I — De faktiske omstændigheder

Λ — Den omtvistede transaktion

Β — Den anfægtede beslutning

II — Annullationspåstandcn

A — Anbringenderne vedrørende retten til kontradiktion

Β — Anbringenderne vedrørende begrundelsen for den anfægtede beslutning

1) Indledende bemærkninger

2) Anbringenderne vedrørende spørgsmålet, om der er tale om støtte

a) Vurderingen af de nye BV-aktiers værdi

b) Spørgsmålet, om de omtvistede handlinger ville have været normale for en privat erhvervsdrivendes vedkommende

3) Anbringenderne vedrørende betegnelsen »støttemodtagere«

4) Anbringenderne vedrørende støttens forenelighed med fællesmarkedet

a) Betingelserne i traktatens artikel 92, stk. 1, vedrørende fordrejning af konkurrencevilkårene og påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne

b) Direktivet om støtte til skibsbygningsindustrien

c) Land Bremen's direktiver

5) Anbringenderne vedrørende mangelfuld begrundelse samt unøjagtig konstatering og vurdering af de faktiske omstændigheder

C — Anbringenderne vedrørende for sen underretning og konsekvenserne heraf

1) Underretningspligten

2) Konsekvenserne af den for sene underretning

D — Anbringenderne vedrørende tilsidesættelse af princippet om den berettigede forventning

E — Anbringenderne vedrørende ophævelse af støtteforanstaltningen

1) Vanskeligheden ved at tilbagesøge støtten

2) Tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet

F — Anbringenderne vedrørende morarenter

III — Sagens omkostninger

IV — Forslag til afgørelse

1.

Jeg skal her behandle sager anlagt af Forbundsrepublikken Tyskland (herefter »Tyskland«) samt selskaberne Hanseatische Industrie-Beteiligungen GmbH (herefter »HIBEG«) og Bremer Vulkan Verbund AG (herefter »BV«). Sagerne vedrører en påstand om annullation af Kommissionens beslutning af 6. april 1993 ( 1 ). Ved den anfægtede beslutning erklærede Kommissionen, at en »støtte fra den tyske regering til HIBEG og fra HIBEG via Krupp GmbH til Bremer Vulkan Verbund AG, for at lette salget af Krupp Atlas Elektronik GmbH fra Krupp GmbH til Bremer Vulkan AG« var ulovlig og uforenelig med det fælles marked i henhold til traktatens artikel 92, stk. 1.

Sagerne var anlagt ved Domstolen. Efterfølgende blev to af sagerne (BV's og HIBEG's) overført til Retten i Første Instans efter en udvidelse af dennes kompetence. Dernæst blev de på ny, ved kendelse, henvist til Domstolen, og ved kendelse af 16. november 1995 fra Domstolens præsident blev sagerne forenet med Forbundsrepublikken Tysklands sag på grund af deres indbyrdes sammenhæng med henblik på en fælles afgørelse.

2.

I begyndelsen af 1991 indledte selskaberne Krupp GmbH (herefter »Krupp«), der har hjemsted i Essen, og BV, der har hjemsted i Bremen, forhandlinger med henblik på, at BV skulle opnå kontrol over selskabet Krupp Atlas Elektronik GmbH (herefter »KAE«), som selskabet Krupp var eneejer af, og som drev virksomhed inden for elektronik. BV havde planer om at lade KAE fusionere med sit datterselskab Systemtechnik Nord GmbH (herefter »STN«), der drev virksomhed inden for samme branche som KAE.

Den 12. juli 1991 underskrev parterne således et memorandum (»Memorandum of Understanding«, herefter »memorandummet«), ifølge hvilket Krupp skulle overdrage BV 74,9% af sin aktiekapital i KAE, i forbindelse med en tilsvarende forøgelse af BV's aktiekapital til et nominelt beløb på 140000000 DM fordelt på 2800000 aktier til ihændehaveren og til en nominel værdi af 50 DM pr. aktie. De nye BV-akticr, som efter det i memorandummet aftalte skulle have en emissionskurs på 250% (dvs. 125 DM), skulle overdrages til Krupp til gengæld for overdragelsen fra Krupp af den nævnte kapital i KAE, hvis værdi i henhold til memorandummet blev vurderet til 350000000 DM.

3.

Den 17. oktober 1991 vedtog BV's aktionærer på generalforsamlingen at forøge aktiekapitalen, hvorefter de nye aktier blev udstedt og overdraget til Krupp, således som foreskrevet i memorandummet.

Den 26. november 1991 blev der af Krupp og HIBEG, hvis aktier alle sammen tilhører Land Bremen (Freie Hansestadt Bremen), oprettet et fælles privatretligt selskab (Gesellschaft bürgerlichen Rechts, herefter »GbR«), som havde til formål at realisere de nye BV-aktier. Krupp indskød de 2800000 nye BV-aktier i GbR, mens HIBEG indskød 350000000 DM kontant. HIBEG's indskud blev finansieret ved en bankkredit, der var dækket dels af en garanti på 126000000 DM, som Land Bremen stillede for HIBEG den 21. november 1991, og dels af pant i de nye BV-aktier, hvis værdi kreditorbankerne vurderede til 80 DM pr. aktie.

I medfør af en klausul i sine vedtægter ydede GbR et lån til Krupp på 350000000 DM i form af et forskud på det beløb, som salget af nye BV-akticr skulle indbringe. Endvidere fik HIBEG endelig bemyndigelse til at sælge BV-aktierne til tredjepart til en mindstepris på 125 DM pr. aktie. For hvert salg af en aktie skulle der ske en tilsvarende reduktion af de to selskabers andel i GbR, hvis opløsning var blevet fastsat til at finde sted tidligst den 28. februar 1994 og senest den 31. december samme år. Efter GbR's opløsning skulle de resterende BV-akticr overføres til HIBEG, mens Krupp skulle beholde resten af forskuddet. Ifølge aftale med sine kreditorbanker havde HIBEG mulighed for at indfri en del af kreditten ved at sælge BV-akticr til bankerne for 80 DM pr. aktie.

4.

Ved skrivelse af 17. december 1991 underrettede den tyske regering Kommissionen om den garanti, Land Bremen havde stillet til støtte for HIBEG. Ved skrivelse af 20. januar 1992 (D/00130) udbad Kommissionen sig supplerende oplysninger fra den tyske regering, som besvarede henvendelsen den 4. marts 1992. Herefter besluttede Kommissionen den 6. maj 1992 at iværksætte den i traktatens artikel 93, stk. 2, omhandlede procedure. Dette blev meddelt den tyske regering ved skrivelse af 20. maj 1992 [SG(92) D/6699], og en meddelelse herom blev offentliggjort i De Europæiske Fallesskabers Tidende ( 2 ). I meddelelsen omtaltes statsstøtte forbundet med den garanti, der var stillet af Land Bremen i forbindelse med »Krupp GmbH's salg af Krupp Atlas Elektronik GmbH til Bremer Vulkan AG«, og der var fastsat en frist på en måned fra offentliggørelsen, inden for hvilken den tyske regering, de andre medlemsstater og de øvrige berørte parter kunne fremsende deres bemærkninger til Kommissionen.

5.

Jeg skal i øvrigt bemærke, at HIBEG, som det fremgår af dennes svar på de skriftlige forespørgsler, Domstolen havde rettet til den, ved udgangen af februar 1994 havde solgt samtlige nye BV-aktier til en pris på mellem 85,54 DM og 105,06 DM pr. aktie, dvs. til en gennemsnitlig pris af 97,18 DM pr. aktie. Efter at salget var effektueret blev GbR opløst den 25. februar 1994.

6.

Ved den anfægtede beslutning af 6. april 1993 fastslog Kommissionen, at hele det beløb på 126000000 DM, der var dækket af garantien, udgør en støtteforanstaltning, der for det første er ulovlig, fordi den er blevet ydet i strid med procedurereglerne i traktatens artikel 93, stk. 3, og for det andet er uforenelig med fællesmarkedet i henhold til artikel 92, stk. 1, og desuden heller ikke opfylder undtagelsesbetingelserne i traktatens artikel 92, stk. 2 og 3.

I Kommissionens beslutning angives BV og HIBEG som modtagere af støtten, og der stilles krav om tilbagebetaling af støtten i overensstemmelse med de i national ret gældende bestemmelser, navnlig vedrørende reglerne om betaling af morarenter af gæld til staten, der beregnes fra den dato, hvor den ulovlige støtte er blevet ydet.

7.

Kommissionens beslutning er hovedsagelig baseret på følgende begrundelse: Fra Krupp erhvervede BV en andel i KAE's aktiekapital svarende til 74,9% til gengæld for de 2800000 nye aktier, der stammede fra en forøgelse af KAE's aktiekapital. Via stiftelsen af GbR udvekslede Krupp disse aktier med HIBEG for 350000000 DM, hvilket beløb repræsenterer værdien af andelen på 74,9% af KAE's aktiekapital. På det tidspunkt handelen fandt sted, var BV-aktierne, ifølge Kommissionens beslutning, noteret på børsen til en kurs på ca. 80 DM pr. aktie. Med udgangspunkt i denne kurs repræsenterede de 2800000 nye BV-aktier en værdi på i alt 224000000 DM. Land Bremen stillede en garanti for HIBEG på 126000000 DM, hvilket beløb, som anført i den anfægtede beslutning, svarer nøjagtigt til forskellen mellem den aftalte pris for andelen i KAE og de nye BV-aktiers egentlige værdi. Herved blev det, ifølge Kommissionen, muligt at sælge KAE til BV. Kommissionen mener altså, at denne difference ikke kan være dækket af kommercielle eller andre beregninger af økonomisk art, og at garantien derfor i realiteten udgør en støtteforanstaltning, fordi den er lig med differencen.

8.

Sagsøgerne har gjort gældende, at deres ret til kontradiktion er blevet tilsidesat, idet de ikke har fået tilstrækkelig tid til effektivt at forberede deres forsvar mod Kommissionens indsigelser.

Nærmere bestemt anfører sagsøgerne, at memorandummet af 12. juli 1991 og dennes indhold ikke blev påberåbt eller drøftet før det møde, der blev afholdt mellem deres og Kommissionens repræsentanter, den 30. marts 1993. Under mødet accepterede Kommissionen sagsøgernes forslag om, at de ville fremsende memorandummets tekst samt deres bemærkninger hertil; men ved fax af 2. april 1993 fastsatte Kommissionen en yderst kort frist for fremsendelse af de pågældende dokumenter, idet den forlangte, at de blev fremsendt samme dag, senest klokken 17.00. Selv om den tyske regering gjorde indsigelse mod denne korte frist, sendte den alligevel, pr. fax, memorandummets tekst den næstfølgende hverdag, dvs. den 5. april 1993. Sagsøgerne gør gældende, at den omstændighed, at den anfægtede beslutning blev udstedt den næstfølgende dag, dvs. den 6. april 1993, viser, at Kommissionen ikke tog memorandummets tekst i betragtning, og at de, navnlig den tyske regering og BV, ikke fik mulighed for at fremlægge deres bemærkninger til teksten og redegøre for deres synspunkter for så vidt angår memorandummets betydning, således som det ellers var aftalt under mødet den 30. marts 1993.

9.

Overholdelse af retten til kontradiktion i enhver procedure mod en bestemt person, som kan føre til en for den pågældende bebyrdende eller i hvert fald ugunstig retsakt, er et grundlæggende princip i fællesskabsretten, og denne ret skal sikres, også selv om der ikke foreligger regler for den pågældende procedure ( 3 ). For at sikre retten til kontradiktion skal der, før udstedelsen af en administrativ beslutning, gives den person, som Kommissionen har indledt administrativ procedure overfor, mulighed for effektivt at gøre sine synspunkter gældende for så vidt angår de faktiske omstændigheder og de retlige overvejelser, der ligger til grund for beslutningens udstedelse ( 4 ).

10.

Som jeg har anført havde Kommissionen offentliggjort en meddelelse i De Europæiske Fællesskabers Tidende ( 5 ), hvori den opfordrede den tyske regering og de øvrige parter til at indgive deres bemærkninger til den omtvistede handel inden for en frist på en måned regnet fra offentliggørelsen. Det vil sige, at den tyske regering og sagsøgerne, der er nævnt i meddelelsen, allerede fra det tidspunkt havde mulighed for at forberede deres forsvar og at forelægge Kommissionen såvel teksten i memorandummet af 12. juli 1991 og deres bemærkninger hertil som andre elementer, de måtte finde afgørende inden for den givne frist, men også efter denne, idet beslutningen blev udstedt den 6. april 1993. Imidlertid undlod sagsøgerne, af årsager, som de ikke har redegjort for, at fremlægge memorandummet under proceduren og påberåbte sig det efter udløbet af den givne frist, umiddelbart før udstedelsen af Kommissionens beslutning. Heraf følger, at jeg ikke kan give sagsøgerne medhold i, at de ikke fik mulighed for at fremlægge memorandummet og deres bemærkninger i det hele taget, idet dette efter princippet nemo auditur suam turpitudinem allegans beroede på deres egen fejl.

11.

Domstolen har nemlig udtalt, at når en medlemsstat, der yder støtte, ikke opfylder sin forpligtelse til at give underretning herom i henhold til traktatens artikel 93, stk. 3, og efterfølgende er uvillig til at give Kommissionen de herom ønskede oplysninger, er den selv ansvarlig for en forlængelse af den administrative procedure, hvorfor den ikke kan henvise til argumenter vedrørende procedurens varighed. Domstolen har påpeget, at: »Kunne den det, ville ... bestemmelserne i traktatens artikel 92 og 93 ikke kunne virke efter hensigten, idet de nationale myndigheder, med udgangspunkt i deres egen ulovlige adfærd eller mangel på omhu, kunne ophæve den effektive gennemførelse af de beslutninger, Kommissionen har truffet i medfør af disse traktatbestemmelser« ( 6 ).

Tilsvarende overvejelser kunne man også gøre sig i det foreliggende tilfælde for så vidt angår retten til kontradiktion. Såfremt sagsøgerne i deres argumentation mod Kommissionen havde mulighed for at henvise til deres egen mangel på omhu med hensyn til at give Kommissionen de behørige oplysninger, ville de kunne hindre procedurens normale forløb i henhold til traktatens artikel 93, stk. 2, og en effektiv gennemførelse af Kommissionens beslutninger.

12.

Hertil kommer, at for at en krænkelse af retten til kontradiktion skal kunne medføre annullation af den pågældende retsakt, skal proceduren, i tilfælde af at en sådan krænkelse ikke er sket, kunne give et andet resultat ( 7 ). I det foreliggende tilfælde indeholder memorandummet intet væsentligt med hensyn til de oplysninger, som Kommissionen allerede havde til rådighed. Som det nemlig fremgår af den anfægtede beslutning, var Kommissionen fuldt ud bekendt med de transaktioner, der fulgte efter underskrivelsen af memorandummet, og som var en opfyldelse af det heri aftalte.

Indkaldelsen til generalforsamlingen i september 1991, som blev tilsendt BV-aktionærerne, indeholdt nøjagtige og præcise oplysninger om det i memorandummet aftalte, ligesom der også her blev redegjort for handelens generelle sammenhæng. Denne indkaldelse, hvori datoen for afholdelse af generalforsamling var sat til den 17. oktober 1991, hvor den endelige forøgelse af BV's aktiekapital blev vedtaget, var blandt de dokumenter, som Kommissionen have til rådighed. Ved indkaldelsen blev Kommissionen faktisk gjort bekendt med alt, hvad der var blevet aftalt i kraft af memorandummet. Det vil sige, at selv om man må gå ud fra, at det yderst korte tidsrum, der hengik fra bekendtgørelsen af memorandummets tekst til offentliggørelsen af den anfægtede beslutning, ikke gjorde det muligt for Kommissionen at vurdere memorandummets indhold, berettiger dette ikke til annullation af den anfægtede beslutning, hvis indhold ikke ville være blevet anderledes.

13.

Endvidere har BV gjort gældende, at Kommissionen ikke har indrømmet BV retten til kontradiktion, idet Kommissionen under proceduren burde have informeret BV om, at denne var modtager af støtten, hvorfor den var direkte berørt af proceduren.

Til dette punkt skal jeg for det første bemærke, at i henhold til artikel 93, stk. 2, træffer Kommissionen beslutning om støtteordninger »efter at have givet de interesserede parter en frist til at fremsætte deres bemærkninger«. Betegnelsen »de interesserede parter« omfatter et ikke nærmere defineret antal modtagere, idet der med bestemmelsen ikke blot menes den virksomhed eller de virksomheder, der modtager støtte, men også de personer, virksomheder eller koncerner, hvis interesser eventuelt bliver berørt af støtten, navnlig konkurrerende virksomheder og erhvervssammenslutninger. Domstolen har fortolket det således, at »artikel 93, stk. 2, ikke stiller krav om, at private modtager en sådan individuel opfordring til at fremsætte bemærkninger. Bestemmelsens eneste indhold er et påbud til Kommissionen om at sikre, at der gives underretning til alle, der kan være berørt af de pågældende støtteforanstaltninger, således at de får lejlighed til at fremføre deres bemærkninger. Under disse omstændigheder må offentliggørelsen af en meddelelse i EF-Tidende anses for et egnet middel til at gøre alle berørte bekendt med, at der er indledt en procedure« ( 8 ).

14.

I det foreliggende tilfælde var oplysningerne i ovennævnte meddelelse om »en støtte omfattet af en garanti, som Land Bremen havde stillet i forbindelse med Krupp GmbH's salg af Krupp Atlas Elektronik GmbH til Bremer Vulkan AG«, konkrete og udtømmende, således at sagsøgeren, dvs. det selskab, der tog aktiv del i transaktionen, kunne være klar over, at undersøgelsen berørte selskabet direkte og således havde kunnet foretage det fornødne med henblik på at forberede alle de oplysninger, selskabet havde til rådighed, samt generelt sin argumentation for effektivt at forsvare sine interesser.

Heraf følger, at der ikke bør gives medhold i annullationspåstanden.

15.

Først og fremmest skal jeg bemærke, at en given beslutnings retmæssighed »skal vurderes i forhold til de oplysninger, som Kommissionen sad inde med på det tidspunkt, hvor den gennemførte den« ( 9 ). For så vidt angår begrundelsen forholder det sig ifølge Domstolens faste praksis således, at »begrundelsen for en beslutning, der indeholder et klagepunkt, skal gøre det muligt for Domstolen at udøve sin legalitetskontrol samt indeholde de oplysninger, der er nødvendige, for at den berørte kan vide, om beslutningen hviler på et tilstrækkeligt grundlag« ( 10 ). I betragtning af den store betydning det har for den retslige kontrol, at Fællesskabets organer er forpligtede til, under udøvelsen af deres kompetence, at anføre begrundelser, skal det ifølge retspraksis undersøges ex officio, om der foreligger mangler i forbindelse med begrundelsen, som er til hinder for kontrollen ( 11 ).

16.

Domstolen har ved dom af 4. juli 1963 ( 12 ) bestemt, at når det i traktatens artikel 190 »pålægges Kommissionen at begrunde sine retsakter, er det ikke alene af formelle grunde, men også for at give parterne mulighed for at forsvare deres rettigheder, Domstolen mulighed for at udøve sin kontrol og medlemsstaterne såvel som alle interesserede borgere mulighed for at få kendskab til, hvordan Kommissionen har anvendt traktaten«. Som Domstolen har udtalt i sin dom af9. november 1995, forholder det sig således, at »den begrundelse, der kræves efter traktatens artikel 190, skal tilpasses den pågældende handlings karakter«, og at det »klart og utvetydigt [skal] fremgå af begrundelsen, hvilke betragtninger den institution, som har udstedt retsakten, har lagt til grund, således at de berørte kan gøre sig bekendt med baggrunden for den trufne foranstaltning, og Domstolen kan udøve sin kontrol« ( 13 ). For at nå disse mål er det tilstrækkeligt »på en kortfattet måde at angive de væsentlige retlige og faktiske omstændigheder, hvorpå retsakten hviler, når blot det sker i en klar og relevant form« ( 14 ). Domstolen præciserede nærmere i sin dom af 9. november 1995 (nævnt ovenfor) følgende: »Det kræves dog ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige momenter. Ifølge fast praksis skal spørgsmålet, om en beslutnings begrundelse opfylder kravene efter traktatens artikel 190, ikke blot vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes til den sammenhæng, hvori den indgår, samt alle de retsregler, som gælder på det pågældende område«, og at »hvis det mål, der forfølges af institutionen, i det væsentlige fremgår af den anfægtede retsakt, ville det være urimeligt at kræve en særlig begrundelse for de enkelte afgørelser af teknisk art, som institutionen har truffet« ( 15 ).

17.

For så vidt angår de sager, der indebærer komplicerede vurderinger af økonomisk art fra Kommissionens side, har Domstolen imidlertid fastslået, at den kontrol, den udøver, er begrænset til en efterprøvelse af, om procedure- og begrundelsesreglerne er blevet overholdt, og om de faktiske omstændigheder er materielt rigtige, samt at der ikke forelå en klar vildfarelse eller magtfordrejning ( 16 ).

18.

På statsstøtteområdet, navnlig i forbindelse med anvendelse af traktatens artikel 92, stk. 3, hvor det står fast, at Kommissionen har et vidt skøn, hvad angår økonomiske og social faktorer, der kommer i betragtning på fællesskabsplan ( 17 ), har Domstolen fastslået, at ved prøvelsen af lovligheden »skal Domstolen ... begrænse sig til at efterprøve, at Kommissionen ikke har overskredet grænserne for sit frie skøn som følge af en urigtig opfattelse af de faktiske forhold eller en åbenbart urigtig bedømmelse af disse eller som følge af magtfordrejning eller procedurefordrejning« ( 18 ).

På konkurrenceområdet har Domstolen fastslået, at selv om den »generelt udøver fuld kontrol med, om betingelserne for at anvende artikel 85, stk. 1, er opfyldt«, skal den, når Kommissionen i det konkrete tilfælde må anlægge en kompliceret økonomisk vurdering, »begrænse sin kontrol heraf til, om formforskrifterne er overholdt, om begrundelsen er tilstrækkelig, om de faktiske omstændigheder materielt er rigtige, samt om der foreligger en klar faktisk vildfarelse eller magtfordrejning« ( 19 ).

19.

Domstolen anvender samme fremgangsmåde på antidumpingområdet, hvor den har fastslået, at valget mellem de forskellige beregningsmetoder vedrørende dumpingmargener forudsætter, at der foretages en bedømmelse af komplicerede økonomiske omstændigheder, og at »Domstolen ... på dette område [må] begrænse sin prøvelse vedrørende en sådan bestemmelse til en kontrol af, om formforskrifterne er overholdt, om de faktiske omstændigheder, på grundlag af hvilke det anfægtede valg er foretaget, er materielt rigtige, samt til, om der foreligger en åbenbar fejl i vurderingen af de nævnte faktiske omstændigheder, eller om der er begået magtfordrejning« ( 20 ).

20.

Inden for rammerne af Fællesskabets landbrugspolitik fremgår det af Domstolens praksis, at når Rådet, ved gennemførelsen af denne politik, »må foretage en vurdering af en kompliceret økonomisk situation, omfatter det skøn, som Rådet har, ikke udelukkende indholdet og rækkevidden af de bestemmelser, der skal vedtages, men også i et vist omfang konstateringen af de til grundliggende faktiske forhold i den forstand, at det også er tilladeligt for Rådet i givet fald at lægge en helhedsvurdering til grund. Ved domstolskontrollen med en sådan kompetence må den efterprøvende ret begrænse sig til at undersøge, om myndighedens afgørelse er behæftet med en åbenlys vildfarelse eller magtfordrejning, eller om den klart har overskredet grænserne for sit frie skøn« ( 21 ).

21.

For at vurdere, om en statslig intervention udgør en støtteforanstaltning, er måden, hvorpå interventionen udføres, irrelevant. I traktatens artikel 92 anføres alle typer af statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statslige midler »under enhver tænkelig form«. Domstolen har således udtalt, at »der ikke er grundlag for at foretage en principiel sondring efter, om støtten ydes i form af lån eller i form af indskud i virksomhedernes kapital. Begge former for støtte omfattes af forbuddet i artikel 92, når de heri angivne betingelser er opfyldt« ( 22 ). Ydelse af en garanti kan altså betragtes som en støtteforanstaltning, såfremt de retlige forudsætninger er opfyldt.

Anbringenderne, hvorved sagsøgerne bestrider Kommissionens betegnelse af den omtvistede garanti som en støtteforanstaltning, rejser to spørgsmål: det første vedrører vurderingen af de nye BV-aktiers værdi, det andet vedrører de omtvistede handlingers normale karakter for en privat erhvervsdrivende.

22.

Det hovedclement, som den anfægtede beslutning lægger til grund, når den karakteriserer den omtvistede garanti som en støtteforanstaltning, er, at der foreligger en forskel mellem den aftalte værdi af KAE's aktieandel på 74,9% (350000000 DM) og den egentlige værdi af de nye aktier (2800000 aktier), som blev udstedt af BV inden for rammerne af en forøgelse af BV's aktiekapital. Kommissionen har anført, at denne forskel beror på, at aktiernes egentlige værdi er væsentligt lavere end den værdi, de kontraherende virksomheder havde fastsat, dvs. 125 DM pr. aktie. Kommissionen mener, at den egentlige værdi af de nye BV-aktier var 80 DM pr. aktie, og den lægger til grund, at BV-aktiernes gennemsnitskurs på børsen var 80 DM pr. aktie på det pågældende tidspunkt, dvs. november-december 1991, da den omtvistede handels væsentligste transaktioner fandt sted. Med udgangspunkt i denne kurs beløber værdien af de 2800000 nye BV-aktier sig til 224000000 DM. Forskellen mellem sidstnævnte beløb og beløbet på 350000000 DM, som HIBEG betalte til Krupp gennem GbR, dvs. 126000000 DM, svarer nøjagtig til størrelsen på den garanti, der blev stillet af Land Bremen. Kommissionen mener derfor, at dette viser, at handelen, med udgangspunkt i en værdi på 125 DM pr. BV-aktie, kun var mulig, fordi der blev stillet en garanti, der dækkede forskellen mellem den aftalte kurs på 125 DM og kursen på 80 DM pr. nye BV-aktie.

23.

Sagsøgerne har heroverfor anført, at de betragter Kommissionens vurdering som fejlagtig og har gjort gældende, at kursen på de nye BV-aktier svarer til værdien af Krupp's indskud i naturalier inden for rammerne af forøgelsen af BV's aktiekapital, og at der derfor ikke er tale om en støtteforanstaltning. Sagsøgerne gør endvidere gældende, at Kommissionen vurderede de nye BV-aktiers værdi forkert, fordi den tog udgangspunkt i aktiernes børskurs. I henhold til den anfægtede beslutning repræsenterer børskursen den værdi, markedet foreskriver, idet den afspejler forholdet mellem udbud og efterspørgsel i en gennemskuelig statslig sammenhæng. Dette betvivles af sagsøgerne, som gør gældende, at emissionsprisen pr. aktie ikke burde tage udgangspunkt i børskursen alene, men også i det pågældende selskabs situation samt under hensyntagen til dets fortid og dets udvikling i og forventninger til fremtiden. Sagsøgerne anfører særligt, at en akties børskurs ikke afspejler det pågældende selskabs situation, men derimod også påvirkes af den almindelige nationale og internationale økonomiske udvikling, og at der derfor ved en vurdering af aktiekursen, ud over børskursen, der blot er et udgangspunkt, også burde have været henset til andre faktorer så som dem, der vedrører den omhandlede virksomheds værdi, navnlig a) den merværdi, der fremkommer af at samle aktierne, idet en stor aktiebeholdning er mere attraktiv for en investor end enkeltvise aktier, b) den synergieffekt, som fremkommer af, at KAE inkorporeres i BV og c) den stigende tendens for de aktier, der den 12. juli 1991, da memorandummet blev underskrevet, havde en børskurs på 101,20 DM. Med udgangspunkt i disse elementer vurderer sagsøgerne, at BV-aktiernes værdi er mindst 125 DM pr. aktie og ikke 80 DM pr. aktie, således som Kommissionen, efter sagsøgernes opfattelse fejlagtigt, vurderede. Til støtte for disse argumenter påberåber sagsøgerne sig desuden den omstændighed, at bankerne accepterede, at BV-aktierne blev stillet som sikkerhed for det lån, de ydede til HIBEG for et beløb svarende, efter bankkutyme, til 50-60% af de pågældende aktiers værdi.

24.

