I — Indledning

II — Retsforskrifter

A — De fællesskabsretlige bestemmelser

B — De nationale bestemmelser

III — De faktiske omstændigheder i hovedsagerne og de præjudicielle spørgsmål

IV — Retsforhandlingerne ved Domstolen

V — Stillingtagen til de præjudicielle spørgsmål

A — Indledende punkter

1. Indsigelser mod spørgsmålenes affattelse

a) Dominerende stilling

b) »Fuld« efterkommelse af bestillingerne

2. Fremgangsmåde

B — Misbrug af dominerende stilling per se i henhold til artikel 82 EF (første præjudicielle spørgsmål)

1. Leveringsnægtelse som udtryk for misbrug

a) Fællesskabets retspraksis

b) Forsæt som en skærpende omstændighed

2. Anerkendelsen af misbrug per se i den i artikel 82 EF omhandlede forstand: et metodologisk problem

a) Domstolens retspraksis

b) Manglende anvendelighed af artikel 82 EF på misbrug per se

i) Principper af retlig karakter

ii) Principper af økonomisk karakter

3. Løsning, der foreslås med hensyn til det første præjudicielle spørgsmål

C — Forhold, som begrunder en adfærd, der normalt er udtryk for misbrug (det andet præjudicielle spørgsmål)

1. Betingelserne på et marked, som ikke er perfekt

a) Markedets grundlæggende kendetegn

b) Undersøgelse af de anførte begrundelser

i) Medlemsstaternes fastsættelse af priser

ii) Forsyningspligten

2. Forsvaret af legitime forretningsmæssige interesser

a) Undersøgelse af retspraksis

b) Fremførte anbringender

3. Positive økonomiske resultater

4. Løsning, der foreslås med hensyn til det andet præjudicielle spørgsmål

VI — Forslag til afgørelse

1.

De præjudicielle spørgsmål, som Domstolen afviste at besvare for et par år siden, kommer nu tilbage, som om der var tale om en boomerang ( 2 ). En græsk ret, Trimeles Efetio Athinon (appelret i Athen), søger svar på visse afgørende spørgsmål vedrørende Fællesskabets konkurrenceret i forbindelse med misbrug af dominerende stilling, som er forbudt ved artikel 82 EF, og med paralleleksport af lægemidler fra Den Hellenske Republik til andre medlemsstater, hvor godtgørelsen for den pris, der er betalt for receptpligtige lægemidler, er væsentligt højere end i Grækenland.

2.

Grunden til afvisningen af den præjudicielle sag udgjorde ikke nogen hindring for, at den til denne lejlighed udpegede generaladvokat udarbejdede et forslag til afgørelse ( 3 ), som parterne i det ved den forelæggende ret anlagte søgsmål henviser til i vidt omfang og næsten gør til den centrale del af debatten.

3.

Disse omstændigheder virker ubehageligt på mig, idet jeg føler mig som en Avellaneda, der skriver anden del af en andens roman, hvormed jeg kunne gøre mig fortjent til en irettesættelse, som den Avellaneda modtog, selv om situationen ikke er sammenlignelig, idet jeg er forpligtet til at affatte dette forslag til afgørelse, og jeg opfylder mine faglige pligter i god tro og uden den mindste smule af det nag, som tilsyneladende lå til grund for Avellanedas plagiering ( 4 ).

4.

EF-traktaten indeholder to forskrifter vedrørende konkurrence, som er grundlæggende for fællesmarkedets funktion. I henhold til artikel 81 EF er konkurrencebegrænsende aftaler mellem konkurrenter forbudt, og i henhold til artikel 82 EF, stk. 1, er en eller flere virksomheders misbrug af en dominerende stilling på fællesmarkedet eller en væsentlig del heraf forbudt. I artikel 82 EF, stk. 2, opregnes, uden udtømmende karakter, en række typiske eksempler på en sådan vilkårlig adfærd.

5.

I de faktiske omstændigheder i hovedsagen får også nogle afledte retsbestemmelser relevans. Direktiv 89/105/EØF ( 5 ) indeholder således foranstaltninger, der tilsigter at harmonisere metoderne til fastsættelse af lægemiddelpriserne. Direktivets artikel 2, stk. 1 og 2, præciserer:

»Hvis et lægemiddel først må markedsføres, når den pågældende medlemsstats kompetente myndigheder har godkendt dets pris, gælder følgende bestemmelser:

6.

Selv om den ratione temporis ikke vedrører de faktiske omstændigheder, der er omhandlet ved den forelæggende ret, skal der, på grund af eventuelle indvirkninger pro futuro af den dom, som Domstolen skal afsige, henvises til artikel 81, stk. 2, i direktiv 2001/83/EF ( 6 ), der har ophævet direktiv 92/25/EØF ( 7 ), som har følgende ordlyd:

»Indehaveren af en markedsføringstilladelse til et lægemiddel og forhandlerne af det pågældende lægemiddel, der faktisk er markedsført i en medlemsstat, sikrer inden for rammerne af deres ansvar passende og fortsat levering af dette lægemiddel til apoteker og personer, der har autorisation til at levere lægemidler, således at behovet hos patienterne i den pågældende medlemsstat er dækket.«

7.

I den nævnte artikel 81 understreges det i stk. 3, at de nærmere gennemførelsesbestemmelser til denne artikel bør begrundes i beskyttelse af folkesundheden og stå i rimeligt forhold til målet med en sådan beskyttelse »i overensstemmelse med traktatens bestemmelser, herunder navnlig bestemmelserne om frie varebevægelser og konkurrence«.

8.

Artikel 2 i lov nr. 703/1977 om kontrol af monopoler og oligopoler og beskyttelse af den frie konkurrence (herefter »den græske konkurrencelov«) er i det væsentlige identisk med bestemmelserne i artikel 82 EF.

9.

Ifølge artikel 29, stk. 2, i lov nr. 1316/1983, som ændrede artikel 8 i lovdekret nr. 96/1973, skal indehavere af en tilladelse til at markedsføre lægemidler regelmæssigt forsyne markedet med den artikel, som de producerer eller importerer.

10.

Endelig gør den græske lovgivning lægemiddelgrossisters virksomhed betinget af, at de får en tilladelse, og af, at de forpligter sig til at sikre tilstrækkelig forsyning af et bestemt geografisk område.

11.

Virksomheden GlaxoSmithKline plc, der forsker i og fremstiller lægemidler, og som har hjemsted i Det Forenede Kongerige, distribuerer og lagerfører sine præparater i Grækenland igennem sit datterselskab GSK AEVE (herefter henvises til de to selskaber under ét som »GSK«), som har moderselskabets autorisation til at markedsføre dem på det græske område. Det forhandler således varer af mærkerne Imigran mod migræne, Lamictal mod epilepsi og Serevent mod astma, der alle er receptpligtige, og som GSK er patenthaver til.

12.

Appellanterne i hovedsagerne havde i en årrække som grossister købt de nævnte medicinske specialiteter i deres forskellige former med henblik på efterfølgende levering til det græske og andre landes markeder, navnlig Tyskland og Det Forenede Kongerige.

13.

Under påberåbelse af en mangelsituation vedrørende de tre nævnte lægemidler, som GSK fralagde sig ansvaret for, ændrede GSK sit distributionssystem i Grækenland i slutningen af oktober 2000. Selskabet ophørte med at efterkomme appellanternes bestillinger den 6. november 2000 og leverede produkterne til hospitaler og apoteker via selskabet Farmacenter AE.

14.

Da GSK i februar 2001 genetablerede den normale forsyning, genoptog selskabet leverancen af Imigran, Lamictal og Serevent til grossisterne, om end i begrænsede mængder, men opgav sit samarbejde med Farmacenter AE. Denne handling fra GSK’s side vakte appellanternes vrede, hvilket kom til udtryk ad to veje — administrativt og civilretligt.

15.

GSK indledte den administrative klage, da selskabet til Epitropi Antagonismou (det græske konkurrencenævn) indgav ansøgning om negativattest vedrørende ændringerne af selskabets lægemiddeldistributionspolitik. Appellanterne i hovedsagerne, visse græske sammenslutninger af medicinalvaregrossister og andre engrosforhandlere, indledte en sag vedrørende de samme faktiske omstændigheder med henblik på, at GSK blev dømt for misbrug af dominerende stilling som omhandlet i artikel 2 i den græske konkurrencelov og artikel 82 EF.

16.

I en beslutning om foreløbige foranstaltninger pålagde Epitropi Antagonismou GSK at efterkomme bestillingerne på de tre omtvistede produkter, indtil der blev truffet en endelig afgørelse. På grund af tvivl om fortolkningen af national ret i lyset af fællesskabsretten udsatte det græske konkurrencenævn imidlertid sagen og forelagde Domstolen nogle præjudicielle spørgsmål om fortolkningen af artikel 82 EF, som på Domstolens Justitskontor blev registreret som sag C-53/03.

17.

Domstolens dom behandlede ikke tvistens realitet, idet Domstolen erklærede sig inkompetent til at besvare spørgsmål fra et organ, som ikke har karakter af en ret i henhold til artikel 234 EF ( 8 ), men Epitropi Antagonismou tog stilling til appellanternes klager den 1. september 2006 og fastslog, at GSK kun havde en dominerende stilling med hensyn til Lamictal, eftersom patienter med epilepsi havde vanskeligt ved at vænne sig til andre tilsvarende lægemidler, at GSK-koncernen kun havde tilsidesat artikel 2 i den græske konkurrencelov i perioden mellem november 2000 og februar 2001, men ikke i den efterfølgende periode, og at koncernen ikke havde tilsidesat artikel 82 EF.

18.

Appellanterne har indbragt spørgsmålet om gyldigheden af Epitropi Antagonismous udtalelse for Diikitiko Efetio Athinon (appelretten i forvaltningssager i Athen), hvis dom endnu ikke er afsagt.

19.

Den civilretlige sag begyndte med de nuværende appellanters sagsanlæg ved Polymeles Protodikio Athinon (førsteinstansret i Athen) den 30. april ( 9 ) og den 30. oktober 2001 ( 10 ) samt den 5. marts ( 11 ) og den 11. november 2002 ( 12 ).

20.

De har gjort gældende, at afbrydelsen af GSK’s leverancer og markedsføringen gennem Farmacenter udgjorde illoyal konkurrence og misbrug af, at virksomheden GSK havde en dominerende stilling på markedet for de tre omhandlede præparater. I deres påstande krævede de fortsættelse af salget af de mængder, der svarede til det månedlige gennemsnit af lægemidler, som GSK havde solgt til dem i perioden fra den 1. januar 2000 til den 31. oktober 2000, forhøjet med 20%, samt erstatning for de påførte tab og tabt fortjeneste.

21.

Førsteinstansretten i Athen antog, med undtagelse af erstatningsbeløbet for tabt fortjeneste, sagerne til realitetsbehandling og behandlede dem i perioden mellem januar og oktober 2003. Retten forkastede søgsmålene som ugrundede, da den fandt nægtelsen af at sælge berettiget og afviste beskyldningen om misbrug af GSK’s dominerende stilling.

22.

Sagsøgerne i den nationale sag har appelleret disse retsafgørelser til Trimeles Efetio Athinon (appelretten i Athen), som efter forgæves at have afventet Domstolens standpunkt vedrørende Epitropi Antagonismous spørgsmål i sag C-53/03 valgte at udsætte behandlingen af appelsagen og at forelægge Domstolen de samme præjudicielle spørgsmål, nemlig ( 13 ):

23.

Alle kendelserne om forelæggelse af de præjudicielle spørgsmål blev indgivet til Domstolens Justitskontor den 21. november 2006. Ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 29. januar 2007 er sagerne i henhold til artikel 43 i Domstolens procesreglement blevet forenet på grund af deres indbyrdes sammenhæng, henset til sagsgenstanden.

24.

Virksomhederne Sot. Lelos kai Sia EE (sag C-468/06), Farmakemporiki Anonimi Eteria Emporios kai Dianomis Farmakeftikon Proïonton m.fl. (sagerne C-469/06 — C-476/06) og Kokkoris D. Tsanas K. EPE m.fl. (sagerne C-477/06 og C-478/06), der er sagsøgere i hovedsagerne, GSK, den polske regering og Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber har inden for den i artikel 23 i statutten for Domstolen fastsatte frist indgivet skriftlige indlæg.

25.

Under retsmødet den 29. januar 2008 har repræsentanterne for Farmakemporiki Anonimi Eteria Emporios kai Dianomis Farmakeftikon Proïonton m.fl., Kokkoris D. Tsanas K. EPE, GSK, Den Italienske Republik, som ikke havde indgivet skriftlige indlæg, Republikken Polen og Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber givet møde og afgivet mundtlige indlæg og besvaret spørgsmål fra Domstolen.

26.

Jeg har tidligere henvist til det græske konkurrencenævns beslutning af 1. september 2006, som fastslog, at GSK havde en dominerende stilling på markedet for lægemidlet Lamictal, men ikke for så vidt angik Imigran eller Serevent. GSK afviser i punkt 5 i sit skriftlige indlæg denne beskrivelse på grundlag af to hovedargumenter, nemlig at det er umuligt at handle uafhængigt af konkurrenterne, og at det relevante marked ikke er det terapeutiske, men markedet for alle receptpligtige lægemidler i Europa.

27.

Det følger af fast retspraksis, at der er en klar adskillelse af funktioner mellem de nationale retter og Domstolen inden for rammerne af en procedure i henhold til artikel 234 EF, således at bedømmelsen af sagens fakta henhører under den nationale ret ( 14 ).

28.

Eftersom en undersøgelse af en virksomheds situation på et konkret marked med præcisering af det relevante marked er en opgave, der vedrører fakta, må den overlades til den forelæggende ret, og Domstolen må afholde sig fra enhver tilkendegivelse om dette punkt.

29.

Trimeles Efetio Athinon skal således undersøge, om sine qua non-kravet for anvendelse af artikel 82 EF er opfyldt og i benægtende fald forkaste de omhandlede appeller.

30.

Epitropi Antagonismous beslutning er imidlertid anfægtet ved forvaltningsdomstolene i Grækenland, hvorfor man bør gå ud fra, at GSK har en dominerende stilling, når der tages stilling til den forelæggende rets spørgsmål.

31.

I sit skriftlige indlæg kritiserer sagsøgeren i hovedsagen Lelos kai Sia EE affattelsen af det første præjudicielle spørgsmål for anvendelsen af udtrykket »fuldt ud efterkommer bestillinger«, som kan virke vildledende ved at flytte debatten fra den kontekst, hvor den er opstået, til et mere teoretisk plan, hvor det drejer sig om at bedømme grundlaget for enhver bestilling til GSK, uanset hvor eksorbitant og uforholdsmæssig den måtte være.

32.

Om end med mindre eftertryk henviser de øvrige appellanter også til, at det er nødvendigt at føre debatten tilbage til den oprindelige ordlyd, sådan som det fremgår af de græske sager, eftersom GSK er tilbøjelig til at sætte maksimal fokus på de græske grossisters bestillinger og at strukturere sit argument, som om det drejede sig om at tage hensyn til enhver bestilling uanset dens uforholdsmæssige karakter.

33.

Jeg er enig med parallelimportørerne i, at det er relevant at koncentrere tvisten omkring de omstændigheder, hvorunder den opstod, nemlig GSK’s forsyning af de omhandlede virksomheder med de pågældende lægemidler i de gennemsnitlige månedlige mængder i år 2000, forhøjet med 20%, som det fremgår af forelæggelseskendelsen, eftersom det i procedurer, der er iværksat i henhold til artikel 234 EF, er den forelæggende ret, der undersøger de faktiske omstændigheder, som Domstolen ikke kan intervenere i; hvis disse omstændigheder ikke tages i betragtning, vil det i øvrigt berøve svaret sin relevans.

34.

Med henblik på en bedre forståelse af denne sag forekommer det hensigtsmæssigt at anvende den i retspraksis ( 15 ) anerkendte mulighed for at omformulere Trimeles Efetio Athinons spørgsmål, eftersom retten med det første spørgsmål tilsigter at undersøge, om GSK’s manglende levering, som er motiveret af ønsket om at begrænse parallelhandelen, indebærer et misbrug af dominerende stilling per se, da formålet udelukkende er at eliminere konkurrenterne på engrosmarkedet.

35.

De spørgsmål, som derefter tilføjes, omhandler imidlertid en række faktiske omstændigheder vedrørende en eventuel begrundelse for misbruget, hvorfor det vil være mere logisk at flytte dem til det andet præjudicielle spørgsmål, som spørger om de korrekte kriterier for at bedømme, hvorvidt GSK’s adfærd udgør et misbrug. De skriftlige indlæg, der er indgivet i denne præjudicielle sag, bygger i vid udstrækning på generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse i Syfait-sagen, som også undersøger talrige grunde til at fritage en adfærd for betegnelsen misbrug.

36.

Denne måde at fokusere på spørgsmålene gør det også muligt at udtale sig om en retsteoretisk debat af en vis aktualitet, nemlig forekomsten af misbrugsadfærd per se, og uddybe overvejelserne over eventuelle begrundelser for en sådan adfærd.

37.

I hovedsagerne kritiseres GSK for at have indstillet salget af Imigram, Lamictal og Serevent til grossisterne på grundlag af et argument om en påstået mangelsituation. Selskabet kritiseres ligeledes for ved fortsættelsen af sendingerne til disse konkurrenter at have tilpasset mængden til det græske markeds behov for at undgå, at produkterne genudføres til andre europæiske lande, navnlig Tyskland og Det Forenede Kongerige.

38.

Inden jeg undersøger, om denne handlemåde fortjener at blive kvalificeret som misbrug »i sig selv« (per se), vil jeg kort undersøge behandlingen af leveringsnægtelse i Fællesskabets retspraksis, samt i hvilket omfang den åbenbare hensigt til at blokere parallelhandelen betragtes som en skærpende omstændighed i forbindelse med vurderingen af adfærden. Når usikkerheden om, hvorvidt der foreligger et misbrug, er afklaret, kan analysen koncentreres om, hvorvidt adfærden skal betegnes som misbrug per se.

39.

Domstolens få domme om dette spørgsmål er afsagt under nogle faktiske omstændigheder, som rejser tvivl om deres anvendelighed i denne tvist, hvor engrosforhandlerne af de tre nævnte lægemidler står over for afslag fra deres eneste leverandør, som er den virksomhed, der er indehaver af patenterne til fremstilling, og som altid har været deres konkurrent med hensyn til markedsføringen af de omhandlede lægemidler. Det er imidlertid ikke overflødigt at gøre opmærksom på nogle af de mest betydningsfulde afgørelser vedrørende artikel 82 EF, da de er almengyldige.

40.

I sagen Commercial Solvents mod Kommissionen ( 16 ) afbrød det nævnte selskab forsyningen af aminobutanol til det italienske selskab Zoja, som fremstillede etambutol, et følgeprodukt af dette råstof, idet de to virksomheder konkurrerede på markedet. Dommen fastslog, at det var i strid med artikel 82 EF at ophøre med leveringen, fordi Commercial Solvents’ dominerende stilling med hensyn til fremstillingen af dette stof, som satte det i stand til at kontrollere forsyningen til fabrikanterne af følgeprodukter, ikke tillod det at eliminere konkurrencen fra selskabets tidligere kunder, blot fordi det selv var begyndt at fremstille følgeprodukterne ( 17 ).

41.

Der er en åbenbar parallelitet mellem Commercial Solvents-dommen og den foreliggende sag, idet GSK i starten også afbrød leverancen af sine præparater til de græske grossister med henblik på at omorganisere sit salg af de omtvistede lægemidler gennem sin egen enedistributør i landet; efter tre måneder genoptog det forsendelserne, men begrænsede mængden til behovet på det græske hjemmemarked.

42.

I sagen United Brands mod Kommissionen, som vedrørte »Chiquita«-bananer ( 18 ), udtalte Domstolen, at United Brands med indstillingen af salget af bananer til den danske modner/distributør Olesen, fordi denne havde samarbejdet i en reklamekampagne for konkurrenten Dole, havde tilsidesat konkurrencereglerne.

43.

I den nævnte sag fandt Domstolen, at en virksomhed i dominerende stilling med hensyn til distribution af et produkt ikke kan indstille sine leveringer til en gammel kunde, »som overholder handelssædvanerne, når denne kundes ordrer på ingen måde er unormale« ( 19 ).

