EUROPA-KOMMISSIONEN

Bruxelles, den29.11.2017

COM(2017) 712 final

MEDDELELSE FRA KOMMISSIONEN TIL EUROPA-PARLAMENTET, RÅDET OG DET EUROPÆISKE ØKONOMISKE OG SOCIALE UDVALG

Fastlæggelse af EU's tilgang til standardessentielle patenter

Indledning

Samspillet mellem patenter og standarder er vigtig for innovation og vækst. Standarderne sikrer, at interoperable og sikre teknologier udbredes bredt blandt virksomheder og forbrugere. Patenterne giver incitamenter til forskning og udvikling og gør det muligt for innovative virksomheder at opnå en passende forrentning af deres investeringer. Standarder 1 henviser ofte til teknologier, der er beskyttet af patenter. Patenter, der beskytter teknologi, som har afgørende betydning for en standard, kaldes standardessentielle patenter (SEP). SEP'er beskytter derfor teknologier, der er afgørende for at overholde tekniske standarder og for markedsføring af produkter baseret på sådanne standarder.

Standarder støtter innovation og vækst i Europa, især ved at give mulighed for interoperabilitet mellem digitale teknologier, som er grundlaget for det digitale indre marked (DSM). F.eks. er computere, smartphones eller tablets forbundet til internettet eller andre former for udstyr ved hjælp af standardiserede teknologier såsom langsigtet udvikling (LTE), wi-fi eller Bluetooth, som alle er beskyttet af SEP'er. Uden den udbredte brug af sådanne standardiserede teknologier ville en sådan indbyrdes forbindelighed ikke være mulig 2 .

I en hyberforbunden tidsalder bliver indbyrdes forbindelighed endnu mere afgørende. En bred vifte af nye produkter skal forbindes for at give forbrugerne adgang til flere produkter og tjenester (f.eks. intelligente husholdningsapparater) og for at skabe nye forretningsmuligheder for europæiske virksomheder.

Digitaliseringen af økonomien skaber store muligheder for EU's erhvervsliv. Det anslåede økonomiske potentiale for IoT-applikationer i udstyr til mennesker, boliger, kontorer, fabrikker, byggepladser, detailhandelssektoren, byer, køretøjer og udstyr til udendørs anvendelse vil udgøre op til 9 billioner EUR om året i 2025 i de udviklede lande 3 . Digitaliseringen af produkter og tjenesteydelser kan bidrage med mere end 110 mia. EUR i indtægter til den europæiske økonomi pr. år i løbet af de næste fem år 4 . Forbundet udstyr og forbundne systemers evne til at arbejde sammen er afgørende for at maksimere dette økonomiske potentiale. Uden interoperabilitet, der muliggøres af standarder, ville 40 % af de potentielle fordele ved IoT-systemer ikke blive høstet 5 Uden formel standardisering og SEP'er ville der for eksempel ikke være nogen forbundne køretøjer. Fjerndiagnosticering eller fjernoperationer med fjerntliggende hospitaler eller udveksling af patientoplysninger ville heller ikke være muligt.

Patenthavere bidrager med teknologi til at udvikle standarder inden for standardudviklende organisationer (SDO'er). Når en standard er etableret, og indehaverne af SEP'er har forpligtet sig til at meddele licens til dem på fair, rimelige og ikkediskriminerende vilkår (FRAND), bør den teknologi, der indgår i standarden, være til rådighed for enhver potentiel bruger af standarden. Gnidningsløs licenspraksis er derfor af afgørende betydning for at sikre fair, rimelig og ikkediskriminerende adgang til de standardiserede teknologier og belønne patentindehavere, så de kan fortsætte med at investere i FoU og standardiseringsaktiviteter. Dette spiller igen en fremtrædende rolle i udviklingen af et opkoblet samfund, hvor nye markedsaktører uden for de traditionelle IKT-sektorer (producenter af husholdningsapparater, opkoblede biler osv.) kræver adgang til den standardiserede teknologi.

Resultaterne tyder imidlertid på, at udstedelsen af licenser og håndhævelsen af SEP'er ikke er gnidningsfri og kan føre til konflikter. Teknologibrugere beskylder SEP-indehavere for at opkræve for høje licensafgifter baseret på svage patentporteføljer og fremsætte trusler om retssager. SEP-indehavere hævder, at teknologibrugere "snylter" på deres innovationer og bevidst krænker intellektuelle ejendomsrettigheder (IPR) uden at indgå i licensforhandlinger i god tro 6 . Problemerne kan være særlig akutte, når spillere fra nye industrisektorer, som ikke er bekendte med det traditionelle IKT-område, har brug for adgang til standardiserede teknologier. Tvister og forsinkelser i forhandlingerne mellem teknologiske brugere og indehavere kan i sidste ende forsinke den udbredte anvendelse af centrale standardiserede teknologier. Dette kan hæmme udviklingen af indbyrdes forbundne produkter i Europa, og i sidste ende vil det påvirke den europæiske økonomis konkurrenceevne.

I sin meddelelse fra april 2016 om standardiseringsprioriteter for det digitale indre marked 7 pegede Kommissionen på tre centrale områder, hvor rammerne for SEP-licenser kan forbedres: uigennemsigtige oplysninger om SEP-eksponering uklar værdiansættelse af patenterede teknologier, der bygger på standarder og definitionen af FRAND og risikoen for usikkerhed i håndhævelsen af SEP'er. Desuden bør open source-fællesskabers rolle i udviklingen af standarder også vurderes.

Der er behov for en klar, afbalanceret og rimelig politik for standardessentielle patenter i EU for at bidrage til udviklingen af tingenes internet og udnytte Europas førende rolle i denne sammenhæng.

Modstridende interesser blandt interessenter i visse standardudviklende organisationer kan gøre det vanskeligt for disse organisationer at yde effektiv vejledning om sådanne komplekse juridiske spørgsmål og spørgsmål vedrørende politikker for intellektuel ejendom (IP). Initiativer vedrørende en licensplatform på dette område befinder sig stadig på et tidligt stadie og er endnu ikke vedtaget af de gennemførende instanser, som meget vel kan være tilbageholdende på grund af usikkerheden ved de nuværende SEP-lovgivningsmæssige rammer, og som har ringe incitament til at indgå en aftale i denne sammenhæng.

Endvidere er standardiseringen af 5G og IoT et globalt anliggende. Den europæiske industri har en førende stilling inden for mange sektorer på de globale markeder. Kommissionen noterer sig den vigtige rolle, som europæisk standardisering spiller i den globale kontekst 8 .

Kommissionen mener derfor, der er et presserende behov for at opstille centrale principper, som fremmer en afbalanceret, harmonisk og forudsigelig ramme for SEP'erne. Disse centrale principper afspejler to hovedformål: tilskyndelse til udvikling og integration af førende teknologier i standarder, ved at sikre et retfærdigt og passende afkast til gengæld for disse bidrag, og sikring af en gnidningsløs og bred formidling af standardiserede teknologier baseret på lige adgangsbetingelser. En afbalanceret og effektiv politik for SEP-licenser bør være til gavn for nystartede virksomheder i Europa og alle EU-borgere ved at give dem adgang til produkter og tjenesteydelser baseret på den bedst ydende standardiserede teknologi.

Denne meddelelse bygger på det ansvar, der pålægges alle aktører i forbindelse med SEP-licensudstedelse, og alle interessenter tilskyndes til at bidrage til, at denne ramme fungerer i praksis. Den har ikke til hensigt at repræsentere gældende ret, og den foregriber ikke den fortolkning af EU-retten, som Den Europæiske Unions Domstol (EU-Domstolen) fastlægger. Den er ikke bindende for Kommissionen, for så vidt angår anvendelsen af EU's konkurrenceregler og navnlig artikel 101 og 102 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF).

1.Øget gennemsigtighed vedrørende eksponering af SEP'er

Oplysninger om eksistensen, omfanget og relevansen af SEP'er er af afgørende betydning for fair licensforhandlinger og for at give potentielle brugere af en standard mulighed for at identificere omfanget af deres eksponering over for SEP'er og nødvendige licenspartnere. I øjeblikket findes de eneste oplysninger om SEP'er, der er tilgængelige for brugere, i anmeldelsesdatabaser, som administreres af standardudviklende organisationer, og som kan mangle gennemsigtighed. Som følge af denne situation er licenshandlinger og forebyggelsen af risici i forbindelse med SEP'er et vanskeligt område for nystartede virksomheder og SMV'er. Det primære formål med anmeldelserne er at forsikre en standardudviklende organisation og alle tredjeparter om, at teknologien vil være tilgængelig for brugere, typisk i henhold til en forpligtelse til at meddele licens på FRAND-vilkår.

Standardudviklende organisationers databaser kan registrere titusinder af SEP'er for en enkelt standard, og tendensen er stigende 9 . Anmeldelserne er baseret på patenthaverens selvevaluering og er ikke underlagt kontrol med hensyn til væsentligheden af det anmeldte patent, som kan udvikle sig under den almindelige godkendelsesprocedure. Derudover beretter interessenter, at licensudstedere selv i konkrete licensforhandlinger ikke kan dokumentere deres påstande med mere præcise oplysninger. Dette er særligt utilfredsstillende i forbindelse med IoT, hvor nye aktører med begrænset erfaring med SEP'er løbende kommer ind på markedet for forbindelighed. Kommissionen mener derfor, at de foranstaltninger, der er beskrevet nedenfor, er nødvendige for at forbedre informationen om SEP'er.

1.1.Forbedring af kvaliteten og tilgængeligheden af oplysninger registreret i standardudviklende organisationers databaser

Kommissionen mener, at standardudviklende organisationer bør give detaljerede oplysninger i deres databaser til støtte for SEP-licensbestemmelserne. Mens der i standardudviklende organisationers databaser indsamles store mængder anmeldelsesdata 10 , tilbyder de ofte ikke en brugervenlig adgang til interesserede parter og mangler væsentlige kvalitetsaspekter. Kommissionen er derfor af den opfattelse, at kvaliteten og tilgængeligheden af databaserne bør forbedres 11 . For det første bør oplysninger være nemt tilgængelige ved hjælp af brugervenlige grænseflader, for både patenthaverne, ibrugtagere og tredjeparter. Alle opgivne oplysninger skal være søgbare baseret på relevante standardiseringsprojekter, hvilket også kan kræve omdannelse af historiske data til aktuelle formater. Kvalitetsprocesser bør også eliminere overlapninger og andre åbenlyse fejl. Endelig bør der være links til patentmyndighedernes databaser, herunder ajourføringer af patentstilling, ejerskab og overførsel. Arbejdet med at forbedre databaser skal kombineres med en strengere kontrol med overholdelsen af anmeldelsesforpligtelser som fastsat i gældende politikker for standardudviklende organisationer for at undgå ufuldstændige anmeldelser 12 .

1.2.Udvikling af et redskab som en hjælp til licensforhandlinger

Kommissionen konstaterer, at det nuværende anmeldelsessystem i standardudviklende organisationer understøtter fastsættelsen af tekniske standarder og ikke er rettet mod fremtidige SEP-licenser. Det er imidlertid klart, at der findes nettofordele ved at forlænge den nuværende praksis og anvendelse af anmeldelser og databaser til oprettelse nye gennemsigtighedsredskaber, som uden at miste deres primære formål i høj grad kan lette forhandlingen om indgåelse af licensaftaler. Betragtninger vedrørende forholdsmæssighed er afgørende i denne sammenhæng. Mens uforholdsmæssigt store byrder for interessenterne bør undgås, skal man huske på, at patenthavere i konkrete licensforhandlinger nødvendigvis skal investere i at dokumentere over for SEP-brugerne, hvorfor patenter fra patenthavernes portefølje er væsentlige for standarden, eller hvordan disse patenter bliver krænket 13 . Kommissionen mener derfor, at de foreslåede trinvise forbedringer med kontrollerede omkostninger i væsentlig grad kan mindske de samlede transaktionsomkostninger i forbindelse med licensforhandlinger samt krænkelsesrisici til gavn for begge parter i forhandlingerne 14 .

