61983J0118

1 . Internationale aftaler _ den anden Lomé-konvention AVS-EOEF _ bestemmelser vedroerende det finansielle og faglige samarbejde _ fremgangsmaade ved tildeling af offentlige bygge- og anlaegskontrakter _ AVS-statens hhv . Kommissionens opgaver _ AVS-statens kompetence i forbindelse med indgaaelse af kontrakterne _ retsakter eller undladelser fra Kommissionens side , der kan vaere genstand for et annullations- eller passivitetssoegsmaal anlagt af en tilbudsgiver _ ingen saadanne _ erstatningskrav mod Faellesskabet _ ikke udelukket

( EOEF-traktaten , art . 173 , stk . 2 , 175 , stk . 3 , 178 og 215 , stk . 2 ; den anden Lomé-konvention AVS-EOEF af 31 . oktober 1979 , art . 120-123 )

2 . Internationale aftaler _ den anden Lomé-konvention AVS-EOEF _ bestemmelser vedroerende det finansielle og faglige samarbejde _ fremgangsmaade ved tildeling af offentlige bygge- og anlaegskontrakter _ AVS-statens hhv . Kommissionens opgaver _ tildeling af kontrakten betinget af Kommissionens godkendelse _ Kommissionens pligt til at sikre en forsvarlig anvendelse af EUF ' s midler

( Den anden Lomé-konvention AVS-EOEF af 31 . oktober 1979 , art . 121 og 123 )

1 . Den fremgangsmaade , der ifoelge bestemmelserne i den anden konvention AVS-EOEF om det finansielle og faglige samarbejde skal anvendes i forbindelse med indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter , hviler paa en kompetencefordeling mellem Kommissionen og myndighederne i den paagaeldende AVS-stat . Det tilkommer Kommissionen , paa Faellesskabets vegne , at traeffe finansieringsafgoerelserne , men det er myndighederne i AVS-staten , der har ansvaret for at udarbejde , forhandle og indgaa kontrakterne . I forhold til de tilbudsgivende virksomheder findes der saaledes hverken retsakter eller undladelser fra Kommissionens side , som kan goeres til genstand for soegsmaal i henhold til EOEF-traktatens artikler 173 , stk . 2 , eller 175 , stk . 3 . De maa derimod kunne anlaegge erstatningssoegsmaal , idet det ikke kan udelukkes , at Kommissionens handlinger eller adfaerd i forbindelse med udfoerelsen af projekter , der finansieres af Den europaeiske Udviklingsfond , har paafoert tredjemand et tab .

2 . Inden for rammerne af det ansvarsomraade , Kommissionen i Faellesskabets interesse er tillagt i medfoer af artiklerne 121 og 123 i den anden AVS-EOEF-konvention for at sikre en oekonomisk forsvarlig forvaltning af Den europaeiske Udviklingsfonds midler , har Kommissionen pligt til _ inden den godkender tildelingen af en kontrakt , der finansieres ved hjaelp af fondens midler _ at kontrollere , at det valgte tilbud er det laveste , udgoer det mest fordelagtige tilbud og ikke overskrider det beloeb , der er afsat til kontrakten .

1 Ved staevning , indgivet til Domstolens justitskontor den 28 . juni 1983 , har Cooperativa muratori e cementisti , Ravenna , Italien , Cooperativa reggiana costruzioni , Reggio Emilia , Italien , og Cooperativa muratori e braccianti , Carpi , Modena , Italien , som konsortium anlagt sag i medfoer af EOEF-traktatens artikler 173 , 175 , 178 og 215 , stk . 2 , principalt med paastand om annullation af Kommissionens afgoerelse , som bevirkede , at sagsoegerne ikke blev tildelt kontrakten vedroerende bygningen af en vandkraftdaemning i Etiopien ( projektet vedroerende omledning af Amarti-floden ), som finansieres af Den europaeiske Udviklingsfond ( EUF ), og som gennemfoeres paa grundlag af bestemmelserne om finansielt og fagligt samarbejde i den anden AVS-EOEF-konvention , undertegnet i Lomé den 31 . oktober 1979 og godkendt ved Raadets forordning nr . 3225/80 af 25 . november 1980 ( EFT L 347 , s . 1 , herefter benaevnt »konventionen« ). Subsidiaert har sagsoegerne nedlagt paastand om , at det fastslaas , at Kommissionen uretmaessigt har undladt at handle , saafremt det viser sig , at Kommissionen ikke har udoevet sine befoejelser i henhold til reglerne om licitationsproceduren i afsnit VII i konventionen . Saafremt det skulle vise sig , at sagsoegernes udelukkelse ikke kan aendres , har de nedlagt paastand om erstatning for det tab , de har lidt som foelge heraf .

2 Det fremgaar af sagen , at den etiopiske regering med Ethiopian Electric Light and Power Authority ( EELPA ) som »bygherre« i december 1981 udskrev en licitation vedroerende bygge- og anlaegsarbejderne i forbindelse med omledningen af Amarti-floden ; projektet skulle bestaa i , at floden i det etiopiske hoejland , ca . 190 km nordvest fra Addis Abeba , skulle omledes til det eksisterende reservoir ved Finchaa . Udbuddet , der var baseret paa dokumenter udarbejdet af International Federation of Consulting Engineers ( FIDIC ), der har hovedkontor i Lausanne , og med betegnelsen »Notes on Documents for Civil Engineering Contracts« , blev offentliggjort som nr . 1824 i Supplement til De Europaeiske Faellesskabers Tidende , S 132 , s . 3 , af 14 . juli 1982 . Arbejdet finansieres af EUF inden for rammernes af fondens virksomhed til fremme af den oekonomiske udvikling .

