1.8.2013   

DA

Den Europæiske Unions Tidende

C 220/10

(1)

Den 17. februar 2012 modtog Kommissionen en anmeldelse af en planlagt fusion i henhold til artikel 4 i fusionsforordningen (2), hvorved Universal Music Holdings Limited (»Universal«) som omhandlet i artikel 3, stk. 1, litra b), i fusionsforordningen gennem opkøb af aktier erhverver kontrol over aktiverne i EMI Group Global Limited (»EMI«) i form af indspillet musik (Universal og EMI benævnes i det følgende »parterne«).

(2)

Den 23. marts 2012 indledte Kommissionen en procedure i henhold til fusionsforordningens artikel 6, stk. 1, litra c). En klagepunktsmeddelelse blev efterfølgende sendt til Universal den 19. juni 2012 med en svarfrist på to uger, som GD for Konkurrence på Universals anmodning forlængede med to dage.

(3)

Ifølge klagepunktsmeddelelsen viste Kommissionens foreløbige konklusioner, at den anmeldte fusion ville hæmme den effektive konkurrence betydeligt på markedet for engrossalg af digital musik i EØS samt i 25 medlemsstater (3) og på markedet for engrossalg af musik indspillet på fonogram i 22 medlemsstater (4).

(4)

Universal fremsendte sit svar på klagepunktsmeddelelsen inden for fristen uden at anmode om en mundtlig høring.

(5)

Det vigtigste proceduremæssige aspekt i denne sag er, at der opstod flere spørgsmål vedrørende aktindsigt med hensyn til brug af datarummet.

(6)

Allerede inden klagepunktsmeddelelsen blev udstedt, anmodede Universal om aktindsigt i tredjepartsdata indsamlet af GD for Konkurrence og anvendt i cheføkonomgruppens analyser (»CET«). Universal påstod, at denne aktindsigt var nødvendig for ikke at skade selskabets ret til forsvar og for at indkredse mulighederne for tilsagn.

(7)

GD for Konkurrence afviste denne anmodning, da de oplysninger, der blev anmodet om, indgik i sagsakter, hvortil der kun ville blive givet aktindsigt efter fremsendelsen af klagepunktsmeddelelsen i overensstemmelse med artikel 17, stk. 1, i fusionsforordningen (5). Hvad angår Universals argument om tilsagn, svarede GD for Konkurrence, at Kommissionens dataarbejde ikke påvirkede Universals evne til at forelægge passende løsninger, inden der udstedes en klagepunktsmeddelelse.

(8)

Universal anmodede mig efterfølgende, inden klagepunktsmeddelelsen blev sendt, om at se nærmere på de regler om datarum, som GD for Konkurrence havde udarbejdet til denne sag (»reglerne«). Universal udtalte, at selskabets ret til forsvar ville blive krænket, primært af følgende tre grunde: Først og fremmest var det tilsigtede omfang af aktindsigten for snævert, eftersom det ikke ville give Universal adgang til rådata og de relevante koder, der anvendes til at opbygge de endelige datasæt, som CET's analyser blev kørt på. Disse oplysninger var imidlertid angiveligt nødvendige, for at de eksterne økonomiske rådgivere kunne kontrollere rigtigheden af CET's analyse og datenes pålidelighed. For det andet blev det påstået, at visse bestemmelser i reglerne om begrænsning af adgangen til datene ville forhindre Universals eksterne økonomiske rådgivere i at kontrollere og teste CET's analyse. Endelig påstod Universal, at det var unødvendigt, uforholdsmæssigt og urimeligt at anonymisere CET's data. Selskabet påstod, at anonymiseringen ville forhindre Universals eksterne økonomiske rådgivere i at forstå den specifikke faktiske kontekst, som dataene blev genereret i.

(9)

GD for Konkurrence begrundede disse begrænsninger med, at data fra kunder og konkurrenter var kommercielt meget følsomme med henvisning til retspraksis fra Tetra/Laval-sagen (6).

(10)

Under hensyn til det krav om hurtig sagsbehandling, der generelt karakteriserer fusionssager, gennemgik jeg reglerne under anvendelse af følgende principper. En modtager af en klagepunktsmeddelelse skal have fuld aktindsigt i alle belastende beviser. Hvis beviserne er fortrolige, skal der gives aktindsigt i det omfang, det er absolut nødvendigt for modtagerens ret til forsvar. Hvad angår kvantitative beviser, som var genstand for Universals anmodning, betyder dette, at en modtager normalt skal kunne gennemføre tre processer. Først skal modtageren være i stand til at efterprøve CET's analyse (dvs. der skal gives aktindsigt i dataene og den anvendte metode). Dernæst skal modtageren være i stand til at afprøve Kommissionens analyse (dvs. der skal gives aktindsigt i kasserede data, alternative variabler og oplysninger, der forklarer ekstreme observationer mv.). Endelig skal modtageren kunne kontrollere, om datene er pålidelige, som minimum på grundlag af stikprøvekontroller. Med hensyn til sidstnævnte kan der, såfremt modtagerens eksterne rådgivere kan påpege konkrete og specifikke fejl som følge af stikprøvekontrollen, gives yderligere aktindsigt, afhængigt af omfanget af fejl og omfanget af de data, der rent faktisk indgår i sagen. I denne forbindelse og i lyset af dataenes ofte fortrolige karakter vil det synes rimeligt at pålægge begrænsninger, navnlig med hensyn til at kræve, at a) modtageren skal forklare Kommissionen, hvad de eksterne rådgivere har til hensigt at gøre, og b) at sådanne beregninger foretages under overvågning af Kommissionens tjenestemænd.

(11)

Jeg svarede Universal i en skrivelse af 18. juni 2012, at reglerne efter mine drøftelser med GD for Konkurrence var blevet ændret, så de tog højde for ovenstående principper. Hvad angår omfanget af aktindsigten, blev reglerne præciseret, så de bekræftede, at alle rådata og koder ville blive medtaget i datarummet. Med hensyn til begrænsningerne for brugen af dataene blev disse lempet i reglerne, så Universals eksterne økonomiske rådgivere kunne foretage de test og den kontrol af CET's analyser, som der blev anmodet om. Vedrørende anonymiseringen af dataene fremhævede jeg, at Kommissionen mente, at dataene udgjorde særligt følsomme forretningshemmeligheder, som, hvis der blev givet indsigt i dem, ville underminere visse dataleverandørers konkurrencemæssige stilling. I lyset af den supplerende aktindsigt, som de ændrede regler nu tog højde for, og de tekniske forklaringer, som GD for Konkurrence havde givet mig, så det for mig ud, som om Universals eksterne økonomiske rådgivere var i stand til at foretage de beregninger, de havde anført i deres anmodning, og det var derfor ikke absolut nødvendigt at ophæve anonymiseringen. Endelig gjorde jeg Universal opmærksom på muligheden for at afgive yderligere begrundede erklæringer til mig, såfremt Universals eksterne økonomiske rådgivere skulle opdage specifikke konkrete eksempler på uforklarlige datamønstre og havde grund til at tro, at der stadig var behov for yderligere aktindsigt, for at selskabet kunne udøve sin ret til at blive hørt.

(12)

I en skrivelse af 19. juni 2012 anmodede Universal mig om at ændre reglerne yderligere, eftersom de stadig indeholdt begrænsninger for brugen af CET-data, som var til hinder for Universals ret til forsvar. Universal påstod især med henvisning til bestemte beregninger, at dets eksterne økonomiske rådgivere ville blive forhindret i at kontrollere, om visse data og beregninger var pålidelige og præcise. Som svar på Universals supplerende påstande, som var tilstrækkeligt beskrevet, blev reglerne ændret yderligere for at give Universals eksterne økonomiske rådgivere flere muligheder for at kontrollere pålideligheden og foretage yderligere beregninger.

(13)

Universal fik aktindsigt i sagen den 20. juni 2012.

(14)

I en begrundet anmodning af 22. juni 2012 gentog Universal formelt først og fremmest sin tidligere påstand om at få fuld aktindsigt i belastende kvantitative analyser og gentog sine tre klagepunkter med hensyn til begrænsningen i aktindsigten, begrænsningen i brugen af CET's data og anonymiseringen. For det andet anmodede Universal om, at selskabets eksterne juridiske rådgivere fik adgang til datarummet. Universal påstod, at denne aktindsigt var nødvendig for at sikre, at selskabet kunne udøve sin ret til forsvar, eftersom de juridiske rådgivere skulle i) være i stand til at gennemgå oplysningerne i datarummet samt eventuelle fortrolige analyser foretaget af de eksterne økonomiske rådgivere, ii) kunne se det fortrolige indhold i datarumsrapporten, idet Universal kun ville få formidlet en ikke-fortrolig version, og iii) kunne rådgive om, hvorvidt datarumsprocessen overholdt reglerne.

(15)

Jeg afviste begge dele af Universals anmodning med en afgørelse vedtaget den 29. juni 2012 i henhold til artikel 7 i høringskonsulentens mandat. På grundlag af de tekniske oplysninger, jeg modtog fra GD for Konkurrence, tillod reglerne, at Universals eksterne økonomiske konsulenter med hensyn til de tilstrækkeligt beskrevne beregninger under visse omstændigheder kunne foretage de beregninger, de ønskede. I andre tilfælde kunne de eksterne økonomiske rådgivere foreslå beregninger, der skulle udføres, og drøfte disse forslag med Kommissionen. Endelig kunne visse beregninger ikke foretages, idet sagsakterne ikke indeholdt de nødvendige data. Med hensyn til anmodningen om offentliggørelse af anonymiserede data havde Universal ikke givet konkrete og specifikke beviser for, at dette var absolut nødvendigt for, at selskabet kunne udøve sin ret til forsvar.

(16)

Jeg afviste ligeledes anden del af Universals anmodning om at give selskabets eksterne juridiske rådgivere adgang til datarummet. Sådan adgang ville række ud over datarummets formål, som var at give parternes eksterne økonomiske rådgivere adgang til kvantitative data indsamlet af Kommissionen. I det omfang datarummet indeholder tredjeparters forretningshemmeligheder, er proceduren en undtagelse fra Kommissionens generelle forpligtelse til ikke at videregive fortrolige oplysninger. Eftersom denne procedure er en undtagelse, er det nødvendigt med strenge sikkerhedsforanstaltninger for at undgå selv utilsigtet videregivelse af dataene. Jeg fandt, at Universals ret til forsvar ikke krævede, at selskabets eksterne juridiske rådgivere fik direkte adgang til datarummet, eftersom det er tilstrækkeligt for de eksterne advokater i de tre situationer, som Universal har påpeget, at kunne kommunikere med de eksterne økonomiske rådgivere uden for datarummet.

(17)

På dagen for vedtagelsen af afgørelsen om afvisning anmodede Universal mig, efter på forhånd at have modtaget en kopi, om at revidere min afgørelse, idet selskabet i det store hele gentog sine tidligere argumenter vedrørende begrænsningerne for de eksterne økonomiske rådgivere og deres manglende evne til at foretage visse analyser. Selskabet anført igen, at dets eksterne juridiske rådgivere burde have direkte aktindsigt i CET's datasæt i uredigeret form, eftersom dette var nødvendigt for at sikre, at Universals ret til juridisk repræsentation og rådgivning ikke blev stærkt begrænset.

(18)

Efter igen at have overvejet Universals argumenter besluttede jeg den 12. juli 2012 at fastholde min indledende afgørelse. For det første tillod reglerne i modsætning til Universals påstand Universals eksterne økonomiske rådgivere at foretage den ønskede analyse i datarummet. At de eksterne økonomiske rådgivere ikke gjorde brug af denne mulighed, var ikke grund nok til, at jeg skulle revidere min tidligere afgørelse eller reglerne på dette punkt. For det andet var det korrekt, at en part i sagen skulle have effektiv juridisk repræsentation og rådgivning som led i sin ret til forsvar, men dette ændrede ikke ved, at det var nødvendigt at påvise, at det var absolut nødvendigt at få aktindsigt i fortrolige oplysninger for at kunne udøve denne ret.

(19)

Da parterne imidlertid kan have misforstået reglerne eller fortolket dem forkert, opfordrede jeg Universal til at kontakte GD for Konkurrence for at drøfte eventuelle forslag til supplerende regressionsanalyser, som Universals eksterne økonomiske rådgivere ønskede at foretage. I denne henseende ville datarummet blive stillet til rådighed til dette ene formål. Endvidere henvendte GD for Konkurrence sig på mine vegne til dataleverandørerne med henblik på at få tilladelse til at lade Universals eksterne juridiske rådgivere få adgang til datarummet, så de eksterne økonomiske rådgivere kunne få bistand på stedet til at fortolke reglerne. Universal besluttede imidlertid ikke at gøre brug af dette exceptionelle tilbud om adgang.

(20)

Den 26. og 27. juni anførte Universal, at GD for Konkurrence med urette havde afvist selskabets anmodning om at lade dets eksterne økonomiske rådgivere give Universals eksterne juridiske rådgivere og (i redigeret form) Universal indsigt i den fortrolige version af en af datarumsrapporterne. De oplysninger, der blev anmodet om, vedrørte parternes royaltyandele for hver af de platforme, der udbyder digital indspillet musik til slutforbrugerne, som var blevet beregnet af de eksterne økonomiske rådgivere på grundlag af dataene i datarummet. Universal påstod, at GD for Konkurrence ved at afvise at give indsigt i de pågældende oplysninger, afviste at give aktindsigt i både belastende og understøttende beviser, eftersom oplysningerne efter Universals mening kunne anvendes til at tilbagevise Kommissionens foreløbige holdning om, at IFPI's (7) markedsandele var mere pålidelige end de markedsandele, parterne havde beregnet. Efter drøftelser og møder mellem Universals eksterne juridiske og økonomiske rådgivere, GD for Konkurrence og medarbejdere fra høringskonsulentens kontor blev det aftalt, at Universal kunne få oplyst følgende: i) et antal præcise royalty-andele, som ikke blev anset for at offentliggøre fortrolige oplysninger, ii) en række andre mere fortrolige oplysninger om andele og bekræftelse af, om royalty-andelene lå på under 40 %, samt iii) tekstbeskrivelser af alle royalty-andelene.

(21)

I min afgørelse af 4. juli 2012, som blev truffet i overensstemmelse med artikel 7 i høringskonsulentens mandat, afviste jeg Universals anmodning om aktindsigt i de fortrolige oplysninger i de eksterne økonomiske rådgiveres datarumsrapport. Eftersom der var en reel mulighed for, at Universal og i et vist omfang også dets eksterne juridiske rådgivere ville være i stand til at foretage »reverse engineering« af visse fortrolige oplysninger, hvis selskabet fik aktindsigt i de resterende fortrolige royalty-andele (dvs. de andele, som ikke falder ind under kategori i) ovenfor), og i lyset af den supplerende aktindsigt, som blev givet via ii) og iii) ovenfor, konkluderede jeg, at yderligere aktindsigt ikke var absolut nødvendig for at sikre Universals ret til forsvar. Endvidere valgte Universals rådgivere ikke at gøre brug af den supplerende aktindsigt, som blev givet i iii) ovenfor. Universals rettigheder blev ikke krænket, eftersom selskabets eksterne juridiske rådgivere kunne anvende de oplysninger, som blev givet som understøttende beviser, eller tilbagevise belastende beviser.

(22)

I henhold til artikel 16, stk. 1, i gennemførelsesforordningen accepterede jeg anmodninger fra Impala, Merlin BV, Warner Music Group, Sony Music, Beggars Group Ltd., de britiske forvaltningsselskaber MCPS og PRS samt pladeselskaberne Naïve og Because Music om at blive hørt som tredjemand.

(23)

Den 25. juli 2012 sendte Kommissionen en sagsfremstillingsmeddelelse til parterne med supplerende elementer, nemlig yderligere data om de store pladeselskabers forholdsmæssige markedsstilling, til støtte for Kommissionens klagepunkter i den endelige afgørelse. Parterne fik en frist indtil den 1. august 2012 til at indgive deres skriftlige bemærkninger. I deres svar af 1. august 2012 anførte parterne, at sagsfremstillingsmeddelelsen havde ændret skadeteorien i klagepunktsmeddelelsen og dermed »grundlæggende ændret de foreløbige klagepunkter«, der var rejst mod dem.

(24)

GD for Konkurrence svarede på denne skrivelse den 3. august 2012 og bemærkede, at disse nye faktuelle data understøttede Kommissionens foreløbige konklusion i klagepunktsmeddelelsen om, at Universal var større end alle de andre store pladeselskaber i en række lande. GD for Konkurrence påpegede endvidere, at sagsfremstillingsmeddelelsen udelukkende indeholdt faktuelle oplysninger til støtte for de eksisterende skadeteorier, som er beskrevet i klagepunktsmeddelelsen, og ikke som sådan skabte en ny skadeteori baseret udelukkende på de store pladeselskabers forholdsmæssige størrelse. Parterne fik mulighed for at fremsætte yderligere bemærkninger, men besluttede ikke at gøre dette. Dermed anser jeg sagen for at være afsluttet.

(25)

Som svar på de konkurrenceproblemer, som Kommissionen identificerede i klagepunktsmeddelelsen, afgav parterne tilsagn den 27. juli 2012 i henhold til artikel 8, stk. 2 i fusionsforordningen. Markedstesten af disse tilsagn blev iværksat samme dag for at få de relevante markedsdeltageres holdning til, om tilsagnene var effektive, og om de kunne genoprette den effektive konkurrence på de markeder, hvor der var identificeret konkurrenceproblemer.

(26)

I lyset af resultaterne af markedstesten afgav parterne reviderede tilsagn den 13. august 2012, som efterfølgende blev ændret den 17. august 2012. De endelige tilsagn blev afgivet den 25. august 2012. Kommissionen konkluderede, at de tilsagn, som parterne havde afgivet den 25. august 2012, i tilstrækkeligt omfang løste alle de resterende problemer vedrørende den foreslåede transaktions kompatibilitet med det indre marked op.

(27)

I overensstemmelse med artikel 16 i mandatet har jeg undersøgt, om udkastet til afgørelse kun beskæftiger sig med klagepunkter, hvortil parterne har fået lejlighed til at fremsætte deres bemærkninger, og konkluderet, at det var tilfældet i denne sag.

(28)

Samlet konkluderer jeg, at parterne har været i stand til at udøve deres proceduremæssige rettigheder effektivt i denne sag.