Sagsøgerne gør endvidere gældende, at vurderingen af de omtvistede aktiers værdi burde have været foretaget på basis af en gennemgang af oplysningerne fra det første halvår af 1991, hvor de forhandlinger, som førte til udfærdigelse af memorandummet af 12. juli 1991, blev ført. Sagsøgerne anfører, at memorandummet indeholder den endelig aftale, som kontrahenterne indgik, at det fastlægger kontrahenternes forpligtelser, og at det er bindende for dem med hensyn til vurderingen af værdien af de nye BV-aktier til 125 DM pr. aktie. Heraf udleder sagsøgerne, at Kommissionen, i sin vurdering af de nye BV-aktier, skulle have gennemgået perioden forud for Krupp's og BV's indgåelse af en kontraktlig forpligtelse i kraft af memorandummet, dvs. perioden mellem januar og juli 1991, og at der ikke skulle have været henset til perioden novemberdecember 1991. Sagsøgerne anfører desuden, at kursen på de børsnoterede BV-aktier var 85 DM den 8. januar 1991 og 101,20 DM den 12. juli 1991, på hvilken dato det omtvistede protokol blev underskrevet. Kommissionen bestrider, at memorandummet var bindende, og gør gældende, at der blot er tale om en hensigtserklæring. Kommissionen mener, at de nye aktiers værdi skulle have været fastsat med udgangspunkt i perioden novemberdecember 1991, idet det var i denne periode, hovedtransaktionerne for den anfægtede handel fandt sted.

25.

Inden jeg behandler disse anbringender, skal jeg gøre visse indledende bemærkninger.

Af de ovenfor nævnte domme ( 23 ) kan det konstateres, at når der er tale om retsakter, som vedrører en række uklare handler, således som det er tilfældet her, og som er baseret på komplicerede økonomiske vurderinger fra det udstedende fællesskabsorgans side, skal Domstolen begrænse sin prøvelse til retmæssigheden af, om formforskrifterne er overholdt, om begrundelserne er tilstrækkelige, om de faktiske omstændigheder er korrekte, og om der foreligger en åbenlys vildfarelse eller magtfordrejning.

Derudover har Domstolen fastslået, at inden for rammerne af en prøvelse af retmæssigheden af en retsakt skal den kun undersøge, om den anfægtede beslutning er behæftet med en af de i traktatens artikel 173 anførte mangler, og at den ikke kan sætte sit skøn med hensyn til de faktiske omstændigheder, navnlig på det økonomiske område, i stedet for det, der er anlagt af den institution, der har vedtaget den anfægtede beslutning ( 24 ).

26.

De anbringender, som vedrører Kommissionens skøn vedrørende de nye BV-akticrs værdi, bør undersøges i lyset af denne retspraksis.

Jeg skal bemærke, at det beror på afklaringen af spørgsmålet vedrørende de nye BV-aktiers værdi, om der er tale om en støtteforanstaltning. Hvis de nye aktiers værdi ligger under 125 DM, kan der nemlig være tale om en støtteforanstaltning. Hvis ikke, kan der derimod ikke være tale om en støtteforanstaltning. Heraf følger, at behandlingen af anbringenderne i dette spørgsmål bør gå forud for behandlingen af de øvrige anbringender, som forudsætter, at der er tale om en støtteforanstaltning.

27.

De gennemgåede anbringender rejser to forskellige spørgsmål: aa) det første vedrører det tidspunkt, der er henset til ved vurderingen af de omtvistede aktiers værdi, bb) det andet vedrører den fremgangsmåde, der blev anvendt ved fastsættelsen af denne værdi.

28.

Herefter forestår en undersøgelse af, om der eventuelt forelå en åbenlys vildfarelse fra Kommissionens side i forbindelse med vurderingen af de omtvistede BV-aktiers værdi. De, der påberåber en sådan fejl, skal fremlægge argumentation og beviser for, at den opfattelse, som den anfægtede vurdering er baseret på, er behæftet med åbenlyse fejl ( 29 ). Således bestemte Domstolen i sag 166/78, Italien mod Rådet, at den pågældende regering, som nedlagde påstand om annullation med den begrundelse, at der var tale om åbenlys vildfarelse i forbindelse med vurderingen af de økonomiske fakta, »[for at bevise] at Rådet skulle have befundet sig i en alvorlig vildfarelse [skal godtgøre] ... mere sikre og mere ubestridelige omstændigheder end dem, som den ... har fremført under sagen« ( 30 ). I nævnte sag C-225/91 fastslog Domstolen ligeledes, at de af sagsøgeren, virksomheden Matra, fremførte argumenter »— som støttes på Matra's egen bedømmelse af udviklingen med hensyn til det regionale handicap — ikke tjener til at godtgøre, at Kommissionen har støttet sin beslutning på en åbenbart urigtig bedømmelse af økonomiske forhold« ( 31 ).

29.

I denne sag afkræftes sagsøgernes argumentation af den efterfølgende udvikling, som fører til den konklusion, at de berørte parter i deres værdiansættelse af de nye BV-akticr til 125 DM overvurderede de pågældende aktiers værdi og var for optimistiske i deres forudsigelser. Den 17. oktober 1991, som var den dato, hvorpå BV-aktionærerne på generalforsamlingen vedtog at forøge aktiekapitalen og udstede nye aktier, lå BV-aktiernes børskurs på 90 DM. Det var i øvrigt også netop den kurs, som BV's ledelse angav i indkaldelsen til generalforsamling rettet til selskabets aktionærer i september 1991. Af de forelagte oversigter, hvis indhold ikke er blevet bestridt, fremgår endvidere følgende:

Fra september 1991 indtil udgangen af december samme år faldt BV-aktiernes børskurs (73,50 DM den 30.12.). I 1992 lå aktiernes kurs under 98 DM og faldt ved årets slutning til 68 DM (den 30.12.). I 1993 oversteg BV-aktiernes kurs ikke 100,80 DM (den 20.10.), og i 1994 var 106,50 DM (den 5.1.) den højeste kurs. Sagsøgeren, HIBEG, har i øvrigt, som svar på spørgsmål fra Domstolen, forklaret, at man indtil udgangen af februar 1994 havde solgt samtlige sine BV-aktier til en gennemsnitskurs på 97,18 DM pr. aktie.

30.

Uanset ovenstående forholder det sig således, at hvis Domstolen antager, at alt, hvad sagsøgerne har påberåbt sig, kræver yderligere prøvelse for så vidt angår spørgsmålet, om der efter Domstolens opfattelse var tale om åbenlys vildfarelse med hensyn til de faktiske omstændigheder, er det bedst egnede middel, i betragtning af den omtvistede handels komplicerede karakter, at gennemføre en sagkyndig undersøgelse i henhold til procesreglementets artikel 45, stk. 2, og artikel 49. Domstolen har benyttet sig af denne mulighed i sager, hvor vurderingen af de faktiske omstændigheder var baseret på tekniske oplysninger og på udredning af komplicerede data af økonomisk art, som krævede særlig ekspertise.

31.

Domstolen fornledigede således en sagkyndig undersøgelse i sagen CdF Chimie, der, ligesom den foreliggende, vedrørte statsstøtte ( 32 ). Denne sag drejede sig om en annullationspåstand, hvorunder sagsøgeren, CdF Chimie, påstod annullation af en beslutning vedtaget af Kommissionen, hvorefter den prisordning for naturgas, som virksomheden Gasunie i Nederlandene anvendte, var forenelig med fællesmarkedet, og ifølge hvilken den procedure, som den havde indledt mod Gasunie med udgangspunkt i traktatens artikel 93, stk. 2, var blevet erklæret for afsluttet. Det var karakteristisk for den pågældende ordning, at industripriserne var opdelt i to. Over for de store industribrugere anvendtes prisen F, der var lavere end prisen E. Kommissionen forklarede denne forskel med forskellen i omkostningerne for ydelsen. Sagsøgerne derimod hævdede, at Kommissionens bedømmelse var behæftet med en åbenlys vildfarelse, eftersom forskellen mellem pris E og pris F ikke svarede til forskellen i omkostninger for ydelsen, som fremkom af størrelsen af de besparelser, som Gasunie kunne opnå ved at levere naturgas til de store brugere.

I ovennævnte sag udtalte Domstolens: »Domstolen har konfronteret med de indbyrdes modstridende vurderinger, Kommissionen og sagsøgerne har givet vedrørende værdien af de besparelser, som Gasunie kan opnå ved at levere i henhold til betingelserne for levering til F-prisen (forbrugt mængde og belastningsfaktor, mulighed for afbrydelse af leveringerne og substituerbarhed), besluttet at lade sig bistå af økonomiske sagkyndige, der er uafhængige af parterne« ( 33 ). Ud fra oplysningerne i den sagkyndige rapport konkluderede Domstolen herefter, at Kommissionen »har begået en åbenbar fejl ved vurderingen af de faktiske omstændigheder« eftersom den vurderede størrelsen af Gasunie's besparelse "fem gange for højt i forhold til den i den sagkyndige erklæring indeholdte vurdering ( 34 ).

32.

Domstolen foranledigede også, at der blev gennemført en sagkyndig undersøgelse i sagen Ahlström Osakeyhtiö m.fl. ( 35 ), der vedrørte anvendelse af traktatens artikel 85. I denne sag havde Domstolen rekvireret en sagkyndig udtalelse vedrørende spørgsmålet, om der var tale om en parallel udvikling i handelspriserne, som Kommissionen havde taget udgangspunkt i, da den konstaterede, at der forelå en harmoniseret praksis. Derefter foranledigede Domstolen endnu en sagkyndig undersøgelse. Denne gang blev de sagkyndige bedt om at beskrive og analysere kendetegnene for papirmassemarkedet i det tidsrum, som beslutningen vedrørte, og om at fremkomme med en udtalelse om, i hvilket omfang markedsmekanismernes normale funktion, i betragtning af disse kendetegn, ville medføre, at der opstod differentierede eller ens priser, samt om markedets kendetegn og markedsmekanismernes funktion i det af beslutningen omfattede tidsrum afveg fra markedets kendetegn og funktion før og efter beslutningens udstedelse. I lyset af denne dobbelte sagkyndige undersøgelse konkluderede Domstolen, at en parallel udvikling i priserne, i modsætning til hvad den anfægtede beslutning havde omfattet, var en konsekvens af mekanismernes funktion på det konkrete marked og ikke af, at der forelå en harmoniseret praksis. Dette førte til, at Kommissionens beslutning blev annulleret.

33.

I nærværende sag er det nødvendigt for at fastslå de nye BV-aktiers nøjagtige værdi (hvilket har afgørende betydning, ikke blot for at konstatere, om der er tale om en støtteforanstaltning, men også med henblik på at kontrollere støttens størrelse), at der foreligger en omhyggelig analyse og bedømmelse af alle elementer og parametre i den omtvistede handel, navnlig for så vidt angår dem, der er af økonomisk, kommerciel og børsmæssig art. Såfremt Domstolen skulle antage, at de elementer, som sagsøgerne påberåber sig, kræver yderligere prøvelse af spørgsmålet, om der ved vurderingen af de nye aktiers værdi var tale om en åbenlys vildfarelse, så ville det, i betragtning af spørgsmålets yderst tekniske karakter, være nødvendigt at få sagkyndig bistand.

34.

Jeg vil imidlertid gerne gentage, at, med udgangspunkt i de elementer, der er redegjort for ovenfor (navnlig punkt 29), kan de oplysninger, som sagsøgerne påberåber sig, ikke støtte en åbenlys vildfarelse fra Kommissionens side i forbindelse med denne vurdering af de nye BV-aktiers værdi.

35.

HIBEG har bestridt, at der er tale om en støtteforanstaltning, og gjort gældende, at Kommissionen, ved den anfægtede beslutning, fejlagtigt vurderede, at den af Land Bremen stillede garanti og HIBEG's tilførsel af kapital til GbR ikke er normal kommerciel praksis.

HIBEG anfører, at Land Bremen, ved at stille garanti, handlede som en privat aktionær og i hvert fald som en virksomhed, der er underlagt markedsreglerne, idet de omstændigheder, hvorunder den omtvistede handel fandt sted, herunder navnlig kursen på BV-aktierne, der i det pågældende tidsrum udviste en stigende tendens, indebar en berettiget forventning om overskud ved videresalg af de nye BV-aktier. Det samme er, efter HIBEG's opfattelse, tilfældet for HIBEG's indskud i GbR. Dette indskud, der, som anført ovenfor, var på 350000000 DM, svarede til den egentlige værdi af de 2800000 aktier, som, efter HIBEG's opfattelse, var 125 DM pr. aktie. HIBEG anfører herom, at BV-aktierne, gennem hele den første seksmånedersperiode af 1991, udviste stigende tendenser, at børskursen på BV-aktierne den 12. juli 1991, da memorandummet blev underskrevet, var 101,20 DM, og at der derfor var grund til at forvente et overskud. På dette punkt henviser HIBEG til de kriterier, som er blevet gennemgået ovenfor, og som, efter sagsøgernes mening, skal tages i betragtning ved vurderingen af de nye BV-aktiers egentlige værdi.

Heroverfor har Kommissionen gjort gældende, at Land Bremen og HIBEG ikke, ud fra BV-aktiernes gennemsnitlige børskurs i det pågældende tidsrum, dvs. månederne november og december, rent logisk kunne forvente overskud fra salget af de nye BV-aktier. Kommissionen tilføjer, at det i forbindelse med GbR kun var HIBEG, der havde påtaget sig forpligtelser over for bankerne, mens Krupp opnåede fordele uden at påtage sig nogen som helst risiko.

36.

Kriteriet for, om de ovenfor anførte handlinger udgør kommerciel praksis i overensstemmelse med markedets regler, må efter min mening være, om de ville have været af normal art for en privat erhvervsdrivendes vedkommende. Det er dette kriterium, Domstolen, efter fast praksis, anvender for at vurdere, om en intervention fra statslige finansieringsorganer i en virksomheds kapital udgør en støtteforanstaltning.

I ovennævnte dom af 10. juli 1986, Belgien mod Kommissionen, blev det forklaret, at med henblik på at afgøre, om et kapitalindskud, som blev foretaget af at statsligt holdingselskab af regional karakter i en virksomhed, der fremstillede udstyr til lagring af øl, udgør statsstøtte, "skal [der] ske anvendelse af det kriterium ... der hviler på virksomhedens muligheder for at rejse de omtalte beløb på det private kapitalmarked. Når der er tale om en virksomhed, hvis ansvarlige kapital udelukkende er i hænderne på de offentlige myndigheder, skal det navnlig vurderes, om en privat virksomhed ud fra udsigterne til rentabel drift under lignende omstændigheder ville have foretaget en sådan kapitalforøgelse, idet der herved skal ses bort fra ethvert socialt, politisk eller regionalt hensyn til den pågældende sektor ( 36 ).

