1.

Kernen i den foreliggende sag er, hvorvidt Shell Nederland Verkoopmaatschappij BV og Belgian Shell (herefter kollektivt »Shell«) har overført affald til et af deres forretningssteder i Nederlandene ved at have afskibet godt 333000 kg af et olieprodukt, som en køber i Belgien har genoverdraget. Køber havde ikke tilladelse til at oplagre eller opbevare olieproduktet som følge af en fejl i dets sammensætning, som skete uforsætligt ved indladningen i forbindelse med den første overførsel af produktet fra Nederlandene til Belgien. I det væsentlige er det eneste spørgsmål, som den forelæggende ret har anmodet Domstolen om at besvare i forbindelse med den straffesag, som er blevet indledt mod Shell for manglende overholdelse af de proceduremæssige krav, som er fastsat i EU-lovgivningen og den nederlandske lovgivning om overførsel af affald, spørgsmålet om, hvorvidt olieproduktet udgør »affald« ( 2 ).

2.

I henhold til artikel 3, stk. 1, i Rådets forordning (EØF) nr. 259/93 af 1. februar 1993 om overvågning af og kontrol med overførsel af affald inden for, til og fra Det Europæiske Fællesskab ( 3 ) skal overførsel af affald anmeldes til den kompetente bestemmelsesmyndighed, inden partiet afsendes, og overførsel må i henhold til artikel 5, stk. 1, i forordning nr. 259/93 først finde sted, efter at anmelderen har fået tilladelse hertil. Begge disse forpligtelser er omfattet af forsigtighedsprincippet i henhold til artikel 191, stk. 2, TEUF ( 4 ), og det er ubestridt, at Shell hverken anmeldte overførslen af olieproduktet til de kompetente myndigheder eller havde fået tilladelse hertil.

3.

De retsforskrifter, som er relevante i den foreliggende sag, kortlægger forbindelsen mellem definitionen på affald i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/12/EF af 5. april 2006 om affald (som trådte i kraft den 17.5.2006) ( 5 ) og de i forordning nr. 259/93 fastsatte forpligtelser. Den er som følger.

4.

Følgende fremgår af sjette, niende og attende betragtning til forordning nr. 259/93:

[…]

[…]

5.

Artikel 2, litra a), i) og k), i forordning nr. 259/93 bestemmer:

»I denne forordning forstås ved:

[…]

[…]

6.

Afsnit II i forordning nr. 259/93 med overskriften »Overførsler af affald mellem medlemsstater« indeholder Kapitel A med overskriften »Affald til bortskaffelse«. Artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 259/93, som findes i dette kapitel, bestemmer:

»Hvis en anmelder agter at overføre affald til bortskaffelse fra en medlemsstat til en anden medlemsstat og/eller at lade det transportere gennem en eller flere andre medlemsstater, skal han anmelde dette til den kompetente bestemmelsesmyndighed med en kopi til de kompetente afsendelses- og transitmyndigheder samt til modtageren, jf. dog artikel 25, stk. 2, og artikel 26, stk. 2.«

7.

Artikel 5, stk. 1, i forordning nr. 259/93 bestemmer:

»Overførslen må først finde sted, når anmelderen har fået tilladelse hertil fra den kompetente bestemmelsesmyndighed.«

8.

Kapitel B i Afsnit II har overskriften »Affald til nyttiggørelse«. Artikel 6, stk. 1, i forordning nr. 259/93 bestemmer:

9.

Artikel 26 er affattet således:

»1.   Overførsel af affald betragtes som ulovlig, såfremt den:

[…]

5.   Medlemsstaterne træffer passende retlige foranstaltninger for at forbyde og straffe ulovlige overførsler.«

10.

Direktiv 2006/12 trådte i kraft den 17. maj 2006. Anden, tredje og fjerde betragtning er affattet således:

11.

Artikel 1, stk. 1, i direktiv 2006/12 er affattet således:

»I dette direktiv forstås ved:

[…]

[…]«

12.

Artikel 20 i direktiv 2006/12 bestemmer:

»Direktiv 75/442/EØF ophæves, uden at dette berører medlemsstaternes forpligtelser med hensyn til de i bilag III, del B, angivne frister for gennemførelse i national ret af retsakterne.«

Henvisninger til det ophævede direktiv gælder som henvisninger til nærværende direktiv og læses efter sammenligningstabellen i bilag IV ( 7 ).«

13.

Den 3. september 2006 lod Shell Ultra Light Sulphur Diesel (herefter »ULSD«) indlade på et skib og bringe til en belgisk kunde (Gebr. Carens BVBA, herefter »Carens«). Ved indladningen på skibet var tankene ikke helt tomme, hvilket medførte, at ULSD’en blev blandet op med Methyl Tertiary Butyl Ether (herefter »MTBE«).

14.

Som følge af opblandingen opfyldte ULSD’en ikke længere de aftalte produktegenskaber og kunne af Carens ikke længere anvendes til det oprindeligt tilsigtede formål, nemlig salg som dieselbrændstof ved pumpen. Blandingens flammepunkt var for lavt til denne anvendelse. Endvidere havde Carens i henhold til sin miljøtilladelse ikke tilladelse til at opbevare en blanding med dette flammepunkt. Opblandingen af ULSD med MTBE blev først opdaget, efter at varen var blevet overdraget til Carens i Belgien. Ifølge Kommissionens skriftlige indlæg hentede Shell partiet tilbage til Nederlandene mellem den 20. og den 22. september 2006, hvor denne blandede partiet op med henblik på at sælge den nye blanding som brændstof. Som tidligere nævnt foretog Shell hverken nogen anmeldelse i henhold til forordning nr. 259/93 eller søgte om tilladelse, før partiet blev afskibet.

15.

Der blev herefter indledt en straffesag mod Shell ved Rechtbank te Rotterdam. Anklagemyndigheden har gjort gældende, at Shell på eller omkring den 20. til 22. september 2006 i Barendrecht og/eller Rotterdam, i al fald i Nederlandene og under alle omstændigheder på Det Europæiske Fællesskabs område, har foretaget en handling eller handlinger som omhandlet i artikel 26, stk. 1, i forordning nr. 259/93, derved, at denne på skibet »Nimitz« transporterede affald fra Belgien til Nederlandene, nærmere bestemt (ca. 333276 kg) gasolie og/eller dieselolie kontamineret med MTBE, i al fald olieaffald eller under alle omstændigheder affald som omhandlet i kode AC 030 i bilag III til forordning nr. 259/93. Transporten skete uden anmeldelse og/eller uden (skriftlig) tilladelse fra den eller de berørte myndigheder i henhold til forordning nr. 259/93.

16.

I lyset heraf har Rechtbank forelagt følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse.

17.

Shell, den nederlandske regering og Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. De deltog alle på retsmødet, der blev holdt den 6. marts 2013.

18.

På trods af omfanget af de forelagte spørgsmål giver lovgivningen og den relevante retspraksis efter min opfattelse i det væsentlige et klart svar på anmodningen om præjudiciel afgørelse. Kernen i sagen er Shells undladelse af at anmelde overførslen af olieproduktet og indhente tilladelse hertil, på trods af at produktet var blevet uforsætligt kontamineret.

19.

Den blanding, som Shell transporterede fra Belgien til Nederlandene, kan henhøre under flere af de i bilag I til direktiv 2006/12 omhandlede kategorier, f.eks. Q2, »Produkter, som ikke opfylder gældende normer«, Q4, »Materialer, der er spildt eller tabt ved uheld, eller som på anden måde er involveret i et uheld, herunder materialer, udstyr osv., der er kontamineret som følge af det pågældende uheld«, eller Q12, »Kontaminerede materialer (f.eks. olie, der er forurenet med PCB osv.)« ( 8 ).

20.

Ingen af disse omstændigheder er i sig selv afgørende, idet fortegnelsen over affaldskategorier i bilag I til direktiv 2006/12 er åbent formuleret. Den omfatter ifølge punkt Q16 »[e]thvert stof, materiale eller produkt, som ikke indgår i ovennævnte kategorier«. Endvidere er fortegnelsen kun vejledende, og klassifikationen af affaldet afhænger først og fremmest af indehaverens handlinger og betydningen af begrebet »skille sig af med« ( 9 ).

21.

De understøtter dog opfattelsen af, at det pågældende olieprodukt i den foreliggende sag udgør affald. Det udgør affald fra det øjeblik, hvor ULSD’en uforsætligt blev kontamineret med MTBE, og frem til det tidspunkt, hvor det blev opblandet til en ny blanding, det vil med andre ord sige indtil det blev nyttiggjort ( 10 ).

22.

Shells forsvar bygger på følgende argumenter. Shell har gjort gældende, at produkter, der ikke svarer til specifikationerne, såsom det pågældende kontaminerede brændstof, ikke kan udgøre affald, og at den uomgængelige følge, såfremt det var affald, ville være en uforholdsmæssig afbrydelse af samhandelen, at brændstoffet blev genoverdraget til tiltalte som følge af en tvingende nødvendighed i forbindelse med kontrakten, som tiltalte havde indgået med køber i Belgien, og ikke som følge af produktets status som »affald«, at brændstoffet fortsat havde en økonomisk værdi, hvilket udelukker det fra at henhøre under begrebet affald, at Shell havde til hensigt at sælge produktet på ny på det tidspunkt, hvor det blev genoverdraget i Belgien (enten ved at opblande det på ny eller ved at sælge det på ny i den samme form, som det var i, da det blev afsendt fra Belgien), at gensalg af denne type produkt er normalt i forbindelse med handel med olie, at køber i Belgien ved at genoverdrage brændstoffet ikke havde til hensigt at skille sig af med det, og at brændstoffet, på det tidspunkt hvor det blev returneret til Nederlandene, havde mistet sin karakter af affald.

23.

Efter min opfattelse støttes ingen af disse argumenter dog af Domstolens praksis for så vidt angår betydningen af begrebet »bortskaffelse af affald«.

24.

De har ingen direkte relevans for de vigtigste spørgsmål i den foreliggende sag, som består i at fastslå, i) hvorvidt Shell var »indehaver« af affald som omhandlet i artikel 1, litra c), i direktiv 2006/12 enten som »producent« eller den juridiske person, som er i besiddelse af det, og ii) om det kontaminerede brændstof udgjorde »affald« som omhandlet i artikel 1, litra a), i direktiv 2006/12, fordi det udgjorde et stof eller en genstand, som henhører under en af kategorierne i bilag I, og som indehaveren skiller sig af med eller agter eller er forpligtet til at skille sig af med.

25.

I modsætning til Shells skriftlige indlæg mener jeg endvidere ikke, at Domstolen skal tage hensyn til antagelser, der ikke svarer til de faktiske omstændigheder, som fremgår af anmodningen om præjudiciel afgørelse. Jeg tænker her på den omstændighed, at Shell har gjort gældende, at denne var opmærksom på brændstofblandingens sammensætning og muligheden for at sælge det på ny uden opblanding, før partiet forlod Belgien. Den omstændighed, at brændstoffet blev opblandet, før det blev solgt på ny, peger efter min opfattelse i retning af en hensigt om at skille sig af med det, og af, at selve handlingen, hvorunder produktet blev opblandet, udgjorde nyttiggørelse, det vil med andre ord sige, at Shell skilte sig af med det. Ellers risikerer Domstolen at besvare hypotetiske spørgsmål, som i henhold til fast retspraksis ikke kan antages til realitetsbehandling.

26.

Endvidere har den omstændighed, at det kontaminerede brændstof ikke svarede til de specifikationer, der var aftalt mellem Shell og Carens, ingen relevans med hensyn til at fastslå, om det udgør affald i henhold til EU-rettens bindende bestemmelser om affald, som er offentligretlige bestemmelser, der ligger uden for de kontraherende parters vilje. Her skal det erindres, at den pågældende brændstofblanding indeholder ULSD og MTBE. En behandling af dieselbrændstof skal tage højde for de risici, der er forbundet med udslip til miljøet og brandfaren. MTBE er som sådan et kemisk stof, som ved kontakt kan være skadeligt for menneskers sundhed ( 11 ). Disse risici er åbenbare under omstændigheder, hvor den nøjagtige sammensætning af blandingen er en følge af en uforsætlig kontaminering, og hvor den pågældende sammensætning først kan fastsættes ved en efterfølgende analyse.

27.

Det skal også bemærkes, at det i henhold til forelæggelseskendelsen er ubestridt, at Shell i) accepterede, at Carens genoverdragede brændstofblandingen, ii) accepterede at transportere brændstofblandingen tilbage til Nederlandene, og iii) faktisk i Nederlandene blandede partiet op til en ny blanding med det formål at sælge den som brændstof. Efter min opfattelse har yderligere meningsudvekslinger om, hvad Shell kunne have gjort, efter at selskabet blev opmærksom på, at brændstoffet var blevet kontamineret, eller ville have gjort under andre omstændigheder, ingen relevans for at træffe afgørelse i den foreliggende sag.

28.

Kernen i den foreliggende sag består i at fastslå, om det kontaminerede stof udgør »affald«, men betydningen af begreberne »producent« og »bortskaffelse« er også centrale for løsningen af tvisten.

29.

Begrebet »producent« er defineret i artikel 1, litra b), i direktiv 2006/12 som »enhver person, hvis aktivitet frembringer affald (den oprindelige producent), og/eller enhver person, der har foretaget en forbehandling, blanding eller andet, som medfører en ændring af dette affalds karakter eller sammensætning«. Begrebet »bortskaffelse« er på sin side defineret i artikel 1, stk. 1, litra e), som »enhver form og metode, der er anført i bilag II A«. Disse bestemmelser skal læses i lyset af fast retspraksis om betydningen af affald, der, som jeg allerede har anført, »først og fremmest [afhænger] af, om indehaveren ønsker at skaffe sig af med de pågældende stoffer« ( 12 ).

30.

Endvidere betyder den omstændighed, at et stof kan genbruges økonomisk, ikke, at det er udelukket fra at udgøre affald ( 13 ), ligesom den omstændighed, at et stof indgår i en produktionsproces, heller ikke kan udelukke det fra at udgøre affald ( 14 ).

31.

Shells anbringende, der bygger på påstanden om, at den kontaminerede blanding kunne have været solgt på ny som brændstof uden yderligere behandling, må derfor forkastes. Som generaladvokat Jacobs fastslog i sag C-9/00, Palin Granit og Vehmassalon kansanterveystyön kuntayhtymän hallitus, kan et stofs sammensætning generelt ikke være afgørende for, om det udgør affald eller ej. Derimod kan stoffets sammensætning være afgørende for, om det udgør farligt affald, og det kan tjene som en indikator for, om indehaveren agter eller er forpligtet til at skille sig af med det ( 15 ).

32.

Anvendelsesområdet for begrebet »affald« afhænger således af, hvorledes udtrykket »skille sig af med« skal forstås ( 16 ). Frem for at lægge overdreven stor vægt på indvirkningen på samhandelen, således som Shell har gjort det i sin argumentation, er det præciseret i retspraksis, at begrebet »skille sig af med« skal fortolkes på en måde, som tager hensyn til formålet med direktiv 2006/12, nemlig at beskytte menneskers sundhed og miljøet, samt formålet med Den Europæiske Unions miljøpolitik. Dette indebærer en høj grad af miljøbeskyttelse, forebyggende foranstaltninger og overholdelse af forsigtighedsprincippet. Under hensyn til formålet med direktiv 2006/12 og artikel 191, stk. 2, TEUF kan begrebet affald ikke fortolkes snævert ( 17 ).

33.

Det følger af Domstolens praksis, at begrebet »skille sig af med« både omfatter bortskaffelse og nyttiggørelse af et stof eller en genstand ( 18 ).

34.

Visse omstændigheder kan i den forbindelse udgøre et indicium for, at der foreligger en handling, hensigt eller forpligtelse til at skille sig af med et stof eller en genstand i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 1, stk. 1, i direktiv 2006/12. Det gælder bl.a., når det anvendte stof er et restprodukt fra en produktion, dvs. et produkt, der ikke som sådant er søgt fremstillet ( 19 ). Domstolen har således fastslået, at sidesten, som fremkommer ved brydning af grovsten i et stenbrud, og som ikke er den primært tilsigtede produktion ved driften heraf, kan henhøre under kategorien affald ( 20 ). Domstolen traf denne afgørelse på trods af, at der ingen forskel var i den fysiske kvalitet eller mineralske sammensætning af sidestenene, den bjergart, af hvilken de var blevet brudt, og de sten, der var blevet udvundet til økonomisk udnyttelse ( 21 ).

35.

På den anden side har Domstolen fastslået, at det er tænkeligt, at et gode, et materiale eller et råstof, der fremkommer under en produktions- eller udvindingsproces, som ikke primært har til formål at frembringe dette, ikke udgør et restprodukt, men et biprodukt, som virksomheden ikke ønsker at skille sig af med, men efterfølgende ønsker at udnytte eller sælge på fordelagtig økonomisk måde uden forudgående forarbejdning ( 22 ). Da begrebet affald imidlertid skal fortolkes udvidende for at begrænse de ulemper og skadelige virkninger, der er forbundet med affald, har Domstolens argumentation begrænset de principper, der finder anvendelse på biprodukter, til situationer, hvor det ikke blot er muligt, men sikkert, at godet, materialet eller råstoffet vil blive genanvendt uden forudgående forarbejdning og i forlængelse af produktionsprocessen ( 23 ).

36.

Da kontamineringen var uforsætlig, er det åbenbart, at de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag ikke er omfattet af undtagelsen for biprodukter. Domstolens praksis er fast. Begrebet affald kan ikke fortolkes således, at det ikke omfatter de stoffer og genstande, der kan nyttiggøres som brændsel på en miljømæssigt forsvarlig måde ( 24 ). Det har ingen relevans, om stoffet kan genbruges efter at være forarbejdet ( 25 ).

37.

Efter min opfattelse udgør et parti ULSD, som uforsætligt er blevet opblandet med MTBE, og som derfor har et flammepunkt, der er for lavt til, at opblandingen kan anvendes til salg som dieselbrændstof ved pumpen, affald som omhandlet i artikel 1, stk. 1, litra a), i direktiv 2006/12 på det tidspunkt, hvor kontamineringen fandt sted, og det forbliver med at være affald, indtil det nyttiggøres ved opblanding på ny eller ved at det omklassificeres på en objektivt identificerbar måde. Følgelig har der været en overførsel af affald. Situationen ville kun have været en anden, hvis nyttiggørelsen ved opblanding eller salg på ny til en tredjepart på grundlag af dokumentation, hvoraf fremgik den nøjagtige sammensætning af brændstofblandingen, havde fundet sted, før partiet blev indladet på ny i Belgien ( 26 ).

38.

Shell var således både »producent« af affald i henhold til artikel 1, stk. 1, litra b), i direktiv 2006/12 og »indehaver« af affald i henhold til direktivets artikel 1, stk. 1, litra c), da blandingen blev til »affald« på det tidspunkt, hvor kontamineringen fandt sted. Den forblev med at være affald i Belgien, hvor Carens blev indehaver i henhold til artikel 1, stk. 1, litra c), da dette selskab både var forpligtet til at skille sig af med den kontaminerede blanding som følge af en manglende tilladelse til at oplagre den og rent faktisk skilte sig af med den ved at genoverdrage den til tiltalte.

39.

Ved at tage brændstoffet tilbage blev Shell igen indehaver som omhandlet i artikel 1, stk. 1, litra c), i direktiv 2006/12 som både »producent« og den juridiske person, der er i besiddelse af det. Shell var herefter forpligtet til at skille sig af med det frem til det tidspunkt, hvor det på ny blev opblandet i Nederlandene, hvilket udgjorde en nyttiggørelsesoperation, hvorved denne skilte sig af med affaldet. Da Shell ikke gennemførte nyttiggørelsesoperationen, før olieproduktet blev sendt tilbage til Nederlandene, udgjorde den kontaminerede blanding med andre ord også affald under returtransporten.

40.

Afslutningsvis skal det understreges, at manglende opfyldelse af kontraktligt aftalte specifikationer ikke i sig selv betyder, at et stof eller produkt nødvendigvis skal betragtes som affald. Hvis en erhvervsdrivende leverer et parti hakket kød til en restaurant, der består af en blanding af oksekød og hestekød i stedet for rent oksekød i henhold til den aftale, parterne har indgået, kan han være kontraktligt forpligtet til at tage partiet tilbage, uden at det derved bliver til affald. Men hvis produktet er et resultat af en uforsætlig kontaminering af oksekød med hestekød under forarbejdningen af kødet til hakket kød, er han forpligtet til at skille sig af med det hakkede kød, indtil kødets præcise beskaffenhed er fastslået, og det hakkede kød enten bortskaffes eller omklassificeres, f.eks. som minkfoder eller som et blandingsprodukt bestående af oksekød og hestekød til menneskeføde, forudsat at det opfylder de relevante krav i henhold til fødevarelovgivningen ( 27 ). Nærmere bestemt er en utilsigtet frembragt blanding af stoffer umiddelbart affald, hvis den tilsigtede brug ikke er sikker i mangel af viden om blandingens sammensætning. Dette gælder for produkter som f.eks. fødevarer eller brændstof, hvis kvalitet er vigtig for menneskers sundhed og miljøet ( 28 ).

41.

Det hakkede kød ville således udgøre »affald« i henhold til EU’s affaldslovgivning og nærmere bestemt et produkt, som ikke opfylder gældende normer, fordi det er blevet kontamineret som følge af et uheld ( 29 ), i tidsrummet fra kontamineringen fandt sted indtil bortskaffelse eller nyttiggørelse i form af omklassificering.

42.

I modsætning til de argumenter, som Shell har fremført under retsmødet, vil den afgørelse, som jeg vil foreslå Domstolen at træffe, således ikke forårsage en uforholdsmæssig afbrydelse af samhandelen, men nærmere understrege den grad af agtpågivenhed, som enhver ansvarlig erhvervsdrivende må forventes at udvise, nemlig at betragte ethvert produkt, som er blevet kontamineret som følge af et uheld, som affald.

43.

På grundlag af det ovenstående foreslår jeg Domstolen at besvare alle de af Rechtbank te Rotterdam forelagte spørgsmål som følger:

»Et parti brændstof, som sælger tager tilbage og forarbejder ved iblanding med henblik på at bringe det tilbage på markedet, fordi brændstoffet uforsætligt er blevet opblandet med et andet stof og derfor ikke længere opfylder sikkerhedskravene, således at køber ikke må oplagre produktet i henhold til en miljøtilladelse, skal betragtes som affald i henhold til artikel 2, litra a), i Rådets forordning (EØF) nr. 259/93 af 1. februar 1993 om overvågning af og kontrol med overførsel af affald inden for, til og fra Det Europæiske Fællesskab fra det tidspunkt, hvor den uforsætlige kontaminering fandt sted, og til dets nyttiggørelse ved iblanding.«