1. 

Et hierarki af normer er et sædvanligt træk i et moderne retssystem. Dette indebærer grundlæggende en vertikal rangordning af retsakter, hvor de laveste i rang vedtages i henhold til bemyndigelser indeholdt i en retsakt af højere rang. Således bliver primær ret, der er vedtaget efter en parlamentarisk procedure og vedtaget af lovgiver, fuldstændiggjort ved sekundær ret ( 2 ) vedtaget af den udøvende magt i henhold til en bemyndigelse fastsat i en primær retsakt. Ved vedtagelsen af sådanne retsakter kan den udøvende magt ofte følge procedurer, der er mindre omfattende end dem, der finder anvendelse på primære retsakter ( 3 ).

2. 

I denne forelæggelse fra Verwaltungsgericht Berlin (Tyskland) rejser den nationale ret det spørgsmål, som Domstolen ikke besvarede i Flachglas Torgau-dommen ( 4 ), fordi det ikke var relevant for løsningen af den pågældende sag, nemlig hvorvidt den udøvende magt er et organ eller institution, der handler som lovgivende myndighed i den i artikel 2, nr. 2), i direktiv 2003/4 ( 5 ) omhandlede forstand, når den vedtager administrative bestemmelser i medfør af en retlig beføjelse tildelt ved gennemførelsesforanstaltninger indeholdt i primær ret.

3.

Den Europæiske Union, medlemsstaterne og 19 andre stater er kontraherende parter i Århuskonventionen, der trådte i kraft den 30. oktober 2001 ( 6 ). Konventionen er baseret på tre »søjler« – adgang til oplysninger, offentlig deltagelse og adgang til klage og domstolsprøvelse. Af dens præambel fremgår følgende:

4.

Konventionens artikel 2, nr. 2), definerer »offentlige myndigheder« som navnlig »offentlig administration på nationalt, regionalt og andre niveauer« og som enhver fysisk eller juridisk person, som har offentlige opgaver, pligter eller funktioner, navnlig med hensyn til miljøet, men udelukker fra denne definition »organer eller institutioner, der handler som dømmende eller lovgivende myndighed«.

5.

Konventionens artikel 4, der indfører den første søjle, har overskriften »Adgang til miljøoplysninger«. I artiklens to første stykker kræves i det væsentlige, at de kontraherende parter sikrer, at offentlige myndigheder, når de anmodes om miljøoplysninger, gør offentligheden bekendt med sådanne oplysninger så hurtigt som muligt, uden at den, der anmoder om oplysningerne, skal begrunde sin anmodning. I artikel 4, stk. 3 og 4 fastlægges visse grunde til, at en sådan anmodning kan afslås. Af sidste stykke i artikel 4, stk. 4, fremgår: »De ovenfor nævnte grunde til afslag på anmodning om oplysninger skal fortolkes restriktivt under hensyntagen til den offentlige interesse i, at oplysningerne offentliggøres, og under hensyntagen til, om oplysningerne vedrører emissioner til miljøet.«

6.

Konventionens artikel 8 har overskriften »Offentlig deltagelse ved udarbejdelse af ministerielle bestemmelser og/eller generelt anvendelige, juridisk bindende, normative instrumenter«. Heri bestemmes, at de kontraherende parter stræber efter at fremme effektiv offentlig deltagelse på et passende tidspunkt – mens mulighederne stadig er åbne – i forbindelse med udarbejdelsen af sådanne foranstaltninger.

7.

Artikel 289 TEUF vedrører lovgivningsmæssige retsakter i det EU-retlige system. Artikel 289, stk. 3, bestemmer, at retsakter vedtaget ved en lovgivningsprocedure er lovgivningsmæssige retsakter. Artikel 290 TEUF definerer delegerede retsakter og fastsætter betingelserne for og kontrollen med udfærdigelsen af sådanne retsakter på EU-plan.

8.

VVM-direktivet ( 7 ) tilsigter at harmonisere vurderingen af de indvirkninger på miljøet, som kan forventes at forekomme, hvis visse projekter gennemføres. Det anføres i sjette betragtning til direktivet, at »tilladelse til offentlige og private projekter, som kan forventes at få betydelige indvirkninger på miljøet, bør først gives efter forudgående vurdering af de betydelige virkninger, disse projekter kan forventes at få på miljøet; denne vurdering bør foretages på grundlag af relevante oplysninger fra bygherren og eventuelt også fra de myndigheder og den offentlighed, der vil kunne berøres af projektet«.

9.

VVM-direktivets artikel 1, nr. 5), bestemmer, at det pågældende direktiv ikke finder anvendelse på projekter, der vedtages i enkeltheder ved en særlig national lov, idet de mål, der forfølges ved dette direktiv, herunder om at give oplysninger, nås gennem lovgivningsprocessen.

10.

Direktiv 2003/4 dækker Århuskonventionens første søjle sammen med de dele af tredje søjle, der er relevante for adgang til oplysninger.

11.

Det anføres i 1., 5., 7., 11. og 16. betragtning til direktiv 2003/4, at:

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]«

12.

Artikel 1 i direktiv 2003/4 bestemmer:

»Formålet med dette direktiv er:

13.

Artikel 2, nr. 1), i direktiv 2003/4 definerer »miljøoplysninger« som:

»alle oplysninger i skriftlig form, i billed- eller lydform eller i elektronisk eller en hvilken som helst anden fysisk form om:

[…]«

14.

Artikel 2, nr. 2), definerer offentlige myndigheder som:

[…]

Medlemsstaterne kan bestemme, at denne definition ikke omfatter organer eller institutioner, når de udøver dømmende eller lovgivende myndighed […]«

15.

Artikel 2, nr. 3), definerer oplysninger i en offentlig myndigheds besiddelse »som miljøoplysninger, myndigheden er i besiddelse af, som er tilvejebragt eller modtaget af den pågældende myndighed«.

16.

Artikel 3, stk. 1, har følgende ordlyd:

»Medlemsstaterne sikrer, at offentlige myndigheder er forpligtet til i overensstemmelse med dette direktivs bestemmelser at stille miljøoplysninger, som de er i besiddelse af, eller som opbevares for dem, til rådighed for enhver informationssøgende, uden at denne skal gøre rede for en interesse heri.«

17.

Artikel 4 har overskriften: »Undtagelser«. Heri fastsættes, i artiklens stk. 1 og 2, de omstændigheder, under hvilke medlemsstater kan fastsætte, at en anmodning om adgang til miljøoplysninger kan afslås. Disse omstændigheder afspejler bestemmelserne i Århuskonventionens artikel 4, stk. 3 og 4 ( 8 ). Af andet underafsnit til artikel 4, stk. 2, fremgår, at: »De i stk. 1 og 2 nævnte grunde til afslag på anmodning om oplysninger skal fortolkes restriktivt under hensyntagen til samfundets interesse i, at oplysningerne offentliggøres i det konkrete tilfælde.«

18.

Direktivet er gennemført i den tyske forbundslovgivning ved Umweltsinformationsgesetz (lov om miljøoplysninger, herefter »UIG«).

19.

§ 2, stk. 1, nr. 1), i UIG omfatter »regeringen og andre offentlige myndigheder« blandt de organer, der er oplysningspligtige. Imidlertid udelukker § 2, stk. 1, nr. 1), litra a), udtrykkeligt »de øverste forbundsmyndigheder, for så vidt de handler inden for rammerne af lovgivningen eller udsteder bekendtgørelser [»Rechtsverordnungen«]«.

20.

National lovgivning ( 9 ) bemyndiger forbundsministeriet for økonomi og teknologi (herefter »ministeriet«) til at udstede bekendtgørelser om ændring af Pkw-Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung (bekendtgørelse om angivelse af personbilers energiforbrug).

21.

Bekendtgørelsen af 22. august 2011 ( 10 ) blev behørigt vedtaget af ministeriet i henhold til disse gennemførelsesbeføjelser. Bekendtgørelsen omhandler angivelsen af forbrugeroplysninger med hensyn til nye personbilers brændstofforbrug, kuldioxidemission og strømforbrug. Den bestemmer, at disse oplysninger skal gives til forbrugerne inden afslutningen af en købekontrakt, da forbrugernes beslutninger er afgørende for, hvilke køretøjer der findes i trafikken og udsender kuldioxid og således i sidste ende påvirker luft og atmosfære.

22.

Den 14. oktober 2010 rettede Deutsche Umwelthilfe, en miljøorganisation, en henvendelse til ministeriet i henhold til UIG. Sagsøgeren ønskede navnligt adgang til oplysninger, som den tyske bilindustri havde indleveret til ministeriet i løbet af de forberedende trin i den proces, der førte til vedtagelsen af bekendtgørelsen af 22. august 2011.

23.

Ministeriet afviste anmodningen fra Deutsche Umwelthilfe med den begrundelse, at det havde handlet som lovgivende myndighed og derfor ikke var en offentlig myndighed underlagt en forpligtelse til at videregive miljøoplysninger.

24.

Deutsche Umwelthilfe anlagde sag til prøvelse af denne beslutning ved Verwaltungsgericht Berlin, der har forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

25.

Der er indgivet skriftlige indlæg af Deutsche Umwelthilfe, den tyske regering og Europa-Kommissionen, som alle afgav mundtligt indlæg under retsmødet den 17. januar 2013.

26.

Kommissionen har rejst tre problemer, som jeg vil behandle inden min materielle gennemgang.

27.

For det første har Kommissionen påpeget, at der forud for Lissabontraktaten ikke var nogen generel definition af begrebet »lovgivningsmæssige retsakter« på unionsplan. Det kunne derfor med rette påstås, at kommissionsforordninger, som følge af deres væsentlige indhold, var lovgivningsmæssige retsakter. I lyset af artikel 289, stk. 3, TEUF er dette imidlertid ikke længere muligt. Hvorvidt en EU-foranstaltning udgør en lovgivningsmæssig retsakt er nu et spørgsmål om form snarere end indhold ( 11 ). Kommissionen har gjort gældende, at såfremt der skulle tages hensyn til, om et særligt lovgivningsmæssigt instrument klassificeres som en lovgivningsmæssig eller udøvende retsakt i hver medlemsstat, ville svaret på spørgsmålet om, hvorvidt undtagelsen i artikel 2, nr. 2), i direktiv 2003/4 finder anvendelse, variere fra medlemsstat til medlemsstat.

28.

Henset til de mange forskellige retlige traditioner og retssystemer i de 27 medlemsstater synes det ønskværdigt at følge en fremgangsmåde, hvor direktivet fortolkes således, at det er større sandsynlighed for en ensartet fortolkning ( 12 ).

29.

Dernæst har Kommissionen anerkendt, at oplysningerne til ministeriet fra den tyske bilindustri, som Deutsche Umwelthilfe ønsker adgang til, er miljøoplysninger som omhandlet i artikel 2, nr. 1) og 3), i direktiv 2003/4. Den har imidlertid gjort gældende, at det pågældende materiale ikke er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 2, nr. 2), andet punktum, da det ikke hidhører fra en offentlig myndighed. Kommissionen har derfor gjort gældende, at det er ufornødent at besvare den forelæggende rets første spørgsmål.

30.

Jeg er ikke enig i denne argumentation.

31.

Den forelæggende ret har ikke fundet det nødvendigt at forelægge et spørgsmål om, hvorvidt anmodninger om miljøoplysninger rettet til en offentlig myndighed kan omhandle oplysninger, som den pågældende myndighed har fået fra en privatperson. Efter min opfattelse var den i sin fulde ret til ikke at forelægge et sådant spørgsmål.

32.

Den betydning, som Kommissionen tillægger herkomsten af de pågældende oplysninger, og hvorvidt de hidhører fra en privatperson eller en offentlig myndighed, stemmer helt åbenbart ikke overens med artikel 2, nr. 3), i direktiv 2003/4, hvoraf fremgår, at oplysninger, som offentlige myndigheder ligger inde med, er »miljøoplysninger, myndigheden er i besiddelse af«, såfremt de er »tilvejebragt eller modtaget af den pågældende myndighed.« Mens den første kategori af oplysninger nødvendigvis er frembragt af en »offentlig myndighed«, er der ingen god grund til at antage, at sidstnævnte kategori skal begrænses til oplysninger modtaget fra andre offentlige myndigheder. Tværtimod er den naturlige forståelse, at afsenderen er irrelevant – det væsentlige er, hvem der har oplysningerne.

33.

For det tredje mener den forelæggende ret, at vedtagelsen af lovgivningsmæssige instrumenter i den i UIG’s § 2, stk. 1, nr. 1), litra a), omhandlede betydning omfatter samtlige direkte associerede aktiviteter herunder konsultationer mellem ministeriet og den tyske bilindustri. Kommissionen er af den opfattelse, at den forelæggende rets fortolkning af UIG’s § 2, stk. 1, nr. 1), litra a), er uforenelig med artikel 2, nr. 2), andet punktum, i direktiv 2003/4, og fremfører en anden fortolkning af national lovgivning.

34.

Igen er jeg ikke enig med Kommissionen.

35.

Det følger af fast retspraksis, at Domstolen i princippet skal basere sin vurdering på den beskrivelse af national lovgivning, der er givet i forelæggelsesafgørelsen ( 13 ).

36.

Endvidere er det karakteristisk ved den præjudicielle forelæggelsesprocedure efter artikel 267 TEUF, at det tilkommer den forelæggende ret at træffe afgørelse i den for denne ret indbragte sag under hensyntagen til Domstolens besvarelse ( 14 ). Det påhviler således den forelæggende ret at vurdere, om den nationale lovgivning er forenelig med EU-retten. Domstolens opgave er at give den nationale ret fortolkningselementer, således at denne kan fortolke artikel 2, nr. 2), i direktiv 2003/4 og anvende dens nationale bestemmelser ( 15 ), ikke at udtale sig om, hvorvidt UIG’s § 2, stk. 1, nr. 1), litra a), er forenelig med det pågældende direktiv. Det følger heraf, at Domstolen bør besvare den forelæggende rets første spørgsmål.

37.

I Flachglas Torgau-sagen blev Domstolen anmodet om at træffe afgørelse om, hvorvidt undtagelsen i artikel 2, nr. 2), i direktiv 2003/4 finder anvendelse på ministerier, når disse deltager i procedurer om vedtagelse af primærret. Domstolen fastslog, at der skulle anlægges en funktionel fortolkning af begrebet »organer og institutioner, når de udøver […] lovgivende myndighed«. Når ministerier i medfør af national lovgivning har ansvaret for at forberede lovforslag, at fremsætte dem for parlamentet og deltage i lovgivningsproceduren, navnlig i form af fremsættelse af udtalelser, anses de for at være omfattet af undtagelsen (hvis medlemsstaten vælger at anvende den).

38.

Den foreliggende sag adskiller sig fra Flachglas Torgau-sagen. Her er spørgsmålet, hvorvidt administrative bestemmelser vedtaget af den udøvende magt er omfattet af den pågældende undtagelse.

39.

Deutsche Umwelthilfe har gjort gældende, at artikel 2, nr. 2), i direktiv 2003/4 skal fortolkes snævert, således at den ikke omfatter proceduren for vedtagelse af sådanne foranstaltninger. Den tyske regering har derimod gjort gældende, at en bred fortolkning er hensigtsmæssig. Kommissionen har anført, at der ved en snæver fortolkning ikke ville tages hensyn til Domstolens funktionelle tilgang i Flachglas Torgau-sagen. En for bred fortolkning vil imidlertid ikke være i overensstemmelse med betydningen af direktivet, fortolket i lyset af Århuskonventionen.

40.

Skal undtagelsen i artikel 2, nr. 2), i direktiv 2003/4 fortolkes bredt eller snævert? Eller findes der en tredje mulighed, hvor nogle administrative bestemmelser, men ikke alle, omfattes af undtagelsen? Såfremt det er tilfældet, hvorledes skal den beskyttede kategori da afgrænses?

41.

Der er intet i ordlyden af hverken direktiv 2003/4 eller Århuskonventionen om, hvorvidt organer eller institutioner, der vedtager administrative bestemmelser, skal anses for at »udøve […] lovgivende myndighed«.

42.

Domstolen fortolker undtagelser fra en almindelig bestemmelse strengt ( 16 ). I Flachglas Torgau-sagen fastslog Domstolen således, at artikel 2, nr. 2), andet punktum, i direktiv 2003/4 ikke kan fortolkes således, at den har virkninger ud over, hvad der er nødvendigt for at sikre beskyttelsen af de interesser, den har til formål at garantere, og rækkevidden af de undtagelser, den foreskriver, skal bestemmes under hensyntagen til direktivets formål ( 17 ). Denne tilgang bør tydeligvis følges i den foreliggende sag.

43.

Endvidere skal direktiv 2003/4 fortolkes i lyset af Århuskonventionens formål og opbygning ( 18 ). Hvis der er et valg mellem mere end en måde, hvorpå direktivet kan fortolkes, mener jeg, at man må vælge den fortolkning, der afviger mindst fra konventionen ( 19 ).

44.