1.2.1.Mere ajourførte og præcise anmeldelser

Anmeldelser forekommer på et tidligt tidspunkt i forbindelse med standardiseringsprocessen, normalt uden revision på et senere tidspunkt. De tekniske løsninger foreslået i standardforhandlingerne udvikler sig dog indtil den endelige standard 15 er vedtaget. Mens de fleste anmeldelser vedrører patentansøgninger, kan patentkravene under det endelige patent, der meddeles efter vedtagelse af standarden, variere betydeligt 16 , idet deres indhold kan ændre sig i løbet af tildelingsproceduren. Derfor bør rettighedshaverne kontrollere relevansen af deres anmeldelser på tidspunktet for vedtagelsen af den endelige standard (og efterfølgende væsentlige ændringer), og når der er truffet en endelig beslutning om tildeling af patentet.

Anmeldelser bør også indeholde tilstrækkelige oplysninger til at vurdere patenteksponering. Patenthavere bør i det mindste henvise til de afsnit i standarden, der er relevante for SEP, og til forbindelsen med patentfamilien. Anmeldelser bør også klart identificere en kontaktpart for ejeren/licensudstederen af det anmeldte SEP.

Endelig skal det bemærkes, at SEP'er vedrørende centrale teknologier oftere er genstand for retstvister 17 . Tilknyttede oplysninger er relevant for alle interesserede licenshavere og kan spille en rolle i forhold til at begrænse muligheden for retstvister. Standardudviklende organisationer bør derfor give mulighed for og incitamenter til patenthavere og brugere af teknologi til at indberette referencen til og de vigtigste resultater af endelige afgørelser, positive eller negative, vedrørende de anmeldte SEP'er (herunder om væsentlighed og patentets gyldighed). Da virksomheder normalt kun bestrider få, vigtige patenter inden for en portefølje, og da både patenthavere og brugere bør have en interesse i rapportering af afgørelser i hver deres favør, vil den dermed forbundne byrde ved denne foranstaltning være begrænset. 

1.2.2.Kontrol af væsentligheden

Erfaring peger på risikoen for brede overanmeldelser og udgør et vægtigt argument for mere pålidelighed med hensyn til væsentlighed i forhold til SEP'er 18 . Interessenter beretter, at registrerede erklæringer skaber en faktisk formodning om væsentlighed i forhandlinger med licenstagere 19 . Dette scenarie lægger en stor byrde på alle villige licenstagere, navnlig SMV'er og nystartede virksomheder, med at kontrollere væsentligheden af en lang række SEP'er i forbindelse med licensforhandlinger.

Der er derfor behov for en højere grad af kontrol af væsentlighedskriterier. Dette vil kræve en kontrol, der udføres af en uafhængig part med tekniske kapaciteter og anerkendelse i markedet, på det rette tidspunkt. Når dette er sagt, skal indførelsen af sådan et kontrolkrav til SEP'er afvejes i forhold til omkostningerne 20 . Men en trinvis tilgang, hvor kontrol finder sted på anmodning af en rettighedshaver eller potentielle brugere, med justering af omfanget af kontrollen og begrænsning af kontrollen til et patent inden for en patentfamilie og til prøver, kan der sikres balance mellem omkostningerne og fordelene ved denne foranstaltning 21 .

1.2.3.Midler til gennemførelse

Selv om der er tydelige fordele ved en sådan øget gennemsigtighed, skal den dermed forbundne byrde stå i et rimeligt forhold. Foranstaltninger kan derfor udvides gradvist og kun til at gælde for nye og vigtige standarder, f.eks. 5G.

Som et første skridt vil interessenterne kunne tilskyndes til at sætte pris på øget gennemsigtighed, f.eks. gennem certificering af deres anmeldte SEP-porteføljer i overensstemmelse med gennemsigtighedskriterier. Denne certificering kan efterfølgende anvendes i forbindelse med licensforhandlinger og retstvister. Desuden viser en nylig undersøgelse, som Kommissionen har fået udarbejdet, at standardudviklende organisationer kan overveje at indføre (beskedne) gebyrer for bekræftelse af SEP-anmeldelser efter standardfrigivelse og patenttildelinger, for at give indehaverne af SEP'er incitament til at revidere og kun fastholde relevante anmeldelser 22 .

Hvad angår væsentlighedskontroller kan patentkontorerne meget vel være naturlige kandidater til at udnytte synergier og nedbringe omkostningerne 23 . Kommissionen vil støtte yderligere analyse af deres egnethed til at sikre effektive og forholdsmæssige løsninger. Afhængigt af resultatet af dette projekt, kan et uafhængigt europæisk organ få til opgave at gå videre med væsentlighedsvurderingen i forhold til SEP'er.

2.Generelle principper for licens på FRAND-vilkår for SEP'er 

Kommissionen er af den opfattelse, at parterne har bedst mulighed for at nå frem til en fælles forståelse af, hvad der er rimelige licensvilkår og rimelige satser, gennem forhandlinger i god tro. I øjeblikket hæmmes licensudstedelsen af uklare og divergerende fortolkninger af betydningen af FRAND. Debatten er særlig ophedet, når det kommer til vurderingsprincipper. Divergerende synspunkter og tvister vedrørende licensudstedelse i henhold til FRAND risikerer at forsinke optagelsen af nye teknologier, standardiseringsprocesser og udrulningen af IoT i Europa. Kommissionen mener imidlertid, at det er både nødvendigt og hensigtsmæssigt at opstille et første sæt centrale retningslinjer for FRAND-konceptet for at skabe nogle mere stabile licensrammer, vejlede parterne i deres forhandlinger og nedbringe omfanget af retstvister.

Nedenstående retningslinjer er baseret på resultaterne af en offentlig høring 24 , en analyse af bedste praksis 25 , undersøgelser 26 og nationale retspraksis 27 . Kommissionen opfordrer interessenter til at indgå i dialog med hinanden og med Kommissionen for at opnå yderligere afklaring og udvikle bedste praksis. Kommissionen vil følge med i udviklingen og om nødvendigt træffe yderligere foranstaltninger vedrørende FRAND-licensudstedelse.

2.1.Principper for udstedelse af licens

Som EU-Domstolen har bekræftet, skaber en "forpligtelse til at udstede licenser på FRAND-vilkår berettigede forventninger hos tredjemand om, at indehaveren af det standardessentielle patent faktisk vil udstede licenser til vedkommende på sådanne vilkår" 28 .

Begge parter bør være parate til at føre forhandlinger i god tro med henblik på at fastsætte licensbetingelser, der er både fair, rimelige og ikkediskriminerende. Parterne i en SEP-licensaftale, som forhandler i god tro, er bedst placeret til at fastsætte de FRAND-vilkår, som er mest hensigtsmæssige i forhold til deres specifikke situation.

Effektivitetsovervejelser, forventninger om en rimelig licensafgift på begge sider, lettelse af brugernes tilgang til at fremme en vid udbredelse af standarden bør tages i betragtning. I denne forbindelse skal det understreges, at der ikke er nogen one-size-fit-all-løsning på, hvad FRAND er: hvad der kan anses for retfærdigt og rimeligt varierer fra sektor til sektor og over tid. Dette er grunden til, at Kommissionen opfordrer interessenter til at foretage sektorspecifikke drøftelser med henblik på at fastsætte fælles praksisser for licensudstedelse, baseret på de principper, der er afspejlet i denne meddelelse.

Kommissionen mener, at følgende IP-vurderingsprincipper bør tages i betragtning:

·Licensvilkår skal have en klar forbindelse til den økonomiske værdi af den patenterede teknologi. Denne værdi skal primært fokusere på selve teknologien og bør i princippet ikke omfatte noget element, der følger af beslutningen om at inddrage teknologi i standarden. I tilfælde, hvor teknologien er udviklet hovedsagelig til standarden og ikke har nogen markedsværdi uden for standarden, bør alternative evalueringsmetoder, såsom den relative betydning af teknologien i forhold til andre bidrag i standarden, overvejes. 

·Ved fastsættelsen af en FRAND-værdi skal der tages behørigt hensyn til nutidsværdien 29 , der tilføres af den patenterede teknologi. Denne værdi bør være uafhængig af markedssuccessen for det produkt, der ikke er relateret til den patenterede teknologi.

·FRAND-værdiansættelsen bør sikre fortsatte incitamenter for SEP-indehaverne til at bidrage med deres bedst tilgængelige teknologi, der lever op til standarderne.

·For at undgå "royalty stacking" i forbindelse med fastlæggelsen af en FRAND-værdi kan en individuel SEP ikke betragtes isoleret. Parterne skal tage højde for en rimelig samlet sats for standarden og vurdere den overordnede merværdi af teknologien 30 . Gennemførelsen af foranstaltninger vedrørende SEP-gennemsigtighed kan allerede understøtte dette mål. Det kan behandles yderligere inden for rammerne af EU's konkurrencelovgivning ved at oprette branchebaserede licensplatforme og patentpuljer, eller på baggrund af indikationer fra standardiseringsdeltagere om den maksimale kumulative sats, der med rimelighed kunne forestilles eller forventes.

2.2.Effektivitet og ikkeforskelsbehandling

Det er anført i FRANDS ikkediskrimineringselementet, at rettighedshavere ikke må diskriminere mellem ibrugtagere i en "lignende situation" 31 .

Da FRAND ikke er en standardmodel, kan løsningerne være forskellige fra sektor til sektor og afhængigt af de pågældende forretningsmodeller.

Som nævnt ovenfor forudsætter FRAND-forhandlinger god tro fra begge parters sider. Effektivitetsovervejelser kan også komme til at spille en rolle. Transaktionsomkostninger vedrørende forhandlingen af en licens bør begrænses til det nødvendige minimum. Desuden bør effektivitetsforbedringer relateret til en praksis med krydslicens tages i betragtning i sektorer, hvor en sådan praksis er udbredt. Disse punkter skal tages i betragtning, når det vurderes fra sag til sag, om et tilbud om licens er foreneligt med FRAND.

I overensstemmelse med den tilgang, der er beskrevet ovenfor, finder Kommissionen, at de samme principper om effektivitet understøtter praksissen med SEP-porteføljelicensudstedelse for produkter med global omsætning 32 . Som bemærket i en nylig afgørelse 33 er der ingen garanti for, at en landebaseret tilgang til licensudstedelse vil være effektiv, og vil muligvis ikke være i overensstemmelse med anerkendt handelspraksis i branchen.

2.3.Patentpuljer og platforme til at lette SEP-licensudstedelse

Oprettelsen af patentpuljer eller andre licensudstedelsesplatforme, inden for rammerne af EU's konkurrencelovgivning, bør fremmes. De kan løse mange af udfordringerne med SEP-licensudstedelse ved at tilbyde bedre undersøgelser af væsentlighed, mere klarhed over samlede licensafgifter og one-stop-shop løsninger. For IoT-industrier, og navnlig SMV'er, der for nylig er eksponeret for tvister vedrørende SEP-licensudstedelse, vil dette bringe mere klarhed over licensbetingelserne for SEP-indehavere i en specifik sektor.

Foranstaltninger til fremme af etablering af puljer for centrale standardiserede teknologier bør tilskyndes, f.eks. ved at lette adgangen til tilbud om puljestyring og teknisk bistand fra standardudviklende organisationer 34 . Kommissionen vil overveje yderligere foranstaltninger, hvis denne indsats er ineffektiv i IoT-sektorer.

2.4.Udnyttelse og forøgelse af FRAND-ekspertise

Der er behov for at øge tilgængeligheden af erfaring med, ekspertise om og knowhow vedrørende vurderingen af FRAND. Der er opnået værdifuld indsigt og udviklet værdifulde tilgange på baggrund af licensaftaler, mæglinger, voldgiftssager og retsafgørelser over mange år. Betydelige ressourcer og bestræbelser er blevet anvendt til at tydeliggøre, analysere og værdiansætte patenter og teknologi. Da der ikke findes nogen fælles database for en sådan ekspertise, kan arbejde og forskning blive unødigt duplikeret med alvorlige omkostninger til følge for de involverede parter. Mere tilgængelige FRAND-relaterede oplysninger kan øge forudsigeligheden for erhvervslivet, såsom IoT-aktører, fremme licensudstedelsesprocessen generelt og yde støtte og benchmarks i forbindelse med i bilæggelse af tvister.

Kommissionen vil derfor etablere en ekspertgruppe med henblik på indsamling af praksis i branchen og supplerende ekspertise om licenser på FRAND-vilkår. Derudover vil Kommissionen bruge alle hensigtsmæssige redskaber til at opnå yderligere oplysninger til støtte for sin politikudformning med tilstrækkelige beviser.

3.Et forudsigeligt miljø for håndhævelse af SEP'er

Tvister om SEP'er er en vigtig faktor i licensudstedelsessystemet, når forhandlinger slår fejl. Et afbalanceret og forudsigeligt håndhævelsesklima har en særlig positiv indvirkning på parternes adfærd under forhandlingerne, hvilket igen kan fremskynde udbredelsen af standardiseret teknologi. IoT-interessenter beretter dog, at usikkerheder og ubalancer i håndhævelsessystemet har alvorlige konsekvenser for indtræden på markedet. SEP'er udviser en højere grad af retstvister end andre patenter 35 , hvilket forstærker behovet for en klar tvistramme på dette område. Selv om denne meddelelse fokuserer på specifik vejledning om standardessentielle patenter, præciserer vejledningen om visse aspekter af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/48/EF om håndhævelsen af intellektuelle rettigheder 36 IPRED-regimet mere generelt. Muligheden for håndhævelse er et af de vigtigste aspekter af den intellektuelle ejendomsret 37 . Debatten på SEP-området har hovedsagelig handlet om tilgængeligheden af foreløbige retsmidler. Dette retsmiddel har til formål at beskytte SEP-indehaverne mod krænkende parter, der er uvillige til at indgå en licensaftale på FRAND-vilkår. Samtidig er der behov for beskyttelsesforanstaltninger mod risikoen for, at teknologibrugere i god tro, der trues med et påbud, accepterer licensbetingelser, som ikke er baseret på FRAND-vilkår, eller i værste fald ikke er i stand til at markedsføre deres produkter ("hold-up"-problem).

3.1.tilgængeligheden af foreløbige retsmidler i henhold til retspraksis i sagen Huawei mod ZTE

I sin dom i Huawei-sagen 38 har EU-Domstolen fastlagt forpligtelser, der finder anvendelse på begge sider af en SEP-licensudstedelsesaftale, ved vurderingen af, om indehaveren af et SEP kan søge nedlagt et forbud mod en potentiel licenstager uden at overtræde artikel 102 i TEUF. SEP-indehavere kan ikke søge at få nedlagt et forbud mod brugere, der er villige til at indgå en licens på FRAND-vilkår, og EU-Domstolen fastlage adfærdsmæssige kriterier for at vurdere, hvornår en potentiel licenstager kan anses for at være rede til at indgå en sådan licensaftale.

Kommissionen mener, at nedenstående elementer, som udspringer af national retspraksis i Huawei-dommen 39 , giver nyttig supplerende vejledning for interessenter.

En række domstole har understreget, at en potentiel SEP-licenstager har ret til at modtage tilstrækkelig detaljerede og relevante oplysninger for at fastslå relevansen af SEP-porteføljen og overholdelse af FRAND-vilkårene 40 . De konkrete krav kan variere fra sag til sag, men Kommissionen mener, at der for at vurdere et tilbud om FRAND-vilkår og fremsætte et passende modtilbud, er behov for klare forventninger om: væsentligheden af en standard, SEP-brugerens påståede krænkende produkter, den foreslåede beregning af licensafgift og elementet vedrørende ikke-forskelsbehandling i henhold til FRAND.

For så vidt angår modtilbuddet, følger det af Huawei-dommen, at det bør være konkret og specifikt, dvs. at det ikke kan være begrænset til en bestridelse af SEP-indehaverens tilbud, og der bør være en generel henvisning til tredjemands fastsættelse af afgiften. Det bør også indeholde oplysninger om den nøjagtige anvendelse af standarden i det specifikke produkt. Parternes vilje til at lade sig underkaste bindende FRAND-vurdering foretaget af tredjemand - hvis (mod-)tilbuddet ikke vurderes at være på FRAND-vilkår - er dog en indikator for FRAND-adfærd.

For så vidt angår rettidigheden af modtilbuddet fra den potentielle licenstager, kan der ikke fastsættes et generelt benchmark, idet sagsspecifikke elementer spiller en rolle. Disse omfatter antallet af påståede SEP'er og de oplysninger, der er anført i krænkelsessagen. Der er dog en sandsynlig balance mellem den tid, der betragtes som rimelig for at svare på tilbuddet, og præcisionen og kvaliteten af oplysningerne i SEP-indehaverens oprindelige tilbud. I denne forbindelse vil foranstaltninger til at forbedre opstrømsgennemsigtigheden vedrørende SEP-eksponering 41 have en meget positiv indvirkning på håndhævelsessystemet.

Hvis mere pålidelige oplysninger om SEP'er er tilgængelige direkte via anmeldelsessystemet, som fremhævet i afsnit 1 ovenfor, vil antallet af anmeldte SEP'er være væsentligt mindre. Dette bør tages i betragtning ved vurderingen af acceptable svartider for SEP-brugerne til at reagere på et tilbud baseret på FRAND-vilkår.

Med hensyn til den sikkerhed, der gives af SEP-brugeren som beskyttelse mod et forbud, bør beløbet fastsættes på et niveau, der modvirker patent hold-out-strategier. Lignende overvejelser kunne finde anvendelse ved vurderingen af størrelsesordenen af skadeserstatninger. Kommissionen vil støtte en udveksling af bedste praksis fra eksperter og interessenter om metoden til beregning af erstatning i SEP-sager.

3.2.Overvejelser vedrørende proportionalitet

Ved vurderingen af tilgængeligheden af foreløbige retsmidler er domstolene bundet af artikel 3, stk. 2, i direktivet om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder 42 og navnlig kravet om at sikre, at foreløbige retsmidler er effektive, står i rimeligt forhold til overtrædelsen og har en afskrækkende virkning. I betragtning af den store indvirkning et påbud kan have for virksomheder, forbrugerne og den offentlige interesse, navnlig inden for rammerne af den digitaliserede økonomi, skal proportionalitetsvurderingen foretages omhyggeligt i hvert enkelt tilfælde. Kommissionen mener, at der skal tages højde for den relative relevans af den omtvistede teknologi for den pågældende ansøgning og de potentielle afsmittende virkninger af et påbud over for tredjemand.

3.3.Søgsmål på grundlag af patentporteføljer

I overensstemmelse med Huawei-dommen, hvori der henvises til sædvanlig anerkendt handelspraksis inden for området 43 , har nationale domstole også vurderet, at porteføljelicenser, der er tildelt uden for det nationale område, er i overensstemmelse med FRAND, forudsat at porteføljen er begrænset til alle de SEP'er, som en licenstager har brug for til at producere/markedsføre sit produkt (se afsnit 2.2 ovenfor). I denne forbindelse kan SEP-indehavere tilbyde flere patenter, herunder ikke-SEP'er, men kan ikke kræve, at en licenstager ligeledes accepterer en licens til disse patenter. Den generelle modvilje eller manglende accept af at tilbyde eller acceptere alle SEP'er, som en licenstager har brug for, kan være en indikation på ond tro. For at være i overensstemmelse med FRAND, skal modtilbuddet være relateret til alle SEP'er, som en licenstager har brug for, og må ikke kun være baseret på et eller flere enkelte patenter. Porteføljer bør dog ikke omfatte konkurrerende teknologier, men kun komplementære teknologier, hvis det er nødvendigt 44 . Mens formodede licenstagere altid kan anfægte gyldigheden/væsentligheden af individuelle patenter, kan udstedelse af alle SEP'er, som en licenstager har brug for, være særlig effektiv. Kommissionen vil derfor arbejde sammen med interessenter (herunder i givet fald domstole, voldgiftsmænd og mæglere) om at udvikle og anvende ensartede metoder, som f.eks. prøvetagning, der muliggør effektiv tvistbilæggelse vedrørende SEP'er, i overensstemmelse med praksis i branchen for porteføljelicensudstedelse.

3.4.Alternativ tvistbilæggelse

Kommissionen er af den opfattelse, at alternative tvistbilæggelsesmekanismer, såsom mægling og voldgift, kan tilbyde hurtigere og billigere konfliktløsning 45 . Mens der ikke kan være nogen forpligtelse for parterne til at anvende alternativ tvistbilæggelse, er det Kommissionens opfattelse, at de potentielle fordele ved dette instrument i øjeblikket er underudnyttet.

Anvendelse af alternativ konfliktløsning er ofte hæmmet af usikkerhed og kritiseres for manglende gennemskuelighed af tidligere afgørelser. Disse mekanismers succes ikke kun afhænger af passende procedurer, men også af kvaliteten af eksperter. Når den bliver operationel, bør den fælles patentdomstol udgøre et særligt center for voldgift og mægling, der drager fordel af en pulje af specialiserede dommere, hvilket sikrer høj kvalitet og effektiv sagsbehandling, sammenhængende praksis og begrænset spillerum for forum shopping. Som bebudet i strategien fra november 2016 om intellektuelle ejendomsrettigheder for SMV'er er Kommissionen sammen med EUIPO i færd med at kortlægge mæglings- og voldgiftsværktøjer inden for IP med henblik på at lette den videre udbredelse af mæglings- og voldgiftstjenester vedrørende IP, navnlig for SMV'er 46 .

Kommissionen mener, at resultaterne af tvister bør også medtages i standardudviklende organisationers databaser som nævnt i kapitlet om gennemsigtighed 47 .

3.5.Patentvurderingsenheder og SEP'er

Patent Assertion Entities 48 (PAE'er) bliver i stigende grad involveret i licensudstedelsesmarkedet for SEP'er. Undersøgelser 49 tyder på, at det europæiske system for afgørelse af tvister, herunder det, der skal oprettes under den fælles patentdomstol, giver tilstrækkelige garantier til at yde beskyttelse mod potentielt skadelige virkninger af visse PAE'er i EU 50 . PAE'er bør være underlagt de samme regler som enhver anden SEP-indehaver, herunder efter overførsel af SEP'er fra patentindehavere til PAE'er. Øget gennemsigtighed og forudsigelighed bør yderligere begrænse muligheden for misbrug. Domstolenes anvendelse af proportionalitetsprincippet udgør også en beskyttelse. Kommissionen vil nøje overvåge den igangværende konsekvensanalyse af disse markedsaktører på markedet for SEP-licensudstedelse i Europa, navnlig når EU's enhedspatent bliver taget i brug.

3.6.Bevidstgørelse

Der er behov for at de relevante interessenter, navnlig standardudviklende organisationer og indehavere af SEP'er, proaktivt øger bevidstheden om FRAND-licensudstedelsesprocessen og dens implikationer, navnlig for SMV'er (både patentindehavere og ibrugtagere af standarderne). Kommissionen vil støtte oplysningskampagner om dette emne.

4. Open source og standarder

På baggrund af de nuværende teknologiske fremskridt er gennemførelse af open source software (OSS), foruden standarder, også en drivkraft for innovation og bliver mere og mere udbredt, herunder på området for IKT-standarder. Integration mellem open source-projekter og processen med udvikling af standarder er en win-win-situation: På den ene side kan tilpasningen af open source og standardisering fremskynde udviklingen af standarder og optagelsen af IKT-standarder (navnlig for SMV'er), og på den anden side kan standarder sikre interoperabilitet af open source-softwareløsninger. 51 Aktiviteter i denne retning finder sted inden for andre standardudviklende organisationer 52 .

Open source og standardiseringsprocesser har både ligheder til fælles (f.eks. kollaborative åbne processer, bidrag til innovation) og forskelle (IPR-politikker, agilitet, vedligeholdelse, gennemsigtighed, balance i processerne osv.). Der er derfor behov for at være opmærksom på samspillet mellem projekter i open source-samfundet og standardudviklende organisationers processer.

Kommissionen støtter open source-løsninger, dvs. gennem FoI-projekter, der finansieres under Horisont 2020. Fleksibelt og effektivt samspil mellem standardisering og open source-samfund vil fremme og fremskynde udbredelsen af avancerede teknologiske udviklinger.

Kommissionen vil fortsat samarbejde med interessenter, open source-samfund og standardudviklende organisationer for at fremme effektive forbindelser mellem standardisering og open source. Den vil også finansiere undersøgelser for at analysere komplementaritet, interaktion og forskelle mellem de to processer og anbefale løsninger for et godt samarbejde mellem de to samfund.

5. Konklusion

For at Europa kan høste det fulde udbytte af det indre marked og det digitale indre marked, er der behov for en afbalanceret IPR-ramme, som støtter et bæredygtigt og effektivt standardiseringsøkosystem og SEP-licensmiljø.

I denne meddelelse foreslås en holistisk tilgang og fastlægges en række centrale principper for SEP-licensudstedelse under hensyntagen til, hvordan industrisektorer er organiseret og ud fra effektivitetsbetragtninger. Det vil være nødvendigt at arbejde sammen med alle interessenter for at opnå en succesfuld gennemførelse af principperne og sikre konkrete resultater af de fremlagte foranstaltninger, bl.a. ved at fremme nystartede virksomhederes deltagelse i udrulningen af tingenes internet. Kommissionen opfordrer derfor alle interessenter til aktivt at engagere sig i deres gennemførelse.

Kommissionen vil nøje overvåge SEP-licensudstedende markeder med særlig fokus på IoT-teknologier, der også gør brug af den ekspertgruppe, som vil blive oprettet, og om nødvendigt iværksætte yderligere undersøgelser. Den vil den gøre status over udviklingen og vurdere, om der er behov for yderligere foranstaltninger til sikring af en balanceret ramme for en gnidningsløs og effektiv udstedelse af licenser til SEP'er.

(1)

I forordning (EU) 1025/2012 om europæisk standardisering defineres betydningen af termerne "standard" og "teknisk specifikation". For kortheds skyld har man i dette dokument valgt at give begge betydninger til termen "standard".

(2)

F.eks. ville virksomhed X, der markedsfører alarmsystemer til private, som er tilsluttet internettet via både wi-fi og LTE for at give forbrugerne øget sikkerhed i tilfælde af strømsvigt, skulle have en licens til disse standardiserede teknologier.

(3)

McKensey, 2015. Se også det mål, som Kommissionens formand Jean-Claude Juncker har fastsat for 5G og IoT i talen om Unionens tilstand, 14.9.2016.

(4)

PricewaterhouseCoopers, 2015 og Boston Consulting Group, 2015. Se også: https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/digitising-european-industry#usefullinks

(5)

 Se McKinsey (2015).

(6)

De økonomiske risici er meget store: for eksempel er licensafgifterne for 2G-, 3G- og 4G-standarder ca. 18 mia. EUR pr. år (CRA 2016).

(7)

 Den offentlige høring, som Kommissionen afholdt i 2014, viser tydeligt divergerende synspunkter om udfordringerne og løsningerne på SEP-området. Se http://ec.europa.eu/growth/tools-databases/newsroom/cf/itemdetail.cfm?item_id=7833 .

(8)

Patenter, der er anmeldt til ETSI, udgør 70 % af verdens SEP'er (IPlytics, 2017).

(9)

For eksempel er mere end 23 500 patenter blevet erklæret væsentlige for standarden for det globale system for mobilkommunikation og de standarder for 3G eller det universelle mobile telekommunikationssystem, der er udarbejdet af Det Europæiske Standardiseringsinstitut for Telekommunikation (ETSI). Denne standard finder anvendelse på alle smartphones og alt udstyr med en mobil forbindelse. For flere oplysninger, se "Landscaping study on SEPs", IPlytics (2017), og "Patent and standards, A modern framework for IPR-based standardization", ECSIP (2014).

(10)

Visse standardudviklende organisationer kræver specifikke patentoplysninger for at anerkende deres fordele, mens andre tillader generelle anmeldelser. Denne del af meddelelsen omhandler standardudviklende organisationer med særlig patentoffentliggørelse.

(11)

Se f.eks. det langvarige "DARE"-projekt til forbedring af ETSI's database.

(12)

For yderligere oplysninger, se den sammenfattende rapport om den offentlige høring, som blev afholdt af GD GROW i 2015. http://ec.europa.eu/DocsRoom/documents/14482/attachments/1/translations/en/renditions/native.

(13)

Se CRA (2016).

(14)

 Se afsnit 3 nedenfor vedrørende effektiv håndhævelse.

(15)

For eksempel må et potentielt patent eller en patentansøgning, der oprindeligt er anmeldt som en kandidatteknologi, ikke bevares i den frigivne standard, eller den erklærede patentansøgning kan revideres i løbet af tildelingsproceduren.

(16)

For eksempel tildeles 71 % af de SEP'er, der er anmeldt af store standardudviklende organisationer (73 % for ETSI), først når standarden er blevet frigivet (IPlytics, 2017).

(17)

Se ECSIP (2014).

(18)

Se IPlytics (2017) og CRA (2016) og resuméet fra GD GROW's offentlige høring om SEP'er (2015).

(19)

En række undersøgelser af forskellige nøgleteknologier foreslår, at når det kontrolleres nøje, er kun mellem 10 % og 50 % af de anmeldte patenter væsentlige (CRA, 2016 og IPlytics, 2017).

(20)

Omkostningerne til kontrol af væsentlighedskriterierne kan være ubetydelige sammenlignet med licensindtægterne for centrale teknologier (jf. CRA, 2016).

(21)

For en analyse af omkostninger og fordele, se IPlytics (2017).

(22)

Se CRA (2016).

(23)

Se IPlytics (2017).

(24)

Offentlig høring om patenter og standarder: En moderne ramme for standardisering i forbindelse med intellektuelle ejendomsrettigheder.

(25)

Licensvilkår for standardessentielle patenter: En omfattende analyse af sager, JRC 2017

(26)

Undersøgelse af gennemsigtighed, forudsigelighed og effektivitet af standardisering baseret på standardudviklende organisationer og SEP-licensudstedelse, offentliggjort den: 12/12/2016, (CRA-undersøgelse).

(27)

Jf. navnlig Unwired Planet mod Huaweï [2017] EWHC 711 (Pat).

(28)

Sag C-170/13 Huawei Technologies, EU:C:2015:477, præmis 53

(29)

 Nutidsværdien er den tilbagediskonterede værdi på tidspunktet for indgåelsen af licensaftalen. Tidsdiskontering er vigtig i forhold til en licensaftale, der strækker sig over flere år i et undertiden hastigt teknologisk udviklende erhvervsmiljø.

(30)

Om "royalty stacking", se CRA-undersøgelsen.

(31)

Unwired Planet mod Huaweï [2017] EWHC 711 (Pat).

(32)

FRAND-licensudstedelse kræver dog, at vederlaget beregnes på en sådan måde, at ibrugtagere, som ønsker at udvikle et produkt til et bestemt geografisk afgrænset område, ikke stilles ringere.

(33)

Unwired Planet mod Huaweï [2017] EWHC 711 (Pat).

(34)

For eksempel kan oprettelsen af puljer fremmes ved hjælp af foranstaltninger såsom styrkelse af forholdet mellem standardiseringsorganisationer og puljer, hvilket giver incitamenter til deltagelse og gør universiteter og SMV'er mere bevidste om fordelene ved at blive licensudsteder i en pulje (ECSIP, 2015).

(35)

ECSIP (2014).

(36)

COM(2017) 708.

(37)

Direktiv 2004/48/EF af 29.4.2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder, pub. EUT L 195 af 2.6.2004, betragtning 3

(38)

Sag C-170/13 Huawei Technologies, EU:C:2015:477.

(39)

EU-Domstolen fastslog, at artikel 102 TEUF skal fortolkes således, at indehaveren af et patent, der er essentielt for en standard, der er fastsat af et standardiseringsorgan, som har givet en uigenkaldelig forpligtelse over for dette organ til at indrømme tredjeparter licens på retfærdige, rimelige og ikke-diskriminerende vilkår (FRAND), ikke misbruger sin dominerende stilling, i den forstand hvori udtrykket er anvendt i denne artikel, ved at anlægge et søgsmål om krænkelse med påstand om forbud mod krænkelse af sagsøgerens patentrettigheder eller om tilbagekaldelse af produkter til hvilken fremstilling, patentet er blevet anvendt, så længe:

(1) indehaveren, forud for indbringelse af denne sag, for det første har gjort den påståede krænker opmærksom på den påståede krænkelse af det pågældende patent og præciseret, hvorledes det er blevet krænket, og for det andet, efter at den påståede krænker har givet udtryk for sin vilje til at indgå en licensaftale på FRAND-vilkår, præsenteret krænkeren for et konkret, skriftligt tilbud om en licensaftale på sådanne vilkår, navnlig med angivelse af licensafgiften og den måde, hvorpå den skal beregnes, og

(2) hvis den formodede krænker fortsætter med at anvende det pågældende patent og ikke behørigt har reageret på dette tilbud, i overensstemmelse med sædvanlig anerkendt handelspraksis inden for området og i god tro, hvilket skal afgøres på grundlag af objektive kriterier, og som navnlig indebærer, at der ikke er tale om forhalingstaktik.

(40)

OLG Düsseldorf, sag I-15 U 66/15, afgørelse af 17. november 2016 og OLG Karlsruhe, sag 6 U 58/16, afgørelse af 8. september 2016.

(41)

Se afsnit 1 ovenfor.

(42)

Direktiv 2004/48/EF af 29.4.2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder, EUT L 195 af 2.6.2004, s. 16.

(43)

Sag C-170/13 Huawei Technologies, EU:C:2015:477 (præmis 65)

(44)

Se tilsvarende retningslinjerne for anvendelse af artikel 101 traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på teknologioverførselsaftaler, EUT C 89 af 28.3.2014, s. 3, punkt 250-55.

(45)

Der forefindes allerede forskellige tvistbilæggelsesmekanismer såsom WIPO's center for voldgift og mægling.

(46)

Arbejdsdokument fra Kommissionens tjenestegrene, "intellektuel ejendomsret til gavn for SMV'er for at fremme innovation og vækst", SWD(2016) 373 af 22.11.2016.

(47)

Se afsnit 1.2.1 ovenfor.

(48)

For forsøget på en definition, se undersøgelsen fra Det Fælles Forskningscenter "Patent Assertion Entities in Europe", kapitel 3. http://publications.jrc.ec.europa.eu/repository/bitstream/JRC103321/lfna28145enn.pdf  

(49)

  http://publications.jrc.ec.europa.eu/repository/bitstream/JRC103321/lfna28145enn.pdf  

(50)

FFC-undersøgelse ovenfor.

(51)

Vedrørende cloud computing, se rapporten om standarder og open source: bygge bro over kløften.

(52)

OASIS, ECMA, ITU-T, ETSI, osv.