3 Ifoelge udbudsbetingelserne skulle tilbudsgiverne godtgoere , at de havde den fornoedne tekniske erfaring og sagkundskab med henblik paa udfoerelsen af arbejdet , idet det i den forbindelse var afgoerende , at de inden for de seneste aar som hovedentreprenoerer paa tilfredsstillende maade havde gennemfoert et eller flere projekter af lignende karakter og af mindst samme omfang som angivet i betingelserne ( klausul IT-1 , 4 c ). Tilbudsgiverne skulle ligeledes dokumentere deres aktuelle oekonomiske forhold ( klausul IT-1 , 4 d ).

4 Tilbudsgivernes kvalifikationer skulle gennemgaas af et licitationsudvalg nedsat af bygherren ; udvalget var bistaaet af EOEF ' s delegerede i Addis Abeba og af en raadgivende ingenioer ( klausul IT-1 , 4 , afsnit 3 ).

5 For saa vidt angaar tildelingen af kontrakten , var bygherren i henhold til udbudsbetingelserne ikke forpligtet til at indgaa kontrakt med den lavestbydende , men skulle omhyggeligt gennemgaa samtlige oplysninger i tilbudet og dettes bilag . Det var endvidere bestemt , at den valgte tilbudsgiver skulle underrettes om , at hans tilbud var accepteret , og anmodes om at sende en medarbejder til Addis Abeba , som havde fuldmagt til at underskrive kontrakten , ( klausul IT-11 ).

6 Ved udloebet af fristen for indgivelse af tilbud , dvs . den 5 . november 1982 ( jfr . rettelsen til offentligt udbud , offentliggjort i EFT S 193 , s . 3 , af 6.10.1982 ), havde EELPA modtaget tre tilbud , nemlig fra det italienske konsortium , fra den nederlandske virksomhed Rush & Tompkins BV og fra det engelske firma Boskalis Westminster-Baresel .

7 Det boer bemaerkes , at Rush & Tompkins BV kun havde fremsendt sit tilbud pr . telex , idet fremsendelsen af dokumenterne til Addis Abeba var blevet forsinket paa grund af forsendelsesproblemer , der laa uden for tilbudsgiverens kontrol . De etiopiske myndigheder anerkendte , at der var tale om et tilfaelde af force majeure , og at tilbudet derfor maatte anses for rettidigt modtaget .

8 Da budene blev aabnet den 8 . november 1982 , var tilbudene ( i millioner ECU ) som foelger :

1 ) Rush & Tompkins BV : 24,3

2 ) Det italienske konsortium : 26,7

3 ) Boskalis Westminster-Baresel : 28,2 .

9 Herefter gennemgik de etiopiske myndigheder tilbudene , idet de raadfoerte sig med det danske raadgivende ingenioerfirma Kampsax . Det boer bemaerkes , at det var de etiopiske myndigheder , der valgte Kampsax , idet honoraret dog blev betalt af EUF . Kommissionen har gjort opmaerksom paa , at selv om den har haft visse kontakter med Kampsax , havde dette raadgivende ingenioerfirma til opgave at raadgive den etiopiske regering , ligesom firmaets efterfoelgende vurderinger af tilbudene ikke kunne forpligte Kommissionen .

10 Det i henhold til udbudsbetingelserne nedsatte licitationsudvalg holdt moede i Addis Abeba den 24 . februar 1983 for at gennemgaa Kampsax ' rapport om de indgivne tilbud ; i moedet deltog ogsaa Kommissionens delegerede . Referatet af moedet er fremlagt for Domstolen efter aftale med de etiopiske myndigheder . Det fremgaar heraf , at udvalgets medlemmer i forvejen havde modtaget en foreloebig rapport og en endelig rapport fra Kampsax , og at det raadgivende ingenioerfirma i sidste oejeblik havde foretaget en mindre aendring i sine konklusioner , efter at det havde gennemgaaet de supplerende dokumenter , Rush & Tompkins BV havde fremsendt . Det fremgaar af referatet , at der i udvalget var enighed om at forkaste tilbudet fra Rush & Tompkins BV ; det var ganske vist det mest fordelagtige , men det naevnte firma opfyldte ikke de tekniske og finansielle kvalifikationer . Udvalget anbefalede derfor at indbyde den anden tilbudsgiver , dvs . det italienske konsortium , til forhandlinger om kontrakten . Udvalget besluttede endvidere , at saafremt forhandlingerne med det italienske konsortium ikke foerte til et resultat , skulle Boskalis Westminister-Baresel betragtes som naestfoelgende kvalificerede tilbudsgiver .

11 Den 28 . februar 1983 tilstillede de etiopiske myndigheder Kommissionen , ved EUF ' s ledende anvisningsberettigede , Kampsax ' endelige rapport . Umiddelbart efter , den 3 . marts , sendte EELPA en telexmeddelelse til det italienske konsortium , som anmodedes om at komme til stede i Addis Abeba den 14 . marts for at indlede forhandlinger med henblik paa at indgaa kontrakten . Da repraesentanterne for konsortiet ankom til EELPA ' s hovedkontor paa den angivne dato , blev der imid lertid ikke afholdt noget moede . Den foelgende dag , dvs . den 15 . marts 1983 , fik de meddelelse fra de etiopiske myndigheder om , at forhandlingerne ikke kunne finde sted , idet Kommissionen havde kraevet , at der blev indledt forhandlinger med Rush & Tompkins BV .

12 Det fremgaar af sagen , at Kommissionen , da den modtog licitationsudvalgets rapport , ikke var enig i , at det laveste tilbud skulle forkastes , og at den anmodede de etiopiske myndigheder og _ gennem dem _ Kampsax om endnu en gang at undersoege spoergsmaalet om Rush & Tompkins BV ' s tekniske og finansielle kvalifikationer . I den anledning var der direkte kontakter mellem Kommissionen og Kampsax . Samtidig rettede det italienske konsortium flere henvendelser til Kommissionen , som mundtligt forklarede baggrunden for sin fremgangsmaade .

13 Kommissionen har haevdet , at den paa grundlag af de oplysninger , den efterhaanden fik , blev klar over , at Rush & Tompkins BV i virkeligheden er et datterselskab af en engelsk koncern , Rush & Tompkins PLC , der , som koncern betragtet , efter Kommissionens opfattelse havde de fornoedne tekniske og oekonomiske kvalifikationer til at udfoere et projekt af denne stoerrelse . Som det kom til udtryk i flere paa hinanden foelgende vurderinger skiftede ogsaa Kampsax efterhaanden mening , og anerkendte til sidst , at Rush & Tompkins BV i betragtning af de garantier , selskabet kunne fremlaegge i kraft af sin tilknytning til Rush & Tompkins-koncernen , og som fremgik af en udtrykkelig og ubetinget garantierklaering ( Corporate Guarantee ), dateret den 22 . april og fremlagt med samme ordlyd den 21 . juni 1983 , havde den noedvendige tekniske og finansielle kapacitet til at fuldfoere projektet .

14 De etiopiske myndigheder fandt det foerst vanskeligt at tilslutte sig Kommissionens vurdering , saaledes som det fremgaar af en telexmeddelelse af 25 . april 1983 til det italienske konsortium , hvori de lod forstaa , at de havde vaeret under pres fra Kommissionens side .

15 Den 6 . juni 1983 afleverede Kampsax sin endelige rapport og anbefalede heri at kontakten blev tildelt Rush & Tompkins BV , stoettet af Rush & Tompkins-koncernen . De etiopiske myndigheder , ved den nationale anvisningsberettigede , godkendte straks rapporten . Den 10 . juni 1983 godkendte EUF ' s ledende anvisningsberettigede forslaget , og den 6 . juli 1983 blev kontrakten indgaaet mellem de etiopiske myndigheder og Rush & Tompkins BV ; den blev straks paategnet af Kommissionens delegerede efter bemyndigelse af den ledende anvisningsberettigede .

16 Ved telexmeddelelse af 22 . juni 1983 meddelte EELPA det italienske konsortium , at man efter udveksling af yderligere synspunkter med Kampsax og Kommissionen nu var overbevist om , at den lavestbydende tilbudsgiver , Rush & Tompkins BV , havde alle de noedvendige kvalifikationer med henblik paa gennemfoerelsen Amarti-projektet . EELPA anmodede derfor det italienske konsortium om ikke at foretage sig yderligere i sagen .

17 Den 24 . juni 1983 anlagde det italienske konsortium sag , ligesom det indgav en begaering om foreloebige forholdsregler . I Domstolens kendelse af 5 . august 1983 vedroerende de foreloebige forholdsregler udtrykkes der tvivl om , hvorvidt proceduren har vaeret forskriftsmaessig , men begaeringen toges ikke til foelge ( Sml . s . 2583 ).

18 Under retsforhandlingerne har parterne rejst to spoergsmaal , som de har oensket afgjort inden behandlingen af sagens realitet :

_ det sagsoegende konsortium har i staevningen anmodet Kommissionen om at fremlaegge bestemte dokumenter . Da Kommissionen ikke efterkom anmodningen , bortset fra visse dokumenter , som er naevnt i det foelgende , blev anmodningen paa ny fremsat under sagen i form af en begaering om en saerskilt afgoerelse af dette spoergsmaal i medfoer af procesreglementets artikel 91 , dernaest i replikken samt under retsmoedet ;

_Kommissionen paastod saavel annullationssoegsmaalet og passivitetssoegsmaalet som erstatningssoegsmaalet samt begaeringen om saerskilt afgoerelse af spoergsmaalet vedroerende fremlaeggelse af dokumenterne afvist .

19 Ovennaevnte spoergsmaal boer afgoeres inden behandlingen af sagens realitet .

Fremlaeggelsen af dokumenter

20 Det fremgaar af sagsoegernes gentagne anmodninger , at de oensker at faa adgang til tre saet dokumenter , som efter sagsoegernes opfattelse indeholder oplysninger , som er af interesse for deres soegsmaal , nemlig : Rush & Tompkins ' tilbud , som beror hos de etiopiske myndigheder , de rapporter , Kampsax har udarbejdet for disse myndigheder , og endelig korrespondancen mellem Kommissionens tjenestegrene paa den ene side og de etiopiske myndigheder og Kampsax paa den anden .

21 Under sagen har Kommissionen frivilligt fremlagt foelgende dokumenter , efter aftale med de etiopiske myndigheder , henholdsvis Rush & Tompkins BV :

_ et resumé af bilag A , der vedroerer tilbudsgiverens kvalifikationer , og som var vedlagt som bilag til tilbudet fra Rush & Tompkins BV ;

_en garantierklaering af 22 . april 1983 over for EELPA fra Rush & Tompkins Group PLC for Rush & Tompkins BV , senere erstattet af garantierklaeringen af 21 . juni 1983 ;

_referatet af licitationsudvalgets moede i Addis Abeba den 24 . februar 1983 .

Ovennaevnte dokumenters aegthed er ikke bestridt .

22 Den 23 . december 1983 indgav sagsoegerne i medfoer af procesreglementets artikel 91 , stk . 1 , en begaering , hvori de nedlagde paastand om fremlaeggelse af alle de oevrige dokumenter , de havde kraevet fremlagt i staevningen .

23 I de indlaeg , Kommissionen har indgivet i medfoer af procesreglementets artikel 91 , stk . 2 , har den gjort gaeldende , at en begaering om fremlaeggelse af dokumenter hverken er en »formel indsigelse« eller et »enkelt stridsspoergsmaal« i den naevnte bestemmelses forstand . En saadan begaering , der griber ind i den almindelige bevisfoerelse i sagen , saaledes som den er fastsat i procesreglementets artikler 45 ff ., maa afvises .

24 Med hensyn til det formaal , sagsoegerne forfoelger med deres begaeringer , forsoeger de ifoelge Kommissionen at faa kendskab til alle de dokumenter , som er i Kommissionens varetaegt ; de forsoeger paa den maade at aendre den bevisbyrderegel , hvorefter det paahviler hver part at bevise de anbringender , parten har fremfoert ; en part ikke kan »fiske« argumenter fra dokumenter , der beror hos modparten . Kommissionen har desuden gjort opmaerksom paa , at de dokumenter , sagsoegerne har kraevet fremlagt , er fortrolige , idet der er tale om dokumenter vedroerende en licitationsprocedure , som henhoerer under den beroerte AVS-stats ansvarsomraade , samt om brevvekslingen mellem Kommissionen og dens lokale repraesentant paa den ene side og et tredjelands myndigheder paa den anden side .

25 Ved kendelse af 29 . februar 1984 har Domstolen henskudt afgoerelsen vedroerende begaeringen til den endelige dom . I forbindelse med sagens behandling har Domstolen ikke anmodet om fremlaeggelse af dokumenter ud over de ovenfor angivne , som Kommissionen har fremlagt . Under forberedelsen af sagen har det vist sig , at Domstolen , efter at Kommissionen frivilligt har fremlagt bestemte dokumenter , raader over alle de oplysninger , der er noedvendige for at den kan traeffe afgoerelse i sagen , saaledes som det fremgaar af de nedenfor anfoerte bemaerkninger vedroerende sagens formalitet og realitet . Sagsoegernes gentagne anmodninger kan derfor ikke imoedekommes , da sagsoegerne ikke har den fornoedne retlige interesse , og det er ufornoedent at tage stilling til spoergsmaalet om , hvorvidt de dokumenter , sagsoegerne oensker at faa adgang til , er fortrolige .

Formaliteten

26 Kommissionen har bestridt , at Domstolen har kompetence til at paakende sager vedroerende en aaben licitation i forbindelse med et EUF-projekt . Kommissionen har anfoert , at det henhoerer under den paagaeldende AVS-stats ansvarsomraade at udarbejde , forhandle og indgaa kontrakterne vedroerende et givet projekt . Tilbudsgivernes medkontrahent er saaledes AVS-staten og ikke Kommissionen . Det er AVS-staten , der traeffer de forskellige afgoerelser , der er noedvendige som led i licitationsproceduren , herunder den endelige afgoerelse om tildelingen af kontrakten . Tvister vedroerende tildelingen af kontrakten er saaledes noedvendigvis en tvist mellem tilbudsgiverne og AVS-staten og skal derfor i henhold til konventionens artikel 132 , stk . 1 , bilaegges ved voldgift , idet naevnte bestemmelse ligeledes maa finde anvendelse paa tvister mellem AVS-staten og en tilbudsgiver , som ikke har faaet tildelt kontrakten . Da Kommissionen ikke har udstedt retsakter , som er rettet til sagsoegerne , har Domstolen ifoelge Kommissionen ikke kompetence til at paakende tvisten , og baade annullationssoegsmaalet og erstatningssoegsmaalet maa derfor afvises .

27 Sagsoegerne har bestridt , at voldgiftsproceduren er en hensigtsmaessig loesning , under alle omstaendigheder for en tilbudsgiver , hvis tilbud ikke antages . Ifoelge sagsoegerne kan Kommissionen ikke unddrage sig sin forpligtelse til over for Domstolen at redegoere for , hvorledes den har udfoert de opgaver , den har faaet overdraget inden for rammerne af EUF .

28 I det omfang , soegsmaalet stoettes paa EOEF-traktatens artikler 173 og 175 , henvises til bemaerkningerne i dommen af 10 . juli 1984 ( 126/83 , STS mod Kommissionen , Sml . 1984 , s . 2769 ), hvori Domstolen fastslog , at det retsforhold , der i forbindelse med tildelingen af kontakter , finansieret af EUF , opstaar dels mellem Kommissionen og den beroerte AVS-stat , dels mellem den paagaeldende stat og de virksomheder , der deltager i saadanne projekter som tilbudsgivere eller i givet fald som tilslagsmodtagere , er foelgende :

»Kontrakter , til hvis udfoerelse der ydes bistand fra EUF , er et nationalt anliggende i hver AVS-stat , hvis myndigheder det tilkommer at udarbejde , forhandle og indgaa dem . Det tilkommer derimod Kommissionen , paa Faellesskabets vegne , at traeffe de finansieringsafgoerelser , der er en forudsaetning for gennemfoerelsen af de projekter og programmer , der udvaelges efter aftale med AVS-staterne .

En saadan kompetencefordeling forudsaetter noedvendigvis , at der i forbindelse med indgaaelsen af offentlige kontrakter finansieret af EUF mellem Kommissionen og den paagaeldende AVS-stat er et snaevert samarbejde , der ifoelge det i konventionen opstillede system kun omfatter disse to parter .... De opgaver , som Kommissionens repraesentanter har i forbindelse med denne procedure , hvad enten de udmoenter sig i godkendelse eller manglende godkendelse , eller i paategninger eller manglende paategninger , har udelukkende til formaal af faa konstateret , om betingelserne for en faellesskabsfinansiering er opfyldt . De har ikke til formaal og kan ikke bevirke et brud paa grundsaetningen om , at de paagaeldende kontrakter er et nationalt anliggende for AVS-staterne , der som de eneste har ansvaret for at udarbejde , forhandle og indgaa dem .... Hvad angaar de virksomheder , der afgiver tilbud , eller som tildeles de paagaeldende kontrakter , staar disse uden for de saerlige forbindelser , der paa omraadet bestaar mellem Kommissionen og AVS-staterne . De kan hverken anses som adressater for de beslutninger , der traeffes af Kommissionens repraesentanter i forbindelse med tildelingen eller gennemfoerelsen af kontakterne , og heller ikke paaberaabe sig , at disse beslutninger beroerer [dem] umiddelbart i betydningen i EOEF-traktatens artikel 173 , stk . 2 . Disse virksomheder traeder kun i retlig forbindelse med den AVS-stat , der har ansvaret for kontrakten , og ingen afgoerelser truffet af Kommissionens repraesentanter kan bevirke , at en beslutning truffet af Faellesskabet i forhold til disse virksomheder kan anses for at vaere traadt i stedet for en beslutning truffet af AVS-staten , der som den eneste er befoejet til at indgaa og undertegne kontrakten.«

29 Af det anfoerte foelger , at der i den foreliggende sag hverken findes retsakter , der kan goeres til genstand for soegsmaal i henhold til traktatens artikel 173 , eller i relation til sagsoegerne er tale om en undladelse af at udstede en saadan retsakt , som er omfattet af artikel 175 . Foelgelig er ogsaa sagsoegernes krav ubegrundede , for saa vidt de tilsigter , at der skal fremlaegges dokumenter , som eventuelt kan bevise , at der var tale om en handling eller en undladelse fra Kommissionens side , som kan vaere genstand for et soegsmaal .

30 Sagen vil herefter vaere at afvise , i det omfang den stoettes paa traktatens artikler 173 og 175 .

31 Kommissionens afvisningspaastand kan derimod ikke tages til foelge i det omfang , den vedroerer erstatningssoegsmaalet i medfoer af traktatens artikler 178 og 215 , stk . 2 . Det kan ikke udelukkes , at Kommissionens , dens tjenestegrenes eller enkelte ansattes handlinger eller adfaerd i forbindelse med udfoerelsen af projekter , der finansieres af EUF , har paafoert tredjemand et tab . Enhver , som haevder at have lidt et tab som foelge af en saadan handling eller adfaerd , skal foelgelig have mulighed for at anlaegge sag , dog saaledes , at han skal bevise , at der foreligger det fornoedne ansvar , det vil sige , at der er tale om en skade som foelge af en retsstridig handling eller adfaerd , som kan tillaegges Faellesskabet .

Erstatningssoegsmaalet

32 Sagsoegerne har i det vaesentlige kritiseret , at Kommissionen for , at den ved sine henvendelser til de etiopiske myndigheder og det raadgivende ingenioerfirma har frataget sagsoegerne den status som »lavestbydende kvalificerede tilbudsgiver« , licitationsudvalget havde tillagt dem ved afgoerelse af 24 . februar 1983 , og foretrukket en tilbudsgiver , Rush & Tompkins BV , som ikke havde dokumenteret sine tekniske og oekonomiske kvalifikationer . Sagsoegerne har navnlig klaget over , at Kommissionen tillod aendringer i licitationsmaterialet , idet at den lod Rush & Tompkins fremlaegge garantier fra Rush & Tompkins PLC-koncernen , efter at budene var aabnet , idet dette er i strid med praksis i forbindelse med internationale licitationer og er en kraenkelse af princippet om , at tilbudsgivere skal behandles ens .

33 Da de faktiske omstaendigheder og argumenter , sagsoegerne har fremfoert herom under skriftvekslingen , var saerdeles summariske , anmodede Domstolen dem under retsmoedet om at uddybe foelgende spoergsmaal :

»Med hensyn til erstatningssoegsmaalet anmodes sagsoegerne om at praecisere , hvilke handlinger fra Kommissionens side , der efter deres opfattelse har foraarsaget den skade , de haevder at have lidt , samt hvilke omstaendigheder , der efter deres opfattelse bevirker , at Kommissionens adfaerd maa anses for retsstridig .

Parternes anmodes i den forbindelse navnlig om at tage stilling til , om de undersoegelser , Kommissionen gennemfoerte efter at de etiopiske myndigheder havde foretaget deres foerste vurdering af den lavestbydende kvalificerede tilbudsgivers tekniske og finansielle kvalifikationer , er i overensstemmelse med de internationalt anerkendte regler inden for omraadet , og navnlig med klausul 12 i Instructions to Tenderers i FIDIC ' s Notes on Documents for Civil Engineering Contracts« .

34 Det bemaerkes , at sagsoegerne i retsmoedet kun besvarede det andet spoergsmaal . De gjorde i den forbindelse gaeldende , at Rush & Tompkins BV ' s tilladelse til efterfoelgende at kunne indgive dokumenter saasom den naevnte »Corporate Guarantee« , gaar ud over de »clarifications« , som i henhold til klausul 12 i FIDIC ' s dokument kan indhentes efter aabningen af et tilbud . Sagsoegerne har i den forbindelse fremlagt nedennaevnte sagkyndige erklaeringer .

35 Den foerste udtalelse er udarbejdet den 6 . november 1984 af advokat Mark Littmann Q . C ., der er specialist i internationale bygge- og anlaegskontrakter ; han har foerst konstateret , at det nederlandske datterselskab af Rush & Tompkins efter aabningen af budene havde faaet tilladelse til at fremlaegge en teknisk og finansiel garanti fra moderselskabet , og har konkluderet foelgende :

»Dette er efter min opfattelse i visse henseender i strid med saedvanlig praksis vedroerende internationale licitationer :

1 ) Dette svarer formentlig til , at det nederlandske datterselskab har indgivet et nyt bud efter udloebet af fristen for indgivelse af bud , med andre ord et bud , der for foerste gang ogsaa indeholdt en teknisk og finansiel garanti . De principper , jeg har understreget ovenfor , nemlig princippet om lighed mellem og forbud mod enhver form for forskelsbehandling af tilbudsgivere , foerer til , at et saadant bud skulle have vaeret afvist .

2)Det maa anses for tvivlsomt , at datterselskabet blev kvalificeret i kraft af saadanne garantier . Noedvendigheden af disse garantier peger i retning af , at den nederlandske tilbudsgiver ikke var kvalificeret . Hvis et selskab uden de noedvendige kvalifikationer kunne blive kvalificeret ved hjaelp af garantier , ville det indebaere , at et selskab uden finansielle ressourcer og uden nogen former for teknisk erfaring kunne blive kvalificeret paa den maade .

3)Reelt er der sket det , at en ny tilbudsgiver har faaet tilladelse til at indgive et bud efter udloebet af fristen for indgivelse af bud , nemlig moderselskabet . Dette maa ogsaa antages at vaere i strid med ovennaevnte principper . Naturligvis er budet udformet paa en saadan maade , at det er datterselskabet , der har indgivet det , og moderselskabet har utvivlsomt haft sine grunde til at lade datterselskabet vaere tilbudsgiver og ikke moderselskabet . Efter min opfattelse er forholdene imidlertid som her beskrevet« .

36 Endnu en udtalelse er udarbejdet den 11 . november 1984 af ingenioer Cyril Arthur Gillott , der er specialist i internationale bygge- og anlaegskontrakter ; paa grundlag af en gennemgang af sagen har han anfoert , at den fulgte fremgangsmaade ikke har vaeret i overensstemmelse med saedvanlig praksis . Han har naermere anfoert , at ordet »clarifications« i klausul 12 i FIDIC ' s dokument , for det foerste betyder , at tvetydigheder , udeladelser , aendringer i klausuler eller specifikationer og lignende spoergsmaal kan forklares , berigtiges eller fjernes , saaledes at alle budene kan sammenlignes paa ensartet grundlag . Efter hans opfattelse gaar den garanti , der efter fristens udloeb er afkraevet Rush & Tompkins-koncernen , langt ud over rammerne for saadanne »clarifications« .

37 Kommissionen har heroverfor anfoert , at den ikke er bundet af de vurderinger , licitationsudvalget fremkom med under moedet den 24 . februar 1983 , og at den havde pligt til foerst at foretage en kritisk gennemgang af udvalgets forslag . Den er i den forbindelse fremkommet med foelgende bemaerkninger .

38 Kommissionen har foerst anfoert , at referatet af licitationsudvalgets moede den 24 . februar 1983 blev sendt fra Addis Abeba den 28 . februar og indgik til Kommissionen i begyndelsen af marts ; foerst paa det tidspunkt kunne Kommissionens tjenestegrene gennemgaa sagen . Den omstaendighed , at de etiopiske myndigheder paa det tidspunkt allerede havde anmodet sagsoegerne om at komme til stede med henblik paa forhandlinger vedroerende kontraktens indgaaelse , synes derfor at vaere en forhastet handling fra deres side , som ikke kan vaere bindende for EUF ' s myndigheder . Kommissionen har i den forbindelse understreget , at selv om dens lokale delegerede havde underskrevet referatet , var han ikke medlem af licitationsudvalget , som alene var ansvarlig over for de etiopiske myndigheder , og han kunne ikke forpligte EUF . Saa laenge den ledende anvisningsberettigede ikke havde godkendt kontrakten , havde hverken den nationale anvisningsberettigede eller bygherren kompetence til at indlede forhandlinger med nogen af tilbudsgiverne .

39 Efter en detaljeret gennemgang af licitationsmaterialet opdagede EUF ' s tjenestegrene , at der var uoverensstemmelse i Kampsax ' standpunkter . De kunne ogsaa fastslaa , at materialet indeholdt oplysninger , der pegede i retning af , at Rush & Tompkins BV var stoettet af Rush & Tompkins PLC-koncernen , hvis kvalifikationer inden for omraadet ikke kunne bestrides . Denne konklusion naaede Kommissionen frem til paa grundlag af bilag A til tilbudet fra Rush & Tompkins BV , og den har fremlagt et resumé for Domstolen . Kommissionen kom derfor til det resultat , at der ikke var nogen holdbar grund til at udelukke den tilbudsgiver , der havde afgivet det mest fordelagtige tilbud . Efterhaanden tilsluttede ogsaa Kampsax sig denne opfattelse , og i et notat af 6 . juni 1983 anbefalede Kampsax , at kontrakten tildeltes Rush & Tompkins BV , idet dette selskab var stoettet af Rush & Tompkins-koncernen . Bygherren tiltraadte forslaget , og den ledende anvisningsberettigede godkendte det den 10 . juni ; kontrakten blev underskrevet af bygherren og Rush & Tompkins BV den 6 . juli 1983 og straks paategnet af den nationale anvisningsberettigede og Kommissionens delegerede , sidstnaevnte efter bemyndigelse af den ledende anvisningsberettigede .

40 Kommissionen har anfoert , at den i henhold til konventionens artikler 121 , stk . 2 , og 123 , stk . 2 , litra c ), var berettiget til at handle som den gjorde . Den omstaendighed , at den inden for sit ansvarsomraade har soegt at indhente yderligere oplysninger vedroerende de spoergsmaal , der oprindelig var tvivl om , dvs . den lavestbydende tilbudsgivers tekniske og finansielle kvalifikationer , er saedvanlig praksis inden for omraadet og svarer til FIDIC-reglerne . Da de naevnte oplysninger ikke bevirkede , at tilbudsbeloebet blev aendret , har der ikke vaeret tale om forskelsbehandling over for de oevrige tilbudsgivere . Kommissionen har bestridt , at den paa det punkt har udoevet nogen form for pression over for bygherren og det raadgivende ingenioerfirma ; der har kun vaeret tale om saadanne droeftelser , som er normale i en saadan situation .

41 Til stoette herfor har Kommissionen fremlagt en sagkyndig erklaering af 16 . februar 1984 , udarbejdet af konsulent K . N . Drobig , WS Atkins & Partners . Heri rejses det spoergsmaal , om den fremgangsmaade , bygherren har fulgt ved sin vurdering , var rimelig og i overensstemmelse med saedvanlig praksis . Efter at have fremhaevet , at der i den foreliggende sag var valgt en procedure med aaben licitation uden forudgaaende udvaelgelse , saaledes at spoergsmaalet om tilbudsgivernes kvalifikationer med henblik paa udfoerelsen af arbejdet skulle vurderes samtidig med alle de oevrige spoergsmaal , der opstod i forbindelse med licitationen , fortsaetter den sagkyndige som foelger :

»Paa baggrund af reglerne om offentligt ansvar kan det med rimelighed goeres gaeldende , at bygherren havde pligt til at indhente yderligere oplysninger , saafremt der var nogen tvivl , navnlig naar henses til , at projektet skulle finansieres af tredjemand . I den foreliggende sag syntes der at vaere en vis tvivl . Efter min opfattelse burde bygherren derfor havde soegt at indhente saadanne yderligere oplysninger fra starten ( og saadanne yderligere oplysninger , som siden skoennedes noedvendige ), hvilket da ogsaa senere skete . Alt i alt var de procedurer , der blev fulgt i forbindelse med vurderingen , forsvarlige , og de betaenkeligheder , der fra starten gjorde sig gaeldende med hensyn til Rush & Tompkins BV ., forsvandt tilsyneladende , efterhaanden som de yderligere oplysninger kom frem , og forholdene blev yderligere klarlagt . Skal man vaere bagklog , synes det beklageligt , at der opstod en saa betydelig forsinkelse . Efter min opfattelse blev proceduren dog fulgt forskriftsmaessigt , selv om den blev afviklet med nogen forsinkelse« .

42 Ifoelge Kommissionen kan dens saaledes beskrevne adfaerd ikke antages at vaere retsstridig , hvorfor der ikke for Faellesskabet er nogen form for ansvarsgrundlag .

43 Ovennaevnte argumentation giver anleding til foelgende bemaerkninger .

44 Som Domstolen understregede i ovennaevnte dom af 10 . juli 1984 , henhoerer det under Kommissionens ansvarsomraade at forberede og traeffe finansieringsafgoerelser om projekterne og programmerne . En tilfredsstillende gennemfoerelse af finansieringsafgoerelserne forudsaetter , at de hertil bemyndigede repraesentanter for Kommissionen altid sikrer sig , at der ikke sker udbetaling af faellesskabsmidler , medmindre betingelserne herfor er opfyldt . Det bemaerkes i denne forbindelse navnlig , at saavel den ledende anvisningsberettigede som Kommissionens delegerede ifoelge konventionens artikel 121 , stk . 2 , skal drage omsorg for , at betingelserne for deltagelse i udbud er lige , og paase , at der ikke sker forskelsbehandling , samt sikre , at det valgte tilbud er det oekonomisk mest fordelagtige . Det er paa denne baggrund , at der i konventionens artikler 122 og 123 er opstillet regler om indgaaelse af kontrakter , der goer det muligt for Kommissionens repraesentanter at sikre sig , at de naevnte betingelser er opfyldt .

45 Det foelger af det anfoerte , at den beslutning , som det af den etiopiske regering nedsatte licitationsudvalg traf , og som er bekraeftet i referatet af 24 . februar 1983 ,

ikke var bindende for den ledende anvisningsberettigede . Den omstaendighed , at den lokale delegerede underskriver referatet , kan ikke have en saadan retsvirkning . Saaledes fremgaar det af konventionens artikel 123 , stk . 2 , litra b ), c ) og e ), at EUF foerst er bundet efter en procedure , der indebaerer et forslag om tildeling af kontrakt , som er udarbejdet af den nationale anvisningsberettigede , og en godkendelse fra den ledende anvisningsberettigede side , eventuelt ved den lokale delegerede , naar Kommissionen har konstateret , at tilbudet opfylder de betingelser , der er fastsat i artikel 123 , stk . 2 , litra c ), og i artikel 130 , stk . 1 , det vil sige , at det valgte tilbud er det laveste , det udgoer det oekonomisk mest fordelagtige tilbud og ikke overskrider det beloeb , der er afsat til den paagaeldende kontrakt . Paa det tidspunkt , hvor licitationsudvalget traf sin afgoerelse , var de naevnte betingelser klart ikke opfyldt endnu . Paa intet tidspunkt har sagsoegerne saaledes opnaaet en status som »den lavestbydende kvalificerede tilbudsgiver« , som kunne vaere bindende for EUF .

46 Den anmodning , bygherren tilstillede sagsoegerne , og den fortrinsstilling , bygherren efterfoelgende gav sagsoegerne , kunne foelgelig ikke paa nogen maade vaere bindende for den ledende anvisningsberettigede . Navnlig er meddelelserne fra de etiopiske myndigheder og den kritik af Kommissionen , de indeholder , ikke bevis for , at Kommissionen har udvist en for Faellesskabet ansvarspaadragende adfaerd .

47 Med hensyn til de yderligere oplysninger , som EUF ' s tjenestegrene soegte at fremskaffe vedroerende de spoergsmaal , som det raadgivende ingenioerfirma og licitationsudvalget oprindelig havde rejst tvivl om , og som vedroerte den lavestbydende tilbudsgivers tekniske og fiansielle kvalifikationer , bemaerkes , at Kommissionen ikke alene havde ret , men ogsaa pligt til at soege fremskaffet de naevnte oplysninger inden for rammerne af det ansvarsomraade , som den i Faellesskabets interesse er tillagt i medfoer af konventionens artikler 121 og 123 for at sikre en oekonomisk forsvarlig forvaltning af EUF ' s midler . I modsaetning til , hvad sagsoegerne har anfoert , kunne den omstaendighed , at der soegtes fremskaffet yderligere oplysninger , som foerte til , at Rush & Tompkins BV fremlagde en garantierklaering fra Rush & Tompkins PLC-koncernen , hverken bevirke , at moderselskabet traadte i stedet for sit datterselskab eller en efterfoelgende aendring af licitationsbetingelserne . Uanset hvilke oplysninger Kommissionen allerede kunne udlede af selve licitationsmaterialet , var formaalet med den af koncernen udstedte garantierklaering kun at goere den retstilstand klar , som objektivt set allerede forelaa paa det tidspunkt , hvor Rush & Tompkins BV indgav sit tilbud , nemlig paa grund af selskabets tilknytning til den koncern , den er en del af . Videre bemaerkes , at de supplerende oplysninger , der soegtes fremskaffet , ikke medfoerte en kraenkelse af principet om ligebehandling af tilbudsgiverne , idet de naevnte oplysninger kun havde til formaal at give den lavestbydende tilbudsgiver den status , selskabet var berettiget til paa grund af sit tilbuds stoerrelse , idet de afklarede de tvivlsspoergsmaal , der var opstaaet vedroerende dets kvalifikaktioner .

48 Som sagen foreligger , kan det herefter udledes , uden at det er noedvendigt at soege fremskaffet yderligere beviser , at den adfaerd , Kommissionen og dens tjenestegrene har udvist , ikke kan betragtes som retsstridig , og at erstatningssoegsmaalet derfor savner ethvert grundlag . Spoergsmaalet om opgoerelse af det tab , sagsoegerne haevder at have lidt , er herefter irrelevant .

49 Af det anfoerte foelger , at sagsoegte vil vaere at frifinde i det omfang , sagen er anlagt i henhold til EOEF-traktatens artikler 178 og 215 , stk . 2 .

Sagens omkostninger

50 I henhold til artikel 69 , stk . 3 , kan Domstolen ophaeve sagsomkostningerne , hvor der foreligger ganske saerlige grunde . I denne sag maa det laegges til grund , at selv om den omstaendighed , at Kommissionens lokale delegerede underskrev referatet af licitationsudvalgets moede uden forbehold eller betingelser , ikke var retligt bindende for EUF , har den dog foranlediget sagsoegerne til at antage , at deres retsstilling svarede til den , de soegte at varetage ved at indbringe sagen for Domstolen . Henset hertil forekommer det rimeligt at ophaeve sagsomkostningerne .

Paa grundlag af disse praemisser

udtaler og bestemmer

DOMSTOLEN ( fjerde afdeling )

1 ) Sagsoegernes begaering i henhold til procesreglementets artikel 91 om , at Kommissionen skal fremlaegge bestemte dokumenter , tages ikke til foelge .

2)Sagen afvises i det omfang , den er anlagt i henhold til EOEF-traktatens artikler 173 og 175 .

3)Sagsoegte frifindes i det omfang , sagen er anlagt i henhold til EOEF-traktatens artikler 178 og 215 , stk . 2 .

4)Hver part baerer sine omkostninger .