44.

Lighederne mellem United Brands-sagen og den foreliggende sag skal fremhæves med hensyn til virksomhedens dominerende stilling og henvisningen til de konkurrerende grossisters handelssædvaner — eller opfyldelse af kontrakterne. I hovedsagerne rejser det af sagsøgerne ved Trimeles Efetio Athinon ønskede forsyningsniveau derimod andre problemer med hensyn til dets kvalificering som sædvanligt eller uforholdsmæssigt højt. I United Brands-dommen var dette punkt ikke omhandlet, hvorfor Domstolen fandt, at Olesens ordrer var normale. Scenariet for at undersøge ovennævnte karakter er de mulige begrundelser for nægtelsen af fuldt ud at efterkomme bestillingerne fra de selskaber, der beskæftiger sig med parallelhandel, hvorfor det er ufornødent at uddybe dette aspekt her.

45.

I andre sager har Domstolen udtalt sig om den omhandlede nægtelse, men vedrørende faktiske omstændigheder, der ligger for langt fra den foreliggende sag eller ligger inden for en helt anden lovgivningsmæssig ramme. Med hensyn til den første situation skal CBEM-dommen ( 20 ) nævnes. Den udvidede forbuddet mod at virksomheder i dominerende stilling forbeholdt sig selv eller en virksomhed i samme koncern markedet for en hjælpeaktivitet, der leveredes af en tredje virksomhed på et beslægtet, men selvstændigt marked, til markedet for tjenesteydelser. Med hensyn til den anden situation skal nævnes de sager, der omhandler adgang til en væsentlig facilitet (»essential facility«), som Bronner-dommen ( 21 ), eller sagerne vedrørende nægtelse af at give licens til brug af intellektuelle eller industrielle ejendomsrettigheder, som Magill-dommen ( 22 ) og IMS Health-dommen ( 23 ), som alle er meget langt fra forudsætningerne i den foreliggende præjudicielle forelæggelse.

46.

Det fremgår sammenfattende af Commercial Solvents-dommen og United Brands-dommen, at en dominerende virksomhed, som indstiller forsyningen af varer, især når der mangler alternative varer, som det forholder sig med Lamictal, og forbeholder markedet for paralleleksport for sig selv, gør sig skyldig i misbrug i henhold til artikel 82 EF. Det skal herefter undersøges, om viljen til at eliminere parallelhandelen gør det muligt at kvalificere dette misbrug som et misbrug per se, i Fællesskabets konkurrencerets betydning.

47.

Fællesskabets retspraksis har fra begyndelsen haft det udgangspunkt, at misbrug i henhold til artikel 82 EF er et objektivt begreb, der er knyttet til markedsdominerende virksomheders adfærd ( 24 ) og således ikke berøres af oplysninger om de formål, som motiverede virksomheden til at handle på denne måde ( 25 ). Som betingelse for anvendelse af artikel 82 EF kræver misbrug heller ikke culpa ( 26 ).

48.

Der skal ikke desto mindre tages hensyn til to vigtige aspekter, som nuancerer ovennævnte konstateringer.

49.

Dels kan det ikke fuldstændigt udelukkes, at de subjektive elementer i overtrædelsen hyppigt er indicier på, at der tilsigtes et formål i strid med konkurrencereglerne, eller tegn på, at de endog i sig selv udgør en overskridelse, der er udtryk for misbrug ( 27 ).

50.

På den anden side bekræftede Domstolen det af Retten i Første Instans fremførte synspunkt om, at i betragtning af forskellen mellem artikel 81 EF, stk. 1, og artikel 82 EF, idet sidstnævnte ikke indeholder nogen henvisning til den konkurrencebegrænsende virkning af den praksis, der er på tale, er det for at kunne påvise, at der er sket tilsidesættelse af artikel 82 EF, tilstrækkeligt at bevise, at den dominerende virksomheds adfærd, som udgør et misbrug, har til formål at begrænse konkurrencen eller med andre ord kan give anledning til en sådan virkning ( 28 ).

51.

Jo nærmere en markedsdominerende virksomhed kommer på at hindre den frie konkurrence på markedet, desto stærkere bliver således formodningen om en handling, der udgør misbrug. Den foreliggende tvist vedrører denne situation. GSK har ikke engang benægtet sit egentlige sigte, nemlig at udslette engrosvirksomhedernes paralleleksport af de tre omstridte lægemidler fra Grækenland til andre fællesskabslande.

52.

Da disse hindringer for de øvrige distributørers salg begrænser konkurrenternes marked i den i artikel 82 EF, stk. 2, litra b), omhandlede forstand, foreligger der et stærkt indicium for, at denne adfærd og dermed det formål, der motiverede den, overtræder artikel 82 EF, stk. 1 ( 29 ).

53.

Det er åbenbart, at GSK’s forsæt strider mod traktatens formål, da det berører den frie handel mellem medlemsstaterne i en så høj grad, at det kan skade virkeliggørelsen af det indre marked, sådan som det forstås i retspraksis og i artikel 3 EF, stk. 1, litra g), eftersom det indiskutabelt afskærmer de nationale markeder og ændrer konkurrencestrukturen inden for fællesmarkedet ( 30 ).

54.

Sammenfattende godtgør ovenstående overvejelser, at GSK har begået en alvorlig overtrædelse af traktaten, som bør kategoriseres som misbrug per se, idet man ikke kan få øje på en anden økonomisk begrundelse end at udelukke selskabets konkurrenter, de græske grossister, fra parallelhandelen ( 31 ). Jeg nærer imidlertid en metodologisk tvivl om gradueringen af dominerende virksomheders adfærd, hvorfor analysen heraf må uddybes.

55.

Inden jeg opregner argumenterne mod at acceptere begrebet misbrug per se, skal udviklingen af begrebet i Fællesskabets retspraksis undersøges.

56.

Domstolen har hidtil identificeret tre former for adfærd, som, når de udvises af virksomheder i dominerende stilling, uundgåeligt fører til misbrug af deres markedsstyrke, uden at der tilsyneladende kan føres modbevis for at begrunde dem.

57.

Dette blev fastslået vedrørende forpligtelser til udelukkende at købe hos det dominerende selskab, der var pålagt kunderne, uanset om forpligtelsen stod alene eller modsvaredes af en bonusydelse ( 32 ).

58.

Loyalitetsrabat udgør den anden form for adfærd, som angiveligt altid er udtryk for misbrug, eftersom den, til forskel fra mængderabat, der udelukkende har sammenhæng med den indkøbte mængde hos vedkommende producent, har til formål ved økonomiske fordele at hindre, at kunderne foretager indkøb hos konkurrerende producenter ( 33 ).

59.

Den tredje form for adfærd, der anses for misbrug per se, vedrører underbudspriser. Ifølge Domstolen viser priser, der er lavere end gennemsnittet af de variable omkostninger (priser, der varierer i forhold til de fremstillede mængder), uden noget økonomisk grundlag, altid en klar hensigt om at eliminere en konkurrent, hvorfor de må betragtes som misbrug ( 34 ). Priser, der er lavere end de gennemsnitlige samlede omkostninger (der omfatter de faste og de variable omkostninger), men højere end de gennemsnitlige variable omkostninger, betragtes derimod som misbrug, når det kan godtgøres, at der er plan om at eliminere en konkurrent ( 35 ).

60.

Argumentationen i ovennævnte domme udelukkede enhver frikendelse af den dominerende virksomhed ( 36 ). Den nyeste retspraksis støtter imidlertid ikke tanken om nødvendigvis at bedømme loyalitetsrabat som misbrug. I forbindelse med rabatter, der blev ydet i tilknytning til opfyldelsen af individuelt bestemte salgsmål inden for kommerciel passagerflyvning, og som blev tildelt rejsebureauer af en dominerende virksomhed på det angelsaksiske luftmarked, tillod Domstolen virksomheden at give en økonomisk begrundelse for sit præmiesystem, som medførte ophævelse af konkurrencen ( 37 ).

61.

Domstolen tillader således rabatter fra dominerende virksomheder, også på områder, hvor den syntes at anerkende eventuelt misbrug per se, og følger i virkeligheden sin traditionelle retspraksis, der har fæstnet sig uden for de domme, som har fastlagt de nævnte adfærdstyper, der automatisk er udtryk for misbrug ( 38 ). Men bortset fra de konkrete angivelser, der er bundet til omstændighederne ved hvert konkret tilfælde, har Domstolen ikke opstillet generelle principper med henblik på at afvise, at eventuelt misbrug per se falder ind under traktatens artikel vedrørende misbrug af dominerende stilling. Der kunne derfor være behov for at angive sådanne principper.

62.

Artikel 82 EF er ikke tilpasset de lovgivningsmæssige krav til de adfærdsformer, der anses for misbrug i sig selv, af både retlige og økonomiske årsager.

63.

Herunder hører artikel 82 EF’s struktur, navnlig i sammenligning med artikel 81 EF’s struktur.

64.

Artikel 81 EF består af tre stykker, som regulerer princippet om forbud mod hemmelige aftaler, manglende retsvirkning som vigtigste følgevirkning af ikke at have overholdt forbuddet i stk. 1, samt muligheden for at opnå en fritagelse, under forudsætning af at den ikke er opnået ved hjælp af en gruppefritagelsesforordning vedtaget i overensstemmelse med artikel 83 EF, stk. 2, litra b), sammenholdt med stk. 1.

65.

De i artikel 81 EF, stk. 1, litra a)-e) opregnede eksempler på konkurrencebegrænsende aftaler sidestilles traditionelt med overtrædelser per se af den nævnte bestemmelse, hvorfor de ikke er omfattet af gruppefritagelserne i stk. 3 ( 39 ). Om end med mange vanskeligheder frakendes disse aftaler ikke enhver retsvirkning, da de fortsat er i kraft takket være en individuel fritagelse, hvis de pågældende godtgør, at deres aftaler opfylder kravene i artikel 81 EF, stk. 3. I denne sammenhæng har USA’s højesteret for nylig tilpasset sin praksis om pålæggelse af mindstepriser ved videresalg (»Resale price maintenance«) i vertikale aftaler med henblik på at anvende »rule of reason« ( 40 ), hvormed den fjerner sig fra dens strenge faste praksis, hvorefter denne adfærd blev anset for ulovlig per se, da den var i strid med sektion 1 i Sherman Act siden den ledende dom fra 1911 ( 41 ).

66.

Sammenfattende giver forskriften virksomhederne forskellige måder, hvorpå de kan anfægte enhver vurdering som overtrædelse per se af de bestemmelser, der er fastsat i deres aftaler. Det samme sker ikke med dominerende selskaber inden for rammerne af traktatens artikel herom.

67.

Sådan som artikel 82 EF er affattet, uden et stykke om fritagelse for visse former for misbrug, kræver analysen af adfærden en dialektisk debat mellem de dominerende enheder på et givet marked og konkurrencemyndighederne — statslige myndigheder eller fællesskabsorganer — og de berørte.

68.

Alle deltagere i den retoriske tvist fremfører beviser for deres påstande i overensstemmelse med den traditionelle latinske maksime ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat.

69.

Hvis visse former for adfærd altid skaber retlige formodninger om et misbrug, fratages dominerende virksomheder deres ret til forsvar, da artikel 82 EF’s struktur som anført ikke anerkender nogen fritagelse, og når misbruget således er konstateret, skal overtrædelsen fastslås, medmindre der er tilstrækkelige indicier på, at den ikke har fundet sted.

70.

Eksemplerne i artikel 82, stk. 2, litra a)-d), EF fungerer ikke som lovbestemte formodningsregler, til forskel fra artikel 81, stk. 1, litra a)-e), EF. De kan højst forstås som iuris tantum-formodninger, som lemper bevisbyrden for dem, der påberåber sig dem på grund af den økonomiske logik, som understøtter dem ( 42 ), men som aldrig kan træde i stedet for den dialektiske debat, jeg har henvist til i de foregående punkter. Ligesom konkurrencebegrænsende aftaler per se i artikel 81 EF fandt deres frelse i bestemmelsens stk. 3, skal også muligheden for forsoning for bestemte former for misbrug inden for rammerne af artikel 82 EF holdes åben, hvis de kan begrundes objektivt.

71.

For det første vil accepten af begrebet misbrug af dominerende stilling per se tilsidesætte påstanden om nødvendigheden af at undersøge hvert enkelt tilfælde ifølge parametrene for de økonomiske og retlige omstændigheder, hvorunder det er opstået.

72.

For det andet synder en per se-fokus, fra en rent økonomisk synsvinkel, ved en overdreven formalisme, som der er fremført en kvalificeret kritik af til fordel for en anden tilgang til artikel 82 EF, rettet mod indvirkningen af hvert misbrug, idet de specifikke omstændigheder vurderes ved en meritanalyse ( 43 )(»rule of reason«) ( 44 ).

73.

Hvis forudfattede og formalistiske idéer vedrørende dominerende stilling gives forrang, skjuler det den realitet, at de også lejlighedsvis kan være til fordel for forbrugeren ( 45 ). Sådan forholder det sig, når en erhvervsdrivendes styrke begrænser konkurrencen på det relevante marked, idet artikel 82 EF, som det med føje er blevet kritiseret, ikke indeholder nogen bestemmelse om, at sådanne erhvervsdrivende med held kan forsvare sig mod kritikken om misbrug og påvise en økonomisk effektivitet af deres adfærd ( 46 ).

74.

Hvis det for det tredje, som det er blevet sagt, er almindeligt at inddele situationerne for anvendelse af artikel 82 EF i to grupper, nemlig dem, der skader forbrugerne (misbrug i form af udnyttelse), og dem, der skader aktuelle eller potentielle konkurrenter (misbrug i form af udelukkelsespraksis) ( 47 ), således at enhver af en dominerende virksomheds konkurrencebegrænsende handlinger kan udgøre et misbrug ( 48 ) i mangel af en hierarkisering af disse to aspekter af artikel 82 EF ( 49 ), bør den dominerende virksomhed kunne forsvares på grundlag af de opnåede økonomiske resultater.

75.

Kun ved at sammenholde de positive og negative følger for forbrugeren og for de øvrige erhvervsdrivende på samme marked kan der uddrages relevante oplysninger med henblik på at opnå hensigtsmæssige udledninger.

76.

I overensstemmelse med det ovennævnte kan adfærd, der udgør misbrug per se, ikke forliges med artikel 82 EF, hvorfor Trimeles Efetio Athinons første spørgsmål ikke bør besvares bekræftende. Jeg anbefaler derfor, at Domstolen uden omsvøb fastslår, at artikel 82 EF ikke giver mulighed for at holde dominerende virksomheder ansvarlige for adfærd, der udgør misbrug i sig selv, heller ikke når de foreliggende omstændigheder ikke giver anledning til tvivl om deres hensigt eller adfærdens konkurrencebegrænsende virkning.

77.

Det andet spørgsmål, som omhandler en eventuel objektiv begrundelse for sådanne handlinger, skal undersøges i henhold til svaret på det første spørgsmål.

78.

Jeg erindrer først og fremmest — og som allerede anført — om, at en del af det første præjudicielle spørgsmål indgår i svaret på det andet spørgsmål på grund af dets sammenknytning med grundene til fritagelse for de former for praksis, der er opregnet i artikel 82 EF. Efter min opfattelse spørger den forelæggende ret netop om kriterier for at modvirke den negative vurdering, der i princippet er anlagt med hensyn til en virksomhed i dominerende stilling.

79.

Der er tre begrundelser, som dominerende virksomheder kan påberåbe sig, når de kritiseres for misbrug, nemlig vedrørende det marked, de opererer på ( 50 ), legitimt forsvar for deres handelsinteresser og bevis for positive økonomiske resultater. I det følgende behandler jeg dem særskilt under hensyn til de faktiske omstændigheder, der er gjort gældende ved den forelæggende ret.

80.

GSK har understreget, at den statslige regulering forhindrer virksomheden i at udvikle sine forretninger under normale konkurrencevilkår. Virksomheden har anført to aspekter, som forklarer begrænsningerne af de græske grossisters paralleleksport, nemlig fastsættelse af maksimalpriser ved salg af lægemidlerne, hvilket er en sædvanlig praksis i alle medlemsstaterne, og forpligtelsen til at oplagre en tilstrækkelig mængde varer til at opfylde det nationale behov til enhver tid.

81.

Sagsøgerne i hovedsagen, den polske regering og Kommissionen har afvist denne opfattelse, om end med visse nuancer. Før jeg undersøger begrundelserne, er det nødvendigt at skitsere den særlige udformning af det relevante marked.

82.

Man har med føje gjort gældende, at det europæiske lægemiddelmarked, forstået som handel med og distribution af produkter med eller uden patent, er karakteriseret ved en begrænset harmoniseringsgrad som følge af statsinterventionen med hensyn til priserne og de offentlige refusionsordninger for patientens lægemiddeludgifter, hvorfor det beløb, der betales af slutbrugeren, ikke har så stor relevans ( 51 ).

83.

De, der har indgivet indlæg i denne præjudicielle sag, er enige om, at alle medlemsstaterne regulerer de beløb, som sektorens produktionsvirksomheder afkræver patienterne, og begrænser de beløb, som de forskellige socialsikringsorganer refunderer, og således holder de offentlige sundhedsudgifter nede. De er endvidere enige om, at der er meget store forskelle på salgspriserne medlemsstaterne imellem. Ved siden af denne statslige finansieringsordning findes der en anden, fuldt ud privat ordning, hvor lægemiddelselskaberne frit fastsætter priserne på lægemidlerne; jeg fornemmer imidlertid en vis konsensus om, at sidstnævnte model udgør en stærkt begrænset procentandel, som dog varierer i de forskellige lande.

84.

Til slut skal et andet særtræk ved dette marked påpeges, nemlig de talrige erhvervsmæssige patenter for medikamenter. Selv om dette punkt ikke afspejler de offentlige myndigheders kontrol, har det betydning, fordi indehaverne af en sådan industriel ejendomsret har lettere ved at indtage en dominerende stilling, da sådanne monopoler normalt danner retlige og tidsmæssige adgangsbarrierer ( 52 ).

85.

GSK har i denne forbindelse gjort gældende, at medlemsstaternes regulering af priserne samt forpligtelsen til forvaltning af lagrene afpasset efter den nationale efterspørgsel presser virksomheden i så høj grad, at den for at genopbygge sin forretning kun har den mulighed at gøre det sværere for de græske grossister at foretage paralleleksport til lande, hvor det refunderede beløb pr. lægemiddel langt overgår det i Den Hellenske Republik.

86.

Selv om Fællesskabets retspraksis ikke har anerkendt nogen grund baseret på særtrækkene ved reguleringen af et givet marked, mener jeg, at det ville være forståeligt, om den gjorde det på grund af betydningen af statens markedskontrol. GSK har påberåbt sig to grundlæggende faktorer, nemlig indgrebet vedrørende priser og forsyningspligten.

87.

Hvad angår den politik, der praktiseres i medlemsstaterne med henblik på, at socialsikringsorganerne refunderer patienternes udgifter til lægemidler, anerkendte Domstolen i Merck og Beecham-sagen ( 53 ), at pålæggelse af priser kan fordreje konkurrencen mellem medlemsstaterne, men præciserede, at en sådan fordrejning af konkurrencen som følge af statens intervention ikke kan begrunde en fravigelse af princippet om frie varebevægelser ( 54 ).

88.

Til trods for at forbuddet i artikel 28 EF ikke kan gøres gældende over for virksomheder, er de forpligtede til ikke at hindre gennemførelsen af målene for traktaten, især gennem den frie handel mellem medlemsstaterne, i henhold til artikel 81 EF og 82 EF, hvorefter adfærd, som fører til kunstig afskærmning af de nationale markeder eller en ændring af konkurrencestrukturen inden for fællesmarkedet, er uforenelig med traktaten ( 55 ). Det er således relevant at henvise til Domstolens praksis vedrørende frie varebevægelser, i hvert fald hvad angår afskærmning af de nationale markeder.

89.

Den restriktive virkning af prispolitikken relativeres under alle omstændigheder af artikel 2, stk. 1 og 2, i direktiv 89/105 ( 56 ), som gælder for alle statsinterventionsmodeller ( 57 ). Det fremgår klart af nævnte artikel 2, stk. 2, at lægemiddelproducenterne deltager i drøftelserne med de myndigheder, der har til opgave at fastsætte priserne, og som det påhviler at bygge deres begrundelse på »objektive og kontrollable kriterier«, hvis de nægter salg af lægemidlet til den af ansøgeren foreslåede pris. I stk. 1 er der tilmed tale om en stiltiende bemyndigelse, eftersom ansøgeren, hvis der ikke foreligger en beslutning fra medlemsstaten inden 90 dage efter forelæggelsen af ansøgningen, har ret til at sælge lægemidlet til den foreslåede pris.

90.

Hvor hårde forhandlingerne end måtte være, må man ikke glemme lægemiddelvirksomhedernes situation, navnlig når de råder over nye patenter, som i almindelighed udgør et fremskridt for den patient, der får behandling med de pågældende lægemidler. Dette har stor betydning, eftersom medlemsstaten, der er forpligtet til at føre tilsyn med en kvalitetssundhedstjeneste for patienten, ikke er interesseret i at se bort fra de bedste midler, som kan fås på markedet, forudsat det er til en rimelig pris ( 58 ).

91.

Jeg medgiver, at i tidens løb svækkes fordelen for lægemiddelpatenthaveren og forpligter ham til at sænke de priser, der oprindeligt var aftalt med sundhedsmyndighederne. Denne udvikling er imidlertid ikke anormal, idet den afhænger af udbuddene fra andre producenter af substituerbare produkter, der også er mere effektive i terapien, idet den ene overhaler den anden takket være fremskridtene i forskningen.

92.

Den aftalte pris må i øvrigt ikke være på et niveau, som får sektorens virksomheder til at sælge under omkostningsprisen.

93.

Jeg bemærker sammenfattende, at selv om markedet for lægemidler ikke fungerer på normale konkurrencevilkår, unddrager reguleringen af priserne sig ikke fuldstændigt producenternes indflydelse, idet de forhandler prisen med medlemsstaternes sundhedsmyndigheder og har en vis betydning på markedet, hvor de let tilpasser sig sundhedspolitikkens omskifteligheder, i hvert fald på lægemiddelområdet.

94.

Den anden faktor i reguleringen af markedet, som ifølge GSK forstyrrer virksomhedens normale aktivitet i Grækenland og undskylder begrænsningen af parallelhandelen, vedrører den byrde, det er at holde det græske marked tilstrækkelig forsynet til enhver tid. GSK har desuden anført, at varetagelsen af denne opgave forhindrer den i at efterkomme grossisternes bestillinger på de ønskede betingelser.

95.

Omfanget af denne byrde kræver en præcisering, idet nogle af appellanterne i hovedsagen anser sig for lige så forpligtede til at forsyne markedet, hvilket underbygges af artikel 81, stk. 2, i direktiv 2001/83, jf. punkt 6 i dette forslag til afgørelse. Der ses således ingen grund til, at GSK påberåber sig denne byrde til sit forsvar.

96.

Behovene hos patienterne i en medlemsstat ændrer sig ganske givet ikke lige pludseligt, bortset fra når der er epidemier eller pandemier, hvorfor statistikken over patienter med hver enkelt sygdom er troværdig og repræsenterer en vis forudsigelighed for virksomhederne, således at de kan tilpasse sig markedet.

97.

På baggrund af det anførte kan forsyningsgarantien ikke begrunde, at GSK-virksomheden mindsker sendingerne til sine græske konkurrenter.

98.

Som følge af afvisningen af de af GSK foreslåede begrundelser til gunst for virksomheden må det udelukkes, at der i denne sag foreligger objektive grunde vedrørende den offentlige intervention på markedet, som undskylder dens adfærd.

99.

En summarisk analyse af retspraksis viser, at ovennævnte kategori af objektive begrundelser er den eneste, der hidtil har udviklet sig, idet den iboende dialektik i artikel 82 EF er blevet begrænset til dikotomien mellem misbrug og adfærd, der er udformet til at beskytte legitime forretningsmæssige interesser ( 59 ).

100.

Nægtelsen af fuldt ud at efterkomme de græske grossisters bestillinger er ensbetydende med at afslå levering, om end kun delvist, hvorfor jeg holder mig til Domstolens få afgørelser om dette emne.

101.

United Brands-dommen anerkendte beskyttelsen af legitime handelsinteresser som redskab til at fjerne mistanken om dominerende virksomheders misbrug ved at tillade dem at træffe relevante foranstaltninger, forudsat at de dominerende virksomheders reaktion stod i et rimeligt forhold til truslen mod deres interesser ( 60 ).

102.

Anerkendelsen af dette princip betød imidlertid ikke noget for det amerikanske multinationale bananselskab, da dommen, netop fordi nægtelsen af at efterkomme ordrerne fra dets kunde og konkurrent Olesen ikke var forholdsmæssig, fandt, at betingelserne for legitim beskyttelse ( 61 ) ikke var opfyldt.

103.

I en anden sag undersøgte Domstolen en leveringsnægtelse i en knaphedsperiode, under oliekrisen ( 62 ) i 1970’erne, og tillod virksomheden BP på en lejlighedsvis kunde, det nederlandske selskab ABG, at anvende en nedskæringssats for levering af råolie, der var højere end til dens sædvanlige kunder, for at undgå, at de sidstnævnte skulle blive relativt mere skadede ( 63 ).

104.

Uden for Fællesskabets retspraksis er der fremført visse begrundelser på andre områder. Kommissionen har f.eks. godkendt, at en dominerende producent reviderer sine forretningsforbindelser med en kunde, når denne ændrer politik for at fremme et konkurrerende mærke ( 64 ).

105.

I retslitteraturen er der tale om andre begrundelser, såsom en uegnet forretningspartner, nemlig en, som befinder sig på randen af konkurs, en, som systematisk tilsidesætter kontrakterne, eller en, som skader leverandørens goders image eller kvalitet ( 65 ). I disse situationer tilråder almindelig fornuft at opfylde enhver dominerende virksomheds ønske om at afvise den pågældendes bestillinger.

106.

De argumenter, GSK har anført i de til Domstolen indleverede indlæg, der alle vedrører nedgangen i indtjeningen på grund af tabet af markedsandele til grossisterne og virkningen heraf for at få dækket investeringer i forskning og udvikling (herefter »F+U«), svarer til et forsvar for de legitime interesser.

107.

Både GSK og en del af retslitteraturen påpeger de meget store omkostninger til investering i F+U til lancering af et lægemiddel. De har tilføjet, at perioden mellem erhvervelsen af patentet for den aktive ingrediens og dets terapeutiske anvendelighed gennemsnitligt er 12-13 år, og at den fase, hvor markedsføringen giver udbytte, er på syv-otte år ( 66 ).

108.

GSK og den omhandlede del af retslitteraturen anfører, at parallelhandel og fremstilling af generika, ved ophøret af den beskyttelse, de får som indehavere af industriel ejendomsret, minimerer muligheden for at tjene F+U-udgifterne ind.

109.

Der er intet, der tyder på en nødvendig årsagsforbindelse mellem en eventuel skadelig påvirkning af investeringen i F+U og parallelhandelen, idet GSK og de omhandlede forfattere for det første ikke har givet oplysning om årsagen til, at patentet i en periode ikke giver afkast. Denne langtrukne ventetid stammer imidlertid fra lægemiddelvirksomhedernes interne omkostningsstrukturer. Med opfattelsen af det tidsrum, hvori patentet er rentabelt, som meget kort, får de følelsen af at nyde deres rettigheder i et begrænset tidsrum. Jeg vover tilmed at spå, at der er flere sektorer, hvor der sker noget lignende med den form for immaterialrettigheder.

110.

Selv om det for det andet er logisk at antage, at kun positive økonomiske resultater af et patent sikrer, at der skabes flere indtægter til at fortsætte forskningen, er det F+U-politikken, der i lægemiddelsektoren udgør kernen i hele virksomheden. I denne erhvervsgren er det kun den stadige prospektering af revolutionerende lægemidler, som fremmer muligheden for overlevelse på et meget konkurrenceorienteret, globaliseret og lukrativt marked. Uden en godt udformet handelspolitik er der risiko for, at selv de mest geniale opfindelser går upåagtede hen. Enhver forskningsvirksomhed skal derfor søge de mest egnede veje til at overbevise og nå ud til forbrugerne.

111.

GSK kunne fastsætte distributionen af virksomhedens varer i Europa, som den ville. Virksomheden valgte en strategi, som omfattede de græske grossister, fordi den anså den for økonomisk mest nyttig og indtægtsgivende. GSK kunne have foretrukket et vertikalt integreret system for distribution af sine lægemidler, sådan som den ønskede at gøre i november 2000. Selv om virksomheden frit kan omforme sine leveringsordninger, under overholdelse af handelssædvanerne, kritiseres den i den foreliggende sag for at straffe grossisterne, fordi de har udnyttet markedsvilkårene bedre, ved at forhindre deres eksportvirksomhed.

112.

Når man for det tredje sammenligner de oplysninger i retslitteraturen, der er nævnt i punkt 107 i dette forslag til afgørelse, hvorefter markedsandelen for parallelimportørerne i perioden mellem 1998 og 2003 var steget fra 1,8% til 6,8% ( 67 ), får man en fornemmelse af, at det egentlige slag udkæmpes om at tilbageerobre de fortjenstmargener, som konkurrenterne til de store lægemiddelselskaber har opnået.

113.

På denne baggrund finder jeg argumentet om den begrænsning, der forårsages af tabet af indtægter som følge af parallelimporten af pantentbeskyttede lægemidler, vildledende, da det kun har til hensigt at forføre den offentlige mening, som får større og større bevidsthed om den toleddede størrelse F+U’s afgørende betydning for konkurrenceevnen, idet scenariet med konkurrenceforholdet mellem virksomheder flyttes til scenen for politik til fremme af forskning, et område, som Den Europæiske Union har tilføjet til sine indsatsområder, efter at afsnit XVIII, under overskriften »Forskning og teknologisk udvikling«, blev indsat i EF-traktaten ved den europæiske fælles akt.

114.

I denne kontekst giver Den Europæiske Union virksomhederne et gunstigt miljø og tilskynder dem til at sænke omkostningerne til F+U ved gruppefritagelse for horisontale aftaler af denne type ( 68 ), i bevidstheden om at samarbejde på dette område og om udnyttelse af resultaterne bidrager til at fremme den tekniske og økonomiske udvikling ved at øge udvekslingen af knowhow mellem aftaleparterne, hindre dobbeltarbejde inden for forskning og udvikling, fremme udvekslingen af supplerende knowhow og muliggøre en rationel produktion eller udnyttelse af de produkter eller metoder, der er resultatet af forsknings- og udviklingsarbejdet ( 69 ).

115.

Selv hvis adfærden kunne begrundes, måtte den erklæres uforholdsmæssig, eftersom den eliminerer konkurrencen inden for distribution i Europa ved at kvæle paralleleksport fra Grækenland.

116.

Dominerende virksomheders sidste undskyldning vedrører den økonomiske effektivitet af en adfærd, som hypotetisk er udtryk for misbrug (»efficiency defence«). Kommissionens arbejdsdokument om anvendelsen af artikel 82 EF lader den indgå i sin praksis ( 70 ) under henvisning til de forfattere, som efterlyste den ( 71 ).

117.

Jeg udleder af GSK’s indlæg, at virksomhedens påstande om de uheldige konsekvenser af parallelhandelen med receptpligtige lægemidler skal henføres til denne rubrik. Virksomheden har anført, at denne handel hverken er til fordel for patienterne eller for socialsikringsorganerne, som det påhviler at refundere udgifterne til lægemidler. Denne oplysning sætter den op imod grossisternes store indtjening ved salget af varen i lande, hvor den af sygeforsikringen betalte pris er højere end i Grækenland, samtidig med at GSK beklager de store beløb, som virksomheden selv går glip af.

118.

Bortset fra beskrivelsen af de »uhyrligheder«, som parallelhandelen giver anledning til, påpeges der intet positivt aspekt ved begrænsningen af sendingerne af lægemidler til grossisterne, med undtagelse af genvindingen af fortjenstmargenerne, hvilket, som den polske regering med rette har anført, ikke er relevant for at kvalificere adfærden som udtryk for misbrug eller for at undskylde den.

119.

Selv hvis det antages, at en virksomhed i dominerende stilling har lov til at bevise en økonomisk fordel ved sit misbrug, har GSK ikke påvist noget forhold, der er egnet til at få vægtstangen til at hælde til dens side, til trods for at kriterierne vedrørende patienternes velfærd og sænkningen af de offentlige sundhedsomkostninger fortjener særlig opmærksomhed i hovedsagen. Det bliver således overflødigt at undersøge forholdsmæssigheden, det afgørende skridt i analysen, hvis der var fremlagt en begrundelse.

120.

På baggrund af de anførte overvejelser anbefaler jeg Domstolen at besvare det andet præjudicielle spørgsmål således, at en dominerende virksomheds begrænsning af grossisternes bestillinger til de mængder, der dækker et nationalt markeds efterspørgsel, med den hensigt at bringe disse grossisters paralleleksport til andre medlemsstater til ophør, i princippet udgør et misbrug af dominerende stilling i henhold til artikel 82 EF.

121.

Den mistænkte virksomhed kan imidlertid fremlægge hensigtsmæssige oplysninger for objektivt at begrunde sin handling, navnlig:

122.

Efter at have sammenlignet begrundelserne må proportionalitetskriteriet ikke glemmes, dvs. konstateringen af, at de er nødvendige og egnede.

123.

Henset til det ovenstående foreslår jeg, idet jeg således er uenig i generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse i Syfait-sagen, at Domstolen besvarer Trimeles Efetio Athinons spørgsmål således: