I. Indledning

II. Tvistens baggrund

A. De faktiske omstændigheder og den administrative procedure

1. Det omhandlede produkt og de omhandlede patenter

2. Aftaler indgået mellem Lundbeck og generiske producenter

3. Kommissionens afgørelse

B. Sagen for Retten

III. Retsforhandlingerne for Domstolen og parternes påstande

IV. Bedømmelse

A. Hvorvidt der foreligger en overtrædelse af artikel 101 TEUF (det første til det fjerde appelanbringende)

1. Hvorvidt der forelå en potentiel konkurrence mellem Lundbeck og de generiske producenter (det fjerde appelanbringende)

a) Hvorvidt Lundbecks patenter som hævdet udgjorde retlige hindringer for adgangen til markedet for citalopram

b) Om de angivelige fejl, som Retten begik ved bedømmelsen af de beviser, som Kommissionen fremlagde med henblik på at godtgøre, at der forelå en potentiel konkurrence mellem Lundbeck og de generiske producenter

c) Om de af appellanterne anførte argumenter, der tilsigter at godtgøre, at der angiveligt ikke forelå et potentielt konkurrenceforhold mellem Lundbeck og hver enkelt af de berørte generiske producenter

2. Om kvalificeringen af aftalerne mellem Lundbeck og de generiske producenter som havende konkurrencebegrænsende formål (det første til det tredje appelanbringende)

a) Om kvalificeringen af aftaler, der ikke går ud over et patents rækkevidde, som aftaler med konkurrencebegrænsende formål (det første appelanbringende)

1) Om den ulige fordeling af risiciene mellem Lundbeck og de generiske producenter

2) Om »det kontrafaktiske scenario«

3) Om fraværet af ikke-anfægtelsesklausuler i de omtvistede aftaler

4) Hvorvidt det som hævdet er nyt at pålægge sanktioner for forligsaftaler i patenttvister

5) Konklusion

b) Om den angivelige fejl, som Retten begik ved at konkludere, at fem af de seks aftaler gik ud over rækkevidden af Lundbecks patenter (det andet appelanbringende)

c) Om den angivelige fejl, der bestod i at kvalificere visse af de omtvistede aftaler som havende konkurrencebegrænsende formål selv under en antagelse om, at disse aftaler gik ud over rækkevidden af de omtvistede patenter (det tredje appelanbringende)

B. Om bøderne (det femte og det sjette appelanbringende)

1. Om Rettens opretholdelse af bøderne (det femte appelanbringende)

a) Om den »grad af skyld«, der kræves for at pålægge en bøde

b) Spørgsmålet om, hvorvidt Lundbeck ikke kunne være uvidende om, at selskabets adfærd var konkurrencebegrænsende

c) Om retssikkerhedsprincippet og princippet om forbud mod tilbagevirkende kraft

2. Om Rettens opretholdelse af beregningen af bødernes størrelse (det sjette appelanbringende)

a) Om den af Lundbeck foretagne afsætning, der blev taget i betragtning i forbindelse med beregningen størrelsen af bøderne

b) Om den i forbindelse med beregningen af størrelsen af bøderne anvendte sats for grovhed

C. Konklusion

V. Sagsomkostninger

VI. Forslag til afgørelse

1.

Det er ofte uundgåeligt, at der opstår en vis grad af spænding mellem konkurrenceområdet og området for intellektuelle ejendomsrettigheder, idet opfindere gennem disse rettigheder tillægges visse enerettigheder for at tilskynde til forskning og udvikling. Det er ligeledes det princip, der ligger til grund for patentretten. Med henblik på at fremme den tekniske udvikling og den økonomiske udvikling i almindelighed skal opfindelser efter en vis tid og efter udløbet af patentrettighederne imidlertid gøres offentligt tilgængelige, således at enhver har mulighed for at udnytte dem.

2.

Dette sidstnævnte aspekt har særlig betydning inden for lægemiddelområdet, hvor det er nødvendigt at foretage en afvejning af hensynet til at fremme originalproducenternes forskning og den almene interesse i at sikre tilgængeligheden af generiske lægemidler, der bidrager til at aflaste sygekassernes økonomi og til at undgå unødvendige afprøvninger på mennesker og dyr ( 2 ).

3.

Selv om indehaveren i patentets gyldighedsperiode ganske vist har en eneret til at udnytte sin opfindelse med henblik på fremstillingen og den første afsætning af produkter og retten til at modsætte sig enhver form for efterligning ( 3 ), sikrer et patent ikke beskyttelse mod søgsmål, der har til formål at anfægte patentets gyldighed ( 4 ). Tvister om patenter mellem konkurrenter er derfor et led i den normale konkurrence i de sektorer, hvor der findes sådanne enerettigheder ( 5 ), og har karakter af en udbredt praksis, der består i at løse eller forhindre sådanne tvister ved hjælp af forligsaftaler.

4.

Som Europa-Kommissionen har anerkendt i den i den foreliggende sag omtvistede afgørelse ( 6 ), er sådanne forlig i tvister om patenter på ingen måde ulovlige i sig selv og kan endog være i offentlighedens interesse som middel til at spare ressourcer og fremme den økonomiske udvikling. Forlig i tvister om patenter bliver imidlertid problematiske, når de kommer i konflikt med konkurrencereglerne, eftersom sådanne forlig i realiteten ikke har til formål at løse en patenttvist, men at undgå eller forsinke potentielle konkurrenters indtræden på markedet.

5.

Dette var efter Kommissionens opfattelse, som Retten bekræftede i den dom, der anfægtes ved nærværende appel ( 7 ), netop tilfældet for seks aftaler, der vedrørte det antidepressive lægemiddel citalopram, og som originalproducenten Lundbeck havde indgået med flere producenter af generiske lægemidler. Lundbeck har i forbindelse med appellen derimod gjort gældende, at denne vurdering er baseret på en række retlige fejl, og at de omhandlede aftaler ikke kunne udløse sanktioner i henhold til konkurrenceretten.

6.

Den foreliggende sag ligger således i forlængelse af den sag, der gav anledning til dom af 30. januar 2020, Generics (UK) m.fl. ( 8 ), hvori Domstolen opstillede kriterier for, hvornår en forligsaftale, der vedrører en tvist mellem indehaveren af et patent på et lægemiddel og en producent af generiske lægemidler, er i strid med EU-konkurrenceretten, og de såkaldte »Servier-sager«, der i øjeblikket verserer for Domstolen, hvori Kommissionen har konkluderet, at forligsaftaler, der vedrørte tvister om patenter, udgjorde overtrædelser af EU-konkurrenceretten ( 9 ).

7.

H. Lundbeck A/S er et selskab efter dansk ret, som kontrollerer en koncern af selskaber, heriblandt Lundbeck Ltd i Det Forenede Kongerige (herefter samlet »Lundbeck« eller »appellanterne«), der er specialiseret i udvikling og distribution af farmaceutiske præparater til behandling af sygdomstilstande, der påvirker det centrale nervesystem, herunder depression ( 10 ).

8.

I Lundbecks produkter indgår et antidepressivt stof, der indeholder den aktive lægemiddelbestanddel citalopram. Lundbeck opnåede i første omgang patenter på selve denne aktive lægemiddelbestanddel og på fremstillingsprocesserne alkylering og cyanering. Hvad angår Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) udløb den beskyttelse, der fulgte af disse originalpatenter og i givet fald af de supplerende beskyttelsescertifikater ( 11 ), mellem 1994 (for Tyskland) og 2003 (for Østrig). Hvad særligt angår Det Forenede Kongerige udløb originalpatenterne i januar 2002 ( 12 ).

9.

Lundbeck har i tidens løb udviklet andre og mere effektive processer til at fremstille citalopram, i forhold til hvilke selskabet har ansøgt om og ofte opnået patenter i flere EØS-lande såvel som i medfør af Patentsamarbejdstraktaten fra Verdensorganisationen for Intellektuel Ejendomsret (WIPO) og ved Den Europæiske Patentmyndighed (EPO). Lundbeck opnåede navnlig i perioden fra 2001 til 2003 patenter på fremstilling af citalopram ved processer, hvorved der blev anvendt henholdsvis amid og jod, og til fremstilling af citalopram ved krystallisering og filmdestillation (herefter »de omtvistede patenter«) ( 13 ).

10.

Endelig påtænkte Lundbeck ved udgangen af 2002 eller begyndelsen af 2003 at lancere et nyt antidepressivt lægemiddel, Cipralex, baseret på den aktive lægemiddelbestanddel, der er navngivet escitalopram (eller S-citalopram). Dette nye lægemiddel havde som målgruppe de samme patienter som dem, der kunne behandles med Lundbecks patenterede lægemiddel Cipramil, som var baseret på den aktive lægemiddelbestanddel citalopram. Den aktive lægemiddelbestanddel escitalopram var beskyttet af patenter, der som minimum var gyldige frem til 2012 ( 14 ).

11.

Lundbeck indgik i løbet af 2002 seks aftaler vedrørende citalopram (herefter »de omtvistede aftaler«) med fire virksomheder, der var aktive inden for fremstilling eller salg af generiske lægemidler (herefter »de generiske producenter«).

12.

For det første indgik Lundbeck med den engelske virksomhed Generics UK Ltd, der var kontrolleret af Merck KGaA gennem Merck Generics Holding GmbH (herefter samlet »Merck (GUK)«), dels en første aftale, der dækkede Det Forenede Kongeriges område, og som trådte i kraft den 24. januar 2002 og ophørte den 1. november 2003. Det fremgik i det væsentlige af denne aftale, at Merck (GUK) skulle levere sin beholdning af generisk citalopram til Lundbeck, og at Lundbeck skulle sælge citalopram til Merck (GUK) med henblik på videresalg i Det Forenede Kongerige og foretage væsentlige værdioverførsler til Merck (GUK). I alt overførte Lundbeck i hele aftalens løbetid, hvad der svarer til 19,4 mio. EUR til Merck (GUK) ( 15 ).

13.

Lundbeck indgik dels en anden aftale med Merck (GUK), der dækkede EØS, og som trådte i kraft den 22. oktober 2002 og ophørte den 22. oktober 2003. Det fremgik af denne sidstnævnte aftale, at Lundbeck skulle betale Merck (GUK) 12 mio. EUR, til gengæld for hvilken Merck (GUK) forpligtede sig til ikke at sælge eller levere farmaceutiske præparater indeholdende citalopram på EØS-området (med undtagelse af Det Forenede Kongerige) og til at udfolde alle rimelige bestræbelser for, at Natco Pharma Ltd, som fremstillede den aktive lægemiddelbestanddel citalopram til Merck (GUK), skulle ophøre med at levere citalopram eller produkter indeholdende citalopram i EØS i aftalens løbetid ( 16 ).

14.

For det andet indgik Lundbeck med Arrow Generics Ltd og Resolution Chemicals Ltd, der var kontrolleret af Arrow Group A/S (herefter samlet »Arrow«), dels en første aftale vedrørende Det Forenede Kongeriges område, som trådte i kraft den 24. januar 2002 og ophørte den 20. oktober 2003. Det fremgik i det væsentlige af denne aftale, at Arrow forpligtede sig til ikke at fremstille, overdrage eller anvende citalopram, der efter Lundbecks opfattelse krænkede selskabets intellektuelle ejendomsrettigheder, til gengæld for, at Lundbeck skulle foretage værdioverførsler svarende til 6,8 mio. britiske pund (GBP), og at Arrow skulle levere sin beholdning af citalopram til Lundbeck ( 17 ).

15.

Lundbeck indgik dels en anden aftale med Arrow, der vedrørte Danmarks område, og som trådte i kraft den 3. juni 2002 og ophørte den 1. april 2003. Det fremgik af denne aftale, at Arrow accepterede at indstille al import, fremstilling, produktion, salg eller anden markedsføring af produkter indeholdende citalopram, som efter Lundbecks opfattelse krænkede selskabets intellektuelle ejendomsrettigheder, til gengæld for, at Lundbeck skulle foretage værdioverførsler svarende til 500000 amerikanske dollars (USD) og købe Arrows beholdning af citalopram til en pris på 147000 USD ( 18 ).

16.

For det tredje indgik Lundbeck en aftale med Alpharma ApS, som senere blev omdannet til Xellia Pharmaceuticals ApS, og som blev kontrolleret af Alpharma Inc., der selv var kontrolleret af A.L. Industrier AS (herefter samlet »Alpharma«). Denne aftale trådte i kraft den 22. februar 2002 og ophørte den 30. juni 2003, vedrørte alle EU-medlemsstater, Norge og Schweiz og indebar i det væsentlige, at Alpharma og dets datterselskaber skulle annullere, standse og afholde sig fra enhver import eller fremstilling eller ethvert salg af farmaceutiske præparater indeholdende Citalopram til gengæld for, at Lundbeck skulle foretage en overførsel på 12 mio. USD, og at Alpharma skulle levere sin beholdning af generisk citalopram til Lundbeck ( 19 ).

17.

Endelig indgik Lundbeck for det fjerde en aftale med Ranbaxy Laboratories Ltd og Ranbaxy (UK) Ltd (herefter samlet »Ranbaxy«), som trådte i kraft den 16. juni 2002 og ophørte den 31. december 2003, vedrørte EØS-området og indebar i det væsentlige, at Ranbaxy skulle annullere, standse og afstå fra fremstilling eller salg af citalopram til gengæld for, at Lundbeck skulle betale et beløb på 9,5 mio. USD, og at Lundbeck skulle sælge citalopramtabletter med en rabat på 40% på prisen ab fabrik til Ranbaxy med henblik på salg på markedet i Det Forenede Kongerige ( 20 ).

18.

Kommissionen fandt i den omtvistede afgørelse, at de omtvistede aftaler havde til formål at udelukke de generiske producenter fra markedet i den aftalte periode ved hjælp af betalinger, som Lundbeck skulle gennemføre til fordel for disse producenter. Kommissionen kvalificerede derfor disse aftaler som havende konkurrencebegrænsende formål og pålagde Lundbeck og de andre parter i de nævnte aftaler bøder.

19.

Eftersom Kommissionen for så vidt angår Lundbeck var af den opfattelse, at de seks aftaler havde givet anledning til fire særskilte overtrædelser, pålagde den Lundbeck fire separate bøder. Den bøde, som Lundbeck A/S blev pålagt, på i alt 93766000 EUR, heraf 5306000 EUR in solidum med Lundbeck Ltd, var således sammensat som følger:

20.

Ved processkrift af 30. august 2013 anlagde Lundbeck sag ved Retten med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse og subsidiært om ophævelse eller nedsættelse af de bøder, som selskabet var blevet pålagt. European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (herefter »EFPIA«) støttede i sagen for Retten Lundbecks påstande.

21.

Ved den appellerede dom frifandt Retten Kommissionen i det hele og pålagde Lundbeck at bære sine egne omkostninger og betale Kommissionens omkostninger, mens EFPIA blev pålagt at bære sine egne omkostninger.

22.

Ved appelskrift af 18. november 2016 har Lundbeck, der i sine påstande fortsat støttes af EFPIA, iværksat appel til prøvelse af den appellerede dom.

23.

De andre adressater for den omtvistede afgørelse har parallelt hermed også iværksat appel til prøvelse af de domme, hvorved Retten ikke gav dem medhold i de søgsmål, som de havde anlagt til prøvelse af den nævnte afgørelse ( 22 ), og det er blevet besluttet, at samtlige disse appeller skal undergives en koordineret behandling.

24.

Ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 13. december 2016, Lundbeck mod Kommissionen ( 23 ), blev det besluttet, at den fortrolige udgave af den omtvistede afgørelse skal behandles fortroligt i forhold til EFPIA.

25.

Ved processkrift af 10. marts 2017 har Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland anmodet om tilladelse til at intervenere i den foreliggende appelsag til støtte for Kommissionens påstande. Ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 5. juli 2017, Lundbeck mod Kommissionen ( 24 ), fik Det Forenede Kongerige tilladelse til at intervenere, og det blev besluttet, at den fortrolige udgave af den omtvistede afgørelse skal behandles fortroligt i forhold denne medlemsstat.

26.

Efter indgivelsen af samtlige skriftlige indlæg fra de forskellige parter blev den skriftlige forhandling i den foreliggende sag afsluttet den 13. november 2017, idet samtlige disse skriftlige indlæg omfatter næsten 300 sider uden bilagene, den appellerede dom og den omtvistede afgørelse og overstiger således for så vidt angår navnlig Lundbecks og Kommissionens skriftlige indlæg i vidt omfang den mængde, der anbefales i Praktiske anvisninger til parterne vedrørende sager for Domstolen.

27.

Ved Domstolens afgørelse af 27. november 2018 blev den foreliggende sag henvist til Fjerde Afdeling med henblik på, at der træffes afgørelse efter afholdelsen af et fælles retsmøde med de fem andre appelsager, der er iværksat til prøvelse af de domme, hvorved Retten frifandt Kommissionen i de søgsmål, der var anlagt til prøvelse af den omtvistede afgørelse ( 25 ).

28.

Lundbeck har nedlagt følgende påstande:

29.

EFPIA har nedlagt følgende påstande:

30.

Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

31.

Det Forenede Kongerige har nedlagt følgende påstande:

32.

Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret spørgsmål fra Domstolen i det fælles retsmøde, der blev afholdt den 24. januar 2019.

33.

Den 30. januar 2020 afsagde Domstolen dom i sagen Generics (UK) m.fl. ( 26 ). Den 7. februar 2020 gav jeg på grundlag af artikel 62, stk. 1, i Domstolens procesreglement parterne i den foreliggende sag mulighed for at tage skriftlig stilling til, hvilken betydning den nævnte dom eventuelt måtte have for de i den foreliggende sag fremsatte anbringender, der vedrører spørgsmålet om, hvorvidt der forelå en potentiel konkurrence mellem Lundbeck og de generiske producenter, der er parter i de omtvistede aftaler, og spørgsmålet om, hvorvidt disse aftaler skal kvalificeres som havende konkurrencebegrænsende formål. Svarene på dette spørgsmål blev indgivet til Domstolen den 6. marts 2020.

34.

Appellanterne har med deres appelanbringender kritiseret såvel Rettens konstatering af, at der foreligger en overtrædelse af artikel 101 TEUF (afsnit A) som dens konstatering af, at den af Kommissionen pålagte bøde var passende (afsnit B).

35.

Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en overtrædelse af artikel 101 TEUF, har appellanterne med det første til det tredje anbringende gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at tiltræde Kommissionens konstatering af, at de omtvistede aftaler havde konkurrencebegrænsende formål. Appellanterne har med deres fjerde anbringende endvidere anført, at Retten med urette tiltrådte Kommissionens vurdering af, at Lundbeck og de generiske producenter på tidspunktet for indgåelsen af aftalerne befandt sig i et potentielt konkurrenceforhold.

36.

Eftersom artikel 101 TEUF kun finder anvendelse på erhvervsgrene, der er åbne for konkurrence, er det for at kunne kvalificere en aftale mellem virksomheder som havende konkurrencebegrænsende formål en forudsætning, at der foreligger en konkurrence, der kan begrænses ( 27 ). Jeg vil derfor i det følgende først behandle det af appellanterne fremsatte anbringende, der vedrører spørgsmålet om, hvorvidt der forelå en potentiel konkurrence mellem Lundbeck og de generiske producenter (afsnit 1), og derefter de anbringender, der vedrører kvalificeringen af de omtvistede aftaler som havende konkurrencebegrænsende formål (afsnit 2).

37.

Appellanternes fjerde anbringende består af flere led.

38.

Appellanterne har indledningsvis gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at undlade at tage hensyn til den omstændighed, at Lundbecks patenter udgjorde retlige hindringer for adgangen til markedet for citalopram, som udelukkede ethvert konkurrenceforhold mellem Lundbeck og de generiske producenter (jf. afsnit a nedenfor).

39.

Appellanterne har endvidere anført, at Retten begik fejl i forbindelse med bedømmelsen af de beviser, som Kommissionen havde fremlagt med henblik på at godtgøre, at der forelå en potentiel konkurrence mellem Lundbeck og disse producenter (jf. afsnit b nedenfor).

40.

Endelig har appellanterne fremført argumenter, der har til formål at godtgøre, at Retten med urette tiltrådte Kommissionens konstatering af, at der forelå et potentielt konkurrenceforhold mellem Lundbeck og hver enkelt af de berørte generiske producenter (jf. afsnit c nedenfor).

41.

Appellanterne og EFPIA har anført, at Retten begik en retlig fejl ved ikke at anerkende, at Lundbecks patenter på grund af den for disse patenter gældende gyldighedsformodning udgjorde retlige hindringer, der forhindrede de generiske producenter i at få adgang til markedet og dermed udelukkede enhver mulighed for potentiel konkurrence mellem Lundbeck og disse producenter. Muligheden for at foretage en såkaldt lancering »med risiko« af et generisk lægemiddel på markedet, der kan føre til, at producenten af det originale lægemiddel anlægger et krænkelsessøgsmål og gør gældende, at de patentrettigheder, der stadig omfatter det originale lægemiddel, er til hinder for, at det generiske lægemiddel kan introduceres på markedet, kan efter deres opfattelse ikke anses for en reel og konkret mulighed for at indtræde på markedet. Når der er tale om enerettigheder, skal det således godtgøres, at de virksomheder, der kan kvalificeres som potentielle konkurrenter, har haft mulighed for lovligt at indtræde på markedet, dvs. uden at krænke de patentrettigheder, som de virksomheder, der er til stede på markedet, måtte have. Retten tilsidesatte derfor bevisbyrdereglerne ved ikke at kræve, at Kommissionen skulle føre bevis for, at de generiske producenter ville have kunnet indtræde på markedet uden at krænke Lundbecks patenter.

42.

Kommissionen har indledningsvis heroverfor anført, at visse af de omtvistede patenter endnu ikke var blevet meddelt, men at de på tidspunktet for indgåelsen af visse af de omtvistede aftaler fortsat befandt sig i ansøgningsfasen eller var genstand for prøvelse ved de kompetente myndigheder ( 28 ).

43.

Der er imidlertid ingen grund til at behandle denne indsigelse yderligere, idet appellanternes argumentation om, at de omtvistede patenter, selv om de allerede var blevet meddelt på tidspunktet for indgåelsen af de omtvistede aftaler, udgjorde uoverkommelige retlige hindringer for de generiske producenters mulighed for at indtræde på markedet, under alle omstændigheder ikke kan tages til følge.

44.

Retten forkastede således i den appellerede dom Lundbecks argumentation i denne henseende, idet den bl.a. konstaterede, at Lundbeck støttede sig på den fejlagtige antagelse, at der ikke herskede nogen tvivl om, at de omhandlede patenter var gyldige, og at hvert enkelt af de konkurrerende generiske produkter krænkede disse patenter. Retten anførte således, at selv om det er rigtigt, at patenter formodes at være gyldige, indtil de udtrykkeligt tilbagekaldes eller kendes ugyldige af en dertil kompetent myndighed eller retsinstans, kan en sådan gyldighedsformodning ikke være ensbetydende med en ulovlighedsformodning i forhold til de generiske produkter, der lovligt er bragt i omsætning på markedet, og som efter en patentindehavers opfattelse er patentkrænkende. En indtræden med risiko er derfor ikke i sig selv ulovlig, og det påhvilede tværtimod Lundbeck i tilfælde af de generiske lægemidlers indtræden på markedet at godtgøre, at disse krænkede det ene eller det andet af selskabets procespatenter, og at forsvare sig mod de eventuelle indsigelser om, at disse patenter var ugyldige, som de generiske producenter havde gjort gældende. Retten konkluderede derfor, at Kommissionen ikke havde begået fejl, da den fandt, at Lundbecks procespatenter ikke udgjorde uoverstigelige barrierer for de generiske producenter ( 29 ).

45.

Disse konstateringer er i modsætning til, hvad appellanterne har anført, imidlertid ikke behæftet med nogen retlig fejl.

46.

Det er ganske vist korrekt, at det for at godtgøre, at en virksomhed, der ikke er til stede på et bestemt marked, udgør en potentiel konkurrent til de virksomheder, der er etableret på dette marked, skal undersøges, om der på det pågældende marked findes uoverstigelige adgangshindringer ( 30 ), og om de virksomheder, der kan kvalificeres som potentielle konkurrenter til de virksomheder, der er etableret på dette marked, har reelle og konkrete muligheder for at konkurrere med disse sidstnævnte virksomheder ( 31 ).

47.

Som Domstolen for nylig fastslog i dommen i sagen Generics (UK) m.fl., kan den omstændighed, at der foreligger et patent, som beskytter fremstillingsprocessen for et aktivt stof, der ikke længere er patentbeskyttet, i en situation som den foreliggende, hvor det skal vurderes, om der foreligger et potentielt konkurrenceforhold mellem en producent af originale lægemidler, som er indehaver af et patent på fremstillingsprocessen for det nævnte aktive stof, på den ene side, og en producent af generiske lægemidler, som forbereder sig på at indtræde på markedet for det lægemiddel, der indeholder dette aktive stof, på den anden side, ikke som sådan betragtes som en uoverstigelig hindring.

48.

Den omstændighed, at der foreligger et sådant procespatent, udelukker således ikke, at en producent af generiske lægemidler – som reelt har en fast beslutsomhed og en selvstændig evne til at indtræde på markedet, og som gennem sine handlinger har vist, at vedkommende er villig til at anfægte dette patents gyldighed og til at risikere ved sin markedsindtræden at blive stævnet for patentkrænkelse af indehaveren af dette patent – kvalificeres som en »potentiel konkurrent« til den pågældende producent af originale lægemidler ( 32 ).

49.

Forklaringen på, at eksistensen af patent på et lægemiddel ikke udgør en uoverstigelig hindring for, at en producent af en generisk udgave af dette lægemiddel, kan indtræde på markedet, er navnlig, at den gyldighedsformodning, der gælder for patenter, kun er den direkte følge af patentansøgningen og den senere udstedelse af et patent til indehaveren, og oplyser derfor intet om udfaldet af en eventuel tvist om dette patents gyldighed ( 33 ). Det er derfor med urette, at appellanterne har hævdet, at muligheden for, at et patent erklæres ugyldigt på et senere tidspunkt, ikke har betydning for konstateringen af, om der foreligger et potentielt konkurrenceforhold mellem indehaveren og andre erhvervsdrivende.

50.

Som appellanterne har anført, er det ganske vist korrekt, at når en offentlig myndighed har udstedt en intellektuel ejendomsrettighed, anses den normalt for at være gyldig, og en virksomheds indehavelse heraf forudsættes at være lovlig ( 34 ). Patenter formodes derfor at være gyldige, indtil de udtrykkeligt tilbagekaldes eller kendes ugyldige af en dertil kompetent myndighed eller retsinstans. En sådan gyldighedsformodning kan, således som Retten med føje fastslog i den appellerede dom, imidlertid ikke være ensbetydende med en ulovlighedsformodning i forhold til de generiske produkter, der lovligt er bragt i omsætning på markedet, og som efter en patentindehavers opfattelse er patentkrænkende ( 35 ).

51.

Den usikkerhed, der består i forhold til gyldigheden af de patenter, som beskytter et originalt lægemiddel, og i forhold til spørgsmålet om, hvorvidt de generiske udgaver af dette lægemiddel har patentkrænkende karakter, er derimod et væsentligt kendetegn ved konkurrenceforholdene inden for lægemiddelsektoren ( 36 ). Uoverensstemmelser og tvister indikerer derfor i denne henseende, at der foreligger et konkurrenceforhold mellem de pågældende erhvervsdrivende ( 37 ).

52.

Som Domstolen i den praksis, som Retten med føje henviste til i den appellerede dom ( 38 ), har præciseret, er formålet med at meddele et patent således ganske vist at sikre indehaveren eneret til at udnytte en opfindelse med henblik på fremstillingen og den første afsætning af produkter og retten til at modsætte sig enhver form for efterligning ( 39 ). Dette formål kan imidlertid ikke fortolkes således, at det tillige garanterer en beskyttelse mod søgsmål, der tilsigter at bestride et patents gyldighed, henset til, at det er i offentlighedens interesse at fjerne enhver hindring for økonomisk aktivitet, der kunne følge af et uretmæssigt tildelt patent ( 40 ).

53.

Det er derfor kendetegnende for patentretten, at der til trods for den gyldighedsformodning, der gælder for patenter, ikke kan foreligge sikkerhed med hensyn til, om et patent er gyldigt, eller om konkurrerende produkter har patentkrænkende karakter, før de kompetente myndigheder og domstole på området har foretaget en undersøgelse af disse spørgsmål.

54.

Uoverensstemmelser og tvister mellem producenter af originale lægemidler og producenter af generiske udgaver af disse lægemidler opstår i denne sammenhæng ofte som et led i forberedelserne til at indtræde på markedet for generiske lægemidler. Eftersom det for at opnå en tilladelse til markedsføring (herefter »markedsføringstilladelsen«) af et generisk lægemiddel ikke er nødvendigt at godtgøre, at dette lægemiddel ikke krænker de patentrettigheder, som producenten af det originale lægemiddel har ( 41 ), kan usikkerheden om, hvorvidt patentet er gyldigt, og om, hvorvidt det generiske lægemiddel har patentkrænkende karakter, bestå selv efter, at et sådant lægemiddel er introduceret på markedet.

55.

Det kan derfor ikke hævdes, at muligheden for at foretage en såkaldt lancering med risiko af et generisk lægemiddel på markedet, der kan føre til, at indehaveren af et patent på det originale lægemiddel anlægger et krænkelsessøgsmål, ikke udgør en reel og konkret mulighed for, at en generisk producent kan trænge ind på markedet, når der fortsat består patentrettigheder til det originale lægemiddel.

56.

Som Retten med føje anførte i den appellerede dom ( 42 ), gælder dette så meget desto mere i en situation som den, der er omhandlet i den foreliggende sag, hvor de omtvistede patenter ikke er molekylepatenter, der beskytter selve den aktive lægemiddelbestanddel i det originale lægemiddel, men procespatenter, der beskytter visse metoder til fremstilling af denne aktive lægemiddelbestanddel. I modsætning til et molekylepatent er disse procespatenter uafhængigt af spørgsmålet om deres gyldighed derfor ikke til hinder for, at de generiske producenter kan indtræde på markedet med den omhandlede aktive lægemiddelbestanddel, når denne er fremstillet efter andre metoder. Det gælder med andre ord omvendt, at den omstændighed, at der introduceres en generisk udgave af et lægemiddel i en situation, hvor patentet på den aktive lægemiddelbestanddel i det omhandlede lægemiddel er udløbet, og hvor en originalproducent kun er indehaver af procespatenter, kun udgør en krænkelse af denne originalproducents patentrettigheder, såfremt det godtgøres dels, at de omhandlede procespatenter er gyldige, dels, at hver enkelt erhvervsdrivende, der ønsker at indtræde på markedet, har krænket disse patenter ( 43 ).

57.

Det kan under disse omstændigheder ikke hævdes, således som appellanterne har gjort det, at Kommissionen for at godtgøre, at der foreligger et konkurrenceforhold mellem indehaveren af et patent på et lægemiddel og en producent af en generisk udgave af dette lægemiddel, »skal føre positivt bevis for«, at det omhandlede generiske lægemiddel ikke krænker det omhandlede patent, dvs. i det foreliggende tilfælde, at de processer, som de generiske producenter anvender til at fremstille citalopram, ikke krænker Lundbecks omtvistede patenter.

58.

Det tilkommer nemlig ikke Kommissionen på grundlag af en vurdering af de pågældende patenters styrke eller af de generiske produkters patentkrænkende karakter at gøre sig overvejelser om, hvilket udfald en tvist mellem en patentindehaver og en generisk producent vil få, for at gøre det muligt i forbindelse med anvendelsen af konkurrenceretten at vurdere det konkurrenceforhold, der måtte foreligge mellem disse erhvervsdrivende. Som Retten i det væsentlige sammenfattede i den appellerede doms præmis 159, ville et krav om, at Kommissionen skulle føre bevis for, at de generiske producenter med sikkerhed eller med stor sandsynlighed ville have fået medhold i en patenttvist mod Lundbeck, og at de med sikkerhed eller med stor sandsynlighed ville være indtrådt på markedet med deres produkter, i øvrigt svare til at foretage en sammenblanding af reel og potentiel konkurrence og til at se bort fra den omstændighed, at artikel 101 TEUF netop også beskytter potentiel konkurrence ( 44 ).

59.

En konkurrencemyndighed skal ganske vist ikke se bort fra ethvert patentretligt spørgsmål, som kan påvirke konstateringen af, at der foreligger et sådant konkurrenceforhold, idet de eventuelle patenter, der beskytter et originalt lægemiddel eller en af fremstillingsprocesserne herfor, ubestrideligt indgår i den økonomiske og retlige sammenhæng, der kendetegner konkurrenceforholdet mellem indehaverne af disse patenter og producenter af generiske lægemidler. Når konkurrencemyndigheden vurderer, hvilke rettigheder der er knyttet til et patent, skal den imidlertid ikke undersøge patentets styrke eller sandsynligheden for, at en tvist mellem patenthaveren og en producent af generiske lægemidler gør det muligt at fastslå, at patentet er gyldigt og er blevet krænket. Denne vurdering skal snarere vedrøre spørgsmålet om, hvorvidt producenten af de generiske lægemidler til trods for dette patent har reelle og konkrete muligheder for at trænge ind på markedet på det relevante tidspunkt ( 45 ).

60.

Der skal netop i denne forbindelse ud over den omstændighed, at et procespatent ikke kan forhindre, at produkter, der er fremstillet efter andre metoder, introduceres på markedet, bl.a. tages hensyn til, at usikkerheden om gyldigheden af patenter på lægemidler er et væsentligt kendetegn ved lægemiddelsektoren, at formodningen om, at et patent på et originalt lægemiddel er gyldigt, ikke er ensbetydende med en formodning om, at en generisk udgave af dette lægemiddel, der lovligt er bragt i omsætning på markedet, er ulovligt, at et patent ikke sikrer en beskyttelse mod ugyldighedssøgsmål, og at sådanne søgsmål og navnlig den såkaldte lancering »med risiko« af et generisk lægemiddel samt de heraf følgende retslige procedurer ofte forekommer i fasen før eller umiddelbart efter introduktionen af et sådant generisk lægemiddel på markedet ( 46 ).

61.

Det følger heraf, at den fortsatte usikkerhed med hensyn til, om et generisk lægemiddel lovligt kan markedsføres i henhold til patentretten, på ingen måde udelukker, at det kan konkluderes, at producenten af dette generiske lægemiddel har reelle og konkrete muligheder for at trænge ind på det omhandlede marked, og at der derfor i forbindelse med anvendelsen af artikel 101 TEUF foreligger et potentielt konkurrenceforhold mellem denne producent og indehaveren af et patent på det originale lægemiddel.

62.

Appellanterne kan derfor ikke hævde, at den omstændighed, at der foreligger patenter, som beskytter et bestemt lægemiddel, udgør en retlig hindring, der udelukker enhver konkurrence, således som det er tilfældet for de enerettigheder, der i tidligere sager er blevet anset for at udgøre sådanne hindringer ( 47 ), hvilket Retten i øvrigt i modsætning til, hvad appellanterne har hævdet, korrekt redegjorde for i den appellerede dom ( 48 ).

63.

Det er korrekt, at det på samme måde af punkt 29 i Kommissionens retningslinjer for anvendelse af artikel 101 TEUF på teknologioverførselsaftaler ( 49 ), som appellanterne har henvist til, fremgår, at parterne i en aftale ikke betragtes som konkurrenter, når en teknologirettighed ikke kan udnyttes uden at krænke en anden gyldig teknologirettighed. Det præciseres imidlertid i samme punkt, at der i praksis vil være tilfælde, hvor der ikke er nogen sikkerhed for, om en bestemt teknologirettighed er gyldig og overtrådt, hvilket netop er tilfældet, når der er tale om patenter som de i denne sag omhandlede.

64.

Det følger af det ovenfor anførte, at Retten ikke begik nogen fejl ved at fastslå, at de omtvistede patenter ikke udgjorde uoverstigelige hindringer for, at de generiske producenter kunne indtræde på markedet for citalopram, og at Kommissionen med henblik på at godtgøre, at der forelå et potentielt konkurrenceforhold mellem Lundbeck og disse producenter, ikke var forpligtet til at godtgøre, at disse producenter kunne indtræde på markedet uden at krænke Lundbecks eventuelle patentrettigheder.

65.

Det fjerde anbringendes første led skal derfor forkastes.

66.

Appellanterne har med det fjerde anbringendes andet og tredje led, som skal behandles samlet, anført, at Retten begik fejl ved bedømmelsen af de beviser, der angiveligt godtgjorde, at der på tidspunktet for indgåelsen af de omtvistede aftaler forelå en potentiel konkurrence mellem Lundbeck og de generiske producenter.

67.

Kommissionen har gjort gældende, at appellanterne med denne argumentation forsøger at rejse tvivl om Rettens konklusioner vedrørende de faktiske omstændigheder og at opnå, at Domstolen foretager en fornyet prøvelse af de beviser, der blev fremlagt for Retten, hvilket bør afvises inden for rammerne af en appelsag.

68.

Det er imidlertid nødvendigt at nuancere denne indsigelse.

69.

Det er således ganske vist korrekt, at appellanterne har fremført en række argumenter, der vedrører Rettens bedømmelse af de faktiske omstændigheder, og som bortset fra de tilfælde, hvor der er tale om en urigtig gengivelse af beviserne, hvilket hverken er blevet hævdet eller er åbenbart i det foreliggende tilfælde, ikke kan antages til realitetsbehandling under appelsagen ( 50 ).

70.

Det skal imidlertid fastslås, at kernen i appellanternes argumentation vedrører den metode, som Kommissionen og Retten anvendte med henblik på at nå frem til konstateringen af, at der på tidspunktet for indgåelsen af de omtvistede aftaler forelå en potentiel konkurrence mellem Lundbeck og de generiske producenter, hvilket i øvrigt illustreres af selve indholdet af de svar, som Kommissionen har givet på de af appellanterne anførte argumenter. Der er derfor tale om retsspørgsmål, der er undergivet Domstolens prøvelsesret inden for rammerne af appelsagen.

71.

Appellanterne har således gjort gældende, at Retten med urette tiltrådte Kommissionens tilgang, der i det væsentlige bestod i at støtte sig på oplysninger, der redegjorde for Lundbecks subjektive vurdering af, hvilken styrke selskabets patenter havde, for således at kunne konkludere, at der forelå en potentiel konkurrence mellem Lundbeck og de generiske producenter, idet Retten derved undlod at tage hensyn til de talrige objektive beviser, der kunne godtgøre, at der ikke forelå et sådant potentielt konkurrenceforhold.

72.

Retten afviste derved helt vilkårligt og i strid med sin egen begrundelse at tage hensyn til beviser, der hidrørte fra perioden efter indgåelsen af de omtvistede aftaler, i de situationer, hvor det ville have været til appellanternes fordel, at disse beviser blev taget i betragtning, mens den ikke tøvede med at støtte sig på sådanne efterfølgende beviser for at drage konklusioner, der var til ugunst for appellanterne.

73.

Denne argumentation kan imidlertid ikke tiltrædes.

74.

Appellanternes argumentation er således for det første baseret på en delvis og urigtig læsning af den appellerede dom.

75.

Som Kommissionen med føje har anført, bemærkede Retten nemlig udtrykkeligt i den appellerede doms præmis 142, at det var med urette, at appellanterne havde hævdet, at Kommissionen »næsten udelukkende« havde støttet sig på Lundbecks subjektive vurderinger af, hvilken styrke selskabets patenter havde, med henblik på at godtgøre, at der forelå en potentiel konkurrence mellem Lundbeck og de generiske producenter.

76.

Retten konstaterede endvidere i samme præmis 142 i den appellerede dom, at Kommissionen for hver enkel af de omhandlede generiske virksomheder havde foretaget en udførlig undersøgelse af de reelle og konkrete muligheder, som de havde for at indtræde på markedet, ved at støtte sig på objektive forhold såsom bl.a. de allerede gennemførte investeringer, de til opnåelse af en markedsføringstilladelse gjorte tiltag og de forsyningskontrakter, som de havde indgået med deres leverandører af den aktive lægemiddelbestanddel. Retten støttede sig desuden i den appellerede doms præmis 144 på andre objektive forhold, såsom selve eksistensen af de omtvistede aftaler og de betalinger, som Lundbeck havde gennemført til generiske producenter, med henblik på at konkludere, at Kommissionen havde ført tilstrækkeligt bevis for, at der forelå en potentiel konkurrence mellem disse erhvervsdrivende.

77.

En sådan fremgangsmåde er i overensstemmelse med de kriterier, som Domstolen har fastlagt med henblik på vurderingen af, om der foreligger en potentiel konkurrence mellem indehaveren af et patent på et lægemiddel og en producent af en generisk udgave af dette samme lægemiddel.

78.

Det skal for at vurdere, om der foreligger et potentielt konkurrenceforhold mellem sådanne erhvervsdrivende, nemlig afgøres, om den generiske producent på tidspunktet for indgåelsen af de omtvistede aftaler har taget de indledende administrative, retslige og forretningsmæssige skridt, der er nødvendige for at få adgang til det pågældende marked inden for en tidsramme, som gør det muligt at lægge et konkurrencepres på originalmedicinproducenten, idet sådanne skridt således gør det muligt at klarlægge den generiske producents faste beslutsomhed og selvstændige evne til at indtræde på dette marked, uanset om originalmedicinproducenten fortsat er i besiddelse af procespatenter ( 51 ).

79.

Der skal med henblik på at godtgøre, at der foreligger en potentiel konkurrence mellem en generisk producent og en originalproducent, endvidere tages hensyn til, hvorledes originalproducenten opfatter den risiko, som den generiske producent udgør for dennes forretningsmæssige interesser, idet denne opfattelse bl.a. kan komme til udtryk ved selve indgåelsen af en aftale mellem disse erhvervsdrivende og originalproducentens villighed til at foretage værdioverførsler til den generiske producent mod, at denne sidstnævnte producent udsætter sin markedsindtræden ( 52 ).

80.

For det andet følger det af det ovenfor anførte, at Rettens tilgang, der bestod i ud over en række indicier også at støtte sig på beviser, der dokumenterede, hvilken opfattelse Lundbeck havde af det konkurrencepres, som de generiske producenter udøvede, med henblik på at konkludere, at der forelå et potentielt konkurrenceforhold, i modsætning til, hvad appellanterne synes at hævde, ikke indeholder en metodisk fejl. Den etablerede virksomheds opfattelse er tværtimod et relevant kriterium, når det skal vurderes, om der foreligger et konkurrenceforhold mellem denne virksomhed og en virksomhed, der ikke er indtrådt på markedet ( 53 ).

81.

Det var derfor uden at begå en fejl, at Retten navnlig i den appellerede doms præmis 145, som appellanterne har anfægtet, blandt andre beviser tog hensyn til den omstændighed, at Lundbeck nærede tvivl om gyldigheden af selskabets patenter, med henblik på at konkludere, at Kommissionen havde ført tilstrækkeligt bevis for, at der forelå en potentiel konkurrence mellem Lundbeck og de generiske producenter.

82.

Appellanterne har imidlertid for det tredje gjort gældende, at Retten begik en fejl, da den på grundlag af de dokumenter, som den støttede sig på, konkluderede, at Lundbeck nærede tvivl om gyldigheden af selskabets patenter, idet der var tale om dokumenter, som var udfærdiget efter indgåelsen af de omtvistede aftaler. Appellanterne er af den opfattelse, at Retten således på en urigtig, selvmodsigende og vilkårlig måde godtog beviser, der hidrørte fra tiden efter indgåelsen af de nævnte aftaler, hvilket var til ugunst for appellanterne, mens den afviste at tage hensyn til sådanne efterfølgende beviser, når de blev påberåbt til fordel for appellanterne.

83.

Denne argumentation savner imidlertid også grundlag.

84.

Det er således ganske vist korrekt, at Retten ikke kan tiltræde en konstatering af, at der er sket en overtrædelse af EU-konkurrenceretten, når den råder over beviser, der kan ophæve en sådan konstatering ( 54 ). Det fremgår imidlertid også af fast retspraksis, at det gældende princip i EU-retten er princippet om den frie bevisbedømmelse, og det eneste kriterium, der er relevant ved vurderingen af de fremlagte beviser, er deres troværdighed ( 55 ). Ifølge de almindelige bevisregler afhænger troværdigheden og dermed bevisværdien af et dokument af, hvem dokumentet hidrører fra, under hvilke omstændigheder det er blevet til, hvem det er rettet til, og hvorvidt det efter sit indhold forekommer fornuftigt og pålideligt ( 56 ).

85.

I det foreliggende tilfælde er den bevisbedømmelse, som Retten foretog, og som appellanterne har anfægtet, imidlertid i overensstemmelse med disse principper.

86.

Retten fastslog således med rette i den appellerede doms præmis 139 og 141, at Kommissionen med henblik på at vurdere den konkurrencesituation, der forelå mellem parterne i de omtvistede aftaler på tidspunktet for indgåelsen af disse aftaler, med føje havde kunnet støtte sig på dokumenter, der afspejlede disse parters opfattelse af de omtvistede patenters styrke på dette tidspunkt. Det var nemlig alene på grundlag af de oplysninger, som de rådede over dengang, og deres opfattelse af markedet på det tidspunkt, at de besluttede at vedtage en fremgangsmåde og at indgå de omtvistede aftaler. Det er derfor korrekt, således som Retten ligeledes anførte i den appellerede doms præmis 141, at der kan tages hensyn til beviser, der er fremkommet efter indgåelsen af de omtvistede aftaler, når de giver mulighed for at fastslå, hvad parternes indstilling var på det relevante tidspunkt.

87.

For det første begik Retten i modsætning til, hvad appellanterne har hævdet, derfor ikke fejl eller vendte bevisbyrden om, da den i den appellerede doms præmis 254 støttede sig på beviser, der hidrørte fra perioden efter indgåelsen af de omtvistede aftaler, for at konstatere, at Lundbeck nærede tvivl om de omtvistede patenters gyldighed, idet den anførte, at Lundbeck ikke var fremkommet med nogen oplysninger, der kunne forklare, hvorledes selskabets bedømmelse af dette spørgsmål tidligere skulle have været anderledes.

88.

De dokumenter, som Retten efter appellanternes opfattelse med urette tog hensyn til, var nemlig Lundbecks interne dokumenter ( 57 ). Der var derfor ikke tale om dokumenter, der var blevet udfærdiget efter indgåelsen af de omtvistede aftaler, i forbindelse med tilrettelæggelsen af Lundbecks forsvar i sagen for Kommissionen, hvilket kunne have udgjort en oplysning, som kunne have begrænset deres troværdighed ( 58 ). Retten kunne derfor uden at begå fejl og uden at vende bevisbyrden om med føje fastslå, at det i mangel af beviser, der kunne godtgøre, at Lundbeck efter indgåelsen af de omtvistede aftaler havde haft grund til radikalt at ændre sit standpunkt i denne henseende, var troværdigt, at disse dokumenter også afspejlede den opfattelse, som Lundbeck havde af styrken af selskabets patenter på tidspunktet for indgåelsen af de nævnte aftaler.

89.

For det andet er det ligeledes med urette, at appellanterne har gjort gældende, at Retten begik en fejl, da den i den appellerede doms præmis 136 og 143-146 afviste at tage hensyn til de oplysninger, som Lundbeck havde fremlagt, med henblik på at godtgøre, at de generiske producenter havde krænket selskabets patenter, at dette selskab havde opnået forbud eller andre former for midlertidige foranstaltninger i patentkrænkelsessager, eller at EPO i 2009 havde bekræftet patentet på krystallisering i henseende til alle relevante aspekter.

90.

Retten afviste i modsætning til, hvad appellanterne har hævdet, ikke at tage hensyn til disse oplysninger alene af den grund, at der var tale om oplysninger, der hidrørte fra perioden efter indgåelsen af de omtvistede aftaler. Årsagen til, at Retten ikke tog hensyn til disse oplysninger, var snarere, at disse oplysninger, selv om der var tale om objektive faktiske omstændigheder og ikke subjektive erklæringer, der var udfærdiget in tempore suspecto, ganske enkelt ikke var relevante for vurderingen af, om der på tidspunktet for indgåelsen af disse aftaler forelå et konkurrenceforhold mellem Lundbeck og de generiske producenter. Som Retten med føje fastslog, ændrede disse oplysninger således ikke ved den omstændighed, at Lundbeck på dette tidspunkt opfattede de generiske producenter som en trussel, idet alle disse erhvervsdrivende betvivlede gyldigheden af patentet på krystallisering, og det var ikke udelukket, at en national ret kunne erklære det ugyldigt.

91.

Den omstændighed, at en erhvervsdrivende på tidspunktet for indgåelsen af en aftale har en bestemt opfattelse af virkeligheden, som efterfølgende viser sig at være ugrundet, indebærer i modsætning til, hvad appellanterne har anført, og uafhængigt af, hvorvidt dette var tilfældet i den foreliggende sag, nemlig ikke, at der ikke kan tages hensyn til den omhandlede opfattelse i forbindelse med vurderingen af, om der på det relevante tidspunkt forelå en potentiel konkurrence. Appellanternes argument om, at erhvervsdrivende »med urette« ud fra en »subjektiv« opfattelse kan anse sig for potentielle konkurrenter på et bestemt tidspunkt, selv om det senere måtte vise sig, at de »objektivt« set rent faktisk ikke var potentielle konkurrenter på dette tidspunkt, savner nemlig grundlag. Dette argument tager ikke hensyn til den omstændighed, at de erhvervsdrivende nødvendigvis på et givet tidspunkt handler på grundlag af deres opfattelse af virkeligheden på dette tidspunkt, og at disse handlinger påvirker virkeligheden og således bidrager til, om der foreligger eller ikke foreligger en potentiel konkurrence. Hvis det på grund af en række indicier kan konkluderes, at der foreligger et potentielt konkurrenceforhold på et givet tidspunkt, vil en begivenhed eller en senere omstændighed derfor ikke efterfølgende kunne ændre ved, at denne potentielle konkurrence forelå på det pågældende tidspunkt.

92.

Retten støttede sig med henblik på at fastslå, at der i det foreliggende tilfælde forelå en potentiel konkurrence, desuden og under alle omstændigheder ikke udelukkende på muligheden for, at patentet på krystallisering kunne blive erklæret ugyldigt, eller på den opfattelse, som parterne måtte have i denne forbindelse, men på en helhed af relevante omstændigheder. Det er på samme måde ikke nødvendigt at afgøre, om det var med føje, at Retten i den appellerede doms præmis 146 fastslog, at Lundbeck på tidspunktet for indgåelsen af de omtvistede aftaler ikke havde opnået nogen foreløbig forholdsregel, hvilket appellanterne har bestridt. Den omstændighed, at der er anordnet sådanne foreløbige forholdsregler, kan nemlig under alle omstændigheder ikke afkræfte konstateringen af, at der foreligger en potentiel konkurrence mellem en originalproducent og de generiske producenter, over for hvem originalproducenten får anordnet sådanne forholdsregler ( 59 ).

93.

Det følger af de ovenfor anførte betragtninger, at Retten ikke begik metodiske fejl i forbindelse med bedømmelsen af de beviser, som Kommissionen havde fremlagt med henblik på at godtgøre, at der forelå en potentiel konkurrence mellem Lundbeck og de generiske producenter på tidspunktet for indgåelsen af de omtvistede aftaler.

94.

Det fjerde anbringendes andet og tredje led skal derfor også forkastes.

95.

Appellanterne har med det fjerde anbringendes fjerde til syvende led gjort gældende, at Retten begik fejl, da den i den appellerede doms præmis 207-330 tiltrådte Kommissionens konstatering af, at der forelå et potentielt konkurrenceforhold mellem Lundbeck og hver enkelt af de omhandlede generiske producenter inden for hvert enkelt af de områder, som var omfattet af de omtvistede aftaler.

96.

Kommissionen har igen gjort gældende, at denne argumentation ikke kan antages til realitetsbehandling, fordi den har til formål at rejse tvivl om Rettens konklusioner vedrørende de faktiske omstændigheder og at opnå, at Domstolen foretager en fornyet prøvelse af de beviser, der er fremlagt for Retten. Selv om det er korrekt, at appellanterne har fremført faktiske oplysninger, som det alene tilkommer Retten at efterprøve, fremgår det imidlertid af deres argumentation, at de også har kritiseret de metodiske fejl, som Retten angiveligt begik i forbindelse med sin undersøgelse af, om der forelå potentiel konkurrence mellem Lundbeck og hver enkelt af de generiske producenter, hvilket er tilladt under appellen.

97.

Appellanternes argumentation med hensyn til realiteten kan imidlertid ikke tages til følge, for så vidt som den dels i vidt omfang overlapper med den metodekritik, der allerede blev tilbagevist i forbindelse med undersøgelsen af nærværende anbringendes foregående led, dels i øvrigt også er ugrundet.

98.

Appellanterne har således for det første kritiseret, at Retten med urette anerkendte, at der forelå en potentiel konkurrence mellem Lundbeck og Merck (GUK) i Det Forenede Kongerige og i hele EØS, mellem Lundbeck og Arrow i Det Forenede Kongerige og i Danmark, mellem Lundbeck og Alpharma i EØS og mellem Lundbeck og Ranbaxy i EØS, uden at kræve, at Kommissionen skulle føre bevis for, at disse generiske producenter havde kunnet indtræde på markedet for det ikke-patentkrænkende citalopram, dvs. det citalopram, der blev fremstillet efter andre processer end dem, der var beskyttet af Lundbecks omtvistede patenter. Appellanterne har på samme måde gentaget argumentet om, at det på grund af den gyldighedsformodning, der gælder for patenter, er fejlagtigt at anse muligheden for at anfægte den nævnte gyldighed som et udtryk for, at der foreligger en potentiel konkurrence.

99.

Som det allerede er anført ovenfor i forbindelse med undersøgelsen af dette anbringendes første led, er Kommissionen med henblik på at godtgøre, at der foreligger et konkurrenceforhold mellem indehaveren af et patent på et lægemiddel og en producent af en generisk udgave af dette lægemiddel, imidlertid ikke forpligtet til at føre bevis for, at det generiske lægemiddel ikke krænker det pågældende patent, eller at dette patent er blevet erklæret ugyldigt under en retssag, og den såkaldte lancering med »risiko« af et generisk lægemiddel på markedet og anfægtelsen af et patents gyldighed skal tværtimod anses for at udgøre en reel og konkret mulighed for at konkurrere med indehaveren af patentet ( 60 ).

100.

For det andet har appellanterne gjort gældende, at Retten med urette konkluderede, at Merck (GUK) og Arrow var konkurrenter til Lundbeck, idet den støttede sig på subjektive beviser og ikke tog hensyn til de objektive beviser, der var fremkommet efterfølgende. Disse argumenter er, for så vidt som de ikke har til formål at opnå, at Domstolen foretager en fornyet prøvelse af visse faktiske omstændigheder, hvoraf Retten allerede har foretaget en bedømmelse, men anfægter den metode, som Retten anvendte i forbindelse med vurderingen af de nævnte omstændigheder, imidlertid allerede blevet forkastet i forbindelse med undersøgelsen af nærværende anbringendes andet og tredje led ovenfor ( 61 ).

101.

Endelig har appellanterne for det tredje gjort gældende, at Retten med urette tiltrådte Kommissionens konstatering af, at der forelå en potentiel konkurrence mellem Lundbeck og de generiske producenter, selv om disse producenter ikke havde indgivet ansøgninger om markedsføringstilladelse eller først havde opnået markedsføringstilladelser for deres produkter i en del af de lande, der var omfattet af de omtvistede aftaler, i løbet af eller efter udløbet af disse aftaler.

102.

Det skal i denne forbindelse bemærkes, at Retten navnlig i den appellerede doms præmis 168-182 foretog en grundig undersøgelse af spørgsmålet om, hvorvidt den omstændighed, at en generisk producent endnu ikke råder over en markedsføringstilladelse for markedet i et bestemt land, er til hinder for, at der foreligger en potentiel konkurrence mellem denne producent og indehaveren af et patent på det originale lægemiddel, der allerede er solgt på det pågældende geografiske marked. Retten foretog endvidere i de nævnte præmisser en analyse af, om hver enkelt af de generiske producenter, der var parter i de omtvistede aftaler, havde opnået markedsføringstilladelser for de geografiske markeder, der var omfattet af disse aftaler.

103.

Retten fastslog således først, at den omstændighed, at en generisk producent endnu ikke råder over en markedsføringstilladelse for sit produkt i en bestemt stat, ikke er til hinder for, at der foreligger en potentiel konkurrence mellem denne producent og en originalproducent, der allerede er aktiv i det omhandlede geografiske område, idet den potentielle konkurrence bl.a. inkluderer de aktiviteter fra de generiske producenters side, som tager sigte mod at opnå markedsføringstilladelser og at gennemføre alle de administrative og kommercielle tiltag, der er uomgængelige for at forberede deres indtræden på markedet ( 62 ). Retten anførte endvidere, at mens gennemførelsen af proceduren til opnåelse af en markedsføringstilladelse er absolut nødvendig for, at en faktisk konkurrence kan eksistere, beror etaperne til at nå frem til denne – når de indledes af en virksomhed, der længe har været i færd med seriøst at forberede sin indtræden på markedet – på den potentielle konkurrence ( 63 ).

104.

På samme måde bemærkede Retten i den appellerede doms præmis 163 og 232, at det ikke var nødvendigt, at Kommissionen påviste, at de generiske producenters indtræden på markedet med sikkerhed ville have fundet sted i hvert enkelt af de lande, der var omfattet af de omtvistede aftaler, før udløbet af disse aftaler, for at kunne godtgøre forekomsten af en potentiel konkurrence, idet denne sidstnævnte ikke kræver en påvisning af en sikker indtræden på markedet, men alene en tilstedeværelse af reelle og konkrete muligheder i denne henseende.

105.

Appellanterne har imidlertid ikke fremført noget forhold, der kan modsige disse betragtninger, som i øvrigt ikke er behæftet med retlige fejl.

106.

En nægtelse af at anerkende, at der foreligger et potentielt konkurrenceforhold mellem indehaveren af et patent på et lægemiddel og producenten af en generisk udgave af dette lægemiddel, når det i øvrigt er godtgjort, at denne producent har en fast beslutsomhed og en selvstændig evne til at indtræde på markedet, alene af den grund, at denne producent endnu ikke råder over en markedsføringstilladelse, ville nemlig svare til at udelukke enhver form for potentiel konkurrence og dermed enhver mulighed for at anvende konkurrenceretten under den forberedende fase, der går forud for en indtræden på markedet for generiske lægemidler, og som netop omfatter de skridt, der er nødvendige for at opnå en markedsføringstilladelse. Et sådant standpunkt ville være direkte i strid med den effektive virkning af artikel 101 TEUF, idet det er ensbetydende med, at det ved hjælp af udelukkelsesaftaler ville være muligt at standse eller forsinke de forberedelser, der udføres af fremtidige aktører, som påtænker at indtræde på markedet, hvilket ville indebære, at sådanne aktører ikke på noget tidspunkt ville have mulighed for at indtræde på markedet, og at det derfor ikke ville være muligt at skabe reel konkurrence.

107.

Retten konstaterede endvidere, at de generiske producenter i det foreliggende tilfælde ikke blot længe havde været i færd med seriøst at forberede deres indtræden på markedet, men at de desuden allerede enten rådede over en markedsføringstilladelse eller havde taget skridt til på kort eller mellemlang sigt at opnå en sådan markedsføringstilladelse. Retten undersøgte i denne sammenhæng specifikt situationen for hver enkelt af de omhandlede generiske producenter og konkluderede, at hver enkelt af dem havde reelle og konkrete muligheder for at opnå markedsføringstilladelser og dermed få adgang til markedet for citalopram i flere EØS-lande, bl.a. ved at gøre brug af den procedure for gensidig anerkendelse, der er fastsat i direktiv 2001/83 ( 64 ), inden for et tilstrækkeligt kort tidsrum til at udøve et konkurrencepres på Lundbeck ( 65 ).

108.

Appellanterne har ikke bestridt de faktiske omstændigheder, som Retten støttede sig på for at nå til denne konklusion, og har heller ikke påberåbt sig, at der er foretaget en urigtig gengivelse heraf, men har begrænset sig til at gøre gældende, at de generiske producenter ikke havde indgivet ansøgninger om markedsføringstilladelse eller kun havde opnået markedsføringstilladelser for deres produkter i en del af de lande, der var omfattet af de omtvistede aftaler, i løbet af eller efter disse aftalers udløb.

109.

Appellanterne har på grundlag af den samme argumentation i deres svar på mit spørgsmål om, hvilken betydning Domstolens dom i sagen Generics (UK) m.fl. ( 66 ) vil have for den foreliggende sag ( 67 ), anført, at det kriterium, som Domstolen fastlagde i den nævnte dom, med henblik på at fastslå, at der forelå en potentiel konkurrence mellem indehaveren af et patent på et lægemiddel og producenterne af den generiske udgave af det nævnte lægemiddel, ikke er opfyldt i det foreliggende tilfælde.

110.

Som det netop er fastslået, kan den omstændighed, at der endnu ikke er udstedt en markedsføringstilladelse, imidlertid ikke afkræfte konstateringen af, at der forelå en potentiel konkurrence mellem Lundbeck og de generiske producenter. Dette gælder så meget desto mere, som det, således Kommissionen med føje anførte i retsmødet i den foreliggende sag, ikke er muligt at vide, om det netop ikke var selve de omtvistede aftaler, der tilskyndede disse producenter til at afholde sig fra hurtigere at gennemføre de skridt, der var nødvendige for at opnå en markedsføringstilladelse for deres produkter i de stater, der var omfattet af disse aftaler.

111.

Dette er i modsætning til, hvad appellanterne har hævdet, også i overensstemmelse med de konstateringer, som Domstolen foretog i præmis 43 og 44 i dommen i sagen Generics (UK) m.fl. ( 68 ). I de nævnte præmisser begrænsede Domstolen sig nemlig til at bemærke, at det i forbindelse med vurderingen af, om der foreligger et potentielt konkurrenceforhold mellem indehaveren af et patent og en producent af generiske lægemidler, under omstændigheder, der svarede til dem, der er genstand for den foreliggende sag, skal undersøges, om den pågældende producent på det relevante tidspunkt har taget de indledende skridt, der er nødvendige for at få adgang til det pågældende marked inden for en tidsramme, som gør det muligt at lægge et konkurrencepres på patentindehaveren. Blandt disse skridt kan bl.a. være de skridt, der har til formål at gøre det muligt for den pågældende producent inden for det nævnte tidsrum at råde over de nødvendige markedsføringstilladelser.

112.

Som det netop er blevet anført, har appellanterne imidlertid ikke anfægtet de konstateringer vedrørende de faktiske omstændigheder, som Retten støttede sig på for at fastslå, at de generiske producenter havde reelle og konkrete muligheder for at opnå markedsføringstilladelser og dermed få adgang til markedet for citalopram i flere EØS-lande inden for et tilstrækkelig kort tidsrum til at udøve et konkurrencepres på Lundbeck.

113.

Under disse omstændigheder skal det fjerde anbringendes fjerde til syvende led også forkastes, og dette anbringende skal derfor forkastes i sin helhed.

114.

Appellanterne har med deres tre første appelanbringender gjort gældende, at Retten begik fejl, da den kvalificerede de omtvistede aftaler som havende konkurrencebegrænsende formål.

115.

Indledningsvis har appellanterne inden for rammerne af deres første anbringende gjort gældende, at Retten med urette tiltrådte Kommissionens vurdering af, at disse aftaler var konkurrencebegrænsende på grund af deres formål, selv om de fastsatte begrænsninger faldt inden for de omtvistede patenters anvendelsesområde, dvs. selv om det måtte antages, at disse aftaler udelukkende forhindrede, at der på markedet blev introduceret et generisk citalopram, som parterne i aftalerne anså for potentielt at krænke disse patenter, og ikke enhver type af generisk citalopram ( 69 ).

116.

Appellanterne har endvidere inden for rammerne af deres andet anbringende gjort gældende, at Retten begik fejl ved at fastslå, at fem af de seks omtvistede aftaler gik ud over de omtvistede patenters anvendelsesområde, dvs. at de forbød de generiske producenter at sælge enhver type af generisk citalopram og ikke kun citalopram, der var fremstillet efter de processer, som var beskyttet af de omtvistede patenter.

117.

Endelig har appellanterne med deres tredje anbringende gjort gældende, at selv hvis det antages, at Domstolen måtte fastslå, at visse af de omtvistede aftaler gik ud over anvendelsesområdet for de omtvistede patenter ved at forbyde salg af enhver type af generisk citalopram, fastslog Retten ikke desto mindre fejlagtigt, at disse aftaler havde et konkurrencebegrænsende formål.

118.

Appellanterne er af den opfattelse, at Retten begik en retlig fejl ved at fastslå, at de omtvistede aftaler var konkurrencebegrænsende på grund af deres formål, også selv om det måtte antages, at de begrænsninger, som de generiske producenter deri blev pålagt, ikke gik ud over de omtvistede patenters anvendelsesområde. En aftale, der pålægger begrænsninger, som svarer til dem, som en patentindehaver ville kunne opnå ved en retsafgørelse, kan efter appellanternes opfattelse således ikke som følge af selve arten af denne aftale anses for at være skadelig for konkurrencen. En sådan aftale er nemlig alene udtryk for patentindehaverens beføjelse til at holde de patentkrænkende produkter ude fra markedet.

119.

En forligsaftale om patenter kan så meget desto mindre udgøre en konkurrencebegrænsning på grund af formålet, idet den mindelige bilæggelse af en patenttvist udgør en lovlig og almindelig metode til at forebygge tvister.

120.

Endelig kan den omstændighed, at patentindehaveren har foretaget en betydelig værdioverførsel til fordel for den generiske producent, der har undertegnet den pågældende aftale, i modsætning til, hvad Retten fastslog, ikke i denne forbindelse være relevant for kvalificeringen af en aftale som havende et konkurrencebegrænsende formål.

121.

I den appellerede dom forkastede Retten denne argumentation, idet den forklarede, at det ganske vist er muligt at indgå lovlige forligsaftaler i patenttvister, også selv om de indeholder krav om, at patentindehaveren skal foretage betalinger til en generisk producent. Retten anførte imidlertid, at når en sådan betaling er kombineret med en udelukkelse fra markedet af konkurrenter eller med en begrænsning af tilskyndelserne til, at en sådan indtræden sker, er det muligt at lægge til grund, at en sådan begrænsning ikke udelukkende er resultatet af parternes vurdering af patenternes styrke, men at den er opnået gennem en sådan betaling, og at den som følge heraf er beslægtet med et frikøb af konkurrence.

122.

Retten bemærkede endvidere, at hver enkelt erhvervsdrivende i henhold til artikel 101 TEUF selvstændigt skal bestemme den politik, som de ønsker at forfølge på markedet. Retten tiltrådte derfor Kommissionens vurdering af, at forligsaftaler i patenttvister er omfattet af det i denne bestemmelse fastsatte forbud, når de indeholder store omvendte betalinger, som reducerer eller fjerner enhver tilskyndelse for de generiske producenter til at indtræde på markedet i en vis periode, uden dog af den grund at løse den underliggende patenttvist. I et sådant tilfælde træder værdioverførslen således i stedet for parternes selvstændige vurdering af styrken af originalproducentens patenter og i stedet for en evaluering af deres chancer for at få medhold i tilfælde af en eventuel tvist.

123.

Retten var derfor af den opfattelse, at appellanterne ved at indgå de omtvistede aftaler og mod store omvendte betalinger havde udskiftet uvisheden om udfaldet af sådanne tvister med en vished for, at de generiske producenter ikke ville indtræde på markedet, og fjernede dermed enhver, selv potentiel, konkurrence på markedet i disses løbetid ( 70 ).

124.

Retten konkluderede derfor, at »kriteriet om patentets anvendelsesområde«, hvorefter de kontraktmæssige begrænsninger, der tidsmæssigt, geografisk og materielt er omfattet af patentindehaverens rettigheder, ikke overtræder konkurrenceretten, ikke kunne lægges til grund. For det første fører dette kriterium efter Rettens opfattelse nemlig til at formode, at et generisk lægemiddel krænker originalproducentens patent, selv om det er et uafklaret spørgsmål om det generiske lægemiddel er patentkrænkende eller ej. For det andet anførte Retten, at dette kriterium bygger på den formodning, ifølge hvilken ethvert patent, der påberåbes i forbindelse med en mindelig løsning, vil blive anset for gyldigt i tilfælde af bestridelse af dets gyldighed, på trods af, at der ikke er noget grundlag herfor i lovgivningen eller i praksis.

125.

Retten var således af den opfattelse, at det forhold, at visse i de omtvistede aftaler indeholdte begrænsninger af Kommissionen var blevet anset for potentielt at befinde sig inden for anvendelsesområdet for Lundbecks patenter, blot betød, at appellanterne kunne have opnået sammenlignelige begrænsninger ved hjælp af retsafgørelser truffet til håndhævelse af deres patenter, forudsat at de havde fået medhold ved de kompetente nationale retsinstanser. Selv om de omtvistede aftaler tillige indeholdt begrænsninger, som potentielt faldt ind under anvendelsesområdet for appellanternes patenter, gik disse aftaler ud over den særlige genstand for deres intellektuelle ejendomsrettigheder, som ganske vist indbefattede retten til at modsætte sig patentkrænkelser, men ikke retten til at indgå aftaler, hvormed reelle eller potentielle konkurrenter på markedet blev betalt for ikke at indtræde på markedet ( 71 ).

126.

Disse betragtninger er i modsætning til, hvad appellanterne har hævdet, ikke behæftet med retlige fejl.

127.

Som Domstolen forklarede i dommen i sagen Generics (UK) m.fl. ( 72 ), kan aftaler, hvorved en generisk producent til gengæld for at modtage en værdioverførsel fra patentindehaveren anerkender gyldigheden af et patent og forpligter sig til ikke at anfægte dette patent og til ikke at indtræde på markedet, begrænse konkurrencen. Grunden hertil er, at anfægtelsen af et patents gyldighed, navnlig ved hjælp af den såkaldte lancering »med risiko« på markedet, er et led i den normale konkurrence i de sektorer, hvor der findes eneret på teknologi.

128.

Det er således ganske vist muligt, at en generisk producent selvstændigt beslutter at afstå fra at indtræde på markedet og i denne forbindelse at indgå en forligsaftale i en patenttvist. Artikel 101 TEUF forpligter imidlertid enhver erhvervsdrivende til selvstændigt at fastlægge sin adfærd på markedet og forbyder sådanne erhvervsdrivende bevidst at vælge et praktisk samarbejde i stedet for at udsætte sig for risikoen for konkurrence. En forligsaftale i en patenttvist kan derfor sammenlignes med konkurrencebegrænsning på grund af formålet, såfremt den værdioverførsel, som patentindehaveren har foretaget til fordel for den generiske producent, udelukkende kan forklares ved, at parterne har en fælles forretningsmæssig interesse i ikke at konkurrere på ydelser.

129.

Hvis den generiske producent som modydelse for denne overførsel kun skal afstå fra at indtræde på markedet og fra at anfægte patentet, indikerer dette nemlig i mangel af en anden sandsynlig forklaring, at det ikke er den generiske producents opfattelse af patentets styrke, men udsigten til værdioverførslen, der har tilskyndet den pågældende til at afstå fra at indtræde på markedet og fra at anfægte patentet.

130.

Det kan derfor ikke gøres gældende, at en sådan aftale indgås som led i patentindehaverens udøvelse af de beføjelser, der følger af genstanden for patentet, eller at indgåelsen af en sådan aftale udelukkende indebærer, at producenterne af de generiske lægemidler anerkender de patentrettigheder, der formodes at være gyldige, og som tilkommer patentindehaveren. Eftersom formodningen om, at et patents gyldighed ikke kan sige noget om udfaldet af en eventuel tvist om dette patents gyldighed, svarer en aftale, hvorved parterne ved hjælp af en værdioverførsel til fordel for den generiske producent fjerner usikkerheden i denne forbindelse, til at udelukke den potentielle konkurrence, der ville have bestået i mangel af en sådan aftale ( 73 ).

131.

Ingen af de argumenter, som appellanterne har fremført i den foreliggende sag, kan godtgøre, at Retten med urette tiltrådte Kommissionens vurdering af, at de omtvistede aftaler i det foreliggende tilfælde udgjorde sådanne konkurrencebegrænsninger, der havde til formål at opnå et tilsagn fra de generiske producenter om, at de ikke ville konkurrere i den aftalte periode, til gengæld for den betaling, som Lundbeck, der som modydelse kun modtog det nævnte tilsagn, skulle foretage.

132.

Det er således for det første korrekt, at Domstolen har fastslået, at det for at konkludere, at en forligsaftale i en patenttvist, der er indgået mellem indehaveren af et patent og en generisk producent, hvori indgår en værdioverførsel fra førstnævnte til fordel for sidstnævnte, har et konkurrencebegrænsende formål, skal fremgå af analysen af aftalen, at den nævnte værdioverførsel udelukkende kan forklares ved, at den generiske producent har forpligtet sig til ikke at konkurrere med sit produkt i den aftalte periode. Det skal derfor godtgøres, at denne overførsel ikke er begrundet i de legitime formål, som aftaleparterne forfølger, såsom godtgørelse for de omkostninger, der er forbundet med tvisten, den faktiske levering af varer eller tjenesteydelser eller afkald på økonomiske forpligtelser, som patentindehaveren har påtaget sig. Hvis dette er tilfældet, skal det fortsat ifølge Domstolen endvidere fastslås, om den værdioverførsel, der er foretaget til fordel for den generiske producent, er tilstrækkelig stor til reelt at kunne tilskynde den pågældende til at undlade at indtræde på det pågældende marked ( 74 ).

133.

Appellanterne har imidlertid ikke fremført noget forhold, der kan godtgøre, at de generiske producenter for de værdioverførsler, som disse producenter modtog fra Lundbeck, i det foreliggende tilfælde gav en anden modydelse end den, der bestod i at undlade at indtræde på markedet. Appellanterne har på samme måde ikke påberåbt sig noget forhold, der kan afkræfte Rettens konklusion om, at størrelsen af de omvendte betalinger, der var fastsat i de omtvistede aftaler, i det foreliggende tilfælde var tilstrækkeligt store til, at de generiske producenter ville acceptere begrænsninger i deres selvstændighed, og til at mindske den tilskyndelse, som de havde til at indtræde på markedet. Retten fastslog således, at det fremgik af sagsakterne, at disse producenter ikke uden de betalinger, som de modtog fra Lundbeck, ville have accepteret ensidigt at holde sig uden for markedet efter at have gennemført store tiltag og investeringer ( 75 ).

134.

I stedet for at fremlægge det mindste konkrete bevis, der kan give en anden forklaring på disse betalinger end den, som Kommissionen og Retten lagde til grund, har appellanterne således begrænset sig til at hævde, at de nævnte betalinger kan forklares ved den ulige fordeling af risiciene mellem Lundbeck og de generiske producenter. Hvis disse producenter således var indtrådt på markedet i strid med Lundbecks patenter, ville den erstatning, som dette selskab kunne have opnået i forbindelse med et søgsmål, ikke på nogen måde have været tilstrækkelig til at erstatte det opståede tab, hvilket forklarer, hvorfor selskabet var villig til at foretage de omtvistede betalinger.

135.

Som Retten med føje anførte i den appellerede doms præmis 379-387, falder en aftale imidlertid ikke uden for anvendelsesområdet for artikel 101 TEUF, blot fordi indgåelsen af en sådan aftale rent økonomisk og forretningsmæssigt udgør en fornuftig og rentabel løsning for parterne. Det tilkommer på samme måde de offentlige myndigheder og ikke private virksomheder at sikre overholdelsen af retlige bestemmelser ( 76 ). Det tilkommer således ikke sådanne virksomheder at afbøde en hævdet mangel ved lovgivningen ved at indgå konkurrencebegrænsende aftaler og dermed tage loven i egen hånd ( 77 ). En »ulige risikofordeling« som den, appellanterne har henvist til, og de mangler, der eventuelt måtte kendetegne den nationale patentlovgivning, kan derfor ikke, selv hvis disse forhold anses for godtgjort, begrunde aftaler, der indebærer, at en erhvervsdrivende betaler sine konkurrenter for, at de ikke indtræder på markedet.

136.

For det andet har appellanterne gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved i den appellerede doms præmis 472 og 473 at afvise at undersøge det »kontrafaktiske scenario«, dvs. den situation, som ville være opstået uden de omtvistede aftaler. Appellanterne har anført, at en sådan undersøgelse ville have vist, at de generiske producenter ikke undlod at indtræde på markedet på grund af eksistensen af disse aftaler, men ganske enkelt på grund af eksistensen af Lundbecks patenter.

137.

Appellanterne har også fremhævet dette punkt i deres svar på mit spørgsmål om, hvilken betydning Domstolens dom i sagen Generics (UK) m.fl. ( 78 ) vil have for den foreliggende sag ( 79 ), idet de har anført, at Domstolen i den nævnte dom i forbindelse med anvendelsen af artikel 101 TEUF anerkendte, at den kontrafaktiske analyse skulle tillægges betydning, og at der skulle tages hensyn til de konkurrencefremmende virkninger af de undersøgte aftaler, som ikke ville være indtrådt uden disse aftaler.

138.

Det skal imidlertid først bemærkes, at Domstolen i præmis 37 i dommen i sagen Generics (UK) m.fl., som appellanterne har henvist til, begrænsede sig til at fastslå, at det med henblik på at undersøge, om der foreligger et potentielt konkurrenceforhold mellem erhvervsdrivende, skal afgøres, om der uden aftalen ville have foreligget reelle og konkrete muligheder for, at en virksomhed uden for markedet ville kunne konkurrere med en virksomhed, der allerede var til stede på dette marked.

139.

Det er imidlertid, uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt en sådan analyse kan udvise ligheder med en såkaldt »kontrafaktisk« analyse af den udvikling, der ville have fundet sted uden en aftale, og af spørgsmålet om, hvorvidt det er nødvendigt at foretage en sådan kontrafaktisk analyse i tilfælde, hvor der er tale om aftaler, der har et konkurrencebegrænsende formål, tilstrækkeligt at konstatere, at Retten i den appellerede dom foretog en grundig undersøgelse af, om de generiske producenter på tidspunktet for indgåelsen af de omtvistede aftaler havde reelle og konkrete muligheder for at indtræde på markedet, og det kan således fastslås, at de nævnte aftaler udelukkede disse muligheder ( 80 ).

140.

Det er endvidere fejlagtigt at hævde, således som appellanterne har gjort det, at en kontrafaktisk analyse ville have vist, at de generiske producenter ikke undlod at indtræde på markedet på grund af de omtvistede aftaler, men på grund af eksistensen af Lundbecks patenter, der forhindrede en indtræden på markedet med patentkrænkende produkter. En sådan argumentation tager nemlig ikke hensyn til, at der på tidspunktet for indgåelsen af de omtvistede aftaler herskede usikkerhed om, hvorvidt de omtvistede patenter var gyldige, og om, hvorvidt de generiske producenters produkter var patentkrænkende. Som Domstolen fastslog i dommen i sagen Generics (UK) m.fl. ( 81 ), er det imidlertid netop denne usikkerhed, der, så længe den verserer, er med til at skabe en i hvert fald potentiel konkurrencesituation mellem indehaveren af et patent på et lægemiddel og en producent, der ønsker at indtræde på markedet med en generisk udgave af dette lægemiddel.

141.

Hvis det godtgøres, at formålet med en aftale er at fjerne denne usikkerhed, kan det derfor konkluderes, at den har et konkurrencebegrænsende formål, eftersom den erstatter en situation, hvor parterne selvstændigt håndterer de risici og muligheder, der følger af denne usikkerhed, med en samordnet situation, der er resultatet af et praktisk samarbejde mellem parterne ( 82 ). Retten nåede imidlertid netop gennem en analyse af denne præmis til den konklusion, at de omtvistede aftaler i det foreliggende tilfælde havde konkurrencebegrænsende formål ( 83 ).

142.

Hvad endelig angår spørgsmålet om, hvorvidt der skulle tages hensyn til de konkurrencefremmende virkninger, som en aftale eventuelt måtte have, er det ganske vist korrekt, at Domstolen i præmis 103 i dommen i sagen Generics (UK) m.fl. ( 84 ), som appellanterne har henvist til, fastslog, at der skal tages behørigt hensyn til sådanne virkninger, som indgår i baggrunden for denne aftale, med henblik på dens kvalificering som en aftale med konkurrencebegrænsende formål, for så vidt som de kan rejse tvivl om den samlede vurdering af, hvorvidt den pågældende hemmelige aftale er tilstrækkeligt skadelig for konkurrencen, og dermed dens kvalificering som en aftale med konkurrencebegrænsende formål.

143.

I det foreliggende tilfælde har appellanterne imidlertid i deres skriftlige indlæg i den foreliggende appelsag ikke på nogen måde påberåbt sig, at de omtvistede aftaler angiveligt havde konkurrencefremmende virkninger, som kan rejse tvivl om den analyse, som Retten foretog med hensyn til kvalificeringen af de nævnte aftaler som havende konkurrencebegrænsende formål.

144.

For det tredje har appellanterne i deres svar på mit spørgsmål om, hvilken betydning dommen i sagen Generics (UK) m.fl. vil have på den foreliggende sag ( 85 ), anført, at den analyse, som Domstolen foretog i den nævnte dom, hvorefter aftaler som dem, der er omhandlet i den nævnte sag, kan have konkurrencebegrænsende formål, hovedsageligt var støttet på, at de nævnte aftaler indeholdt klausuler om ikke at anfægte patenter. Eftersom de omtvistede aftaler i den foreliggende sag ikke indeholdt sådanne ikke-anfægtelsesklausuler, begik Retten imidlertid en fejl ved at kvalificere dem som havende konkurrencebegrænsende formål. Fraværet af ikke-anfægtelsesklausuler i de omtvistede aftaler viser nemlig, at de generiske producenter ikke undlod at anfægte de omtvistede patenter på grund af disse aftaler, men på grund af deres selvstændige vurdering af styrken af Lundbecks patenter.

145.

Denne argumentation kan imidlertid heller ikke tages til følge.

146.

Uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt de aftaler, der var omhandlet i sagen Generics (UK) m.fl., indeholdt udtrykkelige klausuler om ikke at anfægte det pågældende patent, eller spørgsmålet om, hvorvidt forpligtelsen til ikke at anfægte det nævnte patent alene fulgte af den sammenhæng, som disse aftaler indgik i, og den generelle opbygning heraf ( 86 ), skal det således fastslås, at den omstændighed, at de omtvistede aftaler i det foreliggende tilfælde ikke indeholdt udtrykkelige ikke-anfægtelsesklausuler, under alle omstændigheder ikke er et forhold, der kan rejse tvivl om Rettens vurdering af, at disse aftaler havde konkurrencebegrænsende formål.

147.

Appellanterne har nemlig ikke fremført noget argument, der kan afkræfte den konklusion, som Retten anførte i den appellerede doms præmis 398 og 399, hvorefter de generiske producenter, selv om de omtvistede aftaler ikke indeholdt ikke-anfægtelsesklausuler, ingen interesse havde i at anfægte Lundbecks patenter efter at have indgået disse aftaler, eftersom de omvendte betalinger omtrent svarede til de fortjenester, som de regnede med at opnå i tilfælde af en indtræden på markedet, eller til de erstatninger, som de kunne have opnået, såfremt de havde fået medhold mod Lundbeck i en retssag, og eftersom der, selv hvis det blev antaget, at disse betalinger var lavere end de forventede fortjenester, trods alt var tale om en sikker og umiddelbar fortjeneste, som producenterne opnåede uden at løbe de risici, som en indtræden på markedet ville have indebåret.

148.

Disse betragtninger gælder så meget desto mere, som det af de faktiske omstændigheder, der var genstand for Rettens vurdering, fremgår, at de betalinger, som Lundbeck i henhold til de omtvistede aftaler skulle gennemføre til de generiske producenter, i det mindste delvist skulle ske i rater fordelt over løbetiden af disse aftaler ( 87 ). Det er imidlertid lidet sandsynligt, når der henses til den generelle opbygning af de nævnte aftaler, at disse aftaler skulle have som forudsætning, at Lundbeck fortsat skulle betale de generiske producenter for deres tilsagn, såfremt de i øvrigt måtte have anlagt sag med henblik på at anfægte gyldigheden af de omtvistede patenter.

149.

Det er i øvrigt af de samme grunde, at Lundbecks argument om, at de omtvistede aftaler ikke forhindrede de generiske producenter i at indtræde på markedet med ikke-patentkrænkende produkter, ikke på nogen måde kan anses for overbevisende. Det bemærkes først, at dette argument også er støttet på en fejlagtig antagelse om, at det var godtgjort, at de omhandlede generiske producenters produkter krænkede Lundbecks patenter, selv om dette netop var usikkert ( 88 ). Det er desuden helt usandsynlig, at de generiske producenter fortsat ville have følt tilskyndelse til at indtræde på markedet med en hvilken som helst type af citalopram, så længe Lundbeck i øvrigt betalte dem for ikke at anfægte gyldigheden af de patenter på dette molekyle, som dette selskab fortsat var indehaver af ( 89 ).

150.

For det fjerde har appellanterne anført, at eftersom de omtvistede aftaler forfulgte det lovlige formål, der består i at løse en patenttvist, kan de ganske enkelt ikke kan sidestilles med ikke-skjulte aftaler om udelukkelse fra markedet, der er tilstrækkelige skadelige for konkurrencen, til at kunne kvalificeres som havende konkurrencebegrænsende formål. Dette gælder så meget desto mere, idet der på tidspunktet for indgåelsen af de omtvistede aftaler herskede stor usikkerhed med hensyn til, hvilken betydning forligsaftaler i patenttvister skulle tillægges inden for konkurrenceretten.

151.

Denne argumentation er heller ikke overbevisende.

152.

Som Retten med føje fastslog i den appellerede dom ( 90 ), fremgår det således for det første af Domstolens praksis, at hverken den omstændighed, at en aftale forfølger det legitime formål, der består i at løse en tvist i mindelighed ( 91 ), eller den omstændighed, at en aftale vedrører en intellektuel ejendomsrettighed ( 92 ), således kan sikre, at en sådan aftale er beskyttet mod den fulde anvendelse af EU-konkurrenceretten. De domme, som appellanterne i denne forbindelse har henvist til, kan ikke danne grundlag for den opfattelse, at aftaler generelt ikke begrænser konkurrencen, når de kun vedrører området for intellektuel ejendomsret ( 93 ).

153.

Appellanterne har endvidere ikke fremført oplysninger, der kan afkræfte de betragtninger, hvorved Retten tiltrådte Kommissionens konklusion om, at de omtvistede aftaler i det foreliggende tilfælde ikke havde givet grundlag for at afslutte den underliggende patenttvist mellem parterne i disse aftaler ( 94 ). Den omstændighed alene, at de omtvistede aftalers løbetid var knyttet til udfaldet af en »prøvesag«, der var anlagt mellem Lundbeck og en anden generisk producent i Det Forenede Kongerige, kan ikke godtgøre, at disse aftaler løste den underliggende patenttvist, idet de alene satte denne tvist på pause i den aftalte periode.

154.

For det andet kan appellanterne heller ikke påberåbe sig den omstændighed, at der i medfør af konkurrenceretten ikke tidligere er pålagt sanktioner for tilsvarende aftaler som dem, der var omhandlet i det foreliggende tilfælde, eller den omstændighed, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (den danske konkurrence- og forbrugermyndighed) og Kommissionen i begyndelsen var i tvivl om, hvorledes disse aftaler retligt skulle kvalificeres, med henblik på at hævde, at de nævnte aftaler ikke kan sidestilles med aftaler, der har konkurrencebegrænsende formål.

155.

Den omstændighed, at den foreliggende sag er det første tilfælde, hvor Kommissionen har anvendt artikel 101 TEUF på forligsaftaler i patenttvister, der er indgået mellem en originalproducent og en generisk producent inden for lægemiddelområdet, indebærer i modsætning til, hvad appellanterne har anført, ikke, at disse aftaler ikke kan kvalificeres som havende konkurrencebegrænsende formål i denne bestemmelses forstand.

156.

Som Retten med føje anførte i den appellerede doms præmis 438 og 774, kræves det for at kvalificere en aftale som havende konkurrencebegrænsende formål ikke, at den samme type aftaler allerede tidligere er blevet påtalt. Erfaringernes rolle og den dermed forbundne forudsigelighed angår, således som Retten korrekt forklarede, nemlig ikke en aftales specifikke kategori inden for en særlig sektor, men henviser til det forhold, at det ligger fast, at visse former for hemmelige aftaler, såsom udelukkelse af konkurrenter fra markedet, generelt og på baggrund af de gjorte erfaringer kan have så negative virkninger på konkurrencen, at det ikke er nødvendigt at påvise, at de har virkninger i det pågældende specifikke tilfælde.

157.

Det var endvidere med føje, at Retten i den appellerede doms præmis 752 og 775 bemærkede, at det ifølge retspraksis ikke kræves, at en aftale for at kunne kvalificeres som en konkurrencebegrænsning på grund af formålet som omhandlet i artikel 101 TEUF for en umiddelbar betragtning eller uden nogen tvivl skal anses for værende tilstrækkeligt skadelig for konkurrencen, uden at der iværksættes en grundig undersøgelse af dens indhold, dens formål og den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori den indgår ( 95 ).

158.

Det følger af de ovenfor anførte betragtninger, at appellanterne ikke har fremført argumenter, der kan godtgøre, at Retten med urette tiltrådte Kommissionens konklusion om, at de omtvistede aftaler havde konkurrencebegrænsende formål, heller ikke selv om det antages, at disse aftaler pålagde de generiske producenter begrænsninger, som Lundbeck også kunne have opnået ved at anlægge søgsmål til prøvelse af de omtvistede patenter, såfremt det var blevet godtgjort, at de nævnte patenter var gyldige, og at de generiske produkter havde patentkrænkende karakter. Det første anbringende skal derfor forkastes.

159.

Appellanterne har inden for rammerne af det andet anbringende gjort gældende, at Retten begik fejl, da den fandt, at fem af de seks omtvistede aftaler gik ud over rækkevidden af Lundbecks patenter, for så vidt som de ikke alene forbød salg af citalopram, der potentielt krænkede de processer, som var beskyttet ved de omtvistede patenter, men også salget af enhver type af citalopram, uanset hvorledes det var blevet fremstillet.

160.

Det skal indledningsvis fastslås, at dette anbringende både er irrelevant og ikke kan antages til realitetsbehandling.

161.

Det fremgår således at fast retspraksis, at argumenter, der er rettet mod ufornødne begrundelser i en afgørelse fra Retten, ikke kan medføre ophævelse af afgørelsen og derfor er irrelevante ( 96 ).

162.

I det foreliggende tilfælde bemærkede Retten imidlertid udtrykkeligt i den appellerede doms præmis 539-541, at appellanternes argument om, at den omtvistede afgørelse var fejlagtig, for så vidt som det deri med urette blev konkluderet, at de omtvistede aftaler indeholdt begrænsninger, der overskred dem, som var uløseligt forbundet med udøvelsen af de rettigheder, som deres patenter tillagde dem, ikke var relevant.

163.

Retten var nemlig af den opfattelse, at selv om de omtvistede aftaler ikke gik ud over anvendelsesområdet for appellanternes patenter, ville disse aftaler ikke desto mindre have udgjort konkurrencebegrænsninger på grund af formålet som omhandlet i artikel 101 TEUF, eftersom de bestod i karteller, der tilsigtede at forsinke de generiske producenters indtræden på markedet til gengæld for store omvendte betalinger, som omdannede uvisheden om en sådan indtræden til vished for, at denne indtræden ikke ville finde sted i de omtvistede aftalers løbetid.

164.

Det var derfor kun subsidiært, at Retten i den appellerede doms præmis 542-705 undersøgte det af appellanterne anførte argument, der havde til formål at godtgøre, at Kommissionen med urette havde konkluderet, at de begrænsninger, der fulgte af de omtvistede aftaler, overskred anvendelsesområdet for de omtvistede patenter ( 97 ).

165.

Den omstændighed, at Kommissionen tog hensyn til, at de omtvistede aftaler indeholdt begrænsninger, der gik ud over de omtvistede patenters rækkevidde, i forbindelse med såvel konstateringen af, at disse aftaler var konkurrencebegrænsende, som fastsættelsen af bødernes størrelse, kan i øvrigt ikke rejse tvivl om, at de for første instansen fremførte argumenter ikke er relevante. Retten bemærkede nemlig udtrykkeligt, at dette forhold i den omtvistede afgørelse udgjorde en relevant, men ikke afgørende faktor med henblik på at påvise, at der forelå et konkurrencebegrænsende formål som omhandlet i artikel 101 TEUF, og med henblik på fastsættelsen af bødeniveauet ( 98 ).

166.

Det skal i lighed med det af Kommissionen anførte endvidere fastslås, at det andet appelanbringende under alle omstændigheder ikke kan antages til realitetsbehandling.

167.

Det er nemlig korrekt, at appellanterne har anført, at deres argumentation har til formål at gøre gældende, at Retten begik en retlig fejl ved ikke at anvende det korrekte retlige kriterium i forbindelse med analysen af spørgsmålet om, hvorvidt de begrænsninger, der fulgte af de omtvistede aftaler, gik ud over rækkevidden af de omtvistede patenter. Appellanterne har således anført, at Retten med henvisning til aftaleretlige principper i hver enkelt af de retsordener, der er berørt af de omtvistede aftaler, burde have undersøgt, om det reelt var udtryk for en fælles vilje mellem Lundbeck og de generiske producenter, at disse producenter skulle forbydes at indtræde på de omhandlede markeder med enhver type af citalopram og ikke kun med det citalopram, som efter Lundbecks opfattelse havde patentkrænkende karakter.

168.

Appellanterne forsøger under dække af denne argumentation imidlertid i realiteten at opnå, at Domstolen foretager en fornyet prøvelse af den fortolkning, som Retten foretog af aftalernes ordlyd og af de faktiske omstændigheder, der lå til grund for indgåelsen af disse aftaler, hvilket ikke kan antages til realitetsbehandling under appellen, medmindre der foreligger en urigtig gengivelse af beviserne, hvilket i det foreliggende tilfælde hverken er blevet hævdet eller er åbenbart ( 99 ).

169.

Det følger heraf, at det andet anbringende skal forkastes, uden at det er fornødent at behandle realiteten i den argumentation, som appellanterne har fremført til støtte herfor.

170.

Appellanterne har inden for rammerne af deres tredje anbringende gjort gældende, at selv om det antages, at Domstolen måtte fastslå, at visse af de omtvistede aftaler gik ud over anvendelsesområdet for de omtvistede patenter ved at forbyde salg af enhver type af generisk citalopram, konkluderede Retten ikke desto mindre fejlagtigt, at disse aftaler havde et konkurrencebegrænsende formål.

171.

Appellanterne har til støtte herfor henvist til den argumentation, som de har anført til støtte for deres første anbringende. Appellanterne har således gjort gældende, at Retten begik fejl ved at kvalificere de omtvistede aftaler som havende konkurrencebegrænsende formål, idet den ikke tog tilstrækkeligt hensyn til den sammenhæng, som disse aftaler indgik i, herunder navnlig den ulige risikofordeling mellem Lundbeck og de generiske producenter, ved ikke at undersøge det kontrafaktiske scenario og ved med urette at konkludere, at de nævnte aftaler var tilstrækkeligt skadelige for konkurrencen til at kunne kvalificeres som havende konkurrencebegrænsende formål, navnlig henset til, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen og Kommissionen i begyndelsen var i tvivl i denne henseende.

172.

Eftersom disse argumenter allerede er blevet forkastet i forbindelse med undersøgelsen af det første anbringende ovenfor ( 100 ), kan det tredje anbringende imidlertid heller ikke tages til følge.

173.

Appellanterne har med det femte og det sjette appelanbringende gjort gældende, at Retten begik fejl, da den opretholdt de bøder, som Kommissionen principielt havde pålagt (afsnit 1), og den måde, hvorpå den beregnede disse bøder (afsnit 2).

174.

Appellanterne har inden for rammerne af det femte anbringende gjort gældende, at Retten med urette bekræftede, at Kommissionen i det foreliggende tilfælde havde ret til at pålægge Lundbeck bøder. Indledningsvis anvendte Retten således ikke det korrekte kriterium med henblik på at afgøre, om det i det foreliggende tilfælde var muligt at pålægge en bøde (afsnit a). Retten begik endvidere en fejl ved at tiltræde Kommissionens konklusion om, at Lundbeck ikke kunne være uvidende om, at selskabets adfærd var konkurrencebegrænsende (afsnit b). Endelig tilsidesatte Retten retssikkerhedsprincippet og princippet om forbud mod tilbagevirkende kraft ved at opretholde pålæggelsen af en sanktion, der overstiger niveauet for en symbolsk bøde (afsnit c).

175.

Appellanterne har gjort gældende, at Retten ikke anvendte det korrekte kriterium med hensyn til, hvilken grad af skyld, der kræves for at pålægge en bøde inden for konkurrenceretten. Retten fastslog således ganske vist i den appellerede doms præmis 762, at det af Domstolens praksis fremgår, at pålæggelsen af en sådan bøde kun er mulig, når en virksomhed »ikke kan være uvidende om, at dens adfærd er konkurrencebegrænsende«. Retten anvendte imidlertid ikke derefter dette kriterium med henblik på at fastslå Lundbecks skyld, men begrænsede sig derimod til i den appellerede doms præmis 777 at anføre, at de omtvistede aftaler »med rimelighed kunne opfattes« af Lundbeck som værende i strid med artikel 101 TEUF, og den sænkede således fejlagtig kravet til den grad af skyld, der var nødvendig for at pålægge en bøde.

176.

Det skal indledningsvis bemærkes, at det af den praksis fra Domstolen, som Retten henviste til i den appellerede doms præmis 762, fremgår, at denne betingelse i forbindelse med spørgsmålet om, hvorvidt en overtrædelse af konkurrenceretten er begået forsætligt eller uagtsomt og derfor kan sanktioneres med en bøde i medfør af artikel 23 i forordning (EF) nr. 1/2003 ( 101 ), er opfyldt, når den pågældende virksomhed ikke kan være uvidende om, at dens adfærd er konkurrencebegrænsende, uanset om den måtte være klar over, at den hermed overtræder traktatens konkurrenceregler. Den omstændighed, at den berørte virksomhed har foretaget en retlig urigtig kvalificering af sin adfærd, hvorpå konstateringen af overtrædelsen baseres, kan navnlig ikke have til virkning, at virksomheden fritages for pålæggelse af en bøde ( 102 ).

177.

Når dette er sagt, skal det konstateres, at Retten i den appellerede dom ikke tilsidesatte det således fastlagte kriterium.

178.

Det skal som anført af Kommissionen først bemærkes, at den omstændighed, at det skal godtgøres, at en virksomhed »ikke kunne være uvidende« om, at dens adfærd var konkurrencebegrænsende, i modsætning til, hvad appellanterne har hævdet, ikke indebærer, at Kommissionen skal godtgøre, at det er sikkert, at denne virksomhed havde kendskab til den nævnte konkurrencebegrænsende karakter. Det skal med andre ord ikke godtgøres, at den pågældende virksomhed var vidende om, at dens adfærd var konkurrencebegrænsende. Det er tværtimod tilstrækkeligt, at Kommissionen redegør for de forhold, der godtgør, at det under de givne omstændigheder med rimelighed kan forventes af en påpasselig erhvervsdrivende, at den pågældende er bevidst om, at vedkommendes adfærd er konkurrencebegrænsende.

179.

Appellanterne leger derfor med ordene, når de hævder, at Retten tilsidesatte denne bevisstandard i det foreliggende tilfælde ved i den appellerede doms præmis 777 at bemærke, at de i de omtvistede aftaler fastsatte konkurrencebegrænsninger »med rimelighed kunne opfattes« af parterne som værende i strid med artikel 101 TEUF. Det fremgår i modsætning til, hvad appellanterne har anført, nemlig på ingen måde af denne formulering, at Retten nøjedes med at anvende en bevisstandard, hvorefter det var tilstrækkeligt, at det »blot var muligt«, at Lundbeck havde haft kendskab til, at selskabets adfærd var konkurrencebegrænsende. I den appellerede doms præmis 832 og 833 anførte Retten i øvrigt udtrykkeligt, at Lundbeck »ikke kunne være uvidende om«, at de omtvistede aftaler kunne overtræde artikel 101 TEUF, og at Lundbeck »var bevidst om« de nævnte aftalers potentielt ulovlige karakter.

180.

Det følger heraf, at det femte anbringendes første led skal forkastes.

181.

Appellanterne er endvidere af den opfattelse, at Retten tilsidesatte den bevisstandard, der kræves for at pålægge en bøde, idet de forhold, som Retten henviste til, ikke kan godtgøre, at Lundbeck ikke kunne være uvidende om, at selskabets adfærd var konkurrencebegrænsende.

182.

Eftersom de omtvistede aftaler ikke kan sidestilles med simple aftaler om opdeling af eller udelukkelse fra markedet, men tværtimod gav mulighed for håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder for at forfølge et legitimt formål, var det langt mere vanskeligt, end det er tilfældet for ikke-skjulte aftaler om fordeling af markedet, at fastslå, at disse aftaler havde konkurrencebegrænsende karakter. Retten støttede sig til trods herfor i den appellerede doms præmis 776 imidlertid udelukkende på to dokumenter for at fastslå Lundbecks skyld, selv om det på ingen måde af disse dokumenter kunne udledes, at Lundbeck ikke kunne være uvidende om, at selskabets adfærd var konkurrencebegrænsende. Retten foretog derfor en åbenbart urigtig gengivelse af beviserne og forklarede ikke i tilstrækkelig grad, hvorfor den bekræftede Lundbecks skyld.

183.

Denne argumentation savner fuldstændig grundlag.

184.

For det første fremgår det af de betragtninger, der allerede er anført ovenfor, at appellanterne ikke med føje kan hævde, at de omtvistede aftaler ikke udgjorde aftaler om udelukkelse fra markedet, og at baggrunden for disse aftaler, der vedrører patentområdet, ikke kan tjene som påskud for at beskytte dem mod den fulde anvendelse af konkurrencereglerne ( 103 ).

185.

For det andet skal det konstateres, at det ikke fremgår, hvorledes Retten foretog en urigtig gengivelse af de tre (og ikke to, som appellanterne har anført) dokumenter, der er nævnt i den appellerede doms præmis 776, da den tog hensyn til disse dokumenter i forbindelse med sin undersøgelse af spørgsmålet om, hvorvidt Lundbeck ikke kunne være uvidende om, at selskabets adfærd var konkurrencebegrænsende:

186.

Endelig og for det tredje er det under alle omstændigheder appellanterne, der selv har foretaget en urigtig gengivelse af den appellerede dom ved at anføre, at Retten udelukkende støttede sig på de dokumenter, der netop er blevet undersøgt, for at fastslå, at Lundbeck ikke kunne være uvidende om, at selskabets adfærd var konkurrencebegrænsende, og at Retten ikke gav en tilstrækkelig forklaring på denne konstatering.

187.

Det følger således af Rettens betragtninger i den appellerede doms præmis 764-776, at den konklusion, der fremgår af den nævnte doms præmis 777, hvorefter de i de omtvistede aftaler fastsatte konkurrencebegrænsninger med rimelighed kunne opfattes af parterne som værende i strid med artikel 101, stk. 1, TEUF, ikke udelukkende var støttet på de faktiske omstændigheder, der er nævnt i præmis 776, men på samtlige de betragtninger, der fremgår af præmis 764-776.

188.

I disse betragtninger forklarede Retten imidlertid udførligt, hvorfor den nåede til den konklusion, at Lundbeck med rimelighed havde kunnet forudse, at selskabets adfærd var konkurrencebegrænsende. Retten konstaterede således bl.a. i den appellerede doms præmis 764, at det ikke var uforudseligt, at aftaler, hvorved det var lykkedes for originalproducenten ved hjælp af store omvendte betalinger at udelukke potentielle konkurrenter fra markedet i en bestemt periode, kunne være i modstrid med artikel 101, stk. 1, TEUF, og det uanset om disse aftaler gik eller ikke gik ud over anvendelsesområdet for denne producents patenter.

189.

Som Kommissionen med føje har gjort gældende, fremgår det desuden af flere præmisser i den appellerede dom, at Retten tiltrådte den vurdering, som Kommissionen havde foretaget af forskellige faktiske omstændigheder, og som ud over dem, der er nævnt i den appellerede doms præmis 776, kunne godtgøre, at Lundbeck ikke kunne være uvidende om, at selskabets adfærd var konkurrencebegrænsende, eller endog, at det var bevidst om, at dets adfærd havde den nævnte konkurrencebegrænsende karakter ( 104 ). Appellanterne har imidlertid ikke inden for rammerne af den foreliggende appel anfægtet den bedømmelse af de faktiske omstændigheder, som Retten således foretog, og det fremgår heller ikke, at Retten foretog en urigtig gengivelse af disse faktiske omstændigheder.

190.

På denne baggrund skal det femte anbringendes andet led også forkastes.

191.

Appellanterne har inden for rammerne af det femte anbringendes tredje led gjort gældende, at Retten tilsidesatte retssikkerhedsprincippet og princippet om forbud mod tilbagevirkende kraft ved at opretholde den mere end symbolske bøde, som Lundbeck var blevet pålagt.

192.

Appellanterne har anført, at disse principper er til hinder for, at en ny fortolkning af en bestemmelse, der fastslår en overtrædelse, anvendes med tilbagevirkende kraft, når denne fortolkning ikke med rimelighed kunne forudses på det tidspunkt, hvor overtrædelsen blev begået. Dette er netop tilfældet for den fortolkning, som Kommissionen anlagde, og som Retten tiltrådte i det foreliggende tilfælde, hvorefter aftaler som de omtvistede aftaler kan falde ind under det forbud, der er fastsat i artikel 101 TEUF.

193.

Denne argumentation kan ikke tages til følge.

194.

Det er således ganske vist korrekt, at det af den retspraksis, som appellanterne har henvist til, fremgår, at selv om princippet om, at strafbare forhold og straffe skal have lovhjemmel, som nu er fastsat i artikel 49 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, ikke kan fortolkes således, at den forbyder en gradvis klarlægning af reglerne om straffeansvar, er dette princip imidlertid til hinder for en anvendelse med tilbagevirkende kraft af en ny fortolkning i retspraksis af en bestemmelse, hvorved et strafbart gerningsindhold fastlægges, og hvis resultat ikke med rimelighed kunne forudses på det tidspunkt, da overtrædelsen blev begået, især når henses til den på dette tidspunkt gældende fortolkning i retspraksis af den pågældende lovbestemmelse ( 105 ).

195.

Det skal imidlertid konstateres, at Retten ikke begik nogen fejl ved at anvende det således fastlagte kriterium om forudsigelighed på de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag og ved at fastslå, at princippet om, at strafbare forhold og straffe skal have lovhjemmel, i det foreliggende tilfælde ikke var til hinder for at pålægge en sanktion for de omtvistede aftaler på grundlag af artikel 101 TEUF.

196.

Appellanterne har i denne forbindelse indledningsvis gentaget det argument, der allerede er anført ovenfor ( 106 ), om, at de omtvistede aftaler gjorde det muligt at håndhæve intellektuelle ejendomsrettigheder med henblik på at forfølge et legitimt formål, hvilket gjorde det langt mere vanskeligt at bestemme arten af denne aftale, end det er tilfældet for ikke-skjulte aftaler om opdeling af markeder. En ordlydsfortolkning af artikel 101, stk. 1, TEUF gav i modsætning til, hvad Retten anførte i den appellerede doms præmis 765, derfor ikke grundlag for at forstå, at sådanne aftaler kunne være omfattet af det i denne bestemmelse fastsatte forbud.

197.

Det fremgår imidlertid af de af Rettens konstateringer, der allerede er blevet undersøgt ovenfor, at de omtvistede aftaler havde til formål at tilskynde de generiske producenter til selvstændigt at undlade at indtræde på markedet for citalopram i de aftalte perioder ved hjælp af betalinger fra Lundbeck, som ikke modtog anden modydelse end den nævnte undladelse ( 107 ). Det fremgik med andre ord af disse aftaler, at Lundbeck skulle betale de generiske producenter for ikke at indtræde på markedet, hvilket indebar, at de nævnte aftaler fik karakter af aftaler om udelukkelse fra markedet.

198.

Lundbeck kunne som part i disse aftaler imidlertid ikke være uvidende om, at de generiske producenter som modydelse for Lundbecks betalinger ikke skulle foretage sig andet end at undlade at indtræde på markedet i de aftalte perioder. Retten kunne derfor uden at begå en fejl i den appellerede doms præmis 764 og 765 fastslå, at det ikke var uforudsigeligt for Lundbeck, at de omtvistede aftaler kunne være omfattet af det i artikel 101 TEUF fastsatte forbud, eftersom en ordlydsfortolkning af denne bestemmelse gør det fuldt ud muligt at forstå, at aftaler mellem konkurrenter, der tilsigter at udelukke visse af disse fra markedet, er ulovlige.

199.

Det følger endvidere af den redegørelse, der allerede er foretaget ovenfor, at appellanterne ikke med føje kan hævde, at den omstændighed, at de omtvistede aftaler havde et patentretligt udgangspunkt, gav selskabet grundlag for at mene, at disse aftaler ville være beskyttet mod anvendelsen af konkurrenceretten. Det fremgår nemlig af Domstolens faste praksis, at såvel et retsforlig som betingelserne for at udøve en intellektuel ejendomsrettighed kan være omfattet af de i artikel 101 TEUF fastsatte forbud ( 108 ).

200.

Det var i modsætning til, hvad appellanterne har hævdet, derfor med føje, at Retten i den appellerede doms præmis 766-770, fastslog, at den omstændighed, at de omtvistede aftaler i det foreliggende tilfælde blev indgået i form af forligsaftaler om intellektuelle ejendomsrettigheder, ikke kunne give appellanterne grundlag for at drage den slutning, at disse aftalers ulovlighed i forhold til konkurrenceretten var fuldstændigt ny eller uforudselig.

201.

Den omstændighed, at den foreliggende sag er det første tilfælde, hvor Kommissionen har anvendt artikel 101 TEUF på forligsaftaler i patenttvister, der er indgået mellem en originalproducent og en generisk producent inden for lægemiddelområdet, indebærer i modsætning til, hvad appellanterne har anført, endvidere ikke, at denne anvendelse udgør en »helt ny retning«, der ikke kan anses for en gradvis klarlægning af betingelserne for at anvende denne bestemmelse som omhandlet i den retspraksis, der er nævnt i punkt 194 i dette forslag til afgørelse. Som det allerede er blevet fastslået, kræves det for at kvalificere en aftale som havende konkurrencebegrænsende formål ikke, at den samme type af aftaler allerede tidligere er blevet påtalt, og heller ikke, at en aftale for en umiddelbar betragtning eller uden nogen tvivl skal anses for at være tilstrækkeligt skadelig for konkurrencen ( 109 ).

202.

Appellanterne kan derfor heller ikke påberåbe sig, at de omtvistede aftaler angiveligt var »komplekse«, til støtte for argumentet om, at det ikke var muligt at forudsige, at disse aftaler ville blive påtalt i henhold til artikel 101 TEUF. Dette gælder så meget desto mere, idet det i retspraksis er blevet præciseret, at kravet om, at loven skal være forudsigelig, ikke udelukker, at enhver person, og særligt en erhvervsdrivende, kan finde det nødvendigt at søge faglig bistand med henblik på at kunne vurdere følgerne af den pågældendes adfærd ( 110 ). Som det allerede er blevet anført, fremgår det af retspraksis, at den omstændighed, at den berørte virksomhed har foretaget en retlig urigtig kvalificering af sin adfærd, hvorpå konstateringen af overtrædelsen baseres, ikke kan have til virkning, at virksomheden fritages for pålæggelse af en bøde, i det omfang virksomheden ikke kunne være uvidende om den konkurrencebegrænsende karakter af denne adfærd ( 111 ).

203.

Endelig kan appellanternes argument om, at Retten ikke i tilstrækkelig grad forklarede eller præciserede, hvorfor de efter Rettens opfattelse skulle forvente, at de omtvistede aftaler ville blive pålagt sanktioner i henhold til artikel 101 TEUF, selv om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen og Kommissionen selv var i tvivl i denne henseende, heller ikke tages til følge.

204.

Retten anførte således i den appellerede doms præmis 772, at det klart fremgik af den af appellanterne påberåbte pressemeddelelse fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at aftaler, der har til formål at købe udelukkelsen af en konkurrent fra markedet, er konkurrencebegrænsende. Retten bemærkede desuden i den nævnte præmis, at Kommissionen ved afslutningen af sin grundige undersøgelse af lægemiddelsektoren kunne finpudse sin fremgangsmåde og således fuldt ud forstå den konkurrencebegrænsende karakter af aftaler som den, der er genstand for den foreliggende sag.

205.

Denne forklaring er i modsætning til, hvad appellanterne synes at antyde, heller ikke behæftet med materielle fejl. Som nævnt ( 112 ) er det for at kunne kvalificere en aftale som havende konkurrencebegrænsende formål, ikke et krav, at en sådan aftale for en umiddelbar betragtning eller uden nogen tvivl klart kan kvalificeres som havende konkurrencebegrænsende formål. Den omstændighed, at Kommissionen har behov for at foretage grundige undersøgelser, før den kvalificerer visse former for adfærd som konkurrencebegrænsninger, indebærer derfor ikke, at den konkurrencebegrænsende karakter af en sådan adfærd ikke kan forudses af de erhvervsdrivende, der deltager heri. Dette gælder så meget desto mere, som de involverede erhvervsdrivende, således som Kommissionen med føje har anført, har fuldt kendskab til de faktiske omstændigheder, i modsætning til denne myndighed, der først skal foretage en undersøgelse heraf. I det foreliggende tilfælde vidste Lundbeck i modsætning til Kommissionen derfor fra begyndelsen, at der for de betalinger, som dette selskab foretog til de generiske producenter, og som var fastsat i de omtvistede aftaler, ikke skulle erlægges nogen anden modydelse end den, der bestod i, at disse producenter skulle undlade at indtræde på markedet med deres produkter.

206.

Det følger af de ovenfor anførte betragtninger, at det femte anbringendes tredje led også skal forkastes, og at det femte anbringende derfor skal forkastes i sin helhed.

207.

Appellanterne har med det sjette anbringende for det første gjort gældende, at Retten begik en fejl ved at tiltræde, at Kommissionen i forbindelse med beregningen af de bøder, som Lundbeck blev pålagt, kunne medregne den del af Lundbecks afsætning, som de omtvistede aftaler ikke kunne have påvirket (afsnit a). For det andet er appellanterne af den opfattelse, at Retten med urette opretholdt den sats for grovhed, som Kommissionen havde anvendt ved beregningen af størrelsen af de bøder, som Lundbeck blev pålagt (afsnit b).

208.

Det fremgår af den appellerede doms præmis 68 og 70-75 samt af de betragtninger til den omtvistede afgørelse, hvortil der er henvist heri ( 113 ), at Kommissionen ved beregningen af størrelsen af de bøder, som Lundbeck blev pålagt, fulgte den generelle metode, der er beskrevet i retningslinjer for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a), i forordning nr. 1/2003 (herefter »retningslinjerne af 2006«) ( 114 ), som er støttet på værdien af den afsætning af det omhandlede produkt, som hver deltager i et kartel har opnået i det relevante geografiske område. Som allerede anført ovenfor ( 115 ), pålagde Kommissionen Lundbeck fire separate bøder, eftersom de seks omtvistede aftaler blev anset for at have resulteret i fire særskilte overtrædelser, idet de to aftaler mellem Lundbeck og Merck (GUK) resulterede i en samlet og vedvarende overtrædelse, således som det også var tilfældet for de to aftaler mellem Lundbeck og Arrow.

209.

Kommissionen tog derfor ved beregningen af hver enkelt bøde hensyn til Lundbecks salg af citalopram inden for de geografiske markeder, der var berørt af hver enkelt af disse fire overtrædelser.

210.

Appellanterne har inden for rammerne af det sjette anbringendes første led gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at tiltræde denne metode for beregning af størrelsen af bøderne.

211.

Appellanterne er af den opfattelse, at Kommissionen med urette inkluderede hele den afsætning af citalopram, som Lundbeck havde foretaget i de omtvistede aftalers løbetid inden for de geografiske områder, der var omfattet af disse aftaler ( 116 ), i forbindelse med beregningen af størrelsen af bøderne, selv om de omhandlede aftaler ikke kunne have påvirket visse dele af denne afsætning. Grunden hertil var, at de generiske producenter ikke havde mulighed for at indtræde på markederne i visse medlemsstater i de omtvistede aftalers løbetid, dels fordi de først efter aftalernes udløb fik udstedt en markedsføringstilladelse i et stort antal af disse stater, dels fordi molekylepatentet på citalopram fortsat var gyldigt i Østrig i en stor del af disse aftalers løbetid, idet det først udløb dér i april 2003.

212.

Efter appellanternes opfattelse skal Kommissionen for at kunne tage hensyn til en virksomheds afsætning i forbindelse med beregningen af størrelsen af en bøde, der foretages efter den omhandlede metode, imidlertid undersøge, om denne afsætning faktisk er blevet berørt af overtrædelsen. Dette ville i det foreliggende tilfælde have indebåret, at der skulle foretages en grundig undersøgelse af, om de generiske producenter konkret havde udsigt til at kunne trænge ind på markedet i hver enkelt af de medlemsstater, der var omfattet af de omtvistede aftaler, i disse aftalers løbetid. Hvis de generiske producenter ikke kunne indtræde på markedet i en medlemsstat i den relevante periode, kunne Lundbecks afsætning i denne medlemsstat nemlig heller ikke være blevet påvirket af de omtvistede aftaler. Hele den afsætning, som Lundbeck foretog i løbet af de perioder, hvori de generiske producenter ikke rådede over en markedsføringstilladelse i de pågældende medlemsstater, eller hvori molekylepatentet på citalopram fortsat var gyldigt i Østrig, skal derfor ikke medregnes i den værdi af selskabets afsætning, der blev anvendt til at beregne størrelsen af bøden.

213.

Retten forkastede i den appellerede dom denne argumentation, idet den for det første i den appellerede doms præmis 804 fandt, at Kommissionen, eftersom der var tale om overtrædelser på grund af formålet, var berettiget til at støtte sig på de omtvistede aftalers samlede geografiske rækkevidde med henblik på beregningen af størrelsen af bøderne uden at gennemføre en grundig undersøgelse af de konkrete udsigter til, at de generiske producenter kunne indtræde i hver enkelt af de pågældende medlemsstater. For det andet forklarede Retten i den appellerede doms præmis 815, at den omhandlede argumentation måtte forkastes, fordi den var ensbetydende med at benægte den sondring, der består mellem den reelle konkurrence og den potentielle konkurrence, og det forhold, at artikel 101 TEUF i lige så høj grad beskytter denne sidstnævnte.

214.

Disse konstateringer er i modsætning til, hvad appellanterne har anført, imidlertid ikke behæftet med retlige fejl.

215.

Appellanterne har gjort gældende, at deres opfattelse finder støtte i punkt 6 og 13 i retningslinjerne af 2006, hvoraf fremgår, at »værdien af den afsætning, som overtrædelsen omfatter, kombineret med overtrædelsens varighed anses for i tilstrækkelig grad at afspejle både overtrædelsens og de enkelte deltagende virksomheders økonomiske betydning«, således at Kommissionen i forbindelse med anvendelsen af den omhandlede beregningsmetode skal anvende »værdien af virksomhedens afsætning af varer eller tjenester, som er direkte eller indirekte forbundet med overtrædelsen, i det relevante geografiske område« ( 117 ).

216.

Appellanternes argument om, at den afsætning af citalopram, som Lundbeck foretog i de omtvistede aftalers løbetid i de stater, der var omfattet af disse aftalers anvendelsesområde, kun kunne udgøre den afsætning, som »overtrædelsen omfatter« i disse bestemmelsers forstand, når de generiske producenter rådede over en markedsføringstilladelse for deres produkter i hver enkelt af de berørte stater, kan imidlertid ikke tages til følge. Det samme gælder for argumentet om, at det angiveligt ikke var muligt at markedsføre generisk citalopram i Østrig i en del af aftalernes løbetid som følge af, at der fandtes et patent, som beskyttede den aktive lægemiddelbestanddel.

217.

Det fremgår af Domstolens faste praksis, at punkt 13 i retningslinjerne af 2006 har til formål ved beregningen af størrelsen af den bøde, som en virksomhed pålægges, at tage udgangspunkt i et beløb, der afspejler overtrædelsens økonomiske betydning og virksomhedens betydning i forbindelse med overtrædelsen. Heraf følger, at selv om begrebet afsætningens værdi i punkt 13 i retningslinjerne af 2006 ganske vist ikke kan udvides til at omfatte den del af den pågældende virksomheds afsætning, der ikke falder ind under det påståede kartels anvendelsesområde, vil det således alligevel stride mod det formål, der forfølges med denne bestemmelse, hvis dette begreb forstås således, at det kun gælder for den del af omsætningen, der er opnået ved hjælp af den afsætning, hvor det er fastslået, at den reelt var berørt af dette kartel ( 118 ).

218.

En begrænsning af den afsætning, der skal tages i betragtning i forbindelse med beregningen af en bøde, til kun at omfatte den afsætning, med hensyn til hvilken det godtgøres, at afsætningen rent faktisk var påvirket af et kartel, ville nemlig kunstigt nedtone den økonomiske betydning af den overtrædelse, som en bestemt virksomhed havde begået, og indebære, at der pålægges en bøde, som står i misforhold til den pågældende overtrædelses anvendelsesområde ( 119 ).

219.

Det forholder sig navnlig således, fordi en begrænsning af den afsætning, der skal tages i betragtning i forbindelse med beregningen af en bøde, til kun at omfatte den afsætning, med hensyn til hvilken det godtgøres, at afsætningen rent faktisk var påvirket af et kartel, ville svare til at se bort fra, at et af de primære formål med mange karteller er at opnå en stabiliserende effekt, der i sagens natur kommer karteldeltagernes samlede aktiviteter på det pågældende marked til gode. Når kartellets ulovlige formål omfatter hele markedet, må hele den afsætning, der er foretaget på dette marked, også lægges til grund ved beregningen af størrelsen af bøderne ( 120 ).

220.

I det foreliggende tilfælde bestod formålet med de omtvistede aftaler, således som Kommissionen konstaterede i 1325. betragtning til den omtvistede afgørelse og gentog i retsmødet i den foreliggende sag, netop i at beskytte Lundbecks salg af citalopram inden for det geografiske område, der var omfattet af hver enkelt af de omtvistede aftaler.

221.

Som det er blevet fastslået ovenfor, fjernede Lundbeck nemlig med disse aftaler risikoen for, at de generiske producenter ville indtræde på samtlige de relevante markeder ved at tilskynde dem til gennem betalinger at opgive deres bestræbelser på i de aftalte perioder at forberede og gennemføre en indtræden på disse markeder med deres produkter ( 121 ). Ved de omtvistede aftaler fjernede Lundbeck således den potentielle konkurrence fra de generiske producenter med hensyn til citalopram ( 122 ).

222.

Som Retten med føje fastslog i den appellerede dom, er den omstændighed, at en generisk producent endnu ikke råder over en markedsføringstilladelse for sit produkt i en bestemt stat, imidlertid ikke til hinder for, at der foreligger en potentiel konkurrence mellem denne producent og en originalproducent, der allerede er aktiv inden for det pågældende geografiske område. Retten fastslog endvidere, at de generiske producenter i det foreliggende tilfælde længe havde været i færd med seriøst at forberede deres indtræden på markedet, og at de desuden allerede enten havde opnået en markedsføringstilladelse eller havde taget skridt til at opnå en sådan på kort eller mellemlang sigt. Hver enkelt af de generiske virksomheder havde derfor reelle og konkrete muligheder for at opnå disse markedsføringstilladelser og således få adgang til markedet for citalopram i flere EØS-lande inden for en tilstrækkelig kort frist til at kunne udøve et konkurrencepres på Lundbeck ( 123 ).

223.

Den omstændighed, at det patent, der beskytter citaloprammolekylet eller den oprindelige proces til fremstilling heraf, fortsat var gældende i Østrig i en del af de omhandlede aftalers løbetid ( 124 ), er på samme måde ikke til hinder for, at der forelå en potentiel konkurrence i denne medlemsstat på det pågældende tidspunkt. En sådan potentiel konkurrence kan nemlig forekomme længe inden udløbet af et patent, som beskytter det aktive stof i et originalt lægemiddel, eftersom producenter af generiske lægemidler gør sig klar til at indtræde på markedet, så snart patentet udløber ( 125 ). Dette gælder så meget desto mere i en situation som den omhandlede, hvor aftalerne blev indgået forholdsvis kort tid efter udløbet af det patent, der beskyttede citalopram i Østrig, og hvor visse af de generiske producenter allerede på dette tidspunkt havde opnået markedsføringstilladelser i dette land. Alpharma fik i øvrigt udstedt denne markedsføringstilladelse under den periode, hvori selskabets aftale med Lundbeck var i kraft. Følgelig rådede de generiske producenter, selv i den periode, hvor det patent, der beskytter citaloprammolekylet eller den oprindelige proces til fremstilling heraf, stadig var gældende i Østrig, og selv om de omtvistede aftaler allerede var indgået, over reelle og konkrete muligheder for at trænge ind på markedet i denne medlemsstat inden for et tidsrum, der var tilstrækkeligt kort til at kunne udøve et konkurrencepres på Lundbeck ( 126 ).

224.

Eftersom Lundbeck fjernede dette konkurrencepres ved hjælp af de omtvistede aftaler i forhold til hele selskabets afsætning inden for de områder og i de perioder, der var omfattet af disse aftaler, udgør hele denne afsætning også den afsætning, som »overtrædelsen omfatter«, i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i punkt 6 og 13 i retningslinjerne af 2006.

225.

Som det fremgår af den ovenfor nævnte retspraksis ( 127 ), er det for at kunne tage hensyn til afsætningen ved beregningen af størrelsen af den bøde, der pålægges en virksomhed, ikke afgørende, at det er godtgjort, at hver enkelt bogført forretningstransaktion reelt er resultatet af det pågældende kartel. Det er tværtimod tilstrækkeligt, at kartellet har haft til formål eller til følge at fordreje konkurrencen på det pågældende marked, hvor disse transaktioner har fundet sted. Såfremt dette er tilfældet, skal den samlede afsætning på dette marked i princippet indgå i beregningen af bøden ( 128 ).

226.

Dette gælder, uanset om det er den faktiske konkurrence eller, som i det foreliggende tilfælde, den potentielle konkurrence, der er blevet udelukket på et bestemt marked. Som Retten konstaterede, ville den faktiske konkurrence aldrig finde sted eller blive udsat for betydelige forsinkelser, såfremt det var muligt at betale konkurrenter for, at de standser eller forsinker den fremgangsmåde, som de følger for at forberede deres indtræden på markedet ( 129 ). Det var derfor med føje, at Kommissionen i retsmødet i den foreliggende sag bekræftede, at et standpunkt, der består i at hævde, at der kun kan pålægges bøder for den periode, i hvilken forbindelse Kommissionen med sikkerhed kan godtgøre, at den potentielle konkurrence kunne have udviklet sig til faktisk konkurrence, ikke kan tages til følge.

227.

Det ville nemlig være fuldstændig i strid med den effektive virkning af artikel 101 TEUF at indtage et sådant standpunkt, idet det ville gøre det muligt for virksomhederne helt uden konsekvenser at udelukke den potentielle konkurrence med den begrundelse, at det ikke er bevist, at den afsætning, der er foretaget på det marked, der er berørt af denne udelukkelse, reelt er blevet påvirket af den pågældende overtrædelse og derfor kan tages i betragtning ved beregningen af størrelsen af bøden.

228.

Dette gælder så meget desto mere i det foreliggende tilfælde, for så vidt som det, således som Kommissionen ligeledes med føje anførte i retsmødet i den foreliggende sag, er umuligt at afgøre, om det ikke netop var de omtvistede aftaler i sig selv, der tilskyndede de generiske producenter til at afholde sig fra hurtigere at gennemføre de skridt, der var nødvendige for at opnå en markedsføringstilladelse for deres produkter i de stater, der var omfattet af disse aftaler, eller om det ikke var andre tiltag fra Lundbecks side, der forsinkede udstedelsen af sådanne markedsføringstilladelser ( 130 ).

229.

Endelig er den fremgangsmåde for beregning af værdien af Lundbecks afsætning, der blev anvendt ved beregningen af størrelsen af bøderne i det foreliggende tilfælde, i modsætning til, hvad appellanterne har hævdet, heller ikke uforenelig med Rettens tidligere praksis i sagen E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen ( 131 ) og sagen Telefónica mod Kommissionen ( 132 ).

230.

Appellanterne har således for det første gjort gældende, at Retten ikke gav en tilstrækkelig begrundelse for den sondring, som den foretog i den appellerede doms præmis 816, mellem den foreliggende sag og sagen E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen, hvori det blev fastslået, at der forelå retlige eller faktiske hindringer, som forhindrede enhver konkurrence i en del af den omhandlede periode ( 133 ).

231.

Retten forklarede i den nævnte præmis 816 i den appellerede dom, at de faktiske omstændigheder i sagen E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen ikke var sammenlignelige med de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag, idet enhver konkurrence i sagen E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen ville have været umulig, selv hvis den konkurrencebegrænsende aftale ikke havde foreligget i en del af den omhandlede periode som følge af en national lovgivning, der skabte en situation med et faktisk monopol. Retten bemærkede endvidere, at appellanterne i det foreliggende tilfælde til gengæld ikke havde godtgjort, at konkurrencen – selv den potentielle – mellem dem og de generiske producenter ville have været umulig eller ikke-eksisterende, såfremt de omtvistede aftaler ikke havde foreligget.

232.

Appellanterne har anført, at disse konstateringer ikke afkræfter argumentet om, at de generiske producenter – i lighed med de erhvervsdrivende, der var genstand for sagen E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen – rent faktisk blev forhindret i at konkurrere med Lundbeck på markederne i de stater, hvori de ikke havde fået udstedt en markedsføringstilladelse. Appellanterne er af den opfattelse, at argumentet om, at de forberedelser, der iværksættes for at opnå en markedsføringstilladelse, allerede viser, at der foreligger en potentiel konkurrence, ikke kan tages til følge i denne henseende, idet muligheden for i sagen E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen at forberede en indtræden på markedet heller ikke blev anset for at godtgøre, at der forelå en potentiel konkurrence i løbet af en periode, hvor eksistensen af et monopol fortsat forhindrede de berørte erhvervsdrivende i at trænge ind på det pågældende marked ( 134 ).

233.

Som Kommissionen i det væsentlige har anført, kan en situation, hvori en lovgivning eller en faktisk omstændighed hindrer enhver selv potentiel konkurrence på et marked, imidlertid ikke sammenlignes med en situation, hvor et marked er åbent for konkurrence, heller ikke selv om de erhvervsdrivende, der ønsker at indtræde på dette marked, med henblik herpå skal opfylde visse betingelser, som eksempelvis at opnå en markedsføringstilladelse for deres produkter.

234.

I det foreliggende tilfælde forelå der med andre ord ikke nogen lovgivning eller faktiske omstændigheder, der forhindrede de generiske producenter i at tage skridt til at opnå en markedsføringstilladelse og indtræde på de pågældende markeder, så snart de havde opnået en sådan markedsføringstilladelse, mens de erhvervsdrivende i sagen E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen, uafhængigt af deres egen vilje eller tiltag, var retligt eller faktisk forhindret i at indtræde på de pågældende markeder, så længe de retlige eller faktiske hindringer for disse markeders indtræden fortsat bestod. Retten gav således en tilstrækkelig forklaring på og fastslog med føje, at den omstændighed, at der ikke var opnået markedsføringstilladelser i det foreliggende tilfælde, ikke på nogen måde kunne sidestilles med en hindring for adgangen til markedet, der udelukkede enhver, selv potentiel, konkurrence, såsom de hindringer, der var omhandlet i sagen E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen. Det samme gør sig gældende for den situation, der forelå i Østrig, hvor eksistensen af originalpatentet, som allerede lå tæt på datoen for dette patents udløb, af de ovenfor anførte grunde ( 135 ) ikke var til hinder for, at der forelå en potentiel konkurrence mellem parterne.

235.

For det andet er de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag heller ikke sammenlignelige med de faktiske omstændigheder i sagen Telefónica mod Kommissionen, som appellanterne desuden har henvist til. Retten fastslog nemlig i denne sidstnævnte sag, at det ikke var godtgjort, at hele den afsætning, der var blevet taget i betragtning i forbindelse med beregningen af størrelsen af bøden, vedrørte de aktiviteter, hvor parterne i en aftale var faktiske konkurrenter, hvilket indebar, at Kommissionen skulle foretage en fornyet undersøgelse af dette spørgsmål ( 136 ). Appellanterne har i det foreliggende tilfælde til gengæld ikke anfægtet Rettens konstatering af, at Lundbeck og de generiske producenter var potentielle konkurrenter på samtlige de markeder, der var omfattet af anvendelsesområdet for de omtvistede aftaler ( 137 ).

236.

Hvad for det tredje angår appellanternes argument om, at en overtrædelses virkninger, selv i tilfælde af en overtrædelse, der har konkurrencebegrænsende formål, kan være relevante for beregningen af bødernes størrelse ( 138 ), er det tilstrækkeligt at fastslå, at Kommissionen i henhold til punkt 22 i retningslinjerne af 2006 ikke tager hensyn til overtrædelsens virkninger, men til, om overtrædelsen er blevet udmøntet i praksis eller ej, og at appellanterne i det foreliggende tilfælde ikke har bestridt Rettens konstatering af, at de omtvistede aftaler er blevet udmøntet ( 139 ).

237.

Det er i øvrigt under alle omstændigheder ikke på nogen måde blevet godtgjort, at de omtvistede aftaler i det foreliggende tilfælde ikke havde virkninger i de perioder, hvor de generiske producenter endnu ikke rådede over en markedsføringstilladelse for deres produkter. Dette er imidlertid i det mindste tvivlsomt, for så vidt som det er blevet godtgjort, at disse aftaler netop havde til formål i de aftalte perioder at fjerne den potentielle konkurrence mellem Lundbeck og de generiske producenter ved at tilskynde disse producenter til at opgive deres bestræbelser på at forberede deres indtræden på markedet og dermed med henblik på at opnå en markedsføringstilladelse ( 140 ).

238.

Det følger heraf, at det sjette anbringendes første led skal forkastes.

239.

Bødernes grundbeløb fastsættes i overensstemmelse med punkt 19 ff. i retningslinjerne af 2006 på basis af en bestemt del af afsætningens værdi, som afhænger af overtrædelsens grovhed, der vurderes fra sag til sag, idet der tages hensyn til alle relevante forhold i den enkelte sag.

240.

Det fremgår af den appellerede doms præmis 72 og af betragtningerne til den omtvistede afgørelse, hvortil der er henvist i denne præmis ( 141 ), at Kommissionen i det foreliggende tilfælde kvalificerede overtrædelserne som »alvorlige«, idet de medførte en udelukkelse fra markedet, og idet den tog hensyn til Lundbecks høje markedsandel hvad angik de af disse overtrædelser omfattede produkter, de omtvistede aftalers meget udstrakte geografiske rækkevidde og det forhold, at samtlige disse aftaler var blevet udmøntet i praksis. Endelig fastsatte Kommissionen den del af afsætningens værdi, der skulle lægges til grund for beregningen af størrelsen af bøderne, til 11% for de overtrædelser, hvis rækkevidde var hele EØS, dvs. for de aftaler, der var indgået med Merck, Alpharma og Ranbaxy, og til 10% for den overtrædelse, der fulgte af de aftaler, der var indgået med Arrow, og som udelukkende dækkede Det Forenede Kongerige og Danmark ( 142 ).

241.

Appellanterne har inden for rammerne af det sjette anbringendes andet led gjort gældende, at Retten begik fejl ved at opretholde den sats for grovhed, som Kommissionen således havde anvendt.

242.

Før jeg behandler denne argumentation, er det vigtigt at erindre, at alene Retten har kompetence til at efterprøve den måde, hvorpå Kommissionen i hvert enkelt tilfælde har vurderet grovheden af den ulovlige adfærd. Under en appelsag er formålet med Domstolens efterprøvelse dels at undersøge, i hvilket omfang Retten juridisk korrekt har taget hensyn til alle væsentlige faktorer ved vurderingen af grovheden af en given adfærd under hensyntagen til artikel 101 TEUF og artikel 23 i forordning nr. 1/2003, dels at efterprøve, om Retten i tilstrækkelig grad har taget stilling til alle de argumenter, der er fremført til støtte for påstanden om ophævelse eller nedsættelse af bøden ( 143 ).

243.

Det tilkommer endvidere ikke Domstolen, når den træffer afgørelse vedrørende retlige spørgsmål under en appelsag, af billighedsgrunde at omgøre det skøn, som Retten har udøvet under sin fulde prøvelsesret vedrørende størrelsen af de bøder, som pålægges virksomheder. Det er således kun i det omfang, at Domstolen måtte finde, at sanktionens størrelse ikke blot er upassende, men også så vidtgående, at den bliver uforholdsmæssig, at det skal fastslås, at Retten begik en retlig fejl ( 144 ).

244.

Det fremgår imidlertid i det foreliggende tilfælde for det første af den appellerede doms præmis 796-811, at Retten korrekt tog hensyn til alle de faktorer, der var væsentlige for at vurdere de omhandlede overtrædelsers grovhed, dvs. arten af det konkurrencebegrænsende formål, den brede geografiske udstrækning og spørgsmålet om, hvorvidt disse overtrædelser var blevet udmøntet, samt Lundbecks betydelige markedsandel, og at den ligeledes i tilstrækkelig grad besvarede de af appellanterne påberåbte modargumenter, hvilket appellanterne i øvrigt ikke har bestridt.

245.

For det andet forekommer den sats for grovhed, som Kommissionen anvendte i det foreliggende tilfælde, og som Retten opretholdt, i lyset af de elementer, der således blev taget i betragtning, ikke på nogen måde at være uforholdsmæssig, og dette gælder så meget desto mere, som disse satser for grovhed, således som Retten med føje fastslog i den appellerede doms præmis 806, snarere befinder sig på den nedre del af den skala, der er fastsat i punkt 21 i retningslinjerne af 2006.

246.

De argumenter, som appellanterne har fremført inden for rammerne af den foreliggende appel, kan ikke rejse tvivl om disse betragtninger.

247.

Appellanterne har således for det første gjort gældende, at Retten ved at opretholde de af Kommissionen fastsatte satser for grovhed ikke tog korrekt hensyn til de omhandlede overtrædelsers geografiske udstrækning, idet den havde en begrænset udstrækning som følge af, at en del af markederne i EØS-medlemsstaterne reelt ikke var tilgængelige for de generiske producenter i de omtvistede aftalers løbetid. Det fremgår imidlertid af undersøgelsen af nærværende anbringendes første led, at denne argumentation hviler på fejlagtige antagelser ( 145 ).

248.

For det andet har appellanterne anført, at der burde have været anvendt en væsentligt lavere sats for grovhed som følge af, at de omhandlede overtrædelser ikke opfyldte definitionen af »karteller«. Det fremgår imidlertid af de ovenfor anførte betragtninger, at disse overtrædelser bestod i aftaler, der havde til formål at betale konkurrenterne for at blive uden for markedet, og at Lundbeck ikke kunne være uvidende om, at en sådan tilgang var konkurrencebegrænsende ( 146 ). Uanset hvad appellanterne forstår ved »definitionen af et kartel«, er det derfor vanskeligt at se, hvorfor der burde have været anvendt en lavere sats for grovhed for denne form for adfærd.

249.

Det følger af disse betragtninger, at det sjette anbringendes andet led også skal forkastes, og at dette anbringende derfor skal forkastes i sin helhed.

250.

Da ingen af de anbringender, som appellanterne har fremsat, kan tages til følge, bør appellen forkastes i sin helhed.

251.

I henhold til artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement træffer Domstolen afgørelse om sagsomkostningerne, når appellen ikke tages til følge.

252.

I henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 1 og 2, der i medfør af samme reglements artikel 184, stk. 1, finder tilsvarende anvendelse i appelsager, pålægges det indledningsvis den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom; er der flere tabende parter, træffer Domstolen afgørelse om sagsomkostningernes fordeling. Da Kommissionen har nedlagt en sådan påstand, og appellanterne har tabt sagen, bør de pålægges at bære deres egne omkostninger og at betale de af Kommissionen afholdte omkostninger. Disse omkostninger skal de betale solidarisk, da de har iværksat appellen i fællesskab.

253.

I henhold til procesreglementets artikel 184, stk. 4, kan Domstolen endvidere bestemme, at en intervenient i første instans, der har deltaget i den skriftlige eller den mundtlige del af retsforhandlingerne for Domstolen, skal bære sine egne omkostninger. Da EFPIA har deltaget i den skriftlige og mundtlige del af nærværende appelsag, bør EFPIA pålægges at bære sine egne omkostninger.

254.

Endelig følger det af procesreglementets artikel 140, stk. 1, sammenholdt med artikel 184, stk. 1, at medlemsstater, der er indtrådt i en sag, bærer deres egne omkostninger. Det Forenede Kongerige bør derfor pålægges at bære sine egne omkostninger.

255.

På grundlag af de ovenfor anførte betragtninger foreslår jeg, at Domstolen træffer følgende afgørelse: