forbindelse med den digitale omlægning (dette selskab har dog gjort opmærksom på, at den pågældende multiplex ikke var fyldestgørende), for det andet var Persidera allerede inden omlægningen af 700 MHz-frekvensbåndet indehaver af det højeste antal multiplexer med DVB-T-teknologi, som en operatør kan have i henhold til den italienske lovgivning, og selskabet bevarede en sådan stilling efter omlægningen til DVB-T2-teknologi, og for det tredje ser Cairo Network ikke ud til at være direkte berørt af de samme uregelmæssigheder, eftersom denne operatør indtrådte på markedet på et senere tidspunkt i forbindelse med udbudsproceduren, der blev indledt i 2014, hvorigennem den nævnte operatør opnåede brugsrettighederne til sine frekvenser.
( 81 ) – Den italienske regering har i denne forbindelse bl.a. gjort gældende, at AGCOM havde medgivet, at det for at efterkomme nationale retsafgørelser og EU- afgørelser ikke var muligt at foreskrive yderligere strukturelle foranstaltninger, som ville have endt med at være sammenfaldende med og skulle anvendes samtidigt med de foranstaltninger, der blev vedtaget i perioden 2005-2012.
( 82 ) – Eksempelvis ville en højere omlægningsfaktor for små operatører, især ved en omlægning med oprettelse af samme kapacitet, i betragtning af det begrænsede antal multiplexer, der er til rådighed, nødvendigvis have medført en lavere omlægningsfaktor for operatører med flere net, hvilket teknisk set kunne være kompliceret, endog uigennemførligt.
( 83 ) – Den forelæggende ret har præciseret, at den nævnte operatør havde opnået brugsrettigheder til frekvenser til DVB-systemerne (DVB-T eller de teknologiske videreudviklinger heraf) gennem en procedure mod vederlag, der fandt sted i 2014, på et tidspunkt, hvor det var offentlig kendt, at en del af de frekvenser, der var omfattet af denne procedure, senere ville blive bragt ind under omlægningen af 700 MHz-frekvensbåndet, og at det var fremgået udtrykkeligt af udbudsproceduren, at tilslagsmodtageren, når frekvenserne blev frigivet, ville få tildelt en frekvens, som (med hensyn til dækning og varighed) svarede til den, der var blevet tildelt den pågældende.
( 84 ) – Jf. dommen i sagen Europa Way og Persidera (præmis 79 og 80 og den deri nævnte retspraksis).
( 85 ) – Jf. dom af 20.12.2017, Global Starnet (C-322/16, EU:C:2017:985, præmis 47 og den deri nævnte retspraksis). I andre sammenhænge, men i samme retning, har Domstolen præciseret, at anvendelsesområdet for princippet om beskyttelse af den berettigede forventning ikke må udvides i en sådan grad, at princippet generelt forhindrer, at en ny ordning kan finde anvendelse på de fremtidige virkninger af situationer, som er opstået under en tidligere ordning (dom af 3.9.2015, A2A,C-89/14, EU:C:2015:537, præmis 38 og den deri nævnte retspraksis), og at forudseende og påpasselige erhvervsdrivende, når de kan påregne gennemførelsen af en foranstaltning, der kan påvirke deres interesser, imidlertid ikke kan påberåbe sig et sådant princip, når foranstaltningen gennemføres, og at de erhvervsdrivende dog ikke kan have nogen berettigede forventninger om opretholdelse af en bestående situation, som de nationale myndigheder kan ændre ved beslutninger truffet inden for rammerne af deres skøn (dom af 10.9.2009, Plantanol,C-201/08, EU:C:2009:539, præmis 53 og den deri nævnte retspraksis). Jf. ligeledes mit nylige forslag til afgørelse Secab (C-423/23, EU:C:2025:63, punkt 52 og 53 og den deri nævnte retspraksis).
( 86 ) – Såfremt den forelæggende rets undersøgelse derimod måtte føre den til at konkludere, at Cairo Network først fik tildelt en tilsvarende transmissionskapacitet efter proceduren for tildeling mod vederlag, vil det til gengæld skulle undersøges, om der måtte være behov for at betale erstatning til den pågældende operatør for de omkostninger, som denne måtte have afholdt for at bevare en sådan kapacitet.
( 87 ) – Nærmere bestemt rammedirektivets artikel 8 og 9, tilladelsesdirektivets artikel 3, 5, 7 og 14, konkurrencedirektivets artikel 2 og 4 samt 11. og 20. betragtning til afgørelse 2017/899.