1. 

Denne anmodning om præjudiciel afgørelse fra Consiglio di Stato (Italiens øverste domstol i forvaltningsretlige sager) vedrører den korrekte fortolkning af artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29/EF ( *2 ). I henhold til denne bestemmelse kan medlemsstaterne indføre undtagelser til rettighedshaveres eneret til »reproduktion« i forbindelse med privatkopiering. Når en medlemsstat har besluttet at indskrænke rettighedshaveres eneret på denne måde, skal medlemsstaterne i henhold til direktivet indføre en ordning, der sikrer, at rettighedshavere modtager rimelig kompensation for anvendelsen af det ophavsretligt beskyttede materiale.

2. 

I Italien, hvor privatkopiering er tilladt, opkræves denne kompensation som en afgift for privatkopiering med hensyn til alle typer af udstyr, apparater og medier, der kan anvendes til kopiering af beskyttede værker og andet materiale. De forelagte præjudicielle spørgsmål vedrører den italienske kompensationsordnings forenelighed med direktiv 2001/29. Mere specifikt giver sagen Domstolen mulighed for at fastlægge rækkevidden af medlemsstaternes skøn, når de udformer ordningen for kompensation for privatkopiering, og give yderligere vejledning i fortolkningen af artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29.

3.

Direktiv 2001/29 omhandler harmoniseringen af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder.

4.

I 31. betragtning til direktiv 2001/29 forklares det, at et af direktivets formål er at sikre en rimelig balance med hensyn til rettigheder og interesser mellem de forskellige kategorier af rettighedshavere og mellem de forskellige kategorier af rettighedshavere og brugere af beskyttede materialer.

5.

35. betragtning omhandler undtagelser og indskrænkninger. I henhold til denne betragtning bør rettighedshavere i visse undtagelsestilfælde have en rimelig kompensation for anvendelsen af deres beskyttede værker eller andre beskyttede materialer. Når det fastsættes, hvilken form en sådan rimelig kompensation skal have, hvilke nærmere bestemmelser der skal gælde for den, og hvilket omfang den eventuelt skal have, bør der tages hensyn til de særlige omstændigheder i hvert enkelt tilfælde. I forbindelse med vurderingen af disse omstændigheder kan det være relevant som kriterium at lægge til grund, om rettighedshaverne eventuelt har lidt skade som følge af den pågældende handling.

6.

Artikel 2 i direktiv 2001/29 vedrører retten til reproduktion. Den bestemmer:

»Medlemsstaterne indfører en eneret til at tillade eller forbyde direkte eller indirekte, midlertidig eller permanent reproduktion på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form, helt eller delvis:

7.

Direktivets artikel 5 omhandler undtagelser fra og indskrænkninger i retten til reproduktion. Den bestemmer bl.a.:

»[…]

2.   Medlemsstaterne kan indføre undtagelser fra eller indskrænkninger i den i artikel 2 nævnte ret til reproduktion med hensyn til:

[…]

[…]«.

8.

De relevante bestemmelser i lov nr. 633 om beskyttelse af ophavsret og andre dermed beslægtede rettigheder (herefter »copyrightloven«) ( *3 ) er følgende.

9.

Artikel 71e bestemmer:

»Privat reproduktion af fonogrammer og videogrammer på ethvert medium, foretaget af en fysisk person alene til eget forbrug, er tilladt, forudsat at den sker uden gevinst for øje og til formål, der hverken direkte eller indirekte er kommercielle, samt under overholdelse af de i artikel 102c nævnte tekniske foranstaltninger.

[…]«

10.

Artikel 71f bestemmer:

»1.   Ophavsmænd og producenter af fonogrammer samt originale producenter af audiovisuelle værker, udøvende kunstnere og producenter af videogrammer og de personer, som indtræder i disses rettigheder, har ret til kompensation for privat reproduktion af fonogrammer og videogrammer som omhandlet i artikel 71e. Med hensyn til apparater, der alene er egnede til analog eller digital optagelse af fonogrammer eller videogrammer, består denne kompensation af en andel af den pris, som slutkøberen betaler til forhandleren, idet den nævnte andel i tilfælde af multifunktionelle apparater og medier beregnes på grundlag af prisen for et apparat med tilsvarende egenskaber som den indvendige komponent til optagelse eller – såfremt den nævnte andel ikke kan beregnes – af et fast beløb pr. apparat og pr. medium. Med hensyn til medier til audiovisuel optagelse, eksempelvis analoge medier, digitale medier, faste eller flytbare hukommelser til optagelse af fonogrammer eller videogrammer, udgøres kompensationen af et beløb, der står i forhold til disse mediers optagelsesevne. Med hensyn til systemer til fjernstyret videooptagelse skal kompensationen i dette stykke betales af leverandøren af tjenesteydelsen og stå i forhold til indtjeningen med leveringen heraf.

2.   Kompensationen i stk. 1 fastsættes i overensstemmelse med EU-retten, og under alle omstændigheder med hensyntagen til reproduktionsretten, ved dekret fra Ministro per i beni e le attività culturali [MiBAC] (ministeren for kulturelle goder og aktiviteter), som skal vedtages inden den 31. december 2009 efter høring af […] de mest repræsentative brancheorganisationer for fabrikanterne af apparaterne og medierne og medierne i stk. 1. Ved fastsættelsen af kompensationen tages der højde for, hvorvidt de i artikel 102c nævnte tekniske foranstaltninger er anvendt, samt for betydningen af digital kopiering i forhold til analog kopiering. Dette dekret opdateres hvert tredje år.

3.   Kompensationen skal betales af den, der med gevinst for øje producerer apparaterne og medierne i stk. 1 eller indfører disse i statens område. […] Ved manglende betaling af kompensationen hæfter distributøren af apparaterne og medierne til optagelse eller medierne solidarisk.«

11.

Artikel 71g bestemmer:

»1.   Kompensationen i artikel 71f for apparater, der er egnede til optagelse af fonogrammer, betales til Società italiana degli autori ed editori (SIAE), som efter fradrag af sine omkostninger sørger for betalingen i lige andele af ophavsmænd og producenter af fonogrammer, herunder via de mest repræsentative brancheorganisationer.

2.   Producenten af fonogrammer betaler med det samme og under alle omstændigheder inden for seks måneder 50% af den modtagne kompensation til de berørte udøvende kunstnere.

3.   Kompensationen i artikel 71f for apparater, der er egnede til optagelse af videogrammer, betales til [SIAE], som efter fradrag af sine omkostninger sørger for betalingen en andel på 30% af kompensation til ophavsmændene og de resterende 70% i lige andele til producenten af den første filmoptagelse, producenten af videogrammer og udøvende kunstnere. 50% af den kompensation, der betales til udøvende kunstnere, finansierer de aktiviteter og formål, der er beskrevet i artikel 7, stk. 2, i lov nr. 93 af 5. februar 1992.

[…]«.

12.

MiBAC vedtog et dekret nævnt i artikel 71f, stk. 2, i copyrightloven den 30. december 2009 (herefter »det omtvistede dekret«).

13.

Artikel 4 i det tekniske bilag til dette dekret fastsætter:

»1.   [SIAE] fremmer protokoller til en mere effektiv gennemførelse af disse bestemmelser, herunder med henblik på at anvende objektive eller subjektive fritagelser som eksempelvis i tilfælde af erhvervsmæssig brug af apparater og medier eller med hensyn til bestemte videospilleapparater og ‑medier. Disse gennemførelsesprotokoller vedtages i samråd med de personer, som er forpligtet til at betale kompensationen for privatkopiering, eller disses brancheorganisationer.

[…]«

14.

Sagsøgerne i hovedsagen er producenter og forhandlere af personlige computere, cd’er, apparater til optagelse, mobiltelefoner og kameraer.

15.

MiBAC vedtog det omtvistede dekret og det tilknyttede tekniske bilag i medfør af artikel 71f, stk. 2. i copyrightloven. Dette bilag fastlægger reglerne for beregning af den kompensation for privatkopiering af fonogrammer og videogrammer, der skal betales til rettighedshavere. Med hensyn til nærværende sag udvidede det omtvistede dekret anvendelsesområdet for rimelig kompensation. Som følge deraf er apparater og medier, som eksempelvis mobiltelefoner, computere og andet udstyr, nu også omfattet af afgiften for privatkopiering, selv om disse apparater ikke specifikt er beregnet til at reproducere, optage og lagre indhold. Inden det omtvistede dekret blev vedtaget, var derimod kun apparater, der primært eller udelukkende var beregnet til optagelse af fonogrammer og videogrammer, genstand for den pågældende afgift.

16.

Efter vedtagelsen af det omtvistede dekret anlagde sagsøgerne i hovedsagen sag ved Tribunale amministrativo regionale del Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio, Italien) med påstand om annullation af det omtvistede dekret. De hævdede, at det omtvistede dekret var i strid med EU-retten. De lagde det forhold, at fysiske eller juridiske personer, som tydeligvis ikke foretager privatkopiering, også er genstand for den pågældende afgift, til grund for dette. I denne sammenhæng kritiserede sagsøgerne desuden de beføjelser, som det omtvistede dekret tildeler SIAE: Som følge af SIAE’s vide skønsbeføjelser i forbindelse med administrationen af afgiften kan ligebehandling af personer, som er forpligtet til at betale afgiften, efter deres opfattelse ikke garanteres.

17.

Tribunale amministrativo regionale del Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio) forkastede sagsøgernes påstande.

18.

Sagsøgerne i hovedsagen appellerede efterfølgende denne afgørelse til Consiglio di Stato (den øverste domstol i forvaltningsretlige sager). Den forelæggende ret er i tvivl om fortolkningen af artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 og har besluttet at udsætte behandlingen af sagen og forelægge Domstolen følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse:

19.

Skriftlige indlæg et blevet indgivet af Assotelecommunicazioni-ASSTEL, Hewlett-Packard Italiana Srl (herefter »HP«), Microsoft Mobile Sales International (tidligere Nokia Italia SpA), Samsung Electronics Italia SpA, Sony Mobile Communications SpA, Telecom Italia SpA, Wind Telecomunicazioni SpA og SIAE samt den italienske regering og Europa-Kommissionen. Altroconsumo, Hewlett-Packard Italiana, Microsoft Mobile Sales International, Sony Mobile Communications, Telecom Italia, Samsung Electronics Italia, Dell og SIAE samt den italienske og den franske regering og Kommissionen afgav mundtlige indlæg på retsmødet den 24. februar 2016.

20.

Det bemærkes indledningsvis, at direktiv 2001/29 bl.a. har til formål at sikre en rimelig balance mellem de modstridende interesser blandt rettighedshavere og brugere af ophavsretligt beskyttede værker og andre materialer. For at nå dette mål og for at beskytte rettighedshavernes rettigheder bestemmer artikel 2 i direktiv 2001/29 på den ene side, at medlemsstaterne skal indføre en eneret for de rettighedshavere, der er nævnt i denne bestemmelse, til at tillade eller forbyde reproduktion af deres værker. Denne ret gælder direkte eller indirekte, midlertidig eller permanent reproduktion på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form. Retten til reproduktion sikrer lige så omfattende beskyttelse, uanset om det drejer sig om et helt ophavsretligt beskyttet værk eller en del af det.

21.

For også at tage hensyn til de legitime interesser, som brugere af ophavsretligt beskyttede materialer har, kan medlemsstaterne på den anden side indskrænke den eneret til reproduktion, der følger af artikel 2 i direktiv 2001/29 på grundlag af samme direktivs artikel 5, stk. 2. I overensstemmelse med denne bestemmelse kan undtagelse fra denne ret bl.a. indføres med hensyn til reproduktion på ethvert medium foretaget af en fysisk person, såfremt reproduktionen alene er til privat brug. Kun kopiering, der hverken direkte eller indirekte er kommerciel, er derfor tilladt efter denne undtagelse (herefter »undtagelsen om privatkopiering«). Rettighedshavere skal desuden modtage en rimelig kompensation for den skade, de forårsages som følge af sådan kopiering. Som i Italiens tilfælde opkræves denne kompensation typisk som en afgift for privatkopiering.

22.

Som det tydeligt fremgår af Domstolens praksis, er spørgsmålet om rimelig kompensation – og navnlig formen af og ordningerne for inddrivelsen heraf – et kompliceret spørgsmål i den moderne digitaliserede verden ( *4 ). Dette er ikke overraskende: Afgiftsordningen blev indført, fordi afgifter i »offlineverdenen« var den eneste mulighed for at sikre, at rettighedshavere fik kompensation for de kopier, de endelige brugere fremstillede ( *5 ). Dette gør sig ikke fuldt ud gældende i det digitaliserede onlinemiljø, hvor ophavsretligt beskyttede materialer anvendes i dag.

23.

I henhold til artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 opkræves der typisk rimelig kompensation for apparater og medier, der kan anvendes til privatkopiering, herunder, men ikke begrænset til, cd’er, computere af forskellige typer, mobiltelefoner, hukommelseskort og USB-sticks. En sådan ordning for rimelig kompensation må nødvendigvis være begrundet i den juridiske fiktion, at køberen af apparater og medier, der principielt kan anvendes til privatkopiering, vil benytte sig af alle udstyrets funktionaliteter, herunder dem, der bruges til privatkopiering ( *6 ). Det understreges, at det på tidspunktet for vedtagelsen af direktiv 2001/29 stadig var almindeligt at anvende sådanne apparater og medier til privatkopiering. I dag er privatkopiering som bekendt imidlertid tilsyneladende delvist (hvis ikke generelt) blevet erstattet af forskellige former for internetbaserede tjenester, der giver rettighedshavere mulighed for at kontrollere anvendelsen af ophavsretligt beskyttet materiale ved hjælp af licensordninger ( *7 ).

24.

På trods af denne teknologiske udvikling og den faldende praktiske betydning af privatkopiering finder undtagelsen om privatkopiering stadig bred anvendelse i EU. Medlemsstaterne har vedtaget divergerende tilgange til undtagelsen om privatkopiering i mere end én henseende. Disse divergenser omfatter ikke kun metoderne til fastsættelse af afgifterne for privatkopiering, men også de produkter, sådanne afgifter er pålagt ( *8 ). I den foreliggende sag anmodes Domstolen igen om at træffe afgørelse om rækkevidden af medlemsstaternes skønsbeføjelser i forbindelse med fastlæggelsen af en sådan ordning for rimelig kompensation.

25.

Som jeg vil illustrere i det følgende, skal to forskellige scenarier holdes tydeligt adskilte: på den ene side de omstændigheder, hvorunder medlemsstaterne skal sikre, at udstyr, apparater og medier på forhånd er fritaget for afgiften for privatkopiering, og på den anden side de omstændigheder, hvorunder medlemsstaterne skal sikre, at der findes en effektiv ordning for efterfølgende tilbagebetaling af uretmæssigt opkrævede afgifter for privatkopiering.

26.

Det første forelagte spørgsmål vedrører (manglen på) en fritagelse ex ante for afgiften for privatkopiering og betingelserne for at indrømme en sådan fritagelse i italiensk ret. Den forelæggende ret har i denne henseende udtrykt tvivl med hensyn til foreneligheden af den italienske ordning for rimelig kompensation med artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 og princippet om ligebehandling.

27.

Den forelæggende rets tvivl forklares ved det forhold, at den pågældende afgift for det første principielt og uden forskel finder anvendelse på alle former for udstyr, apparater og medier, der er omfattet af det omtvistede dekret. Der findes ingen bestemmelser vedrørende fritagelse for afgiften, hvis sådant udstyr erhverves til erhvervsmæssige formål. Den italienske ordning adskiller sig for det andet også ved den måde, hvorpå producenter og importører af udstyr, apparater og medier, der kan anvendes til privatkopiering (som er ansvarlige for betalingen af afgiften for privatkopiering), kan fritages for den pågældende afgift.

28.

Selv om afgiften for privatkopiering anvendes uden forskel på bestemte kategorier af udstyr, apparater og medier, der kan anvendes til privatkopiering, kan en fritagelse for pligten til at betale denne afgift mere specifikt forhandles mellem SIAE og producenterne og importørerne af apparater og medier, som er forpligtet til at betale afgiften, eller disses brancheorganisationer. SIAE har i denne henseende tilsyneladende betydelige skønsbeføjelser til at forhandle og i den endelige analyse fastlægge parametrene for en mulig fritagelse for afgiften.

29.

Jeg vil indledningsvis påpege, at det gennemgående træk i de ordninger for rimelig kompensation, som Domstolen indtil videre har undersøgt, er, at forpligtelsen til at betale afgiften principielt uden forskel gælder for bestemte typer udstyr, apparater og medier, der kan anvendes til reproduktion ( *9 ). Dette er også tilfældet her.

30.

Det fremgår på ingen måde af artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29, at en sådan anvendelse af en afgift uden forskel kan være i strid med EU-retten. Denne bestemmelse fastslår faktisk, at medlemsstaterne kan indføre en undtagelse om privatkopiering for reproduktioner på ethvert medium foretaget af en fysisk person til privat brug, forudsat at rettighedshaverne modtager en rimelig kompensation.

31.

Uden tvivl med henblik på at sikre en rimelig balance mellem de involverede modstridende interesser i overensstemmelse med 31. betragtning til direktivet har Domstolen formuleret visse forbehold i sin praksis vedrørende anvendelsesområdet for artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29. Disse forbehold er særdeles relevante for denne sag.

32.

I Padawan-dommen fastslog Domstolen, at anvendelsen uden forskel af afgiften for privatkopiering med hensyn til apparater og medier erhvervet til digital reproduktion, hvor disse er til formål, der klart er forskellige fra privatkopiering, ikke er i overensstemmelse med artikel 5, stk. 2, i direktiv 2001/29 ( *10 ). Derved udelukkes efter min opfattelse allerede fra starten udstyr, apparater og medier, som klart er beregnet til erhvervsmæssige formål, fra anvendelsesområdet for undtagelsen om privatkopiering.

33.

I Copydan Båndkopi-dommen præciserede Domstolen anvendelsesområdet for artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29. Domstolen fastslog, at en afgift for privatkopiering for det første ikke må finde anvendelse på levering af apparater og medier, når det kan godtgøres, at den person, som er forpligtet til at betale afgiften, har leveret disse apparater og metoder til andre personer end fysiske personer til formål, der klart er forskellige fra formålet om reproduktion til privat brug ( *11 ). Det følger efter min opfattelse klart af denne afgørelse, at direkte levering af udstyr, apparater og medier, som a priori kan anvendes til privatkopiering, til erhvervskunder og offentlige enheder ikke er omfattet af anvendelsesområdet for direktivets artikel 5, stk. 2, litra b) ( *12 ). For at benytte Domstolens udtryk skal dette udstyr altså være fritaget (ex ante) for afgiften for privatkopiering.

34.

I denne henseende er det tilstrækkeligt at bemærke, at der i Italien ikke er fastsat en fritagelse for udstyr, apparater og medier, som juridiske personer har erhvervet til formål, der klart er forskellige fra privatkopiering. Beslutningen om at indrømme (eller ikke at indrømme) fritagelser ex ante overlades derfor til SIAE’s skøn i overensstemmelse med artikel 71e i copyrightloven, sammenholdt med artikel 4 i det tekniske bilag til det omtvistede dekret. Under den mundtlige forhandling blev det yderligere forklaret, at SIAE kun indrømmer ganske få og begrænsede fritagelser, og at disse også ledsages af strenge krav om, at den enhed, der erhverver de pågældende apparater og medier, eksempelvis skal overholde en adfærdskodeks. Den italienske ordning giver kort sagt SIAE mulighed for efter eget skøn at indrømme fritagelser til de personer, der har pligt til at betale kompensation.

35.

Som allerede forklaret skal producenter og importører imidlertid på forhånd fritages for betaling af afgiften, hvis de kan bevise, at de har leveret apparater og medier til formål, der klart er forskellige fra privatkopiering ( *13 ). Dette ville gøre sig gældende for direkte salg, der foretages af personer, som har pligt til at betale kompensation, til erhvervskunder eller offentlige enheder, uanset om disse enheder er anmeldt til den organisation, der administrerer afgiften ( *14 ).

36.

En fritagelse ex ante bør under alle omstændigheder ikke være betinget af vellykket forhandling og indgåelse af en aftale med den organisation, der administrerer afgiften. For at retten til en fritagelse ex ante kan være effektiv, skal den gælde generelt og uden forskel for alle producenter og importører af apparater og medier, der kan anvendes til privatkopiering, som kan bevise, at de pågældende apparater og medier er blevet leveret til andre personer end fysiske personer til formål, der er forskellige fra privatkopiering. Ellers kan overkompensation næppe undgås. Dette ville være i strid med kravet om en rimelig balance i 31. betragtning til direktivet.

37.

På dette punkt er de italienske bestemmelser efter min vurdering i strid med artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29.

38.

Den forelæggende ret har desuden fremhævet yderligere problemer med de italienske bestemmelser vedrørende (manglen på) en fritagelse ex ante, der finder generel anvendelse.

39.

Som allerede bemærket fastlægges kriterierne for at sikre (en potentiel) fritagelse ex ante for pligten til at betale afgiften ved privatretlig forhandling (eller såkaldt fri forhandling) inden for den italienske ordning. Forhandlingerne finder sted mellem producenter og importører af udstyr, apparater og medier, som er forpligtet til at betale afgiften (eller disses brancheorganisationer) på den ene side og SIAE på den anden side. Den forelæggende ret er i denne henseende ikke sikker på, om dette er foreneligt med kravet om rimelig kompensation i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29, princippet om ligebehandling og princippet om en rimelig balance nævnt i 31. betragtning til direktivet.

40.

Det må først ikke ignoreres, at Domstolen har lagt særlig vægt på ligebehandlingsprincippet i forbindelse med anvendelsen af de undtagelser, der er omhandlet i artikel 5 i direktiv 2001/29 ( *15 ). I forbindelse med rimelig kompensation betyder dette, at medlemsstaterne ikke – uden begrundelse – må forskelsbehandle forskellige kategorier af producenter og importører af sammenlignelige apparater og medier, der er omfattet af undtagelsen om privatkopiering.

41.

Denne praksis har en åbenlys betydning for den foreliggende sag.

42.

Parterne er ganske vist uenige om rækkevidden af SIAE’s skøn ved forhandlingen af fritagelser for afgiften for privatkopiering. Det fremgår imidlertid tilstrækkeligt klart af forelæggelsesafgørelsen, at kriterierne og anvendelsesprotokollerne for en fritagelse for afgiften faktisk forhandles mellem SIAE og producenterne og importørerne af de berørte apparater og medier (eller af brancheorganisationer, som repræsenterer dem). Det forhold alene sår tvivl om foreneligheden af de italienske bestemmelser med ligebehandlingsprincippet. Dette gælder navnlig, fordi artikel 4 i det tekniske bilag til det omtvistede dekret giver SIAE mulighed for at indgå særskilte aftaler om fritagelser med specifikke enheder og organisationer, hvorved det ikke sikres, at retten til fritagelse for afgift finder ensartet, generel og universel anvendelse på leveringen til erhvervsformål af apparater og medier, som kan anvendes til privatkopiering. Indgåelsen af individuelle og særskilte aftaler vil efter min opfattelse nødvendigvis føre til uensartet behandling af producenter og importører, der i øvrigt befinder sig i samme situation.

43.

Med hensyn til kravet om rimelig kompensation i artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 vil jeg endelig minde om, at begrebet »rimelig kompensation« er et selvstændigt EU-retligt begreb. Selv om den præcise betydning af, hvad der udgør rimelig kompensation, ikke uden videre kan fastlægges, skal begrebet fortolkes ensartet i alle de medlemsstater, der har indført en undtagelsesregel for privatkopiering ( *16 ).

44.

Begrebet rimelig kompensation er baseret på idéen om, at privatkopiering anses for en handling til skade for rettighedshaveren, og at rettighedshaveren skal modtage en rimelig kompensation som en modydelse for denne skade ( *17 ). Der antages derfor at være en nødvendig sammenhæng mellem den betalte kompensation og skaden eller den potentielle skade for rettighedshaveren som følge af privatkopiering ( *18 ). I forbindelse med apparater og medier, der leveres til forbrugere, accepteres det, at denne forbindelse er tilstrækkelig stærk til at begrunde betalingen af kompensation.

45.

En sådan forbindelse findes ikke, når apparaterne og medierne er beregnet til formål, der klart er forskellige fra privatkopiering. Hvis de omhandlede apparater og medier leveres til erhvervsmæssige formål, sker der ingen skade (med hensyn til privatkopiering). Om end det kan forekomme ulogisk, er dette også tilfældet, når fysiske personer kan anvende udstyr, apparater og medier, der er leveret til erhvervskunder eller offentlige enheder, til at fremstille kopier til private formål.

46.

Som forklaret er medier, der er erhvervet af erhvervskunder og offentlige enheder, ifølge Domstolens fortolkning af artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 ikke omfattet af denne bestemmelses anvendelsesområde. At en fysisk person (eksempelvis en ansat) fremstiller kopier til private formål på sådanne medier, er derfor ikke relevant. Eftersom udstyret er blevet erhvervet til erhvervsformål, befinder vi os ikke længere inden for området for privatkopiering. Disse situationer ligger ganske enkelt uden for anvendelsesområdet for undtagelsen om privatkopiering. De er i stedet omfattet af den almindelige licensregel. Enhver kopi, der fremstilles uden udtrykkelig tilladelse i en sådan sammenhæng, er ulovlig ( *19 ).

47.

Under den italienske ordning er muligheden for, at personer, som har pligt til at betale kompensation, kan indrømmes en fritagelse ex ante, betinget af privatretlig forhandling, også når det kan påvises, at udstyret, apparater og medierne er beregnet til erhvervsmæssige formål. Jeg finder det vanskeligt at acceptere, at en sådan ordning er i overensstemmelse med kravet om rimelig kompensation på grundlag af den skade, som rettighedshaveren påføres. Kompensation er dermed adskilt fra den skade, der sandsynligvis er forårsaget af privatkopiering. Vi taler således ikke længere om kopiering, der er omfattet af anvendelsesområdet for undtagelsen om privatkopiering.

48.

På dette grundlag må svaret på det første forelagte spørgsmål være, at artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 er til hinder for en ordning for rimelig kompensation, hvorunder en afgift for privatkopiering også opkræves for udstyr, apparater og medier, som er erhvervet til formål, der klart er forskellige fra privatkopiering, og hvorunder en mulig undtagelse fra denne afgift afhænger af forhandling mellem den organisation, der administrerer afgiften, og de personer, som har pligt til at betale kompensation.

49.

Der er imidlertid omstændigheder, hvorunder afgiften kan opkræves uden forskel, uanset om de omhandlede apparater og udstyr i sidste ende anvendes til private eller erhvervsmæssige formål. Som jeg vil forklare i yderligere detaljer i forbindelse med det andet spørgsmål, er dette imidlertid kun tilfældet, når praktiske vanskeligheder med at udpege den endelige bruger begrunder en sådan tilgang. Under ordninger, hvor producenter og importører er ansvarlige for at betale kompensation, er en ordning med tilbagebetaling ex post tilsyneladende en halvobligatorisk del af en ordning for kompensation.

50.

Det andet forelagte spørgsmål vedrører tilbagebetaling ex post af uretmæssigt opkrævede afgifter for privatkopiering. Den forelæggende ret er usikker på, hvorvidt den italienske ordning for rimelig kompensation er forenelig med artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 i betragtning af, at tilbagebetaling ex post – som i den ovenfor beskrevne situation vedrørende manglende bestemmelser om en fritagelse ex ante – også er overladt til SIAE’s skøn uden udtrykkelige retsforskrifter om spørgsmålet. I overensstemmelse med anvisningerne og retningslinjerne fra denne organisation kan en anmodning om tilbagebetaling af en afgift – som uretmæssigt er blevet opkrævet for udstyr, apparater og medier, der er erhvervet til erhvervsmæssige formål – kun indgives af den endelige bruger.

51.

Det skal indledningsvis understeges, at en afgift som udgangspunkt ikke bør opkræves, hvis den person, der er forpligtet til at betale kompensation, på forhånd kan bevise, at udstyret, apparaterne og medierne er beregnet til erhvervsmæssige formål. Disse situationer bør være omfattet af en fritagelse ex ante fra betalingen af afgiften som forklaret ovenfor.

52.

Under hvilke omstændigheder bør en medlemsstat på denne baggrund indføre en ordning for tilbagebetaling ex post?

53.

Som SIAE og den italienske regering har påpeget, har medlemsstaterne betydelige skønsbeføjelser til at fastsætte de nærmere detaljer i en ordning for en afgift for privatkopiering på nationalt plan. I betragtning af denne fleksibilitet accepterede Domstolen i sagen Amazon.com International Sales m.fl., at medlemsstaterne som udgangspunkt kan opstille en afkræftelig formodning for, at apparaterne og medierne er beregnet til private formål ( *20 ). En sådan formodning er imidlertid kun forenelig med direktiv 2001/29 på visse strenge betingelser. Praktiske vanskeligheder skal for det første være forbundet med fastlæggelsen af, hvorvidt den endelige brug af de omhandlede medier er privat eller erhvervsmæssig. En sådan formodning kan for det andet kun accepteres for produkter, der markedsføres til fysiske personer ( *21 ).

54.

Det bør her bemærkes, at udgangspunktet i de sager, som Domstolen har behandlet indtil videre, har været, at afgiften pålægges personer, som foretager den første markedsføring af apparater og medier, der er pålagt afgiften for privatkopiering ( *22 ). I lyset af parternes forklaringer under retsmødet vil dette også være mit udgangspunkt.

55.

Praktiske vanskeligheder kan begrunde anvendelsen af en afgift for privatkopiering uden forskel, når de betalingspligtige producenter og importører – som i Copydan Båndkopi-dommen – benytter detailhandlere til at distribuere deres produkter. Under sådanne omstændigheder kan de betalingspligtige personer ikke udpege de endelige brugere uden betydelige vanskeligheder ( *23 ).

56.

Når en person, der er forpligtet til at betale kompensation, derimod sælger udstyr, apparater og medier direkte til erhvervskunder (eller offentlige enheder, såsom hospitaler) uden mellemmænd, kan praktiske vanskeligheder efter min opfattelse ikke lægges til grund for en udvidelse af anvendelsen af afgiften. Selv om formuleringen i retspraksis ganske vist giver mulighed for fortolkning, må det fastslås, at sådanne sager simpelthen ikke er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29.

57.

En afgift for privatkopiering kan derfor efter min opfattelse anvendes uden forskel på udstyr, apparater og medier, der kan anvendes til privatkopiering, i forbindelse med detailsalg, uanset om den endelige brug er erhvervsmæssig eller privat. Dette er under forudsætning af, at producenter og importører skal betale kompensation. I dette tilfælde skal der indføres en ordning for tilbagebetaling ex post af uretmæssigt opkrævede afgifter.

58.

Umiddelbart kunne man forledes til at tro, at medlemsstaterne frit kan vælge at begrænse tilbagebetaling ex post til de endelige brugere. Domstolen fastslog faktisk i Copydan Båndkopi-dommen, at artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 ikke er til hinder for en ordning for rimelig kompensation, hvorunder kun endelige brugere kan anmode om tilbagebetaling. Domstolen tog dog et vigtigt forbehold i denne henseende. Domstolen bemærkede, at en sådan ordning er forenelig med EU-retten, såfremt de betalingspligtige fritages for betalingen af den nævnte afgift, hvis de beviser, at de har leveret de omhandlede apparater til andre personer end fysiske personer til formål, der klart er forskellige fra privatkopiering ( *24 ). Behovet for en sådan fritagelse ex ante følger direkte af Domstolens bemærkning i dommen i sagen Amazon.com International Sales m.fl. om, at en anvendelse uden forskel af en afgift for privatkopiering kun er begrundet, såfremt de omhandlede produkter markedsføres til fysiske personer ( *25 ).

59.

En ordning for rimelig kompensation, hvorunder kun den endelige bruger kan anmode om tilbagebetaling ex post, er med andre ord forenelig med artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29, for så vidt som denne ordning også omfatter en fritagelse ex ante for udstyr, apparater og medier, som er erhvervet til formål, der klart er forskellige fra privatkopiering (dvs. til erhvervsmæssige formål).

60.

Med dette i baghovedet kan den italienske ordning for tilbagebetaling ex post, som indskrænker retten til at anmode om tilbagebetaling til endelige brugere, kun være forenelig med EU-retten, såfremt de relevante bestemmelser i den nationale ret fastsætter en fritagelse ex ante vedrørende erhvervsmæssig anvendelse.

61.

Som det er fastslået ovenfor, findes der i Italien ingen fritagelse ex ante for udstyr, apparater og medier, der leveres til erhvervsmæssige formål, som finder generel anvendelse. Under disse omstændigheder kan en omtrentlig, om end utilfredsstillende, balance mellem de involverede interesser tilsyneladende kun opnås, hvis de personer, som har pligt til at betale kompensation, også kan anmode om tilbagebetaling.

62.

Som den franske regering har påpeget, er det korrekt, at en sådan udvidelse af en tilbagebetalingsordning medfører en risiko for overkompensation i den anden retning. En anmodning om tilbagebetaling vil kunne fremsættes to gange: af de personer, der er ansvarlige for at betale afgiften, og af den endelige bruger. For så vidt som der ikke findes en generel fritagelse ex ante for udstyr, apparater og medier, der er erhvervet til erhvervsmæssige formål, er der efter min opfattelse ingen anden mulighed for at forene de involverede interesser. Eftersom de producenter og importører, der er ansvarlige for betalingen, som følge af det efterfølgende salg i de fleste tilfælde ikke kan vide (eller kun vanskeligt kan finde frem til), hvem den endelige bruger er, er denne løsning under alle omstændigheder ikke tilfredsstillende.

63.

Jeg vil kort indskyde, at det teoretiske udgangspunkt i Domstolens praksis er, at de betalingspligtige kan lade dette afgiftsbeløb indgå i salgsprisen for de omhandlede apparater og medier ( *26 ). Dette er muligvis en korrekt forudsætning i forbindelse med visse typer udstyr, apparater og medier, men dette er ikke systematisk tilfældet. Hvorvidt fortjenesten maksimeres ved at lade en afgift indgå i salgsprisen, afhænger af en række variabler, der varierer fra marked til marked. En undersøgelse har ganske interessant påvist, at der kan opstilles en paneuropæisk referencedetailpris for en række forbrugerprodukter, uafhængigt af afgiftsordninger ( *27 ). Afgifter overføres derfor ikke nødvendigvis til salgsprisen, og afgiften absorberes i nogle tilfælde af de personer, der er ansvarlige for betalingen af kompensation. Under omstændigheder som de i denne sag omhandlede (hvor der ikke findes en fritagelse ex ante, som finder generel anvendelse), vil indskrænkning af en ordning for tilbagebetaling ex post til endelige brugere på denne baggrund faktisk straffe de betalingspligtige personer i mere end én henseende.

64.

Selv hvis det blev antaget, at der fandtes en generel fritagelse ex ante i Italien, tvivler jeg imidlertid på, at den italienske tilbagebetalingsordning er forenelig med EU-retten.

65.

Ifølge Domstolens retspraksis skal en tilbagebetalingsordning være effektiv. Medlemsstaterne skal i denne forbindelse sikre, at det ikke er uforholdsmæssigt vanskeligt at få tilbagebetalt uretmæssigt opkrævede afgifter ( *28 ). Ved vurderingen af tilbagebetalingsordningens effektivitet spiller faktorer, såsom rækkevidden og effektiviteten af, rådigheden over, offentliggørelsen af og enkeltheden af brugen af retten til tilbagebetaling, en vigtig rolle ( *29 ).

66.

Efter min opfattelse – og med forbehold af den forelæggende rets undersøgelse – sikrer en tilbagebetalingsordning, såsom den i forelæggelsesafgørelsen beskrevne, ikke den rimelige balance, der søges opnået med direktiv 2001/29, af mindst fire indbyrdes forbundne årsager. Gennemførelsen af denne ordning overlades for det første til SIAE’s skøn uden udtrykkelige retsforskrifter vedrørende tilbagebetaling. Som Altroconsumo har anført, begrænser dette klart rådigheden og offentliggørelsen af muligheden for at opnå tilbagebetaling. I henhold til de regler, der anvendes af SIAE, er fysiske personer udelukket fra den kreds af personer, som har ret til at anmode om tilbagebetaling. Dette gælder også, selv om disse personer kan bevise, at de har erhvervet udstyret, apparaterne eller medierne til erhvervsmæssige formål. Der er efter min opfattelsen ingen grund til, at fysiske personer (eksempelvis selvstændige) ikke skal kunne anmode om tilbagebetaling, hvis de kan bevise, at de har erhvervet det udstyr, der er pålagt afgift for privatkopiering, til erhvervsmæssige formål. Tilbagebetalingen af en uretmæssigt opkrævet afgift kræver for det tredje, at de pågældende juridiske personer overholder en adfærdskodeks vedrørende anvendelsen af de pågældende apparater og metoder, udfører særlige kontroller for at håndhæve denne adfærdskodeks og anmoder om tilbagebetaling inden for en bestemt tidsfrist (90 dage fra fakturadato). Sådanne yderligere betingelser for tilbagebetaling – der efter SIAE’s skøn kan ændres over tid – vil uden tvivl afskrække de berørte personer fra at anmode om tilbagebetaling. For det fjerde og mere generelt er det særdeles problematisk, at opnåelse af tilbagebetaling er baseret på SIAE’s anvisninger vedrørende tilbagebetaling, som denne frit kan ændre.

67.

Den tilbagebetalingsordning, der anvendes i Italien, opfylder derfor grundlæggende set ikke kravet om effektivitet, som navnlig følger af Domstolens praksis. Hvis en afgift er blevet opkrævet for udstyr, apparater eller medier, som er erhvervet til erhvervsmæssige formål gennem en detailhandler, skal den endelige bruger have en reel mulighed for at opnå tilbagebetaling. Denne mulighed skal være faktisk og reel med henblik på at sikre, at den betalte kompensation ikke overstiger, hvad der er nødvendigt for at opveje den skade, der potentielt forårsages af privatkopiering.

68.

Jeg konkluderer følgelig, at svaret på det andet forelagte spørgsmål må være, at artikel 5, stk. 2, litra b), i direktiv 2001/29 – under omstændigheder som de i denne sag omhandlede, hvor der ikke findes en generel fritagelse ex ante for udstyr, apparater og medier, som er erhvervet til formål, der klart er forskellige fra privatkopiering – er til hinder for en ordning for rimelig kompensation, hvorunder kun den endelige bruger kan anmode om tilbagebetaling af en uretmæssigt opkrævet afgift for privatkopiering.

69.

I lyset af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de af Consiglio di Stato (den øverste domstol i forvaltningsretlige sager) forelagte spørgsmål således: