Sag C-449/21

Towercast SASU

mod

Autorité de la concurrence
og
Ministre chargé de l’économie

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Cour d’appel de Paris (Frankrig))

Domstolens dom (Anden Afdeling) af 16. marts 2023

»Præjudiciel forelæggelse – konkurrence – kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser – forordning (EF) nr. 139/2004 – artikel 21, stk. 1 – udelukkende anvendelse af denne forordning på transaktioner, der er omfattet af begrebet »fusion« – rækkevidde – fusion, som ikke har fællesskabsdimension, som ligger under de tærskler for obligatorisk forudgående kontrol, der er fastsat i en medlemsstats lovgivning, og som ikke har givet anledning til en henvisning til Europa-Kommissionen – denne medlemsstats konkurrencemyndigheders kontrol af en sådan transaktion i lyset af artikel 102 TEUF – lovlighed«

1. Konkurrence – EU-regler – de nationale konkurrencemyndigheders anvendelse – kontrol med en fusion, som ikke har fællesskabsdimension, og som ikke er omfattet af anvendelsesområdet for den pågældende medlemsstats lovgivning på området for kontrol med fusioner – efterfølgende kontrol i lyset af artikel 102 TEUF – lovlighed

   (Art. 102 TEUF; Rådets forordning nr. 139/2004, art. 21, stk. 1)

   (jf. præmis 39, 41 og 53 samt domskonkl.)

2. Dominerende stilling – misbrug – forbud – direkte virkning – følger – de nationale konkurrencemyndigheders mulighed for med deres egne proceduremæssige regler at anvende artikel 102 TEUF på en fusion, som ikke har fællesskabsdimension

   (Art. 102 TEUF)

   (jf. præmis 44-47, 50 og 51)

3. Dominerende stilling – misbrug – begreb – fusion, som ikke har fællesskabsdimension – omfattet – betingelser

   (Art. 102 TEUF)

   (jf. præmis 52)

Resumé

Den franske sektor for spredning af jordbaseret digitalt TV har fra lanceringen i 2005 været åben for konkurrence og har siden oplevet en fortsat tendens til fusioner, og fra 2014 fandtes der således kun radio- og TV-spredningsvirksomhederne Itas, Towercast og Télédiffusion de France (TDF) ( 1 ). Sidstnævnte havde endvidere størstedelen af markedsandelene på både det forudgående og det efterfølgende engrosmarked for digital jordbaseret TV-spredning betragtet som nationale markeder.

I oktober 2016 meddelte TDF, at det havde overtaget kontrollen med konkurrenten Itas. Transaktionen med erhvervelse af Itas, som ikke oversteg de relevante tærskler, der er fastsat i artikel 1 i fusionsforordningen ( 2 ) og den franske handelslov, var ikke genstand for anmeldelse eller for en forudgående kontrol med fusioner foretaget af Kommissionen eller Autorité de la concurrence (den franske konkurrencemyndighed). Denne transaktion var heller ikke genstand for en henvisning til Kommissionen i henhold til fusionsforordningens artikel 22.

På denne baggrund indgav Towercast en klage til den franske konkurrencemyndighed og anførte, at TDF’s overtagelse af kontrollen med Itas udgjorde misbrug af dominerende stilling, for så vidt som overtagelsen hindrede konkurrencen på de forudgående og efterfølgende engrosmarkeder for digital jordbaseret TV-spredning, idet den i betydelig grad styrkede TDF’s dominerende stilling på disse markeder.

Ved afgørelse af 16. januar 2020 afviste den franske konkurrencemyndighed denne klage. Denne myndighed anlagde en anden analyse end den, som myndighedens sagsoplysende tjenestegrene havde anlagt, og fastslog i det væsentlige, at fusionsforordningen var den eneste, der fandt anvendelse på fusioner som defineret i denne forordnings artikel 3. Eftersom den indklagede virksomhed ikke havde udvist en ulovlig adfærd, der kunne adskilles fra en sådan fusion, henhørte denne fusion ikke længere under det forbud mod misbrug af dominerende stilling, der er fastsat i artikel 102 TEUF.

Den 9. marts 2020 anlagde Towercast søgsmål til prøvelse af denne afgørelse ved Cour d’appel de Paris (appeldomstolen i Paris, Frankrig). Denne retsinstans ønskede nærmere bestemt, at Domstolen oplyste, om det er muligt for en national konkurrencemyndighed i lyset af artikel 102 TEUF at foretage en efterfølgende kontrol med en fusion gennemført af en dominerende virksomhed, når fusionen ikke overstiger de tærskler for forudgående kontrol, der er fastsat i fusionsforordningen og i national lovgivning om fusioner, hvorfor fusionen ikke har været genstand for en forudgående kontrol i denne henseende.

Ved dommen afsagt i dag besvarede Domstolen spørgsmålet bekræftende.

Domstolens bemærkninger

I henhold til fusionsforordningens artikel 21, stk. 1, finder »[k]un denne forordning [...] anvendelse på fusioner efter artikel 3«, på hvilke forordning nr. 1/2003 ( 3 ) principielt ikke finder anvendelse.

Med henblik på at give den forelæggende ret den ønskede fortolkning af denne bestemmelse undersøgte Domstolen først bestemmelsens ordlyd og tilblivelseshistorie og dernæst formålene med og den generelle opbygning af fusionsforordningen.

Henset til ordlyden af fusionsforordningens artikel 21, stk. 1, fastslog Domstolen indledningsvis, at denne bestemmelse skal regulere forordningens anvendelsesområde med hensyn til kontrol med fusioner i forhold til anvendelsesområdet for andre afledte EU-retsakter på konkurrencerettens område. Undersøgelsen af denne bestemmelses ordlyd besvarede derimod ikke spørgsmålet om, hvorvidt bestemmelserne i primær ret, navnlig artikel 102 TEUF, fortsat finder anvendelse på fusioner i det i hovedsagen omhandlede tilfælde, hvor der ikke er foretaget en forudgående kontrol i lyset af bestemmelserne om fusioner.

For så vidt som fusionsforordningens artikel 21, stk. 1, i det væsentlige gengiver indholdet af artikel 22 i forordning nr. 4064/89 ( 4 ), der tidligere fandt anvendelse, bemærkede Domstolen med hensyn til bestemmelsens tilblivelseshistorie, at denne bestemmelse gennemfører EU-lovgivers ønske om, at det præciseres, at de øvrige forordninger om gennemførelse af konkurrenceretten principielt ophører med at finde anvendelse på fusioner, herunder fusioner, der udgør misbrug af dominerende stilling.

Efter at have fastslået dette bemærkede Domstolen endelig som led i den efterfølgende undersøgelse af formålene med og den generelle opbygning af fusionsforordningen, at EU-lovgiver med fusionsforordningens artikel 21, stk. 1, ønskede at præcisere, at fusionsforordningen er det eneste proceduremæssige instrument, som finder anvendelse på den forudgående og centraliserede undersøgelse af fusioner, og som skal muliggøre en effektiv kontrol med alle fusioner på grundlag af deres indvirkning på konkurrencestrukturen. Følgelig er fusionsforordningen, idet den på ingen måde fratager medlemsstaternes kompetente myndigheder muligheden for at anvende traktatens bestemmelser på det konkurrenceretlige område på fusioner som defineret i denne forordnings artikel 3, en del af et lovgivningskompleks, der har til formål at gennemføre artikel 101 TEUF og 102 TEUF samt at oprette et kontrolsystem, der sikrer, at konkurrencen inden for Unionens indre marked ikke fordrejes.

Det følger af opbygningen af fusionsforordningen, at selv om denne forordning indfører en forudgående kontrol af fusioner med fællesskabsdimension, udelukker den imidlertid ikke en efterfølgende kontrol af fusioner, der ikke overskrider denne tærskel.

I denne henseende bemærkede Domstolen, at den fortolkning, som den franske konkurrencemyndighed havde påberåbt sig, i sidste ende medførte, at det udelukkedes, at en bestemmelse i primær ret finder direkte anvendelse, når der er vedtaget en afledt retsakt vedrørende visse former for virksomhedsadfærd på markedet. Artikel 102 TEUF er en bestemmelse, der har direkte virkning, hvis anvendelse ikke er betinget af, at der først vedtages en procedureforordning, idet det i øvrigt præciseredes, at det forbud mod misbrug af dominerende stilling, der er fastsat i denne bestemmelse, ikke kan meddeles nogen som helst fritagelse, og at listen over ulovlig praksis heri ikke er udtømmende.

På denne baggrund kan fusionsforordningen ikke være til hinder for, at en fusion, der som den i hovedsagen omhandlede ikke havde fællesskabsdimension, kan være genstand for de nationale konkurrencemyndigheders og de nationale retsinstansers kontrol som følge af den direkte virkning af artikel 102 TEUF, idet de anvender deres egne processuelle regler.

Det følger heraf, at en fusion, som ikke overstiger de tærskler for forudgående kontrol, der er fastsat i henholdsvis fusionsforordningen og i den gældende nationale lovgivning, kan underkastes artikel 102 TEUF, når de betingelser, der er fastsat i denne artikel, for at der foreligger misbrug af dominerende stilling, er opfyldt. Det tilkommer bl.a. den myndighed, der er forelagt sagen, at efterprøve, at erhververen, som befinder sig i en dominerende stilling på et givet marked, og som har overtaget kontrollen med en anden virksomhed på dette marked, med denne adfærd i væsentlig grad har hindret konkurrencen på nævnte marked. I denne henseende er den omstændighed, at det fastslås, at en virksomhed har styrket sin stilling, ikke i sig selv tilstrækkelig til at fastslå, at der foreligger misbrug, eftersom det skal påvises, at den dominerende indflydelse, der herved opnås, i væsentlig grad hindrer konkurrencen, dvs. kun lader virksomheder, der ved deres adfærd er afhængige af den dominerende virksomhed, bestå.

( 1 ) – I Frankrig har jordbaseret radio- og TV-spredning historisk været genstand for et statsligt monopol, som senest tilhørte TDF. Dette monopol ophørte med denne sektors åbning for konkurrence i begyndelsen af 2004.

( 2 ) – Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20.1.2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EUT 2004, L 24, s. 1) (herefter »fusionsforordningen«).

( 3 ) – Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16.12.2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i [...] artikel 81 [EF] og 82 [EF] (EFT 2003, L 1, s. 1).

( 4 ) – Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21.12.1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (EFT 1989, L 395, s. 1).