Såvel konventionen som direktiv 2003/4 afspejler et ønske om at sikre øget gennemsigtighed, navnlig med hensyn til borgeres mulighed for at holde offentlige myndigheder ansvarlige ( 20 ). At sikre offentlighedens ret til adgang til miljøoplysninger fremgår udtrykkeligt som et mål i konventionens artikel 1 (og direktivets artikel 1). Generelt er gennemsigtighed gavnlig, skønt hensigten givetvis ikke er en ubegrænset gennemsigtighed. I både konventionen og direktiv 2003/4 accepteres det, at formålet med at give gennemsigtighed kan begrænses som følge af behovet for at tillade de offentlige myndigheder at udføre deres opgaver uden unødig gene ( 21 ).

45.

Henset til vigtigheden af, at konventionen tilstræber at sikre gennemsigtighed, bør direktiv 2003/4, i tilfælde af tvetydighed, fortolkes således, at det fremmer dette mål, snarere end at vælge en fortolkning, der gør opfyldelsen af det pågældende mål vanskeligere ( 22 ).

46.

Konventionens artikel 4, stk. 1, bestemmer, at offentlige myndigheder, når de anmodes om miljøoplysninger, gør offentligheden bekendt med sådanne oplysninger. Men hvor undtagelsen i artikel 2, nr. 2), finder anvendelse, falder de pågældende organer eller institutioner uden for definitionen af »offentlig myndighed« og er derfor ikke underlagt den pågældende forpligtelse. De er derfor fritaget fra at vurdere, hvorvidt den ønskede adgang til oplysninger kan eller skal afvises på grundlag af undtagelserne opregnet i artikel 4, stk. 3 og 4.

47.

Ville organer eller institutioner forhindres i at vedtage administrative bestemmelser, såfremt den overordnede undtagelse i direktivets artikel 2, nr. 2), ikke fandt anvendelse på dem, og de blot var underlagt en normal forpligtelse til meddelelse, med forbehold for de i artikel 4, stk. 1, anførte undtagelser.

48.

Domstolen fastslog i Flachglas Torgau-sagen, at: »Artikel 2, nr. 2), andet afsnit, første punktum, i direktiv 2003/4 har til formål at give medlemsstaterne mulighed for at fastsætte egnede regler med henblik på at sikre en korrekt afvikling af proceduren for vedtagelse af love under hensyntagen til den omstændighed, at oplysning til borgerne inden for hver enkelt medlemsstat normalt er tilstrækkeligt garanteret inden for rammerne af lovgivningsproceduren« ( 23 ).

49.

I lyset af denne udtalelse stiller Forbundsrepublikken Tyskland følgende spørgsmål: Hvorfor skal proceduren for vedtagelse af bekendtgørelser ikke beskyttes med samme midler som dem, der finder anvendelse i forbindelse med vedtagelsen af primær lovgivning?

50.

Dette er et relevant spørgsmål. Ved besvarelsen heraf skal der efter min opfattelse tages hensyn til følgende faktorer.

51.

Ligesom ved primær lovgivning er bekendtgørelser normalt foranstaltninger, der indeholder almindeligt gældende bindende regler. De to kategorier af retlige normer er imidlertid ikke de samme. Og hvad der er væsentligt: De procedurer, der fører til vedtagelsen af primær og sekundær lovgivning, er forskellige. Dette er ganske vist delvist grunden til, at mange (hvis ikke alle) retssystemer indeholder mekanismer, der gør det muligt at lovgive på forskellige niveauer. Parlamentariske procedurer for vedtagelse af primær lovgivning er pr. definition tidskrævende. De kan ligeledes være rigide. Således kan en afbrydelse af tidsplanen forpurre en administrations lovgivningsmæssige dagsorden. Procedurerne for vedtagelse af sekundær lovgivning er, omend de ofte er komplekse, ikke desto mindre væsentlig hurtigere og mere fleksible end en fuld parlamentarisk procedure og gør det således muligt for administrationen forholdsvis hurtigt at foretage lovgivningsmæssige indgreb ( 24 ). Proceduren for vedtagelse af sekundær lovgivning er almindeligvis kendetegnet ved, at den fulde demokratiske og parlamentariske proces fylder mindre. Der kan være få (eller slet ingen) procedurekrav om parlamentarisk debat. Derfor er der mindre gennemsigtighed og mindre mulighed for at udøve offentlig kontrol.

52.

Tyskland har gjort gældende, at proceduren, der førte til vedtagelsen af bekendtgørelsen af 22. august 2011, var gennemsigtig. Deutsche Umwelthilfe har gjort gældende, at den pågældende procedure ikke gav en gennemsigtighed og offentlig kontrol, der kan sammenlignes med den parlamentariske procedure for vedtagelse af primær lovgivning.

53.

Der er ingen klar opdeling af, hvad der er omfattet af primær lovgivning og af bestemmelser af lavere rang. Bekendtgørelser kan anvendes til at indføre omtvistede foranstaltninger. Det er ikke ukendt for lovgivere at manipulere med deres nationale ordninger ved at anvende den mindre gennemsigtige procedure, der gælder for sekundær lovgivning, med henblik på at gennemføre vanskelige politiske valg uden den offentlige bevågenhed, der gælder for den parlamentariske procedure (det skal med det samme tilføjes, at jeg ikke mener, at dette var tilfældet her). Foreslåede foranstaltninger, der påvirker miljøet, kan vække stærke synspunkter for eller imod. Århuskonventionen sigter på at undgå, at lovgivning, der påvirker miljøet, vedtages i hemmelighed.

54.

For så vidt som procedurer til vedtagelse af sekundær lovgivning giver mindre gennemsigtighed og mindre mulighed for offentlig kontrol, vil en fortolkning af artikel 2, nr. 2), i direktiv 2003/4, der udvider undtagelsen vedrørende organer, der »handle(r) som […] lovgivende myndighed«, til at omfatte samtlige bekendtgørelser, derfor ikke være i overensstemmelse med en opnåelse af konventionens mål ( 25 ).

55.

Jeg foretrækker at løse tvetydigheden i artikel 2, nr. 2), ved at fortolke den pågældende bestemmelse således, at det sikres, at der opnås mere (snarere end mindre) gennemsigtighed og således mere (snarere end mindre) offentlig kontrol. Jeg er derfor af den opfattelse, at formodningen skal være, at bekendtgørelser ikke er omfattet af undtagelsen.

56.

Det skal tilføjes, at konventionen foreskriver særlige bestemmelser for »ministerielle bestemmelser og/eller generelt anvendelige, juridisk bindende, normative instrumenter« i artikel 8, vedrørende den anden søjle (der omhandler offentlig deltagelse). En sådan sondring antyder, at inden for rammerne af konventionen anses vedtagelsen af primær lovgivning for at være væsentlig anderledes end vedtagelsen af bekendtgørelser. Det er derfor usandsynligt, at udtrykket »handler som […] lovgivende myndighed« i konventionens artikel 2, nr. 2), som stort set er gengivet ordret i artikel 2, nr. 2), i direktiv 2003/4, automatisk skulle omfatte begge aktiviteter.

57.

Ville proceduren for vedtagelse af sekundær lovgivning ophøre med at fungere tilfredsstillende ( 26 ), hvis den overordnede undtagelse i artikel 2, nr. 2), ikke fandt automatisk anvendelse på den pågældende kategori af retsnormer?

58.

Udtrykket »handler som […] lovgivende myndighed« i artikel 2, nr. 2), dækker over en sammensat proces. En række forberedende funktioner udføres af den udøvende magt, før lovforslaget debatteres under et møde i parlamentet. De pågældende funktioner kan omfatte indsamling og vurdering af oplysninger, udarbejdelse af en politik, forslag til retsregler, forberedelse af retlige responsa vedrørende den pågældende retsakt og rådgivningsbistand. Oplysninger om visse af disse aktiviteter kan ganske vel være omfattet af en af undtagelserne i artikel 4, stk. 1 eller 2, i direktiv 2003/4, som derfor kræver den nødvendige grad af beskyttelse inden for lovgivningsprocessen. Hvad angår det øvrige er jeg af den opfattelse, at den potentielle risiko for »afbrydelse« af vedtagelsen af bekendtgørelser er den pris, der betales for at opnå den gennemsigtighed og offentlige ansvarlighed, der tilstræbes ved konventionen og direktivet.

59.

Både Tyskland og Kommissionen har erkendt, at forskellige forfatningsmæssige bestemmelser kan føre til forskellige resultater i de forskellige medlemsstater. Enhver fortolkning baseret på processuelle særegenheder i lovgivningsprocessen risikerer derfor at udstrække undtagelsen i direktivets artikel 2, nr. 2), på forskellige måder i hele Den Europæiske Union. Dette vil være i strid med et af de klare mål med direktiv 2003/4, som nævnt i syvende betragtning i præamblen, nemlig at harmonisere uoverensstemmelser mellem medlemsstaternes gældende lovgivning om adgang til miljøoplysninger, som er i de offentlige myndigheders besiddelse, og som dernæst kræver en ensartet fortolkning af EU-retten ( 27 ).

60.

Indtil nu har jeg talt om en formodning for, at vedtagelsen af bekendtgørelser ikke er omfattet af den overordnede undtagelse fra »lovgivningsmæssig aktivitet« indeholdt i artikel 2, nr. 2), i direktiv 2003/4. Kan denne formodning afkræftes og i givet fald på hvilket grundlag?

61.

Både den tyske regering og Kommissionen har opfordret Domstolen til at fastsætte kriterier, der gør det muligt for nationale retter at afgøre, hvorvidt en given bekendtgørelse er omfattet af undtagelsen i direktivets artikel 2, nr. 2), eller ej. (Herved må de, efter min opfattelse, nødvendigvis acceptere – skønt stiltiende – at nogle bekendtgørelser ikke bør være omfattet af den pågældende undtagelse).

62.

Er det muligt at fastsætte et sådant kriterium?

63.

Kommissionen har foreslået, at Domstolens retspraksis i forbindelse med fortolkningen af VVM-direktivet bør finde analog anvendelse ( 28 ). Af den pågældende retspraksis fremgår i det væsentlige, at kun projekter, som vedtages i enkeltheder ved en særlig national lov, således at formålene med VVM-direktivet nås gennem lovgivningsprocessen, er udelukket fra direktivets anvendelsesområde ( 29 ). Den tyske regering er ikke enig heri. Den har gjort gældende, at retspraksis vedrørende VVM-direktivet ikke bidrager til fortolkningen af anvendelsesområdet for artikel 2, nr. 2), i direktiv 2003/4.

64.

Jeg er ikke overbevist om, at retspraksis i forbindelse med VVM-direktivet kan anvendes ved en direkte analogi.

65.

VVM-direktivet finder anvendelse under særlige omstændigheder, når der er foretaget en vurdering af indvirkningen på miljøet på grundlag af oplysninger fra den berørte bygherre. Direktiv 2003/4 har et langt bredere anvendelsesområde. Det fastsætter en generel ordning med henblik på at sikre, at enhver fysisk eller juridisk person i en medlemsstat har en ret til adgang til miljøoplysninger, som de offentlige myndigheder er i besiddelse af, eller som opbevares for dem, uden at vedkommende skal gøre rede for en interesse heri ( 30 ). Jeg mener derfor ikke, at det er hensigtsmæssigt blot at overføre Domstolens fortolkning af de meget specifikke bestemmelser i VVM-direktivet til den almindelige ordning, fastsat i direktiv 2003/4.

66.

Jeg er imidlertid enig med Kommissionen så langt, at det ved fastsættelsen af kriterier til afgørelse af, hvorvidt formodningen for, i en given sag, at bekendtgørelserne ikke er omfattet af undtagelsen fra artikel 2, nr. 2), skal afkræftes, er vigtigt at henvise til direktiv 2003/4’s formål. Når, efter min opfattelse, a) de procedurer, der fører til vedtagelsen af en bekendtgørelse, opfylder de af Domstolen fastsatte mål, som sikrer retten til adgang til miljøoplysninger, som en offentlig myndighed ligger inde med, og b) formidlingen og tilrådighedsstillelsen af sådanne oplysninger til offentligheden ( 31 ) er opnået på en måde, der kan sammenlignes med måden, hvorpå primærlovgivning vedtages, er gennemsigtighed og mulighed for offentlig kontrol sikret. Under disse omstændigheder vil en anvendelse af undtagelsen i artikel 2, nr. 2), i direktiv 2003/4 ikke ændre direktivets virkning. Det påhviler den nationale ret at afgøre, hvorvidt disse kriterier er opfyldt i en given sag; og den offentlige myndighed, der påberåber sig undtagelsen, har bevisbyrden for, at det forholder sig således.

67.

Fraværet af en sort/hvid regel om, hvorvidt proceduren for udfærdigelsen af bekendtgørelser er omfattet af undtagelsen i artikel 2, nr. 2), eller ej, indebærer ganske vist, at de nationale retter, i givet fald, skal undersøge og sammenligne nationale procedurer for vedtagelse af primær og sekundær lovgivning. Ved at gennemgå beskyttelsesniveauet i national lovgivning bliver de nationale dommere vogtere over den gennemsigtighed og ansvarlighed, der foreskrives i Århuskonventionen og direktiv 2003/4. Såfremt de måtte ønske det, kan Domstolen naturligvis altid give dem yderligere vejledning, før de afsiger dom.

68.

Den forelæggende ret har naturligvis endnu ikke foretaget en sådan vurdering i den foreliggende sag. Såfremt Domstolen følger den foreslåede fremgangsmåde, påhviler det den nationale ret at undersøge procedurerne efter national lovgivning, der førte til vedtagelsen af bekendtgørelsen af 22. august 2011, og at afgøre, hvorvidt målene om gennemsigtighed og offentlig kontrol blev sikret i proceduren for vedtagelse af den pågældende bekendtgørelse, navnlig ved at give adgang til oplysninger, som det pågældende ministerium havde modtaget, samt til oplysninger fra ministeriet, forberedende dokumenter og parlamentariske debatter. Og kun i det tilfælde, hvor den nationale ret mener, at det var tilfældet, skal den tillade, at undtagelsen i artikel 2, nr. 2), i direktiv 2003/4 finder anvendelse.

69.

Jeg er derfor af den opfattelse, at den forelæggende rets første spørgsmål skal besvares med, at udøvende organer, der vedtager bindende retsakter i medfør af en bemyndigelse i en lov vedtaget af parlamentet, er udelukket fra anvendelsesområdet for undtagelsen i artikel 2, nr. 2), første punktum, i direktiv 2003/4, medmindre proceduren for vedtagelse af sådanne bestemmelser sikrer en ret til adgang til miljøoplysninger, således at målene med direktiv 2003/4 er opnået på en måde, der kan sammenlignes med den, der følger af proceduren for vedtagelse af lovgivningsmæssige retsakter. Den udøvende myndighed, der søger at påberåbe sig undtagelsen, har bevisbyrden for, at det forholder sig således. Det påhviler den nationale ret at undersøge, om målene med direktiv 2003/4 er opfyldt, idet den navnlig skal tage hensyn til målene vedrørende gennemsigtighed og offentlig kontrol.

70.

Såfremt Domstolen besvarer spørgsmål 1 således som foreslået, er det ufornødent at besvare spørgsmål 2. For fuldstændighedens skyld, og såfremt Domstolen måtte ønske at besvare det pågældende spørgsmål, er jeg enig med alle parterne i, at ved at anvende Domstolens argumentation i Flachglas Torgau-dommen ( 32 ) skal artikel 2, nr. 2), første punktum, i direktiv 2003/4 fortolkes således, at medlemsstatens mulighed, i medfør af den pågældende bestemmelse, for ikke at anse organer eller institutioner, når de udøver lovgivende myndighed, for offentlige myndigheder, ikke længere kan udøves, når den pågældende retsanordnende proces er afsluttet.

71.

På baggrund af det ovenstående foreslår jeg Domstolen at besvare det af Verwaltungsgericht Berlin forelagte første spørgsmål således:

»I henhold artikel 2, nr. 2), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/4/EF af 28. januar 2003 om offentlig adgang til miljøoplysninger og om ophævelse af Rådets direktiv 90/313/EØF, er et udøvende organ udelukket fra undtagelsen i det pågældende direktivs artikel 2, nr. 2), første punktum, når det vedtager bekendtgørelser i henhold til en bemyndigelse indeholdt i en retsregel af højere rang, medmindre proceduren for vedtagelse af sådanne bestemmelser sikrer en ret til adgang til miljøoplysninger, således at målene med direktiv 2003/4 er opnået på en måde, der kan sammenlignes med måden, hvorpå proceduren for vedtagelse af lovgivningsmæssige retsakter fastsættes. Bevisbyrden for, at det forholder sig således, påhviler den udøvende myndighed, der påberåber sig undtagelsen. Det påhviler den nationale ret at undersøge, om målene med direktiv 2003/4 er opfyldt, idet den navnlig skal tage hensyn til målene vedrørende gennemsigtighed og offentlig kontrol.

Det er ufornødent at besvare spørgsmål 2.«