37.

Dette kriterium har Domstolen også anvendt i sine to afgørelser af 21. marts 1991, Italien mod Kommissionen ( 37 ), der vedrørte støtte i form af kapitalindskud gennem statslige holdingselskaber i virksomheder i henholdsvis tekstilbranchen og inden for automobilindustrien. I henhold til den ene af disse afgørelser (sag C-305/89) »[må det] for at kunne afgøres, om sådanne foranstaltninger udgør statsstøtte ... undersøges, om en privat investor af en størrelse, der kan sammenlignes med organer, som forestår forvaltningen af den offentlige sektor, under tilsvarende omstændigheder kunne tænkes at ville have indskudt en kapital af den omhandlede størrelse« ( 38 ).

I samme dom understreges det endvidere, at »der vel skal foretages en sammenligning mellem de indgreb, som iværksættes af en offentlig investor, når denne forfølger visse formål med hensyn til økonomisk politik, og den fremgangsmåde, der følges af en privat investor, men denne sidste behøver ikke nødvendigvis være en almindelig investor, som placerer kapital til forrentning på kortere eller længere sigt, men skal dog i det mindste være et privat holdingselskab eller en privat koncern af virksomheder, som følger en global eller sektorbestemt strukturpolitik, og som lader sig lede af mere langsigtede rentabilitetsudsigter« ( 39 ).

I den anden dom (sag C-303/88) præciserede Domstolen, at: »Når en offentlig investors kapitalindskud foretages uden skelen overhovedet til selv langsigtede rentabilitetsmulighcder, må der imidlertid antages at være tale om støtte efter betydningen i traktatens artikel 93« ( 40 ).

38.

Dette betyder, at når det skal afgøres, i hvilket omfang der måtte være tale om støtte, skal det undersøges, om en privat investor eller generelt en erhvervsdrivende ( 41 ), under omstændigheder svarende til dem, der er tale om i forbindelse med den konkrete statslige intervention, ville have foretaget en sådan intervention (f.eks. kapitalindskud) med sigte på et forventet overskud.

Det vil sige, at, når der er tale om en eneinvestor (privat eller offentlig), kræver dette kriterium, at den pågældende, for at hans adfærd kan betegnes som rimelig, sikrer sig, at den investerede kapital afkaster normalt udbytte.

39.

Anvendelse af dette kriterium i den foreliggende sag indebærer, at det er nødvendigt at undersøge rentabiliteten af den handel, HIBEG indgik med Krupp inden for rammerne af GbR. Hvis HIBEG's adfærd kan anses for rimelig i lyset af handelens rentabilitet, så bør den af Land Bremen stillede garanti anses for at ligge inden for rammerne af normal kommerciel praksis. I modsat fald er der tale om en støtteforanstaltning, som omhandlet i traktatens artikel 92. Dette rejser altså igen spørgsmålet om de nye BV-aktiers egentlige værdi. Hvis disse aktiers egentlige værdi, på tidspunktet for stiftelsen af GbR, svarede til sagsøgerens vurdering, kunne HIBEG, der var bundet til en kurs på 125 DM pr. aktie over for Krupp, forvente overskud fra salget af disse aktier. Hvis de nye aktiers værdi derimod lå på det niveau, som Kommissionen har fastsat, må det antages, at HIBEG ikke handlede som privat investor, fordi denne virksomhed ved uden nogen modydelse at sikre Krupp en kurs pr. aktie, der lå langt over den egentlige kurs, ikke, under normale omstændigheder, kunne forvente overskud af aktiesalget.

40.

Jeg skal ikke gentage, hvad jeg allerede har nævnt ovenfor vedrørende spørgsmålet om vurderingen af de nye BV-aktiers egentlige værdi og muligheden for at iværksætte en sagkyndig undersøgelse. I det konkrete spørgsmål skal jeg imidlertid gøre følgende specifikke bemærkning: For det første støtter HIBEG sin argumentation dels på den stigende tendens, BV-aktierne udviste på børsen i tiden forud for undertegnelsen af det memorandum, hvorved de kontraherende parter, således som HIBEG anfører, indgik endelig aftale med hensyn til at værdiansætte dels KAE's kapitalandel på 74,9%, og dels på de til gengæld herfor udstedte nye BV-aktier. Selv om man antager, at memorandummet havde bindende karakter, er der imidlertid tale om et forhold vedrørende andre end HIBEG, hvorfor selskabet ikke er bundet af det. Det betyder, at det tidspunkt, der skal tages i betragtning ved en undersøgelse af rentabiliteten af handelen mellem Krupp og HIBEG, er det tidspunkt, hvorpå sidstnævnte, gennem stiftelsen af GbR, påtog sig en forpligtelse over for førstnævnte.

41.

Af de forelagte oversigter (omtalt i punkt 29) fremgår, at kursen på BV-aktierne i november 1991, da GbR blev stiftet, i tidsrummet forud for stiftelsen lå på mellem 85,90 DM (den 1.11.) og 86,30 DM (den 20.11.). I forhold til de forudgående måneder, september og oktober, udviste BV-aktiernes gennemsnitskurs endda et fald, idet den i september lå på mellem 102,40 DM (den 2.9.) og 94,10 DM (den 30.9.) og i oktober på mellem 96,20 DM (den 1.10.) og 86,50 DM (den 31.10.). Jeg minder endvidere om, at BV's ledelse, i september 1991, i indkaldelsen til generalforsamling, havde vurderet de nye BV-aktiers værdi til 90 DM pr. aktie. På denne baggrund kan det ikke antages, at en privat investor, under normale omstændigheder, kunne forvente nogen kortsigtet, endsige mellemsigtet rentabilitet af denne investering.

42.

Jeg gør endvidere opmærksom på, at den tyske regering i sit svar på en forespørgsel fra Domstolen under den mundtlige forhandling har erkendt, at stiftelse af et selskab efter den model, der blev anvendt af Krupp og HIBEG ved stiftelsen af GbR, er et usædvanligt fænomen, ligesom det store beløb, der blev betalt i forskud, ligeledes var usædvanligt. I denne forbindelse skal jeg anføre, at HIBEG betalte Krupp et forskud på 350000000 DM, hvilket repræsenterer værdien af de 2800000 nye BV-aktier til den aftale pris på 125 DM.

Imidlertid svækker også den efterfølgende udvikling troværdigheden af HIBEG's argumentation. Som anført ovenfor, lå BV-aktiernes børskurs i årene 1992, 1993 og 1994 langt under kursen på 125 DM.

Dertil kommer, at HIBEG, i sin besvarelse af et spørgsmål fra Domstolen under den skriftlige forhandling, erkendte at have afhændet samtlige de 2800000 nye BV-aktier for gennemsnitlig 97,18 DM pr. aktie, hvilket betyder, at HIBEG led et betydeligt tab som følge af handelen.

De her behandlede anbringender fra HIBEG's side kan jeg derfor ikke tage til følge.

43.

Sagsøgeren, HIBEG, har anført, at Kommissionen betragter den omtvistede garanti som en isoleret støtte, ydet selskabet uafhængigt af den støtte, der blev ydet til BV, og at den anfægtede beslutning på dette punkt ikke opfylder betingelserne i traktatens artikel 190. Sagsøgeren anfører, at selskabet i den anfægtede beslutning er betegnet som støttemodtager, uden at der angives de oplysninger, hvorved Kommissionen er nået frem til denne konklusion, samt at beslutningen er selvmodsigende på dette punkt.

44.

For så vidt angår disse anbringender skal jeg først bemærke, at støtteforanstaltninger, der fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencen ved at »begunstige« visse virksomheder, er uforenelige med traktatens artikel 92, stk. 1. Det er altså en forudsætning for at tale om støtte, at der direkte eller indirekte foreligger en fordel for en given virksomhed ( 42 ).

Når Kommissionen betegner en virksomhed som støttemodtager, skal den derfor definere, hvilken fordel virksomheden får af den statslige intervention, eftersom dette er en forudsætning for, at en statslig intervention kan betragtes som støtte til den pågældende virksomhed.

45.

I den anfægtede beslutning betegnes HIBEG i artikel 1, stk. 2, som støttemodtager: »Den støtte, Land Bremen/Freie Hansestadt Bremen ydede HIBEG i form af en garanti på 126 mio. DM ...«. I samme artikels stk. 1 betegnes BV ligeledes som modtager af en støtte »... på i alt 126 mio. DM, der blev ydet gennem HIBEG«.

I betragtningerne til beslutningen (afsnit VI) er det anført, at »... den endelige støttemodtager er BV. De samlede transaktioner og den berørte støtte gjorde det muligt for BV at overtage 74,9% af KAE til en værdi af 350 mio. DM uden at betale kontant, men ved i stedet at betale med 2,8 mio. BV-aktier, der var 224 mio. DM værd«, at »hele konstruktionen havde til formål at sprede BV's aktiviteter« og at »det [var] BV, der rent faktisk forbedrede sine finansielle stilling gennem HIBEG's kontante bidrag og den dertil knyttede statsgaranti ...«.

Tilsvarende synspunkter findes imidlertid ikke i betragtningerne til beslutningen for så vidt angår den fordel, som HIBEG eventuelt skulle have haft af støtten.

Herudover anføres det andetsteds i betragtningerne til beslutningen, at: »Som i tidligere sager fungerer HIBEG som instrument for Land Bremen og yder økonomisk støtte og bistand til en virksomhed, Bremer Vulkan ...«, og at: »I den valgte model ydes støtten af HIBEG ...«.

Ikke desto mindre forholder det sig således ved denne handel, at HIBEG, hvis aktiekapital udelukkende tilhører Land Bremen, på den ene side, nemlig i betragtningerne, optræder som instrument for Land Bremen og yder økonomisk støtte, og på den anden side, nemlig i konklusionen, optræder som en af støttemodtagerne.

Dette indebærer, at den anfægtede beslutning fremstår som utilstrækkeligt begrundet. Den definerer nemlig ikke, hvori HIBEG's fordel består, og er desuden selvmodsigende. Der bør derfor gives medhold i HIBEG's anbringende, og beslutningen bør annulleres for så vidt angår den del, hvori selskabet betegnes som støttemodtager.

46.

Sagsøgerne har gjort gældende, at selv om man formoder, at der i det pågældende tilfælde er tale om støtte, som omhandlet i traktatens artikel 92, stk. 1, er den omtvistede garanti, i modsætning til, hvad Kommissionen konkluderede i den anfægtede beslutning, forenelig med fællesmarkedet. Til støtte herfor har sagsøgerne påberåbt sig, at betingelserne i traktatens artikel 92, stk. 1, ikke er opfyldt, samt henvist til det andet direktiv om støtte til skibsbygningsindustrien, og endelig Land Bremen's direktiver om garantistillelse.

47.

Sagsøgerne har gjort gældende, at selv om det antages, at der i det foreliggende tilfælde er tale om støtte, opfylder denne støtte ikke betingelserne i traktatens artikel 92, stk. 1, om fordrejning af konkurrencevilkårene og påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne. De har endvidere gjort gældende, at vurderingerne i den anfægtede beslutning ikke er begrundede.

48.

Som det fremgår af artikel 92, stk. 1, finder denne anvendelse, når blot en støtteforanstaltning »truer med« at fordreje konkurrencevilkårene.

Retspraksis har givet en bred fortolkning af, hvorledes konkurrencefordrejning skal forstås. Det antages således, at der er tale om fordrejning af konkurrencevilkårene, når en statslig intervention indebærer en kunstig ændring af visse forhold i en virksomheds produktionsomkostninger og herved styrker dens position i forhold til andre virksomheder, som den konkurrerer med inden for fællesmarkedet ( 43 ). I Philip Morris-dommen fastslog Domstolen, at en støtte, der var ydet sagsøgeren »skulle bidrage til at forøge dens produktionskapacitet og dermed til at øge virksomhedens evne til at forsyne handelen, herunder handelen mellem medlemsstaterne« ( 44 ). I en anden dom vedrørende støtte ydet af Den Franske Republik udtalte Domstolen, at »den påtænkte støtte [ville] medføre en nedsættelse af de støttemodtagende virksomheders investeringsomkostninger og således styrke dem i konkurrencen med andre virksomheder inden for Fællesskabet« ( 45 ). Denne forudsætning kan ligeledes være til stede, når støtteforanstaltninger gør det muligt for virksomheder med hjemsted i en medlemsstat at bibeholde deres produktion, idet disse derved påvirker de muligheder, konkurrerende virksomheder i andre medlemsstater har for at eksportere deres produkter til denne stat. I henhold til dommen af 13. juli 1988 ( 46 ) kan en støtte til en virksomhed være af en sådan art, at den berører samhandelen mellem medlemsstaterne og fordrejer konkurrencen, endog selv om denne virksomhed konkurrerer med produkter fra andre medlemsstater uden selv at deltage i udførslerne. En sådan situation kan ligeledes foreligge, når der ikke er overkapacitet inden for den pågældende sektor.

49.

Endvidere har Domstolen fastslået, at i betragtning af den indbyrdes afhængighed mellem fællesskabsvirksomhedernes markeder er det ikke udelukket, at en støtte kan fordreje konkurrencen inden for Fællesskabet, selv om den støttemodtagende virksomhed eksporterer næsten hele sin produktion til lande uden for Fællesskabet ( 47 ).

Denne praksis bekræfter den opfattelse, som generaladvokat Capotorti har fremsat i sit forslag til afgørelse i Philip Morris-sagen ( 48 ). I henhold til dette forslag (punkt 4) er fordrejning af konkurrencevilkårene »en undtagelsesfri og nødvendig følge af den begunstigelse, der ved hjælp af statsstøtte gives visse virksomheder eller visse produktioner. Denne fortolkning støttes af følgende økonomiske ræsonnement: et selektivt indgreb udefra må nødvendigvis påvirke konkurrencevilkårene. Man må derfor tage udgangspunkt i, at enhver offentlig støtte til en virksomhed fordrejer konkurrencevilkårene — eller truer med at fordreje dem, hvis støtten kun er planlagt, men endnu ikke ydet — medmindre der foreligger ekstraordinære omstændigheder«.

50.

For så vidt angår spørgsmålet, om samhandelen mellem medlemsstaterne er blevet påvirket, har Domstolen fastslået, at når en finansiel støtte, ydet af en stat, styrker en virksomheds position i forhold til andre virksomheder, som den konkurrerer med i samhandelen inden for Fællesskabet, må det antages, at denne samhandel påvirkes af støtten ( 49 ). Domstolen bekræftede dette princip ved dom af 21. marts 1990 (nævnt ovenfor) ved at understrege, at »den omstændighed, at en støtte er forholdsvis ubetydelig, eller den støttemodtagende virksomhed er af beskeden størrelse [udelukker] ikke på forhånd, at samhandelen mellem medlemsstaterne kan være påvirket« ( 50 ). Herefter fulgte dommen af 21. marts 1991 ( 51 ), der henviste til Domstolens ovenfor nævnte afgørelse, og hvori det understregedes, at »en støtte ... kan være af en sådan art, at den berører samhandelen mellem medlemsstater og fordrejer konkurrencen, endog selv om denne virksomhed konkurrerer med produkter fra andre medlemsstater uden selv at deltage i udførslerne; for når en medlemsstat yder støtte til en virksomhed, kan den indenlandske produktion derved blive opretholdt eller forøget med den konsekvens, at chancerne for virksomheder, der er etableret i de øvrige medlemsstater, for at eksportere deres produkter til denne medlemsstats marked herved bliver mærkbart formindskede. I øvrigt kan selv en relativt beskeden støtte påvirke samhandelen mellem medlemsstater, når der er skarp konkurrence i vedkommende sektor«.

51.

Af ovennævnte domme kan det udledes, at selv når en virksomhed, der modtager støtte, opererer på et marked, hvor der er reel konkurrence mellem producenter etableret i forskellige medlemsstater, kan Kommissionen med føje bestemme, at forudsætningen for påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne er til stede. Domstolen har udtalt, at der også kan forekomme en sådan følgevirkning, selv om der ikke er overkapacitet inden for den pågældende sektor. Konklusionen er, at det kun er på varcmarkeder, der ikke er genstand for international handel som følge af meget høje transportomkostninger eller andre særlige forhold, at det stadig er muligt at forestille sig støtte, som ikke har konsekvenser for samhandelen ( 52 ).

52.

Den nævnte retspraksis leder frem til den konklusion, at en støtteforanstaltning må formodes at være i stand til at fordreje konkurrencen, og at den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne ( 53 ). Dette betyder imidlertid ikke, at bedømmelsen af, om disse to forudsætninger et til stede, ikke skal begrundes i henhold til traktatens artikel 190. I nævnte Intermills-dom fastslog Domstolen således, at Kommissionens beslutning skulle annulleres, fordi "Kommissionen i betragtningerne til beslutningen udelukkende [har] anført, at der er rejst indsigelse mod støtten af regeringerne for tre medlemsstater, to erhvervsorganisationer og en virksomhed i den pågældende sektor. Herudover indeholder beslutningen ingen konkret angivelse af, hvori de påtalte konkurrencebegrænsninger består ( 54 ). Ved dom af 13. marts 1985 annullerede Domstolen Kommissionens beslutning med henvisning til, at den ikke indeholdt nogen begrundelse for bedømmelsen af, om en omtvistet støtte påvirkede samhandelen mellem medlemsstaterne og fordrejede eller truede med at fordreje konkurrencen gennem positiv særbehandling af visse virksomheder eller visse produktionsbrancher ( 55 ). Som Domstolen bemærkede, var der her tale om, at det »i betragtningerne til beslutningen alene anføres, at to medlemsstaters regeringer samt to faglige organisationer inden for den berørte industri har taget afstand fra den nederlandske regerings foranstaltning under henvisning til de fordrejninger af konkurrencen, beslutningen angiveligt medfører; herefter gengiver Kommissionen slet og ret indholdet af traktatens artikel 92, stk. 1, uden at anføre nogen som helst oplysninger om faktum« ( 56 ). Ved samme dom har Domstolen fastslået, at det af selve de omstændigheder, hvorunder støtten ydes, kan fremgå, at støtten kan fordreje eller true med at fordreje konkurrencen og påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne. Derudover, fortsætter Domstolen, »påhviler det i det mindste Kommissionen at angive disse omstændigheder i beslutningens begrundelse. I det foreliggende tilfælde undlod Kommissionen dette, idet den omtvistede beslutning ikke indeholder den mindste angivelse vedrørende situationen på det omhandlede marked, støttemodtageren LFP's markedsandel, handelen med de pågældende produkter mellem medlemsstaterne eller om virksomhedernes eksport« ( 57 ).

53.

På baggrund heraf kan det af ovennævnte domme konkluderes, at der i hvert fald foreligger en begrundelse, hvis det fremgår, at de oplysninger, der er indeholdt i den omtvistede beslutning, er relevante og underbyggende for Kommissionens bedømmelse af, at de pågældende to forudsætninger i artikel 92, stk. 1, er opfyldt ( 58 ). Disse oplysninger skal vedrøre den virksomhed, der er modtager af støtten, og de skal vedrøre det pågældende markeds situation, virksomhedens markedsandel, samhandelen inden for Fællesskabet og virksomhedens eksport.

54.

Den anfægtede beslutning indeholder en definition af de sektorer, hvori det opkøbte selskab, KAE, driver virksomhed. Den indeholder oplysninger om KAE's eksport til andre medlemsstater, og den anfører de faktorer, der viser, at der foregår samhandel inden for Fællesskabet på de specialiserede markeder, hvor KAE driver virksomhed (afsnit VIII i beslutningen).

I lyset af den ovenfor nævnte retspraksis må jeg konstatere, at disse oplysninger, ligesom konstateringen i betragtningerne til den anfægtede beslutning om, at BV gennem erhvervelsen af KAE, der indebar en væsentlig styrkelse af BV's position over for de konkurrerende virksomheder, udvidede sin virksomhed, ikke er tilstrækkelige, navnlig ikke for så vidt angår bedømmelsen vedrørende konkurrencefordrejning. Som det fremgår af ovenstående, er det klart, at retspraksis ikke stiller særlig strenge krav til begrundelser for bedømmelser vedrørende konkurrencefordrejning og påvirkning af samhandelen inden for Fællesskabet, eftersom det heri anerkendes, at tilstedeværelsen af de to forudsætninger kan fremgå af de omstændigheder, under hvilke den statslige intervention har fundet sted. Den konkrete beslutning skal imidlertid i det mindste indeholde alle de oplysninger, der gør det muligt at bestemme disse omstændigheder.

55.

I det foreliggende tilfælde findes der ikke i den anfægtede beslutning en definition af, hvori de påtalte konkurrencebegrænsninger består eller eventuelt kunne bestå eller, i det mindste, oplysninger om de fakta, hvoraf det skulle fremgå, at der har været tale om begrænsninger. Bortset fra en oversigt vedrørende samhandelen mellem medlemsstaterne og oplysningerne vedrørende KAE, indeholder den anfægtede beslutning ikke for BV's vedkommende (eller rettere: for STN's vedkommende, som KAE skulle fusioneres med), der tilmed er den endelige støttemodtager, de oplysninger, der kræves i henhold til ovennævnte retspraksis. Jeg skal i øvrigt tilføje, at der i den anfægtede beslutning ikke gives nogen oplysninger om HIBEG, der ligeledes betegnes som støttemodtager.

Jeg kan herefter fastslå, at annullationspåstandcn er begrundet, hvorfor den anfægtede beslutning bør annulleres for så vidt angår den del, hvori det konstateres, at den omtvistede støtte ikke er forenelig med fællesmarkedet.

56.

Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen, når den mente, at der i det foreliggende tilfælde var tale om støtte som anført, skulle have undersøgt foreneligheden af denne støtte med fællesmarkedet i lyset af traktatens artikel 92, stk. 3, sammenholdt med direktivet af 21. december 1990 vedrørende støtte til skibsbygningsindustrien ( 59 ) (herefter »direktiv 90/684/EØF«) og nærmere bestemt direktivets artikel 5 og artikel 6, stk. 3. Sagsøgerne har nærmere præciseret dette anbringende og gjort gældende, at skønt de havde henledt Kommissionens opmærksomhed på dette direktivs anvendelse, undlod Kommissionen i forbindelse med proceduren for beslutningens udstedelse at tage det i betragtning, hvorved den dels overtrådte ovennævnte bestemmelser, og dels tilsidesatte traktatens artikel 190 ved ikke at begrunde den anfægtede beslutning.

57.

I traktatens artikel 92, stk. 3, der bestemmer, at de støtteforanstaltninger, der er anført, »kan« betragtes som forenelige med fællesmarkedet, tillægges Kommissionen vid skønsbeføjelse omfattende økonomiske og sociale faktorer i fællesskabssammenhæng ( 60 ). Omfanget af denne skønsbeføjelse fastlægger også grænserne for Domstolens efterprøvelse, der, som nævnt ovenfor (punkt 18 ff.), omfatter prøvelse af, om de faktiske omstændigheder materielt set er rigtige, om der foreligger en åbenbar vildfarelse, en retlig vildfarelse, en korrekt procedure, og om der er begået magtfordrejning.

58.

I traktatens artikel 92, stk. 3, litra d) [nu litra e), efter ikrafttrædelsen af traktaten om Den Europæiske Union indrømmes Rådet beføjelse til, med kvalificeret flertal og på forslag af Kommissionen, at træffe beslutning om, at andre støtteformer, dvs. ud over dem, der er nævnt i bestemmelsen, kan betragtes som forenelige med fællesmarkedet.

59.

Under henvisning til denne beføjelse har Rådet udstedt direktiv 90/684/EØF, der trådte i kraft den 1. januar 1991. Med hensyn til dette direktiv har Domstolen udtalt, at »Rådet i overensstemmelse med formålet med artikel 92, stk. 3, og med udgangspunkt i en konstatering af, at støtte til skibsbygningsindustrien er uforenelig med fællesmarkedet, har taget hensyn til en række økonomiske og sociale krav, og herudfra gjort brug af den i traktaten anerkendte mulighed for alligevel at anse støtten for forenelig med fællesmarkedet, såfremt den opfylder de i direktivet indeholdte undtagelsesbetingel-ser« ( 61 ).

Ifølge direktivets artikel 5 kan de fastsatte støtteforanstaltninger, der er bestemt til at lette værfternes fortsatte drift, anses for at være forenelige med fællesmarkedet, såfremt de ikke overstiger de i artiklen fastsatte grænser.

I direktivets artikel 6 bestemmes, at støtte til omstrukturering, nærmere bestemt investeringsstøtte, kan betragtes som »forenelig med det fælles marked, hvis

60.

Den anfægtede beslutning henviser ikke til bestemmelserne i direktiv 90/684/EØF og anfører heller ikke årsagerne til, at Kommissionen ikke undersøgte spørgsmålet om disse bestemmelsers anvendelse. Imidlertid var Kommissionen forpligtet til at begrunde sin beslutning på dette punkt, eftersom selskabet BV, der ifølge Kommissionen er en af støttemodtagerne, driver en væsentlig del af sin industrielle virksomhed inden for skibsbygningsindustrien, mens KAE driver virksomhed inden for søfartselektronik, således som Kommissionen i øvrigt selv anfører i den anfægtede beslutning (afsnit VIII).

61.

Jeg skal endvidere bemærke, at Kommissionen allerede i en tidligere sag, hvor den havde beskæftiget sig med finansiering af BV's værftsvirksomhed, i lyset af det dagældende sjette direktiv om støtte til skibsbygningsindustrien ( 62 ), havde undersøgt en forpligtelse, som HIBEG havde påtaget sig over for BV til at købe BV-aktier udstedt i 1987 til en kurs på 90 DM ( 63 ).

62.

Under sagen har Kommissionen redegjort for grundene til, at den ikke har anvendt det pågældende direktiv. Nærmere bestemt har den hævdet, at kun 42,4% af BV's omsætning stammer fra virksomhedens aktiviteter inden for skibsbygningsindustrien, og at de af BV's aktiviteter, der var blevet begunstiget af støtten, henhørte under clektronikområdet og derfor ikke kunne betragtes som aktiviteter henhørende under skibsbygningsindustrien. Heraf følger, at disse aktiviteter ikke er omfattet af direktivet, som skal fortolkes snævert, eftersom det indeholder undtagelsesbestemmelser fra reglen i traktatens artikel 92, stk. 1. Kommissionen har i denne forbindelse tillige påberåbt sig direktivets ottende betragtning, hvori der, efter Kommissionens opfattelse, klart sondres mellem skibsbygningsindustrien og industrielle brancher inden for avanceret teknologi.

63.

Herudover har Kommissionen gjort gældende, at den omtvistede støtte, i modsætning til hvad sagsøgerne har anført, i hvert fald ikke opfylder betingelserne i direktivets artikel 5 og 6, og at disse bestemmelser derfor ikke kan finde anvendelse på det foreliggende tilfælde. Kommissionen har endvidere anført, at det af skrivelsen af 17. december 1991, hvormed den tyske regering orienterede om den omtvistede støtte, fremgår, at støtten ikke vedrører skibsbygningsindustrien, men derimod har til formål at udvide BV's aktiviteter. Den tyske regering har bestridt disse argumenter under den mundtlige forhandling.

64.

En fejl fra Kommissionens side, der består i manglende eller utilstrækkelig begrundelse, kan imidlertid ikke efterfølgende afhjælpes af forklaringer eller præciseringer, der gives for første gang under retsforhandlingerne. Hvis det modsatte blev antaget, ville den som følge af handlingen krænkede parts mulighed for at forberede sit forsvar så fyldestgørende som muligt blive begrænset i afgørende omfang, eftersom denne kun in extremis ville få et klart og fuldstændigt kendskab til de samlede retlige og faktiske omstændigheder, der udgør grundlaget for handlingen. En sådan begrænsning ville således væsentligt begrænse Domstolens mulighed for effektivt og tilbundsgående at undersøge samtlige de rejste spørgsmål ( 64 ).

65.

Dette indebærer, at Kommissionens forklaringer under retsforhandlingerne vedrørende det her gennemgåede spørgsmål ikke kan afhjælpe den manglende begrundelse for den anfægtede beslutning på dette konkrete punkt. Heraf følger, at der også bør gives medhold i denne påstand, for så vidt angår den del af beslutningen, hvori det fastslås, at den omtvistede støtte er uforenelig med fællesmarkedet, hvorfor beslutningen må annulleres.

66.

Den tyske regering og HIBEG har også, for at fastslå, at den omtvistede garanti er forenelig med fællesmarkedet, påberåbt sig Land Bremen's direktiver om garantistillelse ( 65 ), som Kommissionen havde godkendt ved beslutning SG(91) D/2046 af 28. oktober 1991. Sagsøgerne har anført, at den omtvistede garanti er omfattet af disse direktivers anvendelsesområde, hvorfor den burde være anset for en eksisterende støtte og derfor være godkendt efter traktatens artikel 93, stk. 1.

67.

Når Kommissionen behandler en støtteforanstaltning, som hævdes at være truffet i medfør af en allerede godkendt støtteordning, skal den »kontrollere, om støtten falder ind under den generelle støtteordning og opfylder de betingelser, der er fastsat i beslutningen om at godkende den generelle ordning. I modsat fald ville Kommissionen, i forbindelse med sin undersøgelse af hver enkelt individuel støtte, efterfølgende kunne ændre sin beslutning om at godkende støtteordningen, hvilket i sig selv forudsætter en undersøgelse i forhold til traktatens artikel 92 ... Hvis Kommissionen efter en undersøgelse, der er afgrænset på denne måde, konstaterer, at den individuelle støtte er i overensstemmelse med beslutningen om at godkende støtteordningen, skal støtten således behandles som en godkendt støtte, dvs. som en eksisterende støtte ... Hvis Kommissionen derimod finder, at den individuelle støtteforanstaltning ikke kan omfattes af dens beslutning om at godkende støtteordningen, må støtten betragtes som en ny støtte« ( 66 ). Denne konstatering skal i henhold til det anførte ( 67 ) være begrundet.

68.

I det konkrete tilfælde har Kommissionen undersøgt spørgsmålet, om garantien falder ind under de af Kommissionen selv godkendte direktiver fra Land Bremen, såvel i meddelelsen om iværksættelse af proceduren i traktatens artikel 93, stk. 2, der blev offentliggjort i De Europæiske Fællesskabers Tidende ( 68 ), som i den anfægtede beslutning. I begrundelsen for sin vurdering har Kommissionen, for det første, i den anfægtede beslutning (afsnit V.3 i beslutningen) behandlet den opfattelse, som den tyske regering fremførte over for Kommissionen inden for rammerne af proceduren i traktatens artikel 93, stk. 2.

Denne opfattelse var følgende:

69.

Dernæst redegøres der i den anfægtede beslutning (afsnit III og VI) for grundene til, at den tyske regerings opfattelse ikke blev accepteret. Kommissionen anfører her, at den omtvistede garanti, der er en selvskyldnerkaution, ikke er omfattet af direktiverne, ikke blot fordi garantien i sin form ikke er i overensstemmelse med direktiverne, men også fordi der i henhold til de oplysninger, som Kommissionen havde fået, ikke foreligger et normalt forhold mellem investeringsafkastet inden for rammerne af GbR og den fornødne kapital til forrentning af lånet, samt at HIBEG desuden ikke er blevet bedt om at stille sikkerhed og betale kommission, således som direktiverne foreskrev. Denne sidste omstændighed er efter Kommissionens opfattelse i sig selv en støtteforanstaltning. Kommissionen påpeger endelig, at der skulle have været givet underretning om den, før den blev stillet, og ikke, som det var tilfældet med den tyske regerings handlemåde, før den trådte i kraft.

70.

På denne baggrund mener jeg, at Kommissionens bedømmelse af, at den omtvistede garanti ikke var omfattet af Land Bremen's direktiver, er begrundet. Hertil kommer, at sagsøgerne ikke har fremlagt oplysninger, der kan afkræfte Kommissionens bedømmelse, eftersom de under sagen i virkeligheden gengav den tyske regerings argumentation, som allerede var behandlet af Kommissionen inden for rammerne af traktatens artikel 93, stk. 2.

71.

Når en anfægtet beslutnings begrundelser er klart og indgående uddybet, således som i det foreliggende tilfælde, kan sagsøgerne imidlertid ikke nøjes med at bestride Kommissionens vurdering på dette punkt alene, uden at påberåbe sig andre argumenter end dem, som Kommissionen allerede har redegjort for i begrundelserne til sin beslutning ( 71 ).

72.

Uanset ovenstående er den omtvistede garanti på to punkter af en sådan karakter, at den langt fra kan betegnes som omfattet af reglerne i de nævnte direktiver.

73.

Det første punkt vedrører garantiens form. I henhold til direktivernes artikel 2, stk. 1 (se fodnote 69) skal de garantier, som Land Bremen stiller »principielt« have form af en simpel kaution. Det vil sige, at denne bestemmelse giver Land Bremen mulighed for, undtagelsesvis, at stille garanti under en anden form. Det spørgsmål, der rejser sig, er altså, om den selvskyldnerkaution, der således som sagsøgerne anfører, blev stillet som støtte til HIBEG, kan betragtes som et undtagelsestilfælde omfattet af direktiverne.

74.

Denne form for garanti er, i forhold til den, der udtrykkeligt er truffet bestemmelse om i direktiverne, væsentlig forskellig for så vidt angår kautionistens ansvar.

En simpel kaution er en mindre forpligtende form for garanti, fordi kreditor inden rejsning af krav mod kautionisten skal bevise, al han forinden forgæves har opbrugt alle muligheder for at få indfriet sit krav, save] over for den egentlige skyldner, som over foi ansvarlige tredjemand (f.eks. samskyldnei eller samkautionist) ( 72 ). Selvskyldnerkaution er derimod en yderst forpligtende form for garanti, eftersom kautionisten har øget ansvar: selvskyldnerkautionisten har nemlig ingen indsigelsesret ( 73 ), idet kreditor kan henvende sig hos ham uden forinden at have søgt at gøre udlæg hos hoveddebitorerne ( 74 ).

75.

Kautionistens mulighed for direkte retsforfølgelse strider imidlertid mod nævnte direktivs artikel 6, som omhandler de betingelser, hvorunder kreditor kan kræve kautionen indfriet hos kautionisten, og som forudsætter, at han først har forsøgt at få sit tilgodehavende gennem udlæg i hovcddebitors formue og de sikkerheder, der blev stillet for lånets indfrielse. I disse bestemmelser foreskrives det nemlig, at hoveddebitor skal have været erklæret insolvent, og at udlæg i hans formue og de stillede sikkerheder ikke kan eller efter al sandsynlighed næppe længere vil udløse nævneværdige beløb (artikel 6, stk. 1).

I samme artikel bestemmes det endvidere, at kreditor, efter at debitor er blevet erklæret insolvent, skal forsøge at foretage udlæg i de sikkerheder, der er blevet stillet for lånene, med samme omhu, som han ville have udvist, hvis det drejede sig om lån, som han selv havde påtaget sig den fulde betalingsforpligtelse for (artikel 6, stk. 1). Dette krav om udlæg i de stillede sikkerheder forud for retsforfølgelse med henblik på indfrielse af fordringen gennem garantien, har Kommissionen udtrykkeligt understreget i den beslutning, hvori den godkendte de omtvistede direktiver. Heraf følger, at selvskyldnerkautioner ikke kan anses for at være omfattet af de undtagelsesbestemmelser, der kan falde ind under reglerne i Land Bremen's direktiver.

76.

Det andet punkt vedrører kravet om kommission til garantistilleren, som også omfatter stiftelsesomkostninger i forbindelse med garantien. Som det er fremgået under sagen, er denne betingelse ikke blevet overholdt i forbindelse med den omtvistede garanti. HIBEG erkender i sit søgsmål, at man hverken har betalt eller er blevet bedt om at betale den foreskrevne kommission.

77.

Disse to fravigelser er tilstrækkeligt til, at der må drages den konklusion, at den omtvistede garanti ikke er i overensstemmelse med direktiverne fra Land Bremen, og at Kommissionen med føje har vurderet, at den pågældende garanti ikke kan anses for en støtteforanstaltning ydet inden for rammerne af disse direktiver.

78.

Sagsøgerne har anført, at Kommissionen med urette har ment, at Krupp overdrog sin andel i KAE's kapital til BV for de nye BV-aktier, fordi denne handling i virkeligheden udgør et indskud i form af naturalier fra Krupp's side inden for rammerne af forøgelsen af BV's aktiekapital, der blev gennemført i henhold til de relevante bestemmelser i tysk ret om aktieselskaber.

Denne bestemmelse af den konkrete handel mellem Krupp og BV påvirkede imidlertid ikke Kommissionen i dens vurdering. Hverken Kommissionens vurdering af, om der var tale om støtte, eller dens vurdering af, om der var tale om konkurrencefordrejning og påvirkning af samhandlen mellem medlemsstaterne eller vurderingen vedrørende støttens forenelighed med fællesmarkedet støttes nemlig herpå.

79.

Sagsøgerne har endvidere gjort gældende, at beslutningen giver det fejlagtige indtryk, at visse oplysninger vedrørende BV's ejerforhold ikke er blevet givet til Kommissionen, mens det i virkeligheden ikke var muligt at give oplysninger om identiteten af BV-aktierne, fordi disse aktier ikke er noteret på navn. Heller ikke disse argumenter kan påvirke beslutningens retmæssighed, eftersom BV's ejerforhold ikke var af afgørende betydning for den trufne beslutning.

80.

Sagsøgerne har desuden hævdet, at Kommissionen foretog en fejlagtig vurdering ved at antage, at HIBEG ikke, ud over garantien, stillede andre former for sikkerhed over for kreditorbankerne, idet i virkeligheden: a) de nye BV-aktier, når bortses fra garantien, blev givet som pant, b) bankindeståenderne og andre tilsvarende aktiver, som HIBEG havde i de pågældende banker, udgjorde ekstra sikkerheder. I Kommissionens beslutning er det imidlertid anført, at bankkreditten på 350000000 DM delvis og ikke udelukkende var dækket af den omtvistede garanti fra Land Bremen, som var blevet stillet for et beløb på 126000000 DM.

Det er her af væsentlig betydning, at ovennævnte kredit, om end kun delvis, blev dækket af den omtvistede garanti. Spørgsmålet, om restbeløbet på den optagede bankkredit blev dækket gennem pantsætning af aktier eller på anden vis, er uden betydning for betegnelsen af den omtvistede garanti som en støtteforanstaltning og for vurderingen af, om den er forenelig med fællesskabsretten. Heraf følger, at sagsøgernes argumenter er irrelevante.

81.

Endelig har sagsøgerne gentaget sine klagepunkter og gjort gældende, at der var tale om tilsidesættelse af retten til kontradiktion (punkt 8 ff.). Denne gang anfører de, at den omstændighed, at memorandummet af 12. juli 1991 ikke er blevet taget i betragtning, indebærer, at den anfægtede beslutning er mangelfuldt begrundet. Jeg skal alene her bemærke, at Kommissionen, som det fremgår af den anfægtede beslutning, i det væsentlige var bekendt med indholdet af memorandummet inden for rammerne af proceduren i artikel 93, stk. 2, gennem de handlinger, som parterne foretog sig med henblik på dets gennemførelse. Det, der har størst relevans i det foreliggende tilfælde, er netop disse sidste handlinger. Jeg har i øvrigt allerede nævnt (punkt 12), at det i memorandummet aftalte er detaljeret og indgående omtalt i den indkaldelse til generalforsamling, som blev tilsendt BV's aktionærer, hvorved Kommissionen fik helt og fuld kendskab til den indgåede handel. Den eventuelle manglende undersøgelse af selve teksten i memorandummet udgør derfor ikke i sig selv en mangel i begrundelsen for den anfægtede beslutning. Heraf følger, at der ikke bør gives medhold i disse anbringender.

82.

Under påberåbelse af, at støtten til HIBEG og BV ikke blev anmeldt rettidigt, vurderede Kommissionen i den anfægtede beslutning (artikel 1), at støtten »er ulovlig, fordi den blev ydet i strid med procedurereglerne i artikel 93, stk. 3«. I samme artikel i den anfægtede beslutning tilføjes det: »Støtten er desuden uforenelig med det fælles marked i henhold til artikel 92, stk. 1, da den ikke opfylder nogen af undtagelsesbetingelserne i artikel 92, stk. 2 og 3«.

Sagsøgerne bestrider det berettigede i at vurdere den omtvistede støtte som ulovlig, og de hævder dels, at der ikke forelå en underretningspligt, og dels, at selv om det antages, at der eksisterede en sådan forpligtelse, er en tilsidesættelse heraf ikke tilstrækkeligt til at gøre støtten ulovlig.

83.

Sagsøgeren HIBEG har gjort gældende, at en forudgående underretning til Kommissionen om støtten ikke var påkrævet i det foreliggende tilfælde, fordi det drejede sig om en garanti, der var blevet stillet i henhold til betingelserne i Land Bremen's direktiver, som allerede var godkendt af Kommissionen.

84.

Denne argumentation kan jeg imidlertid ikke tiltræde. Som tidligere anført ( 75 ), indebar den af Land Bremen stillede garanti på mindst to punkter en afvigelse fra reglerne i Land Bremen's direktiver. For det første havde den omtvistede garanti form af en selvskyldnerkaution, mens direktiverne i princippet kun tillader simpel kaution, og for det andet, blev der ikke krævet den i direktiverne forskrevne kommission. Med udgangspunkt i disse afvigelser samt i den omstændighed, at selve bevillingen af garantien ikke indeholder en udtrykkelig bestemmelse om, at den var omfattet af disse direktiver, var den tyske regering forpligtet til forinden at give underretning om den påtænkte garantistillelse til HIBEG, eftersom Kommissionen, således som det fremgår af traktatens artikel 93, er den eneste, der har beføjelse til at bestemme, om en støtteforanstaltning er forenelig med det fælles marked.

85.

Traktatens artikel 93, der indeholder bestemmelse om, at Kommissionen løbende foretager undersøgelse af støtteordninger »skal fortolkes således, at konstateringen af en støtteordnings uforenelighed med fællesmarkedet skal ske under Domstolens kontrol og i henhold til en særlig procedure, hvis gennemførelse påhviler Kommissionen« ( 76 ).

I artikel 93, stk. 3, er det bestemt, at Kommissionen skal underrettes »betids« om enhver påtænkt indførelse eller ændring af støtteforanstaltninger. Underretningen om støtteforanstaltningen skal finde sted på et tidspunkt, som gør det muligt for Kommissionen at fremsætte sine bemærkninger før indførelse af den støtteforanstaltning, den skal tage stilling til.

86.

Kommissionen var blevet underrettet om den omtvistede garanti ved skrivelse fra den tyske regering af 17. december 1991. Men denne underretning er af en senere dato end stiftelsesdokumentet vedrørende garantien, som blev underskrevet den 21. november 1991. Heraf følger, at den underretning om den omtvistede garanti, som den tyske regering var forpligtet til at give, fandt sted på et tidspunkt, der ikke kan anses for egnet til at sætte Kommissionen i stand til at træffe beslutning herom før gennemførelsen.

Under alle omstændigheder traf Kommissionen, efter den nævnte skrivelse af 17. december 1991 og ved at følge den ovenfor omtalte procedure, en berettiget beslutning om, at de nævnte direktiver ikke dækker den omtvistede garanti, at denne bør betragtes som en ny støtteforanstaltning, og at den derfor skulle have været anmeldt til Kommissionen før sin ikrafttræden.

87.

Heraf følger, at der i dette tilfælde foreligger tilsidesættelse af reglen om rettidig underretning, en tilsidesættelse, hvis konsekvenser jeg skal undersøge.

88.

Sagsøgerne, BV og HIBEG, har bebrejdet Kommissionen, at den har anvendt bestemmelserne i traktatens artikel 93, stk. 3, forkert, og anført, at tilsidesættelsen af artiklens procedureregler ikke gør den konkrete støtteforanstaltning ulovlig. Sagsøgerne hævder med henvisning til dommene af 14. februar 1990 ( 77 ), af 21. marts 1990 ( 78 ) og af 21. november 1991 ( 79 ), at Kommissionen ikke kan erklære en støtte for ulovlig med den begrundelse alene, at en medlemsstat har undladt at give underretning om den pågældende støtte.

89.

Jeg skal med henblik på behandlingen af dette anbringende redegøre for de væsentlige kendetegn ved forpligtelserne i traktatens artikel 93, stk. 3, og gennemgå konsekvenserne af deres tilsidesættelse.

90.

Artikel 93, stk. 3, indfører et forebyggende kontrolsystem vedrørende påtænkt indførelse af nye støtteordninger eller ændringer i allerede indførte støtteordninger. I artiklen hedder det: »Kommissionen skal underrettes så betids om enhver påtænkt indførelse eller ændring af støtteforanstaltninger, at den kan fremsætte sine bemærkninger hertil. Er Kommissionen af den opfattelse, at det påtænkte er uforeneligt med fællesmarkedet i henhold til artikel 92, iværksætter den uopholdeligt den i stk. 2 fastsatte fremgangsmåde. Den pågældende medlemsstat må ikke gennemføre de påtænkte foranstaltninger, før den nævnte fremgangsmåde har ført til endelig beslutning.«

Ifølge bestemmelsen pålægges medlemsstaterne en dobbelt forpligtelse:

91.

Overholdelse af denne dobbelte forpligtelse er blevet anset for uomgængelig. I Stcinike-dommen ( 80 ) udtalte Domstolen, at »for nye støtteforanstaltninger, som medlemsstaterne måtte påtænke at indføre, er der fastlagt en forudgående procedure, uden hvilken en støtte ikke kan anses for lovligt indført«. I Lorenz-dommen udtalte Domstolen, at et forbud mod gennemførelse af støtteforanstaltningen »har direkte virkning og giver de enkelte rettigheder, som skal beskyttes af de nationale domsmyndigheder ... og omfatter enhver støtte, som skulle blive gennemført uden underretning herom, eller som i tilfælde af underretning ydes i den indledende fase eller — hvis Kommissionen iværksætter den kontradiktoriske fremgangsmåde — før vedtagelsen af den endelige beslutning« ( 81 ). Endvidere præciserede Domstolen i ovennævnte dom af 21. november 1991 ( 82 ) (præmis 12) følgende: »Det har betydning for gyldigheden af retsakten, som udstedes til gennemførelse af støtteforanstaltningen, at de nationale myndigheder tilsidesætter bestemmelserne i traktatens artikel 93, stk. 3, sidste punktum«, og »de nationale retter skal over for de borgere, som kan påberåbe sig, at bestemmelsen er tilsidesat, sikre, at der drages alle konsekvenser heraf i henhold til national ret, såvel med hensyn til gyldigheden af de retsakter, der er udstedt til gennemførelse af støtteforanstaltningerne, som med hensyn til tilbagesøgning af den finansielle støtte, der er tildelt i strid med den omhandlede traktatbestemmelse eller i givet fald i strid med foreløbige forholdsregler«. Endelig fastslog Domstolen i Deufil-dommen, at »når den påtænkte støtte i strid med stk. 3 (i artikel 93) allerede er blevet udbetalt, kan denne (Kommissions-) beslutning ske i form af et påbud til de nationale myndigheder om at kræve støtten tilbagebetalt« ( 83 ).

92.

Jeg skal understrege, at tilsidesættelse af disse forpligtelser har særlig væsentlige konsekvenser, fordi den kan indebære alvorlig fordrejning af konkurrencen. Som Domstolen udtalte i Heineken-dommen ( 84 ) er traktatens artikel 93, stk. 3, »vigtig til sikring af fællesmarkedets funktion. Det i artiklen fastsatte gennemførelsesforbud skal sikre, at støtteordningens virkninger ikke udfolder sig, før Kommissionen har haft en rimelig frist til at undersøge den påtænkte foranstaltning i detaljer og i givet fald indlede den i samme artikels stk. 3 omhandlede procedure«.

93.

Det kan udledes af ovennævnte domme, at overholdelse af fællesskabsreglerne i forbindelse med kontrol af støtteforanstaltninger er et væsentligt element, uden hvilket en støtteforanstaltning ikke kan betragtes som lovformeligt indført. I sit forslag til afgørelse i sag C-142/87 ( 85 ) understregede generaladvokat Tesauro (punkt 7), at »denne kontrol er således en lovhjemlet gyldighedsbetingelse af konstitutiv karakter, hvis væsentligste virkning tillige er begrundet med, at kontrollen vedrører indholdet af den statslige foranstaltning samt ... indebærer politiske og økonomiske vurderinger«.

94.

Ved dommene af 14. februar 1990 og 21. marts 1990 (se ovenfor, henholdsvis fodnote 7 og 47), som sagsøgerne har påberåbt sig, fastslog Domstolen helt klart, at Kommissionen ikke har beføjelse til at erklære støtteforanstaltningerne uforenelige med fællesmarkedet alene under henvisning til, at underretningspligten ikke var overholdt, og at denne tilsidesættelse fra medlemsstatens side ikke fritager Kommissionen fra dens forpligtelse til at undersøge, i hvilket omfang støtteforanstaltningen er forenelig med fællesmarkedet. Det kan endvidere heraf udledes, at Kommissionen er forpligtet til at undersøge, i hvilket omfang påtænkte støtteforanstaltninger eller ændringer af sådanne, som den får kendskab til, er forenelige med fællesmarkedet. Dette gælder også, når støtteforanstaltningen ikke er lovformelig, fordi den pågældende medlemsstat har tilsidesat traktatens artikel 93, stk. 3, og derved har iværksat foranstaltningen, før den har underrettet Kommissionen herom og uden at afvente dens tilladelse. Den omstændighed, at Kommissionen ikke kan betragte en støtteforanstaltning som uforenelig med fællesmarkedet udelukkende på grund af støtteforanstaltningens retsstridige karakter, betyder imidlertid ikke, at Kommissionen ikke kan konstatere ulovligheden ved den beslutning, hvormed den træffer — positiv eller negativ — afgørelse om foranstaltningens forenelighed med fællesmarkedet og drager de fornødne konsekvenser heraf. Dette fremgår af den omstændighed, at Kommissionens forpligtelse til, i henhold til retspraksis på den ene side at undersøge de støtteforanstaltninger, som den ikke har fået underretning om, ikke er til hinder for, at nationale domstole kan konstatere ulovligheden af en støtteforanstaltning og af de retsakter, hvorved denne gennemføres, og dels, at den beslutning, som Kommissionen træffer vedrørende foreneligheden af støtteforanstaltningen med fællesmarkedet ikke kan få tilbagevirkende kraft og følgelig, i tilfælde af at støtteforanstaltningen skulle blive anset for forenelig fællesmarkedet, ikke kan afhjælpe retlige fejl, som allerede har påvirket gyldigheden af det nationale tiltag, hvormed støtteforanstaltningen er sat for tidligt i kraft.

95.

Ved nævnte dom af 21. november 1991 præciserede Domstolen nemlig (præmis 13), at en anerkendt beføjelse for Kommissionen til at erklære støtteforanstaltninger ulovlige alene med den begrundelse, at underretningspligten er tilsidesat »[ikke berører] de nationale domstoles forpligtelser, idet disse beror på den direkte virkning af forbuddet i traktatens artikel 93, stk. 3, sidste punktum«. I samme dom understreges det (præmis 16), at Kommissionens endelige beslutning, hvormed det bestemmes, at støtteforanstaltningerne er forenelige med fællesmarkedet, »ikke indebærer, at gennemførelsesforanstaltninger, som var ugyldige, fordi de var truffet i strid med forbuddet i artikel 93, stk. 3, sidste punktum, efterfølgende lovliggøres, og borgernes interesser — som de nationale domstole ... har til opgave at beskytte — vil blive tilsidesat. Enhver anden fortolkning vil tilskynde den pågældende medlemsstat til at sætte sig ud over bestemmelsen i artikel 93, stk. 3, sidste punktum, og vil medføre, at bestemmelsen mister den tilsigtede virkning«.

96.

Heraf følger, at uanset udfaldet af realitetsvurderingen, er og bliver en støtteforanstaltning, der iværksættes for tidligt uden at være blevet anmeldt, ulovlig, og Kommissionen kan (præcis ligesom de nationale domstole inden for rammerne af de retlige beskyttelsesmidler, der består i henhold til nationalrctlige bestemmelser) konstatere denne ulovlighed ved en beslutning, hvorved den træffer afgørelse om en støtteforanstaltnings forenelighed med fællesmarkedet.

97.

I lyset af ovenstående har Kommissionen, ved i den anfægtede beslutning at konstatere, at den omtvistede støtteforanstaltning var ulovlig, anvendt bestemmelserne i traktatens artikel 93, stk. 3, korrekt. Sagsøgernes modsatte påstande kan derfor ikke tages til følge.

98.

Den tyske regering og HIBEG har gjort gældende, at den anfægtede beslutning ved at påbyde ophævelse og tilbagebetaling af støtten har tilsidesat den berettigede forventning hos kreditorerne og BV-aktionærerne, der var overbevist om, at forøgelsen af BV's kapital, som blev gennemført ved indskuddet på 74,9% af KAE's aktiekapital efter vedtagelsen på generalforsamlingen den 17. oktober 1991, var fuldt ud lovlig og ikke i strid med traktatens artikel 92 og 93. Sagsøgerne anfører, at der ikke forelå noget, som kunne foranledige BV-aktionærerne eller BV's kreditorer, at betragte det som en mulighed, at Kommissionen senere, efter garantiens stillelse i slutningen af november 1991, ville betragte den pågældende transaktion som en støtteforanstaltning. Derudover anfører sagsøgerne, at en tilbagebetaling af garantien krænker den berettigede forventning hos banken, som mente, at den konkrete garanti var i overensstemmelse med kravene i Land Bremen's direktiver vedrørende sikkerhedsstillelse, som Kommissionen havde godkendt.

99.

Domstolens praksis har bekræftet, at princippet om beskyttelse af den berettigede forventning også finder anvendelse på bestemmelser om statsstøtte ( 86 ). Det skal dog understreges, at i henhold til Domstolens praksis »kan en medlemsstat, hvis myndigheder har ydet støtte i strid med de i artikel 93 fastlagte procedureregler, ikke påberåbe sig støttemodtagerens berettigede forventning, og dermed unddrage sig sin forpligtelse til at træffe de foranstaltninger, der er nødvendige for at gennemføre en kommissionsbeslutning, hvorefter denne medlemsstat skal søge støtten tilbage. For dersom dette blev anerkendt, ville bestemmelserne i traktatens artikel 92 og 93 ikke kunne virke efter hensigten, idet de nationale myndigheder med udgangspunkt i deres egen lovlige adfærd kunne ophæve den effektive gennemførelse af de beslutninger, Kommissionen har truffet i medfør af disse traktatbestemmelser« ( 87 ).

100.

De samme synspunkter gør sig ligeledes gældende med hensyn til en berettiget forventning hos andre personer end støttemodtageren. Såfremt man anerkendte muligheden for, at tredjemænd kunne påberåbe sig en berettiget forventning, såsom virksomhedens kreditorer, kunne medlemsstaterne efterfølgende retfærdiggøre støtteforanstaltninger, som de allerede havde iværksat ved en overtrædelse af fællesskabsretten. Dertil kommer, at beskyttelsen af tredjemænd mod ulovlige handlinger fra en medlemsstats myndigheders side kan sikres ved de nationale domstole gennem passende retsskridt i henhold til nationale bestemmelser om statslige organers ansvar ( 88 ). Sagsøgeren, den tyske regering, kan følgelig ikke påberåbe sig den berettigede forventning hos en tredjemand og dermed unddrage sig sin forpligtelse til at tilbagebetale støtten.

101.

For så vidt angår den del af anbringendet, der er fremført af HIBEG, skal jeg igen henvise til Domstolen praksis, i henhold til hvilken »den kontrol, som Kommissionen i medfør af traktatens artikel 93 fører med statsstøtte, har sit grundlag i ufravigelige principper, hvorfor der hos støttemodtagerne principielt ikke kan bestå en berettiget forventning om, at den støtte, de har modtaget, er lovlig, medmindre den er blevet ydet under iagttagelse af den i den pågældende traktatbestemmelse fastlagte procedure. En påpasselig erhvervsdrivende må nemlig normalt være i stand til at forvisse sig om, at denne procedure er blevet fulgt« ( 89 ). Som generaladvokat Darmon har bemærket i sit forslag til afgørelse i sag 94/87, Kommissionen mod Tyskland (punkt 18): »Der kan heller ikke opstå nogen berettiget forventning hos en modtager af en støtte, hvorom der ikke er givet underretning. Denne er underlagt en forpligtelse til forsigtighed, årvågenhed og påpasselighed. Såfremt modtageren ikke på nogen måde foretager en efterprøvelse af den omhandlede støttes underretning, nytter det ikke, at han gør sin berettigede forventning gældende« ( 90 ).

102.

Samme princip bør gælde i tilfælde af påberåbelse af berettiget forventning hos tredjemænd, ud over støttemodtageren, således om i det foreliggende tilfælde, hos kreditorbankerne. Disse banker var forpligtede til at udvise den fornødne forsigtighed og påpasselighed og at foretage de fornødne efterprøvelser for så vidt angik garantiens retmæssighed. Jeg skal navnlig understrege, at Kommissionen ved en meddelelse af 24. november 1983, som blev offentliggjort i De Europæiske Fællesskabers Tidende ( 91 ) allerede havde gjort det klart, at støttemodtagere, der ikke var blevet ydet støtte på lovformelig vis, kunne tilpligtes at tilbagebetale støtten. I denne meddelelse angives det nemlig, at »Kommissionen vil ... give de potentielle modtagere af statsstøtte underretning om, at retten til et støttebeløb, som måtte blive ydet dem ulovligt, i givet fald kan blive anfægtet, således at enhver, der har modtaget en ulovlig støtte, fordi Kommissionen endnu ikke har truffet en endelig beslutning om dens forenelighed med traktaten, kan pålægges at tilbagebetale støtten«.

103.

Derudover har sagsøgerne ikke påberåbt sig nogen bestemt handling eller tilsidesættelse fra Kommissionens side, der hos kreditorbankerne og BV-aktionærerne skulle kunne skabe en berettiget forventning om, at den omtvistede garanti var dækket af de godkendte direktiver fra Land Bremen og derfor var forenelig med fællesmarkedet. Desuden er der ingen elementer i sagen, som godtgør, at de pågældende aktionærer og kreditorbanker havde dannet sig en sådan overbevisning. Tværtimod forholder det sig for så vidt angår BV-aktionærerne således, at indkaldelsen til generalforsamling, som de modtog i september 1991 ( 92 ), intet indeholder om den omtvistede garanti; for så vidt angår kreditorbankerne angives der i stiftelsesdokumentet vedrørende garantien intet om, at garantien er stillet i henhold til de direktiver fra Land Bremen, som Kommissionen havde godkendt.

Heraf følger, at heller ikke dette anbringende kan tages til følge.

104.

Sagsøgerne har endvidere bestridt gyldigheden af den anfægtede beslutnings påbud om ophævelse og tilbagebetaling af støtten, idet de dels påberåber sig, at det er umuligt at tilbagesøge støtten, og dels at proportionalitetsprincippet er blevet tilsidesat.

105.

Sagsøgeren, den tyske regering, har gjort gældende, at det retligt er umuligt at tilbagekalde andelen i BV's kapital ved tilbagebetaling af kapitalen til dem, der har indskudt den. Den tyske regering har anført, at en sådan tilbagekaldelse strider mod national tysk ret og mod fællesskabsretten, idet såvel Fællesskabets som Tysklands retsregler bygger på princippet om, at et aktieselskabs kapital bl. a. har til formål at give selskabets kreditorer sikkerhed, hvorfor den ikke kan nedskrives på deres bekostning. Ud over bestemmelserne i tysk ret har sagsøgeren påberåbt sig Rådets direktiv af 13. december 1976 ( 93 ). Dette direktiv indeholder særligt i artikel 15 ff. og 32 ff. bestemmelser om tiltag til beskyttelse af aktieselskabers kreditorer. I artikel 15 forbydes uddeling til aktionærerne, som ville medføre, at nettoaktiverne ville blive mindre en beløbet for den tegnede kapital. I henhold til artikel 32 skal en nedsættelse af kapitalen indebære sikkerhed for de af kreditorernes krav, som ikke er forfaldet; der må ikke finde nogen betaling sted til fordel for aktionærerne, før kreditorerne er fyldestgjort. Det vil sige, at begge disse retsordener principielt anvender princippet om aktiekapitalens urørlighed, der har til formål at beskytte selskabets kreditorer.

106.

Den tyske regerings anbringender vedrører imidlertid dens manglende evne til at opfylde den tilbagesøgningspligt, som den anfægtede beslutning pålægger den, hvorfor den ikke vedrører beslutningens gyldighed. Som Domstolen har udtalt, forholder det sig således, at »eventuelle vanskeligheder vedrørende fremgangsmåden eller af anden art, der vedrører gennemførelsen af den anfægtede beslutning, ikke påvirker dennes retmæssighed« ( 94 ). Heraf følger, at det her undersøgte anbringende er irrelevant i den foreliggende sag.

107.

Jeg skal dog påpege, at Domstolen kun anerkender absolut manglende evne til at gennemføre en beslutning vedrørende påbud om tilbagesøgning af en støtte som et forsvarsmiddel i sager anlagt på grund af tilsidesættelse af traktatens artikel 93, stk. 2, andet afsnit ( 95 ), og at det førnævnte princip om aktiekapitals urørlighed ikke berettiger til en sådan hindring for gennemførelse. I sag 52/84, Kommissionen mod Belgien, havde sagsøgte, den belgiske regering, argumenteret på samme måde som den tyske regering i nærværende sag. Den sagsøgte regering havde bl. a. gjort gældende, at det retligt var umuligt at tilbagekalde statens andel i den støttede virksomheds kapital gennem tilbagebetaling af andelen til virksomhedens investorer, fordi dette ville være i modstrid med såvel national ret som fællesskabsretten. Denne argumentation overbeviste ikke Domstolen, der i sin dom af 15. januar 1986 fastslog, at Belgien havde tilsidesat sine forpligtelser i henhold til traktaten ( 96 ).

Heraf følger, at heller ikke dette anbringende kan tiltrædes.

108.

HIBEG har gjort gældende, at proportionalitetsprincippet indebærer, at Kommissionen skulle have forlangt støtten ændret, men ikke ophævet. For det første skal jeg hertil bemærke, at for så vidt angår støtte, der er ydet under tilsidesættelse af traktatens artikel 93, stk. 3, har retspraksis indrømmet Kommissionen mulighed for ved beslutninger, hvormed den træffer afgørelse om en støtteforanstaltnings forenelighed med fællesmarkedet, at pålægge medlemsstaterne at ophæve støtten og at iværksætte de fornødne tiltag med henblik på støttens tilbagebetaling. I dom af 2. juli 1974, Italien mod Kommissionen ( 97 ), udtalte Domstolen (præmis 16), at»ånden og systemet i artikel 93 indebærer, at Kommissionen, når den konstaterer, at en støtte er blevet indført eller ændret under tilsidesættelse af stk. 3, og navnlig når den finder, at denne støtte ikke er forenelig med fællesmarkedet i henhold til artikel 92, skal kunne træffe beslutning om, at den pågældende medlemsstat bør ophæve eller ændre støtten, uden at Kommissionen er forpligtet til at indrømme en frist, og således at sagen kan indbringes for Domstolen, hvis den omhandlede stat ikke retter sig herefter med fornøden omhu«. Domstolen har desuden for nylig udtalt, at »når den påtænkte støtte i strid med traktatens artikel 93, stk. 3, allerede er blevet udbetalt, kan denne beslutning ske i form af et påbud til de nationale myndigheder om at kræve støtten tilbagebetalt« ( 98 ).

109.

Pålæg af en forpligtelse til at ophæve en støtte gennem tilbagesøgning heraf er i lyset af proportionalitetsprincippet blevet behandlet i dommen af 21. marts 1990 (fodnote 47), hvori sagsøgeren, den belgiske stat, gjorde gældende, at det pålæg om ophævelse af støtte gennem tilbagesøgning heraf, som den var blevet pålagt i kraft af vedkommende beslutning, var i uoverensstemmelse med målsætningen i traktatens artikel 92 og 93, idet en kundgørelse om dette krav fra den belgiske stats side under en akkord, ville være til alvorlig skade for kreditorer, som var tredje part. Domstolen gav ikke den belgiske stat medhold i annullationspåstanden og understregede, at »tilbagesøgning af en ulovlig støtte er den logiske følge af, at støtten er fundet ulovlig. Tilbagesøgning af den ulovligt udbetalte støtte for herved at genoprette den oprindelige situation kan derfor principielt ikke betragtes som en foranstaltning, der ikke står i rimeligt forhold til formålet i traktatens bestemmelser om statsstøtte« ( 99 ).

110.

Med udgangspunkt i denne retspraksis kan det ikke antages, at ophævelse af støtten i den foreliggende sag udgør en uforholdsmæssig foranstaltning.

For så vidt angår en støtte, der, som tilfældet er her, er blevet ydet på ulovlig vis på grund af medlemsstatens manglende underretning til Kommissionen før støtteforanstaltningens iværksættelse, har ophævelsen og tilbagebetalingen af støtten til formål at beskytte retstilstanden i Fællesskabet, således som den er udtrykt i traktatens artikel 92 og 93. Det er klart, at det grundlæggende forbud mod statsstøtte, der er omhandlet i traktatens artikel 92, stk. 1, ville miste sin virkning, hvis Kommissionen ikke havde beføjelse til at forlange tilbagebetaling af støtte, der er blevet ydet ulovligt. Tilbagesøgning af en fra starten ulovlig støtte er nødvendig for at genoprette retstilstanden inden for Fællesskabet, eftersom dette i et vist omfang gør det muligt at genetablere den hidtidige status quo, navnlig i tilfælde af, at en ulovligt udbetalt støtte desuden er uforenelig med fællesmarkedet ( 100 ). Som Domstolen påpegede i Heineken-dommen, er traktatens artikel 93, stk. 3, »vigtig til sikring af fællesmarkedets funktion« ( 101 ). Tilsidesættelse af underretningspligten og pligten til at udsætte iværksættelsen af støtteforanstaltningen, således som anført i denne artikel, har nemlig meget alvorlige konsekvenser, når det drejer sig og støtteforanstaltninger, der er uforenelige med fællesmarkedet, eftersom en sådan tilsidesættelse kan medføre en væsentlig fordrejning af konkurrencen ( 102 ). Tilbagesøgning af støtten muliggør en udligning i konkurrencehenseendc af de fordele, som virksomheden ulovligt har opnået som følge af den for tidligt udbetalte støtte ( 103 ). En ændring af støtten ville ikke være et passende instrument til opfyldelse af denne målsætning, fordi en støttemodtagende virksomhed derved ville kunne opretholde om ikke samtlige så dog en del af de fordele, den ulovligt havde opnået.

Disse overvejelser leder mig frem til den konklusion, at i lyset af tilsidesættelsens alvorlige karakter og dennes væsentlige konsekvenser for fællesmarkedets funktion, kan ophævelse og tilbagesøgning af den ulovlige støtte ikke betragtes som tiltag, der er uforholdsmæssigt byrdefulde.

111.

For så vidt angår forpligtelsen til at begrunde påbuddet om ophævelse af en støtteforanstaltning skal jeg endvidere gøre opmærksom på, at Domstolen for nylig har fastslået, at »Kommissionen er ... ikke forpligtet til at anføre en særlig begrundelse herfor« ( 104 ). Heraf følger, at en beslutning, hvorved Kommissionen træffer afgørelse vedrørende en støtteforanstaltnings ulovlighed og forenelighed med fællesmarkedet, ikke nødvendigvis skal indeholde en bestemt begrundelse for kravet om ophævelse og tilbagebetaling af støtten. Den begrundelse, som Kommissionen er forpligtet til at anføre i sin beslutning, skal vedrøre støtteforanstaltningens retsstridighed og eventuelle uforenelighed med traktaten ( 105 ). Såfremt beslutningen således er tilstrækkeligt begrundet, kan Kommissionen uden videre udstede påbud om støtteforanstaltningens ophævelse og tilbagebetaling. Tilbagesøgning af en allerede udbetalt støtte og således også tilbagebetaling heraf, er nemlig en logisk konsekvens af støtteforanstaltningens konstaterede ulovlige karakter, der netop er begrundet af de årsager, der foranledigede Kommissionen til at anse støtteforanstaltningen for ulovlig og uforenelig med fællesskabsretten.

På baggrund af ovenstående mener jeg ikke, at det i den anfægtede beslutning omhandlede pålæg om tilbagesøgning af støtten er en uforholdsmæssig foranstaltning i forhold til de relevante artikler om støtte i traktaten.

112.

Endelig har den tyske regering gjort gældende, at den bestemmelse i den anfægtede beslutning, hvormed der kræves betaling af morarenter fra den dag, hvorfra den ulovlige støtte blev ydet, ikke har hjemmel i nogen fællesskabsretlig bestemmelse. Den tyske regering anfører, at det påhviler den pågældende medlemsstat i henhold til dets nationale retsregler, at fastsætte, om der skal betales morarenter, og fra hvilket tidspunkt.

113.

Jeg skal hertil bemærke, at traktatens artikel 93 rent faktisk ikke indeholder udtrykkelig bestemmelse om, at Kommissionen har beføjelse til at forlange tilbagebetaling af en ulovligt tilkendt støtte. Men for at sikre den tilsigtede virkning med den pågældende bestemmelse har Domstolen imidlertid anerkendt retmæssigheden af en sådan praksis fra Kommissionens side. I henhold til retspraksis kan en ophævelse i henhold til artikel 93 »af hensyn til bestemmelsens tilsigtede virkning«»indebære pligt til at kræve tilbagebetaling af støtte ydet i strid med traktaten« ( 106 ).

Formålet med tilbagesøgning af ulovligt ydet statsstøtte er ifølge retspraksis »at genoprette den oprindelige situation« ( 107 ). Dette formål er opnået, »når den pågældende støtte, eventuelt med tillæg af morarenter, af støttemodtageren ... er blevet tilbagebetalt« ( 108 ). Forpligtelsen til at tilbagesøge støtten inklusive morarenter, som ved den anfægtede beslutning er blevet pålagt den tyske regering, har derfor hjemmel i artikel 93, stk. 2, og er i overensstemmelse med formålet i den heri anførte ophævelse, som består i et genetablere den inden støtten bestående situation ved at fjerne de økonomiske fordele, som beror på støtteforanstaltningen, og deres konsekvenser.

På denne baggrund mener jeg ikke, at der bør gives medhold i dette anbringende.

114.

I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger. I henhold til artikel 69, stk. 3, kan Domstolen fordele omkostningerne eller bestemme, at hver part skal bære sine egne omkostninger.

I sag C-62/95, hvori jeg foreslår, at den anfægtede beslutning annulleres for så vidt angår den del, hvori HIBEG betegnes som støttemodtager, bør Kommissionen som den tabende part tilpligtes at betale sagens omkostninger.

I sagerne C-329/93 og C-63/95, hvori jeg foreslår, at den anfægtede beslutning annulleres for så vidt angår den del, hvori den omtvistede støttes uforenelighed med fællesmarkedet fastslås, og at der ikke gives medhold i de øvrige påstande, bør hver part betale sine egne sagsomkostninger, idet de begge delvis har tabt sagen.

115.

Herefter skal jeg foreslå Domstolen: