GENERALADVOKAT N. JÄÄSKINENS STILLINGTAGEN

fremsat den 22. september 2010 (1)

Sag C-400/10 PPU

J. McB.

mod

L. E.

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Supreme Court (Irland))

»Samarbejde om civilretlige spørgsmål – retternes kompetence og fuldbyrdelse af retsafgørelser – ægteskabssager og sager vedrørende forældreansvar – forordning (EF) nr. 2201/2003 – børn, hvis forældre ikke er gift – faderens forældremyndighed – krav om at være i besiddelse af en afgørelse fra den kompetente ret om tilkendelse af forældremyndighed over børnene – præjudiciel hasteprocedure«

I –    Indledning

1.        Med denne præjudicielle forelæggelse er Domstolen blevet anmodet om at udtale sig om fortolkningen af Rådets forordning (EF) nr. 2201/2003 af 27. november 2003 om kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser i ægteskabssager og i sager vedrørende forældreansvar og om ophævelse af forordning (EF) nr. 1347/2000 (2), også kaldet »Bruxelles IIa-forordningen«.

2.        Anmodningen er indgivet under en appel, som er iværksat for Supreme Court (Irland) af J. McB., der er far til tre børn (3), til prøvelse af en afgørelse truffet af High Court (Irland) den 28. april 2010, hvorved denne ret havde afslået at efterkomme hans anmodning om en afgørelse eller anden erklæring om, at L. E.’s – børnenes mors – fjernelse af børnene til Det Forenede Kongerige i juli 2009 var ulovlig som omhandlet i artikel 2, nr. 11), i forordning nr. 2201/2003, og at børnenes far havde forældremyndighed over børnene på tidspunktet for denne fjernelse. J. McB. er ikke og har aldrig været gift med L. E. Der foreligger ingen retsafgørelse, hvorved han har fået forældremyndighed som omhandlet i forordning nr. 2201/2003 over deres fælles børn.

3.        Dette spørgsmål er blevet indbragt for de irske retter som følge af, at den engelske ret, for hvilken faderen har anlagt sag med henblik på tilbagegivelse af børnene (High Court of Justice (England & Wales), Family Division (Det Forenede Kongerige)), har anmodet ham om i overensstemmelse med artikel 15 i Haagerkonventionen af 25. oktober 1980 om de civilretlige virkninger af internationale barnebortførelser (4) at fremskaffe en afgørelse fra myndighederne i den stat, hvor børnene har bopæl, Irland, om, at fjernelsen var ulovlig.

4.        Efter irsk ret har et barns biologiske far ikke uden videre forældremyndighed, men han kan opnå en sådan ved en retsafgørelse. Den omstændighed, at de ugifte forældre har levet sammen, og faderen har deltaget aktivt i pasningen af barnet, som i det foreliggende tilfælde, giver ikke faderen forældremyndighed over barnet. Det præjudicielle spørgsmål har til formål at få afklaret, om forordning nr. 2201/2003, eventuelt fortolket i overensstemmelse med artikel 7 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (5), er til hinder for, at biologiske fædres forældremyndighed efter irsk ret er betinget af, at der foreligger en sådan afgørelse.

II – Retlige rammer

A –    Den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder

5.        Artikel 8 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder (6) (herefter »EMRK«) bestemmer følgende:

»Ret til respekt for privatliv og familieliv

1.      Enhver har ret til respekt for sit privatliv og familieliv, sit hjem og sin korrespondance.

2.      Ingen offentlig myndighed kan gøre indgreb i udøvelsen af denne ret, undtagen for så vidt det sker i overensstemmelse med loven og er nødvendigt i et demokratisk samfund af hensyn til den nationale sikkerhed, den offentlige tryghed eller landets økonomiske velfærd, for at forebygge uro eller forbrydelse, for at beskytte sundheden eller sædeligheden eller for at beskytte andres ret og frihed.«

B –    Haagerkonventionen af 1980

6.        Artikel 1 i Haagerkonventionen af 1980 bestemmer:

»Formålet med denne konvention er at:

a)      sikre en umiddelbar tilbagegivelse af børn, som er ulovligt bortført til eller tilbageholdt i en kontraherende stat, og

b)      sørge for, at forældremyndighed og samværsret i en kontraherende stat bliver effektivt respekteret i andre kontraherende stater.«

7.        Haagerkonventionens artikel 3 bestemmer:

»Bortførelse eller tilbageholdelse af et barn skal anses for ulovlig, hvis:

a)      den strider mod de rettigheder, som tilkommer en person, en institution eller en anden myndighed som forældremyndighedsindehaver, enten i fællesskab eller alene, ifølge loven i den stat, hvor barnet havde bopæl umiddelbart før bortførelsen eller tilbageholdelsen, og

b)      disse rettigheder faktisk blev udøvet, enten i fællesskab eller alene, da bortførelsen eller tilbageholdelsen fandt sted, eller ville være blevet udøvet, hvis ikke bortførelsen eller tilbageholdelsen var sket.

Forældremyndigheden som nævnt i denne artikels litra a) kan i første række støttes på loven eller på en retlig eller administrativ afgørelse, men også på aftale, som har retlig gyldighed ifølge loven i den pågældende stat.«

8.        Haagerkonventionens artikel 4 bestemmer:

»Konventionen skal gælde for ethvert barn, som havde bopæl i en kontraherende stat umiddelbart inden krænkelsen af forældremyndigheden eller samværsretten. Konventionen skal ophøre med at gælde, når barnet er fyldt 16 år.«

9.        Haagerkonventionens artikel 5 har følgende ordlyd:

»I denne konvention skal:

a.      »forældremyndighed« omfatte retten til at drage omsorg for barnets person og særlig retten til at bestemme, hvor barnet skal bo

b.      »samværsret« omfatte retten til at bringe barnet til et andet sted end dets bopæl for et begrænset tidsrum.«

10.      Nævnte konventions kapitel III vedrører tilbagegivelse af børn, og artikel 8, stk. 1, heri bestemmer:

»Enhver person, institution eller anden myndighed, som gør gældende, at et barn er blevet bortført eller tilbageholdt i strid med forældremyndigheden, kan anmode enten centralmyndigheden i den stat, hvor barnet har bopæl, eller centralmyndigheden i enhver anden kontraherende stat om bistand til at sikre, at barnet tilbagegives.«

11.      Samme konventions artikel 15 bestemmer:

»De judicielle eller administrative myndigheder i en kontraherende stat kan, inden de træffer beslutning om barnets tilbagegivelse, anmode om, at ansøgeren fremskaffer en afgørelse eller anden erklæring fra myndighederne i den stat, hvor barnet har bopæl, om, at bortførelsen eller tilbageholdelsen var ulovlig som angivet i artikel 3, hvis en sådan afgørelse eller erklæring kan opnås i den pågældende stat. Centralmyndighederne i de kontraherende stater skal så vidt muligt hjælpe ansøgere med at indhente en sådan afgørelse eller erklæring.«

C –    Traktaterne

12.      Artikel 6 TEU bestemmer:

»1.      Unionen anerkender de rettigheder, friheder og principper, der findes i chartret om grundlæggende rettigheder af 7. december 2000 som tilpasset den 12. december 2007 i Strasbourg, der har samme juridiske værdi som traktaterne.

Chartrets bestemmelser udvider ikke på nogen måde Unionens beføjelser som fastsat i traktaterne.

Rettighederne, frihederne og principperne i chartret skal fortolkes i overensstemmelse med de almindelige bestemmelser i chartrets afsnit VII vedrørende fortolkning og anvendelse af chartret og under behørigt hensyn til de forklaringer, der henvises til i chartret, og som anfører kilderne til disse bestemmelser.

[…]

3.      De grundlæggende rettigheder, som de er garanteret ved den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, og som de følger af medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner, udgør generelle principper i EU-retten.«

13.      Artikel 4 TEUF bestemmer:

»1.      Unionen deler kompetence med medlemsstaterne, når traktaterne tildeler den en kompetence, der ikke vedrører de områder, der er nævnt i artikel 3 og 6.

2.      Der er delt kompetence mellem Unionen og medlemsstaterne på følgende hovedområder:

[…]

j)      området med frihed, sikkerhed og retfærdighed«.

14.      Artikel 81 TEUF bestemmer:

»1.      Unionen etablerer et samarbejde om civilretlige spørgsmål med grænseoverskridende virkninger, der bygger på princippet om gensidig anerkendelse af retsafgørelser og udenretslige afgørelser. Dette samarbejde kan omfatte vedtagelse af foranstaltninger vedrørende indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser.

2.      Med henblik på stk. 1 vedtager Europa-Parlamentet og Rådet efter den almindelige lovgivningsprocedure, navnlig når det er nødvendigt for det indre markeds funktion, foranstaltninger, der skal sikre:

a)      gensidig anerkendelse mellem medlemsstaterne af retsafgørelser og udenretslige afgørelser samt fuldbyrdelse heraf

[…]

c)      forenelighed mellem medlemsstaternes regler om lovvalg og om retternes kompetence

[…]

e)      effektiv adgang til domstolene«.

15.      Protokol (nr. 30) om anvendelsen af Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder i Polen og i Det Forenede Kongerige bestemmer i artikel 1:

»1.      Chartret giver ikke øget kompetence til Den Europæiske Unions Domstol eller til nogen domstol i Polen eller i Det Forenede Kongerige til at træffe kendelse om, at Polens eller Det Forenede Kongeriges love og administrative bestemmelser, praksis eller foranstaltninger er i modstrid med de grundlæggende rettigheder, friheder og principper, som chartret bekræfter.

2.      Det skal navnlig udtrykkelig fastslås, at chartrets afsnit IV på ingen måde skaber rettigheder, der kan håndhæves juridisk i Polen eller i Det Forenede Kongerige, medmindre Polen eller Det Forenede Kongerige har sådanne rettigheder i deres nationale lovgivning.«

D –    Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder

16.      Chartrets artikel 7 bestemmer følgende:

»Enhver har ret til respekt for sit privatliv og familieliv, sit hjem og sin kommunikation.«

17.      Chartrets artikel 24, stk. 3, bestemmer:

»Ethvert barn har ret til regelmæssigt at have personlig forbindelse og direkte kontakt med begge sine forældre, medmindre dette er i modstrid med dets interesser.«

18.      Chartrets afsnit VII indeholder almindelige bestemmelser vedrørende fortolkning og anvendelse af chartret. Artikel 51, der har overskriften »Anvendelsesområde«, bestemmer:

»1.      Bestemmelserne i dette charter er rettet til Unionens institutioner, organer, kontorer og agenturer under iagttagelse af nærhedsprincippet samt til medlemsstaterne, dog kun når de gennemfører EU-retten. De respekterer derfor rettighederne, overholder principperne og fremmer anvendelsen heraf i overensstemmelse med deres respektive kompetencer og under overholdelse af grænserne for de kompetencer, der er tildelt Unionen i traktaterne.

2.      Dette charter udvider ikke anvendelsesområdet for EU-retten ud over Unionens kompetencer og skaber ingen nye kompetencer eller nye opgaver for Unionen og ændrer ikke de kompetencer og opgaver, der er fastlagt i traktaterne.«

E –    Forordning nr. 2201/2003

19.      Femte betragtning til forordning nr. 2201/2003 har følgende ordlyd:

»For at sikre en ensartet behandling af alle børn dækker denne forordning alle retsafgørelser om forældreansvar, herunder også foranstaltninger til beskyttelse af et barn, uanset om sådanne afgørelser træffes i forbindelse med en ægteskabssag.«

20.      Forordningens betragtning 17 er sålydende:

»I tilfælde af ulovlig fjernelse eller tilbageholdelse af et barn bør tilbagegivelsen af barnet bringes i stand uden opsættelse, og med henblik herpå bør Haagerkonventionen af 25. oktober 1980 fortsat anvendes som suppleret af bestemmelserne i denne forordning, særlig artikel 11. Retterne i den medlemsstat, som barnet ulovligt er blevet fjernet til, eller hvor barnet ulovligt tilbageholdes, bør kunne modsætte sig en tilbagegivelse i konkrete, behørigt begrundede tilfælde. En sådan afgørelse bør dog kunne erstattes af en senere afgørelse truffet af retten i den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted før den ulovlige fjernelse eller tilbageholdelse. Indebærer sidstnævnte retsafgørelse, at barnet skal gives tilbage, skal dette ske, uden at der må kræves nogen særlig procedure for anerkendelse og fuldbyrdelse af afgørelsen i den medlemsstat, hvor det fjernede eller tilbageholdte barn befinder sig.«

21.      Det fremgår af betragtning 30 til forordning nr. 2201/2003, at Irland og Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland har meddelt, at de ønsker at deltage i vedtagelsen og anvendelsen af denne forordning.

22.      Betragtning 33 til forordning nr. 2201/2003 har følgende ordlyd:

»Denne forordning anerkender de grundlæggende rettigheder og respekterer principperne i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder. Den søger især at sikre fuld respekt for børns grundlæggende rettigheder som omhandlet i artikel 24 i nævnte charter«.

23.      Artikel 1 i forordning nr. 2201/2003 bestemmer:

»1.      Denne forordning finder anvendelse på det civilretlige område, uanset domsmyndighedens art, for spørgsmål vedrørende:

[…]

b)      tilkendelse, udøvelse, delegation samt hel eller delvis frakendelse af forældreansvar.

2.      De i stk. 1, litra b), omhandlede spørgsmål kan navnlig vedrøre:

a)      forældremyndighed og samværsret

[…]«

24.      Artikel 2, nr. 7), 9) og 11), i forordning nr. 2201/2003 indeholder følgende definitioner:

»I denne forordning forstås ved:

[…]

7)      »forældreansvar«: alle de rettigheder og pligter vedrørende barnets person eller formue, som er tilkendt en fysisk eller juridisk person ved en retsafgørelse, eller som en sådan person har som følge af loven eller en gyldig aftale. Betegnelsen omfatter navnlig forældremyndighed og samværsret

[…]

9)      »forældremyndighed«: navnlig rettigheder og pligter vedrørende omsorgen for et barns person og særlig retten til at bestemme, hvor barnet skal bo

[…]

11)      »ulovlig fjernelse eller tilbageholdelse af et barn«: et barns fjernelse eller tilbageholdelse:

a)      når denne strider mod en forældremyndighed, som er tilkendt ved en retsafgørelse, eller som består som følge af loven eller en aftale, der er gyldig i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted umiddelbart før fjernelsen eller tilbageholdelsen, og

b)      for så vidt denne forældremyndighed faktisk blev udøvet, i fællesskab eller alene, da fjernelsen eller tilbageholdelsen fandt sted, eller ville være blevet udøvet, hvis ikke fjernelsen eller tilbageholdelsen var sket. Forældremyndigheden anses for at blive udøvet i fællesskab, når en af indehaverne af forældreansvar ikke i henhold til en retsafgørelse eller som følge af loven kan bestemme, hvor barnet skal bo, uden samtykke fra en anden indehaver af forældreansvar.

25.      Artikel 10 i forordning nr. 2201/2003, der har overskriften »Kompetence i sager om barnebortførelse«, bestemmer:

»I tilfælde af ulovlig fjernelse eller tilbageholdelse af et barn bevarer retterne i den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted umiddelbart før den ulovlige fjernelse eller tilbageholdelse, deres kompetence, indtil barnet har fået sædvanligt opholdssted i en anden medlemsstat, og

a)      hver forældremyndighedsindehavende person, institution eller anden myndighed har affundet sig med fjernelsen eller tilbageholdelsen, eller

b)      barnet har boet i denne anden medlemsstat i et tidsrum af mindst ét år, efter at den forældremyndighedsindehavende person, institution eller anden myndighed har fået eller burde have fået kendskab til barnets opholdssted, og barnet er faldet til i sine nye omgivelser, forudsat at en af følgende betingelser er opfyldt:

i)      der er ikke inden et år efter, at indehaveren af forældremyndigheden har fået eller burde have fået kendskab til barnets opholdssted, fremsat nogen anmodning om tilbagegivelse over for de kompetente myndigheder i den medlemsstat, hvortil barnet er fjernet, eller hvor det tilbageholdes

ii)      indehaveren af forældremyndigheden har trukket sin anmodning om tilbagegivelse tilbage, og der er ikke indgivet en ny anmodning inden for det tidsrum, der er omhandlet i nr. i)

iii)      en sag anlagt ved en ret i den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted umiddelbart før den ulovlige fjernelse eller tilbageholdelse, er afsluttet i henhold til artikel 11, stk. 7

iv)      der er af en ret i den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted umiddelbart før den ulovlige fjernelse eller tilbageholdelse, truffet en afgørelse om forældremyndighed, som ikke indebærer tilbagegivelse af barnet.«

26.      Forordningens artikel 11, der vedrører »Tilbagegivelse af barnet«, bestemmer:

»1.      Når en forældremyndighedsindehavende person, institution eller anden myndighed anmoder de kompetente myndigheder i en medlemsstat om at træffe afgørelse på grundlag af [Haagerkonventionen af 1980] med henblik på at opnå tilbagegivelse af et barn, som ulovligt er blevet fjernet til eller ulovligt tilbageholdes i en anden medlemsstat end den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted umiddelbart før den ulovlige fjernelse eller tilbageholdelse, finder stk. 2-8 anvendelse.

[…]

3.      En ret, til hvilken der er indgivet en anmodning om tilbagegivelse af et barn som omhandlet i stk. 1, fremmer sagen hurtigt under anvendelse af de hurtigste procedurer, der er til rådighed efter national lovgivning.

Uden at dette berører første afsnit, træffer retten sin afgørelse senest seks uger efter, at anmodningen er indgivet, medmindre særlige omstændigheder gør dette umuligt.

[…]«

27.      Artikel 60 og 62 i forordning nr. 2201/2003 bestemmer:

»Artikel 60

Forholdet til visse multilaterale konventioner

Denne forordning har i forbindelserne mellem medlemsstaterne forrang for følgende konventioner, for så vidt disse vedrører spørgsmål, der er omfattet af denne forordning:

[…]

e)      [Haagerkonventionen af 1980] om de civilretlige virkninger af internationale barnebortførelser.

[…]

Artikel 62

Virkningernes omfang

1.      De aftaler og konventioner, der er nævnt i artikel 59, stk. 1, og i artikel 60 og 61, har fortsat virkning for så vidt angår de spørgsmål, der ikke er omfattet af denne forordning.

2.      De konventioner, der er nævnt i artikel 60, navnlig Haagerkonventionen af 1980, har fortsat virkning mellem de medlemsstater, der er kontraherende parter deri, under iagttagelse af artikel 60.«

F –    National ret

28.      Section 6A i Guardianship of Infants Act (lov om værgemål for mindreårige) 1964 (7) bestemmer, at: »[s]åfremt faderen og moderen ikke er gift med hinanden, kan retten efter påstand fra faderen ved kendelse udpege ham som værge for barnet«. Endvidere bestemmer Section 11(4) i samme lov (8):

»For så vidt angår et barn, hvis far og mor ikke er gift med hinanden, skal faderens eller moderens ret til efter denne Section at kræve at få tillagt forældremyndighed og ret til samvær med barnet også gælde for en far, som ikke er værge for barnet, og henvisningerne i denne Section til barnets far eller forælder skal med henblik herpå anses for at omfatte en far, som ikke er værge for barnet.«

29.      Section 15(1) i Child Abduction and Enforcement of Custody Orders Act (lov om barnebortførelse og fuldbyrdelse af afgørelser om forældremyndighed) 1991 (herefter »1991-loven«) (9) bestemmer, at en kompetent ret kan afgive en erklæring om, at fjernelse af barnet fra Irland, hvor der er tale om fjernelse til eller tilbageholdelse i en medlemsstat, var en ulovlig fjernelse eller tilbageholdelse som omhandlet i artikel 2 i forordning nr. 2201/2003, eller var ulovlig som omhandlet i artikel 3 i Haagerkonventionen af 1980.

III – De faktiske omstændigheder i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål

30.      Moderen til børnene, som tvisten om forældremyndighed vedrører, er britisk statsborger. Faderen er irsk statsborger. De har aldrig været gift, men har levet sammen i England, i Australien, i Nordirland og fra november 2008 i Irland. Hovedelementerne i den faktiske og processuelle baggrund for tvisten kan opsummeres i skemaform.

Dato	Irland	Det Forenede Kongerige
2000		Parternes første barn bliver født (England).
2002		Parternes andet barn bliver født (England).
2007		Parternes tredje barn bliver født (Nordirland).
November 2008	Parterne bosætter sig i Irland.
11. juli 2009	Moderen tager børnene med til et krisecenter.
25. juli 2009		Moderen tager børnene med til Det Forenede Kongerige.
2. november 2009		Faderen indgiver stævning til High Court of Justice (England & Wales), Family Division, med påstand om, at der anordnes tilbagegivelse af børnene til Irland i overensstemmelse med den nationale lovgivning, der gennemfører Haagerkonventionen af 1980 og forordning nr. 2201/2003.
20. november 2009		Den engelske ret anmoder faderen om i overensstemmelse med artikel 15 i Haagerkonventionen af 1980 at fremskaffe en afgørelse eller en erklæring fra High Court (Irland) om, at fjernelsen af børnene fra Irland var ulovlig som omhandlet i nævnte konventions artikel 3.
22. december 2009	Faderen indleder en sag ved High Court (Irland) med henblik på at opnå en erklæring i henhold til den irske lovgivning, hvorved Haagerkonventionen af 1980 og dennes artikel 15 gennemføres, om at fjernelsen af børnene fra Irland i juli 2009 var ulovlig som omhandlet i såvel nævnte konventions artikel 3 som artikel 2 i forordning nr. 2201/2003. Ved samme søgsmål nedlægger faderen påstand for High Court om, at han udpeges som værge og tilkendes forældremyndighed over børnene. Disse to sidstnævnte spørgsmål er endnu ikke blevet afgjort af de irske retter.
28. april 2010	High Court (Irland) fastslår, at sagsøgeren i hovedsagen ikke havde forældremyndighed over børnene på det tidspunkt, hvor de blev fjernet fra Irland, og at denne fjernelse følgelig ikke var ulovlig som omhandlet i nævnte konvention eller nævnte forordning.
	Faderen iværksætter appel af denne dom for Supreme Court.
30. juli 2010	Supreme Court forelægger et præjudicielt spørgsmål.

31.      I forelæggelsesafgørelsen har Supreme Court anført, at faderen ikke havde forældremyndighed over sine børn den 25. juli 2009 som omhandlet i bestemmelserne i Haagerkonventionen af 1980. Denne ret har imidlertid anført, at begrebet »forældremyndighed« med henblik på anmodninger om tilbagegivelse af børn fra en medlemsstat til en anden på grundlag af nævnte konvention nu er defineret på grundlag af artikel 2, nr. 9), i forordning nr. 2201/2003.

32.      Den forelæggende ret finder, at hverken bestemmelserne i forordning nr. 2201/2003 eller chartrets artikel 7 indebærer, at et barns biologiske far nødvendigvis skal anses for at have forældremyndighed over barnet med henblik på at afgøre spørgsmålet, om fjernelsen af et barn er ulovlig eller ikke, i tilfælde, hvor der ikke foreligger en retsafgørelse, hvorved han er blevet tilkendt forældremyndighed. Denne ret anfører imidlertid, at fortolkningen af disse EU-retlige bestemmelser henhører under Domstolens kompetence.

33.      Supreme Court har besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Er [forordning nr. 2201/2003] – fortolket i overensstemmelse med [chartrets] artikel 7 […] eller på anden måde – til hinder for, at det i en medlemsstats lovgivning er fastsat, at et barns far, som ikke er gift med moderen, skal have opnået en retsafgørelse fra en kompetent ret, hvorved han er blevet tildelt forældremyndighed, for at han kan anses for at have en »forældremyndighed«, som gør fjernelse af barnet fra dets bopælsland ulovlig som omhandlet i nævnte forordnings artikel 2, nr. 11)?«

IV – Stillingtagen

A –    Formaliteten

34.      Europa-Kommissionen har anført, at det præjudicielle spørgsmål muligvis bør afvises. Forbundsrepublikken Tyskland har ligeledes gjort gældende, at Domstolen ikke har kompetence til at besvare det præjudicielle spørgsmål. Ifølge den tyske regering er der i realiteten tale om fortolkning af Haagerkonventionen af 1980 og ikke af forordning nr. 2201/2003. De rejste problemstillinger vedrører tillige forholdet mellem nævnte konvention og denne forordning.

35.      Kommissionen har anført, at den sag, som i henhold til 1991-lovens Section 15 er blevet indbragt for de irske retter, er en sag som omhandlet i artikel 15 i Haagerkonventionen af 1980, hvormed det tilsigtes at få fastslået, at det var ulovligt som omhandlet i konventionens artikel 3 og artikel 2 i forordning nr. 2201/2003, at sagsøgeren i hovedsagens børn blev fjernet fra Irland.

36.      Kommissionen finder det tvivlsomt, om det præjudicielle spørgsmål faktisk vedrører fortolkningen af artikel 2, nr. 11), i forordning nr. 2201/2003, eller om det snarere vedrører fortolkningen af artikel 1 og 3 i Haagerkonventionen af 1980. I sidstnævnte tilfælde vil Domstolen ikke have kompetence til at besvare det spørgsmål, som er blevet indbragt for den, eftersom Den Europæiske Union ikke er part i nævnte konvention, uanset at alle medlemsstaterne er kontraherende parter.

37.      Ifølge Kommissionen understøttes en restriktiv fortolkning af den omstændighed, at forordning nr. 2201/2003 endnu ikke fandt anvendelse på det tidspunkt, hvor sagen blev indbragt for de irske retter.

38.      Der skal for det første henvises til, at den for Supreme Court verserende sag med hensyn til realiteten udtrykkeligt vedrører anvendelsen af forordning nr. 2201/2003 og af chartret, og ikke anvendelsen af Haagerkonventionen af 1980. Den omstændighed, at den i Det Forenede Kongerige verserende sag vedrører spørgsmålet om nævnte konventions anvendelighed, ændrer intet herved. Således er der opstået et spørgsmål vedrørende EU-retten, som hverken er hypotetisk eller irrelevant for den forelæggende ret.

39.      For det andet skal jeg bemærke, at Haagerkonventionen af 1980 ikke som sådan er en del af EU-retten, og at Domstolen derfor ikke har kompetence til at fortolke den (10).

40.      I medfør af traktatens bestemmelser har Unionen imidlertid kompetence til at udstede regler vedrørende kompetence, anerkendelse og fuldbyrdelse af afgørelser i sager vedrørende forældreansvar (11). Særligt er det i artikel 1 i forordning nr. 2201/2003 bestemt, at denne forordning finder anvendelse på det civilretlige område, uanset domsmyndighedens art, for spørgsmål vedrørende tilkendelse, udøvelse, delegation samt hel eller delvis frakendelse af forældreansvar, hvilket svarer til anvendelsesområdet for Haagerkonventionen af 1980. Det er kun i kraft af artikel 60 og 62 i forordning nr. 2201/2003, at lovgiver har fastslået, at nævnte konvention fortsat har virkninger, idet det heraf fremgår, at den finder anvendelse i forholdet mellem medlemsstaterne for så vidt angår de spørgsmål, der ikke er omfattet af denne forordning. Forordning nr. 2201/2003 har således forrang for Haagerkonventionen af 1980, for så vidt som nævnte konvention vedrører spørgsmål, der er omfattet af denne forordning, men Haagerkonventionen af 1980 har fortsat virkning for så vidt angår de spørgsmål, der ikke er omfattet af denne forordning (12). Lovgiver har altså valgt at henvise til bestemmelser i et eksisterende folkeretligt instrument i stedet for at vedtage EU-retlige bestemmelser om de samme spørgsmål.

41.      Spørgsmålet, om det var nødvendigt at medtage bestemmelser, der vedrørte de samme spørgsmål som Haagerkonventionen af 1980, i forslaget til forordning nr. 2201/2003 var omdiskuteret på daværende tidspunkt (13). Forordning nr. 2201/2003 dækker i den form, hvori den blev vedtaget, mange forskellige situationer vedrørende kompetence, anerkendelse og fuldbyrdelse af afgørelser i sager vedrørende forældreansvar. Ifølge nævnte forordning bør Haagerkonventionen af 1980 i tilfælde af ulovlig fjernelse eller tilbageholdelse af et barn »fortsat anvendes som suppleret af bestemmelserne i denne forordning, særlig artikel 11« (14).

42.      Selv om artikel 11 i forordning nr. 2201/2003 tilsyneladende gør anvendeligheden af denne forordning betinget af, at det er fastslået, at Haagerkonventionen af 1980 finder anvendelse, forholder det sig ikke desto mindre således, at denne konvention og forordning nr. 2201/2003 er uløseligt forbundne med hensyn til deres anvendelse på området for barnebortførelser mellem medlemsstaterne.

43.      For så vidt som der anvendes en definition, der er ens i Haagerkonventionen af 1980 og forordning nr. 2201/2003, skal en sådan formulering desuden anses for at være blevet gjort til en del af fællesskabsretten, og Domstolen skal anses for at kunne fortolke den (15). Dette er eksempelvis tilfældet for så vidt angår spørgsmålet, om en fjernelse eller tilbageholdelse er lovlig eller ej, hvilket er defineret i artikel 3 i Haagerkonventionen af 1980 og i artikel 2, nr. 11), i forordning nr. 2201/2003. Det skal imidlertid bemærkes, at der er visse forskelle mellem denne forordning og nævnte konvention (16).

44.      Da den præjudicielle forelæggelse således vedrører fortolkning af EU-retten, foreslår jeg Domstolen, at den antager spørgsmålet til realitetsbehandling.

B –    Realiteten

1.      Fortolkning af artikel 2, nr. 11), litra a), i forordning nr. 2201/2003

45.      Det bemærkes, at nævnte forordnings artikel 2, nr. 11), litra a), bestemmer, at udtrykket »ulovlig fjernelse eller tilbageholdelse af et barn« skal forstås som et barns fjernelse eller tilbageholdelse, »når denne strider mod en forældremyndighed, som er tilkendt ved en retsafgørelse, eller som består som følge af loven eller en aftale, der er gyldig i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted umiddelbart før fjernelsen eller tilbageholdelsen«. Udtrykket »forældremyndighed« dækker i henhold til samme forordnings artikel 2, nr. 9), »navnlig rettigheder og pligter vedrørende omsorgen for et barns person og særlig retten til at bestemme, hvor barnet skal bo«.

46.      Ligesom Supreme Court og Kommissionen er jeg af den opfattelse, at ordlyden af disse to bestemmelser ikke levner plads til hverken tvivl eller tvetydighed vedrørende deres fortolkning; det skal klart afgøres efter lovgivningen i den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted umiddelbart før fjernelsen eller tilbageholdelsen, om fjernelsen eller tilbageholdelsen er lovlig eller ikke. Da Supreme Court klart har fastslået, at faderen ikke havde forældremyndighed efter irsk ret og ikke kunne påberåbe sig de bestemmelser, der tillader ham at modsætte sig fjernelsen af børnene, følger det heraf, at fjernelsen af børnene fra Irland og deres tilbageholdelse i Det Forenede Kongerige ikke var ulovlige som omhandlet i artikel 2, nr. 11), i forordning nr. 2201/2003.

47.      Den klare sondring mellem den kvasiautomatiske tildeling af forældremyndighed til faderen eller mangelen på samme afhængigt af, om han er gift eller ikke, lader til at være ret udbredt i medlemsstaterne.

48.      I denne henseende kan det være nyttigt at henvise til en rapport, som er udkommet for relativt nylig, og som redegør for tildelingen af »forældreansvar« i visse lande, som er medlemmer af Europarådet (17). Det bemærkes, at denne rapport undersøger spørgsmålet om »forældreansvar«, hvilket ikke nødvendigvis er det samme som forældremyndighed som omhandlet i forordning nr. 2201/2003. Under alle omstændigheder fastslår professor Lowe, at »de medlemsstater, som har deltaget i undersøgelsen, alle giver fælles forældreansvar til forældre til børn, der er født inden for ægteskab, og forældreansvar til moderen til børn, der er født uden for ægteskab«. Dette svarer til anbefalinger i samme retning i visse folkeretlige instrumenter.

49.      For børn af ugifte par er situationen anderledes og ret forskelligartet. I 11 lande har de to forældre fælles forældreansvar, når faderskabet er fastslået, ved anerkendelse eller ved retsafgørelse. I 11 andre lande er dette imidlertid ikke tilstrækkeligt. Faderen skal træffe yderligere foranstaltninger for at opnå forældreansvar (eksempelvis gifte sig med moderen, indgå en aftale med hende eller opnå en retsafgørelse). Disse forskellige ordninger afspejles i forskellene mellem de folkeretlige instrumenter vedrørende dette spørgsmål (18).

50.      Følgelig er den irske lovgivning, der synes at ligge tæt op ad den anden af de nævnte grupper, på ingen måde usædvanlig.

51.      Det kan konkluderes, at forordning nr. 2201/2003 ikke fastsætter nogen betingelser for tildeling af forældremyndighed, selv om den anfører retsafgørelse, lov eller gyldig aftale som de tre forskellige former for tildeling heraf, samtidig med at udtrykket »i første række«, som er anvendt i Haagerkonventionen af 1980 (19), er udeladt, hvilket lader antage, at opregningen her er udtømmende. Det er ikke fastsat i forordning nr. 2201/2003, hvem af forældrene, der skal have forældremyndigheden. Dette spørgsmål er heller ikke reguleret i Haagerkonventionen af 1980. Det er et spørgsmål, der henhører under national ret.

52.      Endelig indeholder artikel 2, nr. 11), i forordning nr. 2201/2003 også en lovvalgsregel. Den fastslår, hvilken lovgivning der finder anvendelse med hensyn til at fastlægge forældremyndigheden i forbindelse med ulovlig barnebortførelse. Blandt de forskellige muligheder er valget i forordningen faldet på »lovgivningen i den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted umiddelbart før fjernelsen eller tilbageholdelsen«. I denne henseende og med henblik på anvendelsen af forordning nr. 2201/2003 synes enhver anden forældremyndighed, som eventuelt måtte være erhvervet i et andet land end det land, hvor familien tidligere havde haft bopæl, at være uden retsvirkning.

2.      Findes der en »implicit« forældremyndighed (»inchoate right«) for den biologiske far i medfør af EU-retten?

53.      Faderens hovedargument lader til at være følgende, nemlig at det uanset irsk lovgivning bør anerkendes, at han har en »implicit« forældremyndighed, som bør anerkendes (»inchoate right«) (20). En sådan ret bør anerkendes i EU-retten for en biologisk far, som har levet sammen med moderen, og som dermed har accepteret at tage del i ansvaret for familielivet på samme måde som en gift far. En sådan ret er baseret på EMRK’s artikel 8 og chartrets artikel 7 og artikel 24, stk. 3. Til støtte for denne opfattelse har faderen særligt henvist til en række domme fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol.

54.      Hvad angår chartret skal der henvises til to væsentlige aspekter. Chartret har ganske vist samme juridiske værdi som traktaterne, men chartrets bestemmelser udvider ikke på nogen måde Unionens beføjelser som fastsat i traktaterne (21) Hvis traktaten ikke giver Unionen kompetence til at fastsætte regler om de materielle betingelser for at opnå forældremyndighed, giver chartret heller ikke adgang til det (22).

55.      I givet fald kan foreneligheden af betingelserne for at tildele faderen forældremyndighed efterprøves i lyset af EMRK. I denne henseende skal der formuleres tre bemærkninger.

56.      For det første kontrollerer Domstolen klart overholdelsen af de grundlæggende rettigheder, herunder de rettigheder, som er sikret ved EMRK (23), men den varetager denne opgave inden for EU-rettens anvendelsesområde. På EU-rettens nuværende udviklingstrin har Unionen imidlertid ikke kompetence til at fastsætte regler vedrørende tildeling af forældremyndighed. Unionens kompetencer dækker, selv om de er mangfoldige, ikke de her omhandlede materielle retsspørgsmål vedrørende, hvilken person der bør have forældremyndigheden (24).

57.      Eftersom de materielle betingelser for tildeling af forældremyndighed absolut ikke er reguleret i EU-retten, følger det heraf, at der ikke findes nogen sammenhæng mellem EU-retten og EMRK i det foreliggende tilfælde.

58.      I tilfælde af at betingelserne for tildeling af forældremyndighed efter en medlemsstats lovgivning skulle vise sig at være i strid med EMRK, forekommer det mig imidlertid ikke udelukket, at denne omstændighed kunne have konsekvenser for så vidt angår anvendelsen af forordning nr. 2201/2003. Særligt ville en anden medlemsstats forpligtelse til at anerkende afgørelser om tildeling af forældremyndighed i givet fald skulle analyseres af Domstolen.

59.      Jeg vil gerne for fuldstændighedens skyld yderligere gennemgå visse aspekter af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis, som er blevet påberåbt af faderen, J. McB.

60.      Den retspraksis, som J. McB. har henvist til, synes at vedrøre tildeling af forældremyndighed og grænserne herfor i national ret, navnlig for så vidt angår ugifte fædre. I sagen Zaunegger mod Tyskland fastslog Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol således, at Forbundsrepublikken Tyskland havde tilsidesat EMRK. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol fandt, at de meget restriktive betingelser i tysk ret for at tildele en ugift far forældremyndighed, som indebærer, at moderen har en absolut vetoret, ikke var forenelige med EMRK (25).

61.      Efter min opfattelse svarer omstændighederne i sagen Guichard mod Frankrig i høj grad til omstændighederne i den foreliggende sag (26).

62.      I denne sag havde faderen for Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol påberåbt sig, at der var sket en tilsidesættelse af EMRK. I dommen anfører Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, at det fremgår af bestemmelserne i Haagerkonventionen af 1980, at centralmyndighederne skal træffe alle relevante forholdsregler for at sikre en umiddelbar tilbagegivelse af børn, som er blevet fjernet ulovligt. Nævnte konvention bestemmer i denne henseende, at en fjernelse skal anses for »ulovlig«, når den er sket i strid med en »forældremyndighed«, som omfatter retten til at drage omsorg for barnets person og særligt retten til at bestemme, hvor barnet skal bo. Haagerkonventionen af 1980 præciserer navnlig, i artikel 3, at forældremyndigheden i første række kan støttes på loven. Dette var således tilfældet i den omhandlede sag, eftersom bestemmelserne i fransk ret på tidspunktet for fjernelsen af barnet fra Frankrig til Canada tildelte moderen forældreansvaret (som indbefatter forældremyndighed), selv om såvel moderen som faderen havde anerkendt deres biologiske barn. På denne baggrund kunne fjernelsen ikke anses for at være »ulovlig« som omhandlet i Haagerkonventionen af 1980. Følgelig kunne sagsøgeren, som ikke var indehaver af »forældremyndighed« som omhandlet i Haagerkonventionen af 1980, ikke påberåbe sig den beskyttelse, som denne konvention tilbyder.

63.      Henset til disse betragtninger fandt Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, at EMRK’s artikel 8, fortolket i lyset af Haagerkonventionen af 1980, ikke pålagde de franske myndigheder nogen positiv forpligtelse til at sørge for barnets tilbagegivelse. Imidlertid blev sagen afvist, da faderen ikke havde udtømt de nationale retsmidler, før han indbragte sagen for Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol.

64.      Alle de ovennævnte sager har det til fælles, at anmodningen om at få tilladelse til at udøve de beføjelser, der følger af forældremyndighed, ikke var blevet efterkommet af de nationale myndigheder.

65.      I den her foreliggende sag havde faderen derimod på tidspunktet for fjernelsen end ikke indgivet en anmodning om at blive tildelt forældremyndighed, selv om der er mulighed herfor i henhold til national lovgivning. Jeg bemærker også, at moderen ikke kunne forhindre, at faderen fik forældremyndighed, hvis den kompetente nationale ret tillagde ham en sådan.

66.      I mangel af en national afgørelse om afslag på forældremyndighed til J. McB. er det end ikke muligt at rejse spørgsmålet, om der foreligger en tilsidesættelse af EMRK.

67.      For fuldstændighedens skyld konstaterer jeg imidlertid, at betingelserne for tildeling af forældremyndighed efter min opfattelse ikke er i modstrid med de rettigheder, som er sikret ved EMRK. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis understøtter på ingen måde J. McB.’s synspunkt om, at det skulle være i strid med EMRK at lægge til grund, at en biologisk far ikke uden videre har nogen rettigheder med hensyn til forældreansvar, end ikke i tilfælde af at der er tale om samliv, men at sådanne rettigheder skal være tildelt ved en retsafgørelse (eller i givet fald ved en aftale). Der følger imidlertid ikke nogen forældremyndighed for faderen i medfør af EMRK. Han har kun ret til at få tildelt sådanne rettigheder på lige fod med moderen, for så vidt som dette er foreneligt med barnets tarv.

68.      Hvad mere præcist angår beskyttelsen af familielivet, som faderen har påberåbt sig, og som er nævnt i chartrets artikel 7, er dette aspekt blevet analyseret af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol under en vertikal synsvinkel, nemlig i forbindelse med (27) indgriben fra myndighedernes side, som påvirker nævnte beskyttelse for en families vedkommende (28). Den sammenhæng, i hvilken faderen påberåber sig denne beskyttelse her, er imidlertid fuldstændig anderledes: Det er den horisontale virkning af forholdet mellem familiemedlemmerne, som påberåbes, og ikke relationerne til de irske myndigheder, som han ikke har indbragt sagen for med henblik på at opnå beskyttelse af sin grundlæggende ret til et familieliv efter gældende regler i den lovgivning, som finder anvendelse, eller med henblik på at få tildelt forældremyndighed. I realiteten ønsker J. McB., at Domstolen foretager en fortolkning, hvorefter han kan opnå en implicit forældremyndighed i medfør af EMRK, som er ukendt i den berørte medlemsstats lovgivning, og som ex post kunne påberåbes over for moderen og således ex post ville begrænse hendes forældremyndighed, som er anerkendt i den omhandlede stats lovgivning. Dette er ikke muligt. Den fortolkning, som faderen, J. McB., søger at opnå, ville resultere i en direkte anvendelse af EMRK over for en borger.

69.      At anerkende en »implicit« forældremyndighed for den biologiske far ex post ville i øvrigt medføre flere problemer. For det første ville en sådan konstruktion potentielt kunne udgøre en hindring for den frie bevægelighed for personer, som ifølge traktaten også gælder for moderen. Moderen ville ikke længere frit kunne træffe beslutning om, hvor barnet og dermed hun selv skulle bo. Endvidere ville den omhandlede person, nemlig moderen, ikke være bekendt med sin præcise retsstilling.

70.      Endelig ville en sådan »implicit« forældremyndighed baseret alene på det biologiske faderskab, selv i tilfælde af faktisk samliv med moderen, uden et retsgrundlag, der er klart og kan efterprøves, såsom en civilstandsattest eller et administrativt eller retsligt dokument vedrørende eksistensen af en sådan retlig status (i medfør af lov eller i medfør af en retsafgørelse eller en gyldig aftale om forældremyndighed), heller ikke være forenelig med kravet om den nødvendige klarhed af hensyn til retssikkerheden, for at medlemsstaternes administrative og retslige myndigheder anvender forordning nr. 2201/2003 korrekt. Efter min opfattelse er det fuldstændigt foreneligt med barnets grundlæggende ret til regelmæssigt at have personlig forbindelse og direkte kontakt med begge sine forældre i henhold til chartrets artikel 24, stk. 3, som også er nævnt i betragtning 33 til forordning nr. 2201/2003, at kræve en sådan klarhed med hensyn til retsforholdet mellem forældre og børn.

71.      For at vende tilbage til selve genstanden for den præjudicielle anmodning skal jeg afslutningsvis minde om, for så vidt angår EU-retten, at det her ikke drejer sig om at fastlægge, om faderen bør have forældremyndighed eller ej, heller ikke om at fastlægge, på hvilke betingelser og på hvilken måde der kan tildeles forældremyndighed. Formålet med denne præjudicielle procedure for Domstolen er at fortolke de betingelser, som skal være opfyldt, for at forordning nr. 2201/2003 finder anvendelse i tilfælde af en påstået barnebortførelse.

V –    Stillingtagen

72.      På denne baggrund foreslår jeg Domstolen at besvare det af Supreme Court stillede præjudicielle spørgsmål således:

»EU-retten er ikke til hinder for en medlemsstats lovgivning, hvorefter det med henblik med på at godtgøre, at der i henhold til artikel 2, nr. 11), i Rådets forordning (EF) nr. 2201/2003 af 27. november 2003 om kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser i ægteskabssager og i sager vedrørende forældreansvar og om ophævelse af forordning (EF) nr. 1347/2000 foreligger modstrid med en forældremyndighed, som er tilkendt ved en retsafgørelse, eller som består som følge af loven eller en aftale, der er gyldig i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted umiddelbart før fjernelsen eller tilbageholdelsen, kræves, at et barns far, som ikke er gift med barnets mor, skal have opnået en retsafgørelse fra den kompetente ret, hvorved han er blevet tildelt forældremyndighed over barnet, for at han kan anses for at have en »forældremyndighed« som omhandlet i nævnte forordnings artikel 2, nr. 11).«

---

1– Originalsprog: fransk.

---

2 – EUT L 338, s. 1.

---

3 – J. McB.’s befuldmægtigede præciserede under retsmødet, at J. McB. i det førstefødte barns fødselsattest er angivet som barnets far, mens dette ikke er tilfældet for så vidt angår J. McB.’s og L. E.’s to andre fælles børn. Faderskabet til de tre børn synes dog ikke at være blevet anfægtet af parterne.

---

4 – Herefter »Haagerkonventionen af 1980«.

---

5 – Proklameret i Nice den 7.12.2000 (EFT C 364, s. 1), ændret og tillagt bindende retlig virkning i forbindelse med Lissabontraktatens vedtagelse (EUT 2007 C 303, s. 1), herefter »chartret«.

---

6 – Undertegnet i Rom den 4.11.1950.

---

7 – Indsat ved Section 12 i Status of Children Act (lov om børns retsstilling) 1987.

---

8 – Som ændret ved Section 13 i Status of Children Act 1987.

---

9 – Child Abduction and Enforcement of Custody Orders Act, nr. 6/1991.

---

10 – Medlemsstaterne er kontraherende parter i denne konvention, men Unionen er det ikke. Med hensyn til en sammenfatning af retspraksis se dom af 4.5.2010, sag C-533/08, TNT Express Nederland, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 58-61.

---

11 – Forordning nr. 2201/2003 angiver som retsgrundlag artikel 61, litra c), EF (som henviser til artikel 65 EF) og artikel 67, stk. 1, EF; efter Lissabontraktatens ikrafttræden se artikel 81 TEUF.

---

12 – Jf. artikel 60 og 62 i forordning nr. 2201/2003.

---

13 – Jf. bl.a. P. McEleavy, »The New Child Abduction Regime of the European Union: Symbiotic Relationship or Forced Partnership?«, Journal of Private International Law, april 2005, s. 5.

---

14 – Jf. betragtning 17 til forordning nr. 2201/2003.

---

15 – Jf. A. Borrás, »Protection of Minors and Child Abduction under the Hague Conventions and the Brussels II bis Regulation«, Japanese and European Private International Law in Comparative perspective, red. J. Basedow m.fl., Mohr Siebeck, Tübingen, 2008, s. 345.

---

16 – Hvad angår de tre former for tildeling af forældremyndighed er i nævnte konvention anvendt udtrykket »i første række«, hvilket kan give anledning til at antage, at den efterfølgende oplistning blot tjener som illustration, mens den samme oplistning efter ordlyden af forordning nr. 2201/2003 synes at være udtømmende.

---

17 – Jf. professor N. Lowes rapport »A study into the rights and legal status of children being brought up in various forms of marital or non-marital partnerships and cohabitation«, Europarådet, Strasbourg, 25.9.2009, CJ-FA(2008) 5, s. 32. Denne rapport omfatter ca. 30 lande, nemlig næsten alle Unionens medlemsstater samt et antal andre lande, som er medlemmer af Europarådet.

---

18 – Professor Lowe rejser i den nævnte rapport spørgsmålet, om der ikke i fremtiden burde ske en harmonisering af ordningerne for gifte og ugifte par, men dette er p.t. endnu ikke tilfældet.

---

19 – For så vidt angår Haagerkonventionen af 1980 lader præciseringen i form af udtrykket »i første række« til at have betydning: »Likewise, the sources from which the custody rights which it is sought to protect derive are all those upon which a claim can be based within the context of the legal system concerned. In this regard, paragraph 2 of Article 3 takes into consideration some – no doubt the most important – of those sources, while emphasising that the list is not exhaustive […]. Now, as we shall see in the following paragraphs, these sources cover a vast juridical area; and the fact that they are not exhaustively set out must be understood as favouring a flexible interpretation of the terms used, which allows the greatest possible number of cases to be brought into consideration.« Jf. den forklarende rapport fra E. Pérez-Vera, Acts and Documents of the Fourteenth Session (1980), Haagerkonferencen om international privatret, bind III, s. 446, punkt 67 (den forklarende rapport kan findes på adressen http://hcch.e-vision.nl/upload/expl28.pdf).

---

20 – Det er ikke let at finde en præcis oversættelse af udtrykket »inchoate right«. Jeg mener dog, at den [franske] term, som er anvendt i databasen til Haagerkonventionen af 1980 (»droit de garde implicite« [implicit forældremyndighed]) ikke er præcist dækkende for det, som J. McB. her sigter til.

---

21 – Jf. artikel 6, stk. 1, TEU.

---

22 – Jf. chartrets artikel 51, stk. 1.

---

23 – Jf. artikel 6, stk. 3, TEU.

---

24 – Jeg bemærker i øvrigt, at det nu er bestemt i traktaten, at Unionen tiltræder EMRK, jf. artikel 6, stk. 2, TEU. I samme stykke er det ligesom i bestemmelsen i det foregående stykke anført, at denne tiltrædelse ikke ændrer Unionens beføjelser som fastsat i traktaterne.

---

25 – Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 3.12.2009 i sag nr. 22028/04, Zaunegger mod Tyskland. På grundlag heraf har den tyske forfatningsdomstol (Bundesverfassungsgericht) for nylig fastslået, at den tyske lovgivning på dette punkt er i strid med den tyske forfatning (dom af 21.7.2010, 1 BvR 420/09).

---

26 – Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 2.9.2003 i sag nr. 56838/00, Guichard mod Frankrig.

---

27 – Jeg minder om, at J. McB. ikke figurerer på to af de tre omhandlede børns fødselsattester.

---

28 – Jf. EMRK’s artikel 7, stk. 2, og eksempelvis Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 12.1.2010 i sag nr. 47486/06, A.W. Khan mod Det Forenede Kongerige.

GENERALADVOKAT N. JÄÄSKINENS STILLINGTAGEN

fremsat den 22. september 2010 (1)

Sag C-400/10 PPU

J. McB.

mod

L. E.

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Supreme Court (Irland))

»Samarbejde om civilretlige spørgsmål – retternes kompetence og fuldbyrdelse af retsafgørelser – ægteskabssager og sager vedrørende forældreansvar – forordning (EF) nr. 2201/2003 – børn, hvis forældre ikke er gift – faderens forældremyndighed – krav om at være i besiddelse af en afgørelse fra den kompetente ret om tilkendelse af forældremyndighed over børnene – præjudiciel hasteprocedure«

I –    Indledning

1.        Med denne præjudicielle forelæggelse er Domstolen blevet anmodet om at udtale sig om fortolkningen af Rådets forordning (EF) nr. 2201/2003 af 27. november 2003 om kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser i ægteskabssager og i sager vedrørende forældreansvar og om ophævelse af forordning (EF) nr. 1347/2000 (2), også kaldet »Bruxelles IIa-forordningen«.

2.        Anmodningen er indgivet under en appel, som er iværksat for Supreme Court (Irland) af J. McB., der er far til tre børn (3), til prøvelse af en afgørelse truffet af High Court (Irland) den 28. april 2010, hvorved denne ret havde afslået at efterkomme hans anmodning om en afgørelse eller anden erklæring om, at L. E.’s – børnenes mors – fjernelse af børnene til Det Forenede Kongerige i juli 2009 var ulovlig som omhandlet i artikel 2, nr. 11), i forordning nr. 2201/2003, og at børnenes far havde forældremyndighed over børnene på tidspunktet for denne fjernelse. J. McB. er ikke og har aldrig været gift med L. E. Der foreligger ingen retsafgørelse, hvorved han har fået forældremyndighed som omhandlet i forordning nr. 2201/2003 over deres fælles børn.

3.        Dette spørgsmål er blevet indbragt for de irske retter som følge af, at den engelske ret, for hvilken faderen har anlagt sag med henblik på tilbagegivelse af børnene (High Court of Justice (England & Wales), Family Division (Det Forenede Kongerige)), har anmodet ham om i overensstemmelse med artikel 15 i Haagerkonventionen af 25. oktober 1980 om de civilretlige virkninger af internationale barnebortførelser (4) at fremskaffe en afgørelse fra myndighederne i den stat, hvor børnene har bopæl, Irland, om, at fjernelsen var ulovlig.

4.        Efter irsk ret har et barns biologiske far ikke uden videre forældremyndighed, men han kan opnå en sådan ved en retsafgørelse. Den omstændighed, at de ugifte forældre har levet sammen, og faderen har deltaget aktivt i pasningen af barnet, som i det foreliggende tilfælde, giver ikke faderen forældremyndighed over barnet. Det præjudicielle spørgsmål har til formål at få afklaret, om forordning nr. 2201/2003, eventuelt fortolket i overensstemmelse med artikel 7 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (5), er til hinder for, at biologiske fædres forældremyndighed efter irsk ret er betinget af, at der foreligger en sådan afgørelse.

II – Retlige rammer

A –    Den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder

5.        Artikel 8 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder (6) (herefter »EMRK«) bestemmer følgende:

»Ret til respekt for privatliv og familieliv

1.      Enhver har ret til respekt for sit privatliv og familieliv, sit hjem og sin korrespondance.

2.      Ingen offentlig myndighed kan gøre indgreb i udøvelsen af denne ret, undtagen for så vidt det sker i overensstemmelse med loven og er nødvendigt i et demokratisk samfund af hensyn til den nationale sikkerhed, den offentlige tryghed eller landets økonomiske velfærd, for at forebygge uro eller forbrydelse, for at beskytte sundheden eller sædeligheden eller for at beskytte andres ret og frihed.«

B –    Haagerkonventionen af 1980

6.        Artikel 1 i Haagerkonventionen af 1980 bestemmer:

»Formålet med denne konvention er at:

a)      sikre en umiddelbar tilbagegivelse af børn, som er ulovligt bortført til eller tilbageholdt i en kontraherende stat, og

b)      sørge for, at forældremyndighed og samværsret i en kontraherende stat bliver effektivt respekteret i andre kontraherende stater.«

7.        Haagerkonventionens artikel 3 bestemmer:

»Bortførelse eller tilbageholdelse af et barn skal anses for ulovlig, hvis:

a)      den strider mod de rettigheder, som tilkommer en person, en institution eller en anden myndighed som forældremyndighedsindehaver, enten i fællesskab eller alene, ifølge loven i den stat, hvor barnet havde bopæl umiddelbart før bortførelsen eller tilbageholdelsen, og

b)      disse rettigheder faktisk blev udøvet, enten i fællesskab eller alene, da bortførelsen eller tilbageholdelsen fandt sted, eller ville være blevet udøvet, hvis ikke bortførelsen eller tilbageholdelsen var sket.

Forældremyndigheden som nævnt i denne artikels litra a) kan i første række støttes på loven eller på en retlig eller administrativ afgørelse, men også på aftale, som har retlig gyldighed ifølge loven i den pågældende stat.«

8.        Haagerkonventionens artikel 4 bestemmer:

»Konventionen skal gælde for ethvert barn, som havde bopæl i en kontraherende stat umiddelbart inden krænkelsen af forældremyndigheden eller samværsretten. Konventionen skal ophøre med at gælde, når barnet er fyldt 16 år.«

9.        Haagerkonventionens artikel 5 har følgende ordlyd:

»I denne konvention skal:

a.      »forældremyndighed« omfatte retten til at drage omsorg for barnets person og særlig retten til at bestemme, hvor barnet skal bo

b.      »samværsret« omfatte retten til at bringe barnet til et andet sted end dets bopæl for et begrænset tidsrum.«

10.      Nævnte konventions kapitel III vedrører tilbagegivelse af børn, og artikel 8, stk. 1, heri bestemmer:

»Enhver person, institution eller anden myndighed, som gør gældende, at et barn er blevet bortført eller tilbageholdt i strid med forældremyndigheden, kan anmode enten centralmyndigheden i den stat, hvor barnet har bopæl, eller centralmyndigheden i enhver anden kontraherende stat om bistand til at sikre, at barnet tilbagegives.«

11.      Samme konventions artikel 15 bestemmer:

»De judicielle eller administrative myndigheder i en kontraherende stat kan, inden de træffer beslutning om barnets tilbagegivelse, anmode om, at ansøgeren fremskaffer en afgørelse eller anden erklæring fra myndighederne i den stat, hvor barnet har bopæl, om, at bortførelsen eller tilbageholdelsen var ulovlig som angivet i artikel 3, hvis en sådan afgørelse eller erklæring kan opnås i den pågældende stat. Centralmyndighederne i de kontraherende stater skal så vidt muligt hjælpe ansøgere med at indhente en sådan afgørelse eller erklæring.«

C –    Traktaterne

12.      Artikel 6 TEU bestemmer:

»1.      Unionen anerkender de rettigheder, friheder og principper, der findes i chartret om grundlæggende rettigheder af 7. december 2000 som tilpasset den 12. december 2007 i Strasbourg, der har samme juridiske værdi som traktaterne.

Chartrets bestemmelser udvider ikke på nogen måde Unionens beføjelser som fastsat i traktaterne.

Rettighederne, frihederne og principperne i chartret skal fortolkes i overensstemmelse med de almindelige bestemmelser i chartrets afsnit VII vedrørende fortolkning og anvendelse af chartret og under behørigt hensyn til de forklaringer, der henvises til i chartret, og som anfører kilderne til disse bestemmelser.

[…]

3.      De grundlæggende rettigheder, som de er garanteret ved den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, og som de følger af medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner, udgør generelle principper i EU-retten.«

13.      Artikel 4 TEUF bestemmer:

»1.      Unionen deler kompetence med medlemsstaterne, når traktaterne tildeler den en kompetence, der ikke vedrører de områder, der er nævnt i artikel 3 og 6.

2.      Der er delt kompetence mellem Unionen og medlemsstaterne på følgende hovedområder:

[…]

j)      området med frihed, sikkerhed og retfærdighed«.

14.      Artikel 81 TEUF bestemmer:

»1.      Unionen etablerer et samarbejde om civilretlige spørgsmål med grænseoverskridende virkninger, der bygger på princippet om gensidig anerkendelse af retsafgørelser og udenretslige afgørelser. Dette samarbejde kan omfatte vedtagelse af foranstaltninger vedrørende indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser.

2.      Med henblik på stk. 1 vedtager Europa-Parlamentet og Rådet efter den almindelige lovgivningsprocedure, navnlig når det er nødvendigt for det indre markeds funktion, foranstaltninger, der skal sikre:

a)      gensidig anerkendelse mellem medlemsstaterne af retsafgørelser og udenretslige afgørelser samt fuldbyrdelse heraf

[…]

c)      forenelighed mellem medlemsstaternes regler om lovvalg og om retternes kompetence

[…]

e)      effektiv adgang til domstolene«.

15.      Protokol (nr. 30) om anvendelsen af Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder i Polen og i Det Forenede Kongerige bestemmer i artikel 1:

»1.      Chartret giver ikke øget kompetence til Den Europæiske Unions Domstol eller til nogen domstol i Polen eller i Det Forenede Kongerige til at træffe kendelse om, at Polens eller Det Forenede Kongeriges love og administrative bestemmelser, praksis eller foranstaltninger er i modstrid med de grundlæggende rettigheder, friheder og principper, som chartret bekræfter.

2.      Det skal navnlig udtrykkelig fastslås, at chartrets afsnit IV på ingen måde skaber rettigheder, der kan håndhæves juridisk i Polen eller i Det Forenede Kongerige, medmindre Polen eller Det Forenede Kongerige har sådanne rettigheder i deres nationale lovgivning.«

D –    Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder

16.      Chartrets artikel 7 bestemmer følgende:

»Enhver har ret til respekt for sit privatliv og familieliv, sit hjem og sin kommunikation.«

17.      Chartrets artikel 24, stk. 3, bestemmer:

»Ethvert barn har ret til regelmæssigt at have personlig forbindelse og direkte kontakt med begge sine forældre, medmindre dette er i modstrid med dets interesser.«

18.      Chartrets afsnit VII indeholder almindelige bestemmelser vedrørende fortolkning og anvendelse af chartret. Artikel 51, der har overskriften »Anvendelsesområde«, bestemmer:

»1.      Bestemmelserne i dette charter er rettet til Unionens institutioner, organer, kontorer og agenturer under iagttagelse af nærhedsprincippet samt til medlemsstaterne, dog kun når de gennemfører EU-retten. De respekterer derfor rettighederne, overholder principperne og fremmer anvendelsen heraf i overensstemmelse med deres respektive kompetencer og under overholdelse af grænserne for de kompetencer, der er tildelt Unionen i traktaterne.

2.      Dette charter udvider ikke anvendelsesområdet for EU-retten ud over Unionens kompetencer og skaber ingen nye kompetencer eller nye opgaver for Unionen og ændrer ikke de kompetencer og opgaver, der er fastlagt i traktaterne.«

E –    Forordning nr. 2201/2003

19.      Femte betragtning til forordning nr. 2201/2003 har følgende ordlyd:

»For at sikre en ensartet behandling af alle børn dækker denne forordning alle retsafgørelser om forældreansvar, herunder også foranstaltninger til beskyttelse af et barn, uanset om sådanne afgørelser træffes i forbindelse med en ægteskabssag.«

20.      Forordningens betragtning 17 er sålydende:

»I tilfælde af ulovlig fjernelse eller tilbageholdelse af et barn bør tilbagegivelsen af barnet bringes i stand uden opsættelse, og med henblik herpå bør Haagerkonventionen af 25. oktober 1980 fortsat anvendes som suppleret af bestemmelserne i denne forordning, særlig artikel 11. Retterne i den medlemsstat, som barnet ulovligt er blevet fjernet til, eller hvor barnet ulovligt tilbageholdes, bør kunne modsætte sig en tilbagegivelse i konkrete, behørigt begrundede tilfælde. En sådan afgørelse bør dog kunne erstattes af en senere afgørelse truffet af retten i den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted før den ulovlige fjernelse eller tilbageholdelse. Indebærer sidstnævnte retsafgørelse, at barnet skal gives tilbage, skal dette ske, uden at der må kræves nogen særlig procedure for anerkendelse og fuldbyrdelse af afgørelsen i den medlemsstat, hvor det fjernede eller tilbageholdte barn befinder sig.«

21.      Det fremgår af betragtning 30 til forordning nr. 2201/2003, at Irland og Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland har meddelt, at de ønsker at deltage i vedtagelsen og anvendelsen af denne forordning.

22.      Betragtning 33 til forordning nr. 2201/2003 har følgende ordlyd:

»Denne forordning anerkender de grundlæggende rettigheder og respekterer principperne i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder. Den søger især at sikre fuld respekt for børns grundlæggende rettigheder som omhandlet i artikel 24 i nævnte charter«.

23.      Artikel 1 i forordning nr. 2201/2003 bestemmer:

»1.      Denne forordning finder anvendelse på det civilretlige område, uanset domsmyndighedens art, for spørgsmål vedrørende:

[…]

b)      tilkendelse, udøvelse, delegation samt hel eller delvis frakendelse af forældreansvar.

2.      De i stk. 1, litra b), omhandlede spørgsmål kan navnlig vedrøre:

a)      forældremyndighed og samværsret

[…]«

24.      Artikel 2, nr. 7), 9) og 11), i forordning nr. 2201/2003 indeholder følgende definitioner:

»I denne forordning forstås ved:

[…]

7)      »forældreansvar«: alle de rettigheder og pligter vedrørende barnets person eller formue, som er tilkendt en fysisk eller juridisk person ved en retsafgørelse, eller som en sådan person har som følge af loven eller en gyldig aftale. Betegnelsen omfatter navnlig forældremyndighed og samværsret

[…]

9)      »forældremyndighed«: navnlig rettigheder og pligter vedrørende omsorgen for et barns person og særlig retten til at bestemme, hvor barnet skal bo

[…]

11)      »ulovlig fjernelse eller tilbageholdelse af et barn«: et barns fjernelse eller tilbageholdelse:

a)      når denne strider mod en forældremyndighed, som er tilkendt ved en retsafgørelse, eller som består som følge af loven eller en aftale, der er gyldig i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted umiddelbart før fjernelsen eller tilbageholdelsen, og

b)      for så vidt denne forældremyndighed faktisk blev udøvet, i fællesskab eller alene, da fjernelsen eller tilbageholdelsen fandt sted, eller ville være blevet udøvet, hvis ikke fjernelsen eller tilbageholdelsen var sket. Forældremyndigheden anses for at blive udøvet i fællesskab, når en af indehaverne af forældreansvar ikke i henhold til en retsafgørelse eller som følge af loven kan bestemme, hvor barnet skal bo, uden samtykke fra en anden indehaver af forældreansvar.

25.      Artikel 10 i forordning nr. 2201/2003, der har overskriften »Kompetence i sager om barnebortførelse«, bestemmer:

»I tilfælde af ulovlig fjernelse eller tilbageholdelse af et barn bevarer retterne i den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted umiddelbart før den ulovlige fjernelse eller tilbageholdelse, deres kompetence, indtil barnet har fået sædvanligt opholdssted i en anden medlemsstat, og

a)      hver forældremyndighedsindehavende person, institution eller anden myndighed har affundet sig med fjernelsen eller tilbageholdelsen, eller

b)      barnet har boet i denne anden medlemsstat i et tidsrum af mindst ét år, efter at den forældremyndighedsindehavende person, institution eller anden myndighed har fået eller burde have fået kendskab til barnets opholdssted, og barnet er faldet til i sine nye omgivelser, forudsat at en af følgende betingelser er opfyldt:

i)      der er ikke inden et år efter, at indehaveren af forældremyndigheden har fået eller burde have fået kendskab til barnets opholdssted, fremsat nogen anmodning om tilbagegivelse over for de kompetente myndigheder i den medlemsstat, hvortil barnet er fjernet, eller hvor det tilbageholdes

ii)      indehaveren af forældremyndigheden har trukket sin anmodning om tilbagegivelse tilbage, og der er ikke indgivet en ny anmodning inden for det tidsrum, der er omhandlet i nr. i)

iii)      en sag anlagt ved en ret i den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted umiddelbart før den ulovlige fjernelse eller tilbageholdelse, er afsluttet i henhold til artikel 11, stk. 7

iv)      der er af en ret i den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted umiddelbart før den ulovlige fjernelse eller tilbageholdelse, truffet en afgørelse om forældremyndighed, som ikke indebærer tilbagegivelse af barnet.«

26.      Forordningens artikel 11, der vedrører »Tilbagegivelse af barnet«, bestemmer:

»1.      Når en forældremyndighedsindehavende person, institution eller anden myndighed anmoder de kompetente myndigheder i en medlemsstat om at træffe afgørelse på grundlag af [Haagerkonventionen af 1980] med henblik på at opnå tilbagegivelse af et barn, som ulovligt er blevet fjernet til eller ulovligt tilbageholdes i en anden medlemsstat end den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted umiddelbart før den ulovlige fjernelse eller tilbageholdelse, finder stk. 2-8 anvendelse.

[…]

3.      En ret, til hvilken der er indgivet en anmodning om tilbagegivelse af et barn som omhandlet i stk. 1, fremmer sagen hurtigt under anvendelse af de hurtigste procedurer, der er til rådighed efter national lovgivning.

Uden at dette berører første afsnit, træffer retten sin afgørelse senest seks uger efter, at anmodningen er indgivet, medmindre særlige omstændigheder gør dette umuligt.

[…]«

27.      Artikel 60 og 62 i forordning nr. 2201/2003 bestemmer:

»Artikel 60

Forholdet til visse multilaterale konventioner

Denne forordning har i forbindelserne mellem medlemsstaterne forrang for følgende konventioner, for så vidt disse vedrører spørgsmål, der er omfattet af denne forordning:

[…]

e)      [Haagerkonventionen af 1980] om de civilretlige virkninger af internationale barnebortførelser.

[…]

Artikel 62

Virkningernes omfang

1.      De aftaler og konventioner, der er nævnt i artikel 59, stk. 1, og i artikel 60 og 61, har fortsat virkning for så vidt angår de spørgsmål, der ikke er omfattet af denne forordning.

2.      De konventioner, der er nævnt i artikel 60, navnlig Haagerkonventionen af 1980, har fortsat virkning mellem de medlemsstater, der er kontraherende parter deri, under iagttagelse af artikel 60.«

F –    National ret

28.      Section 6A i Guardianship of Infants Act (lov om værgemål for mindreårige) 1964 (7) bestemmer, at: »[s]åfremt faderen og moderen ikke er gift med hinanden, kan retten efter påstand fra faderen ved kendelse udpege ham som værge for barnet«. Endvidere bestemmer Section 11(4) i samme lov (8):

»For så vidt angår et barn, hvis far og mor ikke er gift med hinanden, skal faderens eller moderens ret til efter denne Section at kræve at få tillagt forældremyndighed og ret til samvær med barnet også gælde for en far, som ikke er værge for barnet, og henvisningerne i denne Section til barnets far eller forælder skal med henblik herpå anses for at omfatte en far, som ikke er værge for barnet.«

29.      Section 15(1) i Child Abduction and Enforcement of Custody Orders Act (lov om barnebortførelse og fuldbyrdelse af afgørelser om forældremyndighed) 1991 (herefter »1991-loven«) (9) bestemmer, at en kompetent ret kan afgive en erklæring om, at fjernelse af barnet fra Irland, hvor der er tale om fjernelse til eller tilbageholdelse i en medlemsstat, var en ulovlig fjernelse eller tilbageholdelse som omhandlet i artikel 2 i forordning nr. 2201/2003, eller var ulovlig som omhandlet i artikel 3 i Haagerkonventionen af 1980.

III – De faktiske omstændigheder i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål

30.      Moderen til børnene, som tvisten om forældremyndighed vedrører, er britisk statsborger. Faderen er irsk statsborger. De har aldrig været gift, men har levet sammen i England, i Australien, i Nordirland og fra november 2008 i Irland. Hovedelementerne i den faktiske og processuelle baggrund for tvisten kan opsummeres i skemaform.

Dato	Irland	Det Forenede Kongerige
2000		Parternes første barn bliver født (England).
2002		Parternes andet barn bliver født (England).
2007		Parternes tredje barn bliver født (Nordirland).
November 2008	Parterne bosætter sig i Irland.
11. juli 2009	Moderen tager børnene med til et krisecenter.
25. juli 2009		Moderen tager børnene med til Det Forenede Kongerige.
2. november 2009		Faderen indgiver stævning til High Court of Justice (England & Wales), Family Division, med påstand om, at der anordnes tilbagegivelse af børnene til Irland i overensstemmelse med den nationale lovgivning, der gennemfører Haagerkonventionen af 1980 og forordning nr. 2201/2003.
20. november 2009		Den engelske ret anmoder faderen om i overensstemmelse med artikel 15 i Haagerkonventionen af 1980 at fremskaffe en afgørelse eller en erklæring fra High Court (Irland) om, at fjernelsen af børnene fra Irland var ulovlig som omhandlet i nævnte konventions artikel 3.
22. december 2009	Faderen indleder en sag ved High Court (Irland) med henblik på at opnå en erklæring i henhold til den irske lovgivning, hvorved Haagerkonventionen af 1980 og dennes artikel 15 gennemføres, om at fjernelsen af børnene fra Irland i juli 2009 var ulovlig som omhandlet i såvel nævnte konventions artikel 3 som artikel 2 i forordning nr. 2201/2003. Ved samme søgsmål nedlægger faderen påstand for High Court om, at han udpeges som værge og tilkendes forældremyndighed over børnene. Disse to sidstnævnte spørgsmål er endnu ikke blevet afgjort af de irske retter.
28. april 2010	High Court (Irland) fastslår, at sagsøgeren i hovedsagen ikke havde forældremyndighed over børnene på det tidspunkt, hvor de blev fjernet fra Irland, og at denne fjernelse følgelig ikke var ulovlig som omhandlet i nævnte konvention eller nævnte forordning.
	Faderen iværksætter appel af denne dom for Supreme Court.
30. juli 2010	Supreme Court forelægger et præjudicielt spørgsmål.

31.      I forelæggelsesafgørelsen har Supreme Court anført, at faderen ikke havde forældremyndighed over sine børn den 25. juli 2009 som omhandlet i bestemmelserne i Haagerkonventionen af 1980. Denne ret har imidlertid anført, at begrebet »forældremyndighed« med henblik på anmodninger om tilbagegivelse af børn fra en medlemsstat til en anden på grundlag af nævnte konvention nu er defineret på grundlag af artikel 2, nr. 9), i forordning nr. 2201/2003.

32.      Den forelæggende ret finder, at hverken bestemmelserne i forordning nr. 2201/2003 eller chartrets artikel 7 indebærer, at et barns biologiske far nødvendigvis skal anses for at have forældremyndighed over barnet med henblik på at afgøre spørgsmålet, om fjernelsen af et barn er ulovlig eller ikke, i tilfælde, hvor der ikke foreligger en retsafgørelse, hvorved han er blevet tilkendt forældremyndighed. Denne ret anfører imidlertid, at fortolkningen af disse EU-retlige bestemmelser henhører under Domstolens kompetence.

33.      Supreme Court har besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Er [forordning nr. 2201/2003] – fortolket i overensstemmelse med [chartrets] artikel 7 […] eller på anden måde – til hinder for, at det i en medlemsstats lovgivning er fastsat, at et barns far, som ikke er gift med moderen, skal have opnået en retsafgørelse fra en kompetent ret, hvorved han er blevet tildelt forældremyndighed, for at han kan anses for at have en »forældremyndighed«, som gør fjernelse af barnet fra dets bopælsland ulovlig som omhandlet i nævnte forordnings artikel 2, nr. 11)?«

IV – Stillingtagen

A –    Formaliteten

34.      Europa-Kommissionen har anført, at det præjudicielle spørgsmål muligvis bør afvises. Forbundsrepublikken Tyskland har ligeledes gjort gældende, at Domstolen ikke har kompetence til at besvare det præjudicielle spørgsmål. Ifølge den tyske regering er der i realiteten tale om fortolkning af Haagerkonventionen af 1980 og ikke af forordning nr. 2201/2003. De rejste problemstillinger vedrører tillige forholdet mellem nævnte konvention og denne forordning.

35.      Kommissionen har anført, at den sag, som i henhold til 1991-lovens Section 15 er blevet indbragt for de irske retter, er en sag som omhandlet i artikel 15 i Haagerkonventionen af 1980, hvormed det tilsigtes at få fastslået, at det var ulovligt som omhandlet i konventionens artikel 3 og artikel 2 i forordning nr. 2201/2003, at sagsøgeren i hovedsagens børn blev fjernet fra Irland.

36.      Kommissionen finder det tvivlsomt, om det præjudicielle spørgsmål faktisk vedrører fortolkningen af artikel 2, nr. 11), i forordning nr. 2201/2003, eller om det snarere vedrører fortolkningen af artikel 1 og 3 i Haagerkonventionen af 1980. I sidstnævnte tilfælde vil Domstolen ikke have kompetence til at besvare det spørgsmål, som er blevet indbragt for den, eftersom Den Europæiske Union ikke er part i nævnte konvention, uanset at alle medlemsstaterne er kontraherende parter.

37.      Ifølge Kommissionen understøttes en restriktiv fortolkning af den omstændighed, at forordning nr. 2201/2003 endnu ikke fandt anvendelse på det tidspunkt, hvor sagen blev indbragt for de irske retter.

38.      Der skal for det første henvises til, at den for Supreme Court verserende sag med hensyn til realiteten udtrykkeligt vedrører anvendelsen af forordning nr. 2201/2003 og af chartret, og ikke anvendelsen af Haagerkonventionen af 1980. Den omstændighed, at den i Det Forenede Kongerige verserende sag vedrører spørgsmålet om nævnte konventions anvendelighed, ændrer intet herved. Således er der opstået et spørgsmål vedrørende EU-retten, som hverken er hypotetisk eller irrelevant for den forelæggende ret.

39.      For det andet skal jeg bemærke, at Haagerkonventionen af 1980 ikke som sådan er en del af EU-retten, og at Domstolen derfor ikke har kompetence til at fortolke den (10).

40.      I medfør af traktatens bestemmelser har Unionen imidlertid kompetence til at udstede regler vedrørende kompetence, anerkendelse og fuldbyrdelse af afgørelser i sager vedrørende forældreansvar (11). Særligt er det i artikel 1 i forordning nr. 2201/2003 bestemt, at denne forordning finder anvendelse på det civilretlige område, uanset domsmyndighedens art, for spørgsmål vedrørende tilkendelse, udøvelse, delegation samt hel eller delvis frakendelse af forældreansvar, hvilket svarer til anvendelsesområdet for Haagerkonventionen af 1980. Det er kun i kraft af artikel 60 og 62 i forordning nr. 2201/2003, at lovgiver har fastslået, at nævnte konvention fortsat har virkninger, idet det heraf fremgår, at den finder anvendelse i forholdet mellem medlemsstaterne for så vidt angår de spørgsmål, der ikke er omfattet af denne forordning. Forordning nr. 2201/2003 har således forrang for Haagerkonventionen af 1980, for så vidt som nævnte konvention vedrører spørgsmål, der er omfattet af denne forordning, men Haagerkonventionen af 1980 har fortsat virkning for så vidt angår de spørgsmål, der ikke er omfattet af denne forordning (12). Lovgiver har altså valgt at henvise til bestemmelser i et eksisterende folkeretligt instrument i stedet for at vedtage EU-retlige bestemmelser om de samme spørgsmål.

41.      Spørgsmålet, om det var nødvendigt at medtage bestemmelser, der vedrørte de samme spørgsmål som Haagerkonventionen af 1980, i forslaget til forordning nr. 2201/2003 var omdiskuteret på daværende tidspunkt (13). Forordning nr. 2201/2003 dækker i den form, hvori den blev vedtaget, mange forskellige situationer vedrørende kompetence, anerkendelse og fuldbyrdelse af afgørelser i sager vedrørende forældreansvar. Ifølge nævnte forordning bør Haagerkonventionen af 1980 i tilfælde af ulovlig fjernelse eller tilbageholdelse af et barn »fortsat anvendes som suppleret af bestemmelserne i denne forordning, særlig artikel 11« (14).

42.      Selv om artikel 11 i forordning nr. 2201/2003 tilsyneladende gør anvendeligheden af denne forordning betinget af, at det er fastslået, at Haagerkonventionen af 1980 finder anvendelse, forholder det sig ikke desto mindre således, at denne konvention og forordning nr. 2201/2003 er uløseligt forbundne med hensyn til deres anvendelse på området for barnebortførelser mellem medlemsstaterne.

43.      For så vidt som der anvendes en definition, der er ens i Haagerkonventionen af 1980 og forordning nr. 2201/2003, skal en sådan formulering desuden anses for at være blevet gjort til en del af fællesskabsretten, og Domstolen skal anses for at kunne fortolke den (15). Dette er eksempelvis tilfældet for så vidt angår spørgsmålet, om en fjernelse eller tilbageholdelse er lovlig eller ej, hvilket er defineret i artikel 3 i Haagerkonventionen af 1980 og i artikel 2, nr. 11), i forordning nr. 2201/2003. Det skal imidlertid bemærkes, at der er visse forskelle mellem denne forordning og nævnte konvention (16).

44.      Da den præjudicielle forelæggelse således vedrører fortolkning af EU-retten, foreslår jeg Domstolen, at den antager spørgsmålet til realitetsbehandling.

B –    Realiteten

1.      Fortolkning af artikel 2, nr. 11), litra a), i forordning nr. 2201/2003

45.      Det bemærkes, at nævnte forordnings artikel 2, nr. 11), litra a), bestemmer, at udtrykket »ulovlig fjernelse eller tilbageholdelse af et barn« skal forstås som et barns fjernelse eller tilbageholdelse, »når denne strider mod en forældremyndighed, som er tilkendt ved en retsafgørelse, eller som består som følge af loven eller en aftale, der er gyldig i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted umiddelbart før fjernelsen eller tilbageholdelsen«. Udtrykket »forældremyndighed« dækker i henhold til samme forordnings artikel 2, nr. 9), »navnlig rettigheder og pligter vedrørende omsorgen for et barns person og særlig retten til at bestemme, hvor barnet skal bo«.

46.      Ligesom Supreme Court og Kommissionen er jeg af den opfattelse, at ordlyden af disse to bestemmelser ikke levner plads til hverken tvivl eller tvetydighed vedrørende deres fortolkning; det skal klart afgøres efter lovgivningen i den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted umiddelbart før fjernelsen eller tilbageholdelsen, om fjernelsen eller tilbageholdelsen er lovlig eller ikke. Da Supreme Court klart har fastslået, at faderen ikke havde forældremyndighed efter irsk ret og ikke kunne påberåbe sig de bestemmelser, der tillader ham at modsætte sig fjernelsen af børnene, følger det heraf, at fjernelsen af børnene fra Irland og deres tilbageholdelse i Det Forenede Kongerige ikke var ulovlige som omhandlet i artikel 2, nr. 11), i forordning nr. 2201/2003.

47.      Den klare sondring mellem den kvasiautomatiske tildeling af forældremyndighed til faderen eller mangelen på samme afhængigt af, om han er gift eller ikke, lader til at være ret udbredt i medlemsstaterne.

48.      I denne henseende kan det være nyttigt at henvise til en rapport, som er udkommet for relativt nylig, og som redegør for tildelingen af »forældreansvar« i visse lande, som er medlemmer af Europarådet (17). Det bemærkes, at denne rapport undersøger spørgsmålet om »forældreansvar«, hvilket ikke nødvendigvis er det samme som forældremyndighed som omhandlet i forordning nr. 2201/2003. Under alle omstændigheder fastslår professor Lowe, at »de medlemsstater, som har deltaget i undersøgelsen, alle giver fælles forældreansvar til forældre til børn, der er født inden for ægteskab, og forældreansvar til moderen til børn, der er født uden for ægteskab«. Dette svarer til anbefalinger i samme retning i visse folkeretlige instrumenter.

49.      For børn af ugifte par er situationen anderledes og ret forskelligartet. I 11 lande har de to forældre fælles forældreansvar, når faderskabet er fastslået, ved anerkendelse eller ved retsafgørelse. I 11 andre lande er dette imidlertid ikke tilstrækkeligt. Faderen skal træffe yderligere foranstaltninger for at opnå forældreansvar (eksempelvis gifte sig med moderen, indgå en aftale med hende eller opnå en retsafgørelse). Disse forskellige ordninger afspejles i forskellene mellem de folkeretlige instrumenter vedrørende dette spørgsmål (18).

50.      Følgelig er den irske lovgivning, der synes at ligge tæt op ad den anden af de nævnte grupper, på ingen måde usædvanlig.

51.      Det kan konkluderes, at forordning nr. 2201/2003 ikke fastsætter nogen betingelser for tildeling af forældremyndighed, selv om den anfører retsafgørelse, lov eller gyldig aftale som de tre forskellige former for tildeling heraf, samtidig med at udtrykket »i første række«, som er anvendt i Haagerkonventionen af 1980 (19), er udeladt, hvilket lader antage, at opregningen her er udtømmende. Det er ikke fastsat i forordning nr. 2201/2003, hvem af forældrene, der skal have forældremyndigheden. Dette spørgsmål er heller ikke reguleret i Haagerkonventionen af 1980. Det er et spørgsmål, der henhører under national ret.

52.      Endelig indeholder artikel 2, nr. 11), i forordning nr. 2201/2003 også en lovvalgsregel. Den fastslår, hvilken lovgivning der finder anvendelse med hensyn til at fastlægge forældremyndigheden i forbindelse med ulovlig barnebortførelse. Blandt de forskellige muligheder er valget i forordningen faldet på »lovgivningen i den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted umiddelbart før fjernelsen eller tilbageholdelsen«. I denne henseende og med henblik på anvendelsen af forordning nr. 2201/2003 synes enhver anden forældremyndighed, som eventuelt måtte være erhvervet i et andet land end det land, hvor familien tidligere havde haft bopæl, at være uden retsvirkning.

2.      Findes der en »implicit« forældremyndighed (»inchoate right«) for den biologiske far i medfør af EU-retten?

53.      Faderens hovedargument lader til at være følgende, nemlig at det uanset irsk lovgivning bør anerkendes, at han har en »implicit« forældremyndighed, som bør anerkendes (»inchoate right«) (20). En sådan ret bør anerkendes i EU-retten for en biologisk far, som har levet sammen med moderen, og som dermed har accepteret at tage del i ansvaret for familielivet på samme måde som en gift far. En sådan ret er baseret på EMRK’s artikel 8 og chartrets artikel 7 og artikel 24, stk. 3. Til støtte for denne opfattelse har faderen særligt henvist til en række domme fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol.

54.      Hvad angår chartret skal der henvises til to væsentlige aspekter. Chartret har ganske vist samme juridiske værdi som traktaterne, men chartrets bestemmelser udvider ikke på nogen måde Unionens beføjelser som fastsat i traktaterne (21) Hvis traktaten ikke giver Unionen kompetence til at fastsætte regler om de materielle betingelser for at opnå forældremyndighed, giver chartret heller ikke adgang til det (22).

55.      I givet fald kan foreneligheden af betingelserne for at tildele faderen forældremyndighed efterprøves i lyset af EMRK. I denne henseende skal der formuleres tre bemærkninger.

56.      For det første kontrollerer Domstolen klart overholdelsen af de grundlæggende rettigheder, herunder de rettigheder, som er sikret ved EMRK (23), men den varetager denne opgave inden for EU-rettens anvendelsesområde. På EU-rettens nuværende udviklingstrin har Unionen imidlertid ikke kompetence til at fastsætte regler vedrørende tildeling af forældremyndighed. Unionens kompetencer dækker, selv om de er mangfoldige, ikke de her omhandlede materielle retsspørgsmål vedrørende, hvilken person der bør have forældremyndigheden (24).

57.      Eftersom de materielle betingelser for tildeling af forældremyndighed absolut ikke er reguleret i EU-retten, følger det heraf, at der ikke findes nogen sammenhæng mellem EU-retten og EMRK i det foreliggende tilfælde.

58.      I tilfælde af at betingelserne for tildeling af forældremyndighed efter en medlemsstats lovgivning skulle vise sig at være i strid med EMRK, forekommer det mig imidlertid ikke udelukket, at denne omstændighed kunne have konsekvenser for så vidt angår anvendelsen af forordning nr. 2201/2003. Særligt ville en anden medlemsstats forpligtelse til at anerkende afgørelser om tildeling af forældremyndighed i givet fald skulle analyseres af Domstolen.

59.      Jeg vil gerne for fuldstændighedens skyld yderligere gennemgå visse aspekter af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis, som er blevet påberåbt af faderen, J. McB.

60.      Den retspraksis, som J. McB. har henvist til, synes at vedrøre tildeling af forældremyndighed og grænserne herfor i national ret, navnlig for så vidt angår ugifte fædre. I sagen Zaunegger mod Tyskland fastslog Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol således, at Forbundsrepublikken Tyskland havde tilsidesat EMRK. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol fandt, at de meget restriktive betingelser i tysk ret for at tildele en ugift far forældremyndighed, som indebærer, at moderen har en absolut vetoret, ikke var forenelige med EMRK (25).

61.      Efter min opfattelse svarer omstændighederne i sagen Guichard mod Frankrig i høj grad til omstændighederne i den foreliggende sag (26).

62.      I denne sag havde faderen for Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol påberåbt sig, at der var sket en tilsidesættelse af EMRK. I dommen anfører Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, at det fremgår af bestemmelserne i Haagerkonventionen af 1980, at centralmyndighederne skal træffe alle relevante forholdsregler for at sikre en umiddelbar tilbagegivelse af børn, som er blevet fjernet ulovligt. Nævnte konvention bestemmer i denne henseende, at en fjernelse skal anses for »ulovlig«, når den er sket i strid med en »forældremyndighed«, som omfatter retten til at drage omsorg for barnets person og særligt retten til at bestemme, hvor barnet skal bo. Haagerkonventionen af 1980 præciserer navnlig, i artikel 3, at forældremyndigheden i første række kan støttes på loven. Dette var således tilfældet i den omhandlede sag, eftersom bestemmelserne i fransk ret på tidspunktet for fjernelsen af barnet fra Frankrig til Canada tildelte moderen forældreansvaret (som indbefatter forældremyndighed), selv om såvel moderen som faderen havde anerkendt deres biologiske barn. På denne baggrund kunne fjernelsen ikke anses for at være »ulovlig« som omhandlet i Haagerkonventionen af 1980. Følgelig kunne sagsøgeren, som ikke var indehaver af »forældremyndighed« som omhandlet i Haagerkonventionen af 1980, ikke påberåbe sig den beskyttelse, som denne konvention tilbyder.

63.      Henset til disse betragtninger fandt Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, at EMRK’s artikel 8, fortolket i lyset af Haagerkonventionen af 1980, ikke pålagde de franske myndigheder nogen positiv forpligtelse til at sørge for barnets tilbagegivelse. Imidlertid blev sagen afvist, da faderen ikke havde udtømt de nationale retsmidler, før han indbragte sagen for Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol.

64.      Alle de ovennævnte sager har det til fælles, at anmodningen om at få tilladelse til at udøve de beføjelser, der følger af forældremyndighed, ikke var blevet efterkommet af de nationale myndigheder.

65.      I den her foreliggende sag havde faderen derimod på tidspunktet for fjernelsen end ikke indgivet en anmodning om at blive tildelt forældremyndighed, selv om der er mulighed herfor i henhold til national lovgivning. Jeg bemærker også, at moderen ikke kunne forhindre, at faderen fik forældremyndighed, hvis den kompetente nationale ret tillagde ham en sådan.

66.      I mangel af en national afgørelse om afslag på forældremyndighed til J. McB. er det end ikke muligt at rejse spørgsmålet, om der foreligger en tilsidesættelse af EMRK.

67.      For fuldstændighedens skyld konstaterer jeg imidlertid, at betingelserne for tildeling af forældremyndighed efter min opfattelse ikke er i modstrid med de rettigheder, som er sikret ved EMRK. Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis understøtter på ingen måde J. McB.’s synspunkt om, at det skulle være i strid med EMRK at lægge til grund, at en biologisk far ikke uden videre har nogen rettigheder med hensyn til forældreansvar, end ikke i tilfælde af at der er tale om samliv, men at sådanne rettigheder skal være tildelt ved en retsafgørelse (eller i givet fald ved en aftale). Der følger imidlertid ikke nogen forældremyndighed for faderen i medfør af EMRK. Han har kun ret til at få tildelt sådanne rettigheder på lige fod med moderen, for så vidt som dette er foreneligt med barnets tarv.

68.      Hvad mere præcist angår beskyttelsen af familielivet, som faderen har påberåbt sig, og som er nævnt i chartrets artikel 7, er dette aspekt blevet analyseret af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol under en vertikal synsvinkel, nemlig i forbindelse med (27) indgriben fra myndighedernes side, som påvirker nævnte beskyttelse for en families vedkommende (28). Den sammenhæng, i hvilken faderen påberåber sig denne beskyttelse her, er imidlertid fuldstændig anderledes: Det er den horisontale virkning af forholdet mellem familiemedlemmerne, som påberåbes, og ikke relationerne til de irske myndigheder, som han ikke har indbragt sagen for med henblik på at opnå beskyttelse af sin grundlæggende ret til et familieliv efter gældende regler i den lovgivning, som finder anvendelse, eller med henblik på at få tildelt forældremyndighed. I realiteten ønsker J. McB., at Domstolen foretager en fortolkning, hvorefter han kan opnå en implicit forældremyndighed i medfør af EMRK, som er ukendt i den berørte medlemsstats lovgivning, og som ex post kunne påberåbes over for moderen og således ex post ville begrænse hendes forældremyndighed, som er anerkendt i den omhandlede stats lovgivning. Dette er ikke muligt. Den fortolkning, som faderen, J. McB., søger at opnå, ville resultere i en direkte anvendelse af EMRK over for en borger.

69.      At anerkende en »implicit« forældremyndighed for den biologiske far ex post ville i øvrigt medføre flere problemer. For det første ville en sådan konstruktion potentielt kunne udgøre en hindring for den frie bevægelighed for personer, som ifølge traktaten også gælder for moderen. Moderen ville ikke længere frit kunne træffe beslutning om, hvor barnet og dermed hun selv skulle bo. Endvidere ville den omhandlede person, nemlig moderen, ikke være bekendt med sin præcise retsstilling.

70.      Endelig ville en sådan »implicit« forældremyndighed baseret alene på det biologiske faderskab, selv i tilfælde af faktisk samliv med moderen, uden et retsgrundlag, der er klart og kan efterprøves, såsom en civilstandsattest eller et administrativt eller retsligt dokument vedrørende eksistensen af en sådan retlig status (i medfør af lov eller i medfør af en retsafgørelse eller en gyldig aftale om forældremyndighed), heller ikke være forenelig med kravet om den nødvendige klarhed af hensyn til retssikkerheden, for at medlemsstaternes administrative og retslige myndigheder anvender forordning nr. 2201/2003 korrekt. Efter min opfattelse er det fuldstændigt foreneligt med barnets grundlæggende ret til regelmæssigt at have personlig forbindelse og direkte kontakt med begge sine forældre i henhold til chartrets artikel 24, stk. 3, som også er nævnt i betragtning 33 til forordning nr. 2201/2003, at kræve en sådan klarhed med hensyn til retsforholdet mellem forældre og børn.

71.      For at vende tilbage til selve genstanden for den præjudicielle anmodning skal jeg afslutningsvis minde om, for så vidt angår EU-retten, at det her ikke drejer sig om at fastlægge, om faderen bør have forældremyndighed eller ej, heller ikke om at fastlægge, på hvilke betingelser og på hvilken måde der kan tildeles forældremyndighed. Formålet med denne præjudicielle procedure for Domstolen er at fortolke de betingelser, som skal være opfyldt, for at forordning nr. 2201/2003 finder anvendelse i tilfælde af en påstået barnebortførelse.

V –    Stillingtagen

72.      På denne baggrund foreslår jeg Domstolen at besvare det af Supreme Court stillede præjudicielle spørgsmål således:

»EU-retten er ikke til hinder for en medlemsstats lovgivning, hvorefter det med henblik med på at godtgøre, at der i henhold til artikel 2, nr. 11), i Rådets forordning (EF) nr. 2201/2003 af 27. november 2003 om kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser i ægteskabssager og i sager vedrørende forældreansvar og om ophævelse af forordning (EF) nr. 1347/2000 foreligger modstrid med en forældremyndighed, som er tilkendt ved en retsafgørelse, eller som består som følge af loven eller en aftale, der er gyldig i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, hvor barnet havde sit sædvanlige opholdssted umiddelbart før fjernelsen eller tilbageholdelsen, kræves, at et barns far, som ikke er gift med barnets mor, skal have opnået en retsafgørelse fra den kompetente ret, hvorved han er blevet tildelt forældremyndighed over barnet, for at han kan anses for at have en »forældremyndighed« som omhandlet i nævnte forordnings artikel 2, nr. 11).«

---

1– Originalsprog: fransk.

---

2 – EUT L 338, s. 1.

---

3 – J. McB.’s befuldmægtigede præciserede under retsmødet, at J. McB. i det førstefødte barns fødselsattest er angivet som barnets far, mens dette ikke er tilfældet for så vidt angår J. McB.’s og L. E.’s to andre fælles børn. Faderskabet til de tre børn synes dog ikke at være blevet anfægtet af parterne.

---

4 – Herefter »Haagerkonventionen af 1980«.

---

5 – Proklameret i Nice den 7.12.2000 (EFT C 364, s. 1), ændret og tillagt bindende retlig virkning i forbindelse med Lissabontraktatens vedtagelse (EUT 2007 C 303, s. 1), herefter »chartret«.

---

6 – Undertegnet i Rom den 4.11.1950.

---

7 – Indsat ved Section 12 i Status of Children Act (lov om børns retsstilling) 1987.

---

8 – Som ændret ved Section 13 i Status of Children Act 1987.

---

9 – Child Abduction and Enforcement of Custody Orders Act, nr. 6/1991.

---

10 – Medlemsstaterne er kontraherende parter i denne konvention, men Unionen er det ikke. Med hensyn til en sammenfatning af retspraksis se dom af 4.5.2010, sag C-533/08, TNT Express Nederland, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 58-61.

---

11 – Forordning nr. 2201/2003 angiver som retsgrundlag artikel 61, litra c), EF (som henviser til artikel 65 EF) og artikel 67, stk. 1, EF; efter Lissabontraktatens ikrafttræden se artikel 81 TEUF.

---

12 – Jf. artikel 60 og 62 i forordning nr. 2201/2003.

---

13 – Jf. bl.a. P. McEleavy, »The New Child Abduction Regime of the European Union: Symbiotic Relationship or Forced Partnership?«, Journal of Private International Law, april 2005, s. 5.

---

14 – Jf. betragtning 17 til forordning nr. 2201/2003.

---

15 – Jf. A. Borrás, »Protection of Minors and Child Abduction under the Hague Conventions and the Brussels II bis Regulation«, Japanese and European Private International Law in Comparative perspective, red. J. Basedow m.fl., Mohr Siebeck, Tübingen, 2008, s. 345.

---

16 – Hvad angår de tre former for tildeling af forældremyndighed er i nævnte konvention anvendt udtrykket »i første række«, hvilket kan give anledning til at antage, at den efterfølgende oplistning blot tjener som illustration, mens den samme oplistning efter ordlyden af forordning nr. 2201/2003 synes at være udtømmende.

---

17 – Jf. professor N. Lowes rapport »A study into the rights and legal status of children being brought up in various forms of marital or non-marital partnerships and cohabitation«, Europarådet, Strasbourg, 25.9.2009, CJ-FA(2008) 5, s. 32. Denne rapport omfatter ca. 30 lande, nemlig næsten alle Unionens medlemsstater samt et antal andre lande, som er medlemmer af Europarådet.

---

18 – Professor Lowe rejser i den nævnte rapport spørgsmålet, om der ikke i fremtiden burde ske en harmonisering af ordningerne for gifte og ugifte par, men dette er p.t. endnu ikke tilfældet.

---

19 – For så vidt angår Haagerkonventionen af 1980 lader præciseringen i form af udtrykket »i første række« til at have betydning: »Likewise, the sources from which the custody rights which it is sought to protect derive are all those upon which a claim can be based within the context of the legal system concerned. In this regard, paragraph 2 of Article 3 takes into consideration some – no doubt the most important – of those sources, while emphasising that the list is not exhaustive […]. Now, as we shall see in the following paragraphs, these sources cover a vast juridical area; and the fact that they are not exhaustively set out must be understood as favouring a flexible interpretation of the terms used, which allows the greatest possible number of cases to be brought into consideration.« Jf. den forklarende rapport fra E. Pérez-Vera, Acts and Documents of the Fourteenth Session (1980), Haagerkonferencen om international privatret, bind III, s. 446, punkt 67 (den forklarende rapport kan findes på adressen http://hcch.e-vision.nl/upload/expl28.pdf).

---

20 – Det er ikke let at finde en præcis oversættelse af udtrykket »inchoate right«. Jeg mener dog, at den [franske] term, som er anvendt i databasen til Haagerkonventionen af 1980 (»droit de garde implicite« [implicit forældremyndighed]) ikke er præcist dækkende for det, som J. McB. her sigter til.

---

21 – Jf. artikel 6, stk. 1, TEU.

---

22 – Jf. chartrets artikel 51, stk. 1.

---

23 – Jf. artikel 6, stk. 3, TEU.

---

24 – Jeg bemærker i øvrigt, at det nu er bestemt i traktaten, at Unionen tiltræder EMRK, jf. artikel 6, stk. 2, TEU. I samme stykke er det ligesom i bestemmelsen i det foregående stykke anført, at denne tiltrædelse ikke ændrer Unionens beføjelser som fastsat i traktaterne.

---

25 – Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 3.12.2009 i sag nr. 22028/04, Zaunegger mod Tyskland. På grundlag heraf har den tyske forfatningsdomstol (Bundesverfassungsgericht) for nylig fastslået, at den tyske lovgivning på dette punkt er i strid med den tyske forfatning (dom af 21.7.2010, 1 BvR 420/09).

---

26 – Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 2.9.2003 i sag nr. 56838/00, Guichard mod Frankrig.

---

27 – Jeg minder om, at J. McB. ikke figurerer på to af de tre omhandlede børns fødselsattester.

---

28 – Jf. EMRK’s artikel 7, stk. 2, og eksempelvis Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 12.1.2010 i sag nr. 47486/06, A.W. Khan mod Det Forenede Kongerige.