61991J0083

++++

1. Praejudicielle spoergsmaal ° Domstolens kompetence ° graenser ° generelle eller hypotetiske spoergsmaal ° Domstolens efterproevelse af sin egen kompetence

(EOEF-traktaten, art. 177)

2. Praejudicielle spoergsmaal ° forelaeggelse for Domstolen ° stadium af sagen, hvor forelaeggelse boer ske

(EOEF-traktaten, art. 177)

3. Praejudicielle spoergsmaal ° Domstolens kompetence ° hypotetisk spoergsmaal forelagt i en sammenhaeng, der udelukker en nyttig besvarelse ° Domstolen ikke kompetent

(EOEF-traktaten, art. 177)

1. Inden for rammerne af samarbejdsproceduren mellem medlemsstaternes retsinstanser og Domstolen i henhold til traktatens artikel 177 er den nationale retsinstans, som er den eneste, der har direkte kendskab til sagens omstaendigheder, bedst i stand til med fuldt kendskab til sagen at vurdere noedvendigheden af en praejudiciel afgoerelse som forudsaetning for at kunne afsige dom. Naar de af den nationale ret forelagte spoergsmaal vedroerer fortolkningen af en bestemmelse i faellesskabsretten, er Domstolen derfor i princippet forpligtet til at traeffe afgoerelse herom.

Ikke desto mindre er Domstolen med henblik paa at efterproeve sin egen kompetence befoejet til at undersoege de omstaendigheder, hvorunder sagen er blevet forelagt. Den samarbejdsaand, der maa beherske udfoerelsen af opgaverne i forbindelse med den praejudicielle forelaeggelsesprocedure, indebaerer saaledes, at den nationale retsinstans tager hensyn til Domstolens opgave, som er at bidrage til retsplejen i medlemsstaterne og ikke at udoeve responderende virksomhed vedroerende generelle eller hypotetiske spoergsmaal.

2. Noedvendigheden af at naa til en for den forelaeggende ret nyttig fortolkning af faellesskabsretten goer det paakraevet at definere de retlige rammer, som den oenskede fortolkning skal indpasses i. Ud fra dette synspunkt kan det alt efter sagens karakter vaere en fordel, saafremt de faktiske forhold og de spoergsmaal, der skal bedoemmes efter national ret, er afklaret paa det tidspunkt, hvor Domstolen faar forelagt sagen, saaledes at Domstolen kan indhente oplysninger om alle faktiske og retlige spoergsmaal, der er af betydning ved dens fortolkning af faellesskabsretten.

3. Saaledes ville Domstolen overskride graenserne for sin opgave, hvis den besluttede at besvare et spoergsmaal af hypotetisk karakter uden at raade over de faktiske og retlige oplysninger, som er noedvendige for, at den kan foretage en saglig korrekt besvarelse af de forelagte spoergsmaal.

1 Ved kendelse af 15. januar 1991, indgaaet til Domstolen den 1. marts 1991, har Landgericht Hannover i henhold til EOEF-traktatens artikel 177 forelagt en raekke praejudicielle spoergsmaal vedroerende fortolkningen af Raadets andet direktiv 77/91/EOEF af 13. december 1976 om samordning af de garantier, der kraeves i medlemsstaterne af de i artikel 58, stk. 2, i traktaten naevnte selskaber til beskyttelse af saavel selskabsdeltagernes som tredjemands interesser, for saa vidt angaar stiftelsen af aktieselskabet samt bevarelse af og aendringer i dets kapital, med det formaal at goere disse garantier lige byrdefulde (EFT 1977 L 26, s. 1, herefter benaevnt "andet direktiv").

2 Disse spoergsmaal stilles i en sag mellem Wienand Meilicke og selskabet ADV/ORGA (herefter benaevnt "ADV/ORGA"). Meilicke er aktionaer i ADV/ORGA, og dets direktion havde paa generalforsamlingen den 16. februar 1990 afvist at give ham bestemte oplysninger.

3 Sagen befinder sig inden for rammerne af den tyske aktieselskabslov (Aktiengesetz, herefter benaevnt "AktG"), saaledes som denne lov er fortolket af Bundesgerichtshof.

4 I henhold til AktG gaelder der for kapitalindskud i form af andre vaerdier end kontanter (apportindskud) strengere betingelser med hensyn til offentliggoerelse og efterproevelse end for kontante indskud.

5 I tysk retspraksis kvalificeres imidlertid bestemte kontante indskud som "skjulte apportindskud". Dette gaelder isaer for kontante indskud, forud for hvilke der gaar, eller efter hvilke der foelger, en retshandel, hvorved det paagaeldende selskab betaler aktietegneren et beloeb, som goer det muligt for dette selskab at tilbagebetale en gaeldsforpligtelse, som selskabet har over for tegneren. Ifoelge Bundesgerichtshof' s retspraksis kan et saadant indskud ikke betragtes som et kontant indskud og skal som foelge heraf henfoeres under de saerlige bestemmelser for apportindskud, der gaelder i henhold til § 27 i AktG og i artikel 10 i andet direktiv. Saafremt disse bestemmelser ikke overholdes, opnaar det skjulte apportindskud ingen frigoerelsesvirkning (jf. isaer Bundesgerichtshof' s dom af 15.1.1990, II ZR 164/88, DB s. 311; BGHZ 110, s. 47).

6 Denne retspraksis er gentagne gange blevet kritiseret af sagsoeger, isaer i dennes bog, Die "verschleierte" Sacheinlage; eine deutsche Fehlentwicklung (Schaeffer Verlag, Stuttgart, 1989), der er vedlagt som bilag til de skriftlige indlaeg, som sagsoegeren har indgivet i henhold til artikel 20 i protokollen vedroerende statutten for Domstolen. Sagsoegeren er af den opfattelse, at den paagaeldende retspraksis strider imod andet direktiv, isaer dettes artikel 11, der indeholder en udtoemmende ordning til forhindring af omgaaelse af bestemmelserne om apportindskud.

7 Sagsoegeren er indehaver af en aktie i det sagsoegte selskab. Efter at selskabet var kommet i oekonomiske vanskeligheder, besluttede det den 28. april 1989 at udvide kapitalen med 5 mio. DM. De nye aktier blev udstedt til en kurs paa 300%, som Commerzbank garanterede for. Denne bank blev i sidste ende indehaver af disse aktier.

8 Paa selskabets generalforsamling den 16. februar 1990 stillede sagsoeger flere spoergsmaal til direktionen om den i 1989 gennemfoerte kapitaludvidelse og om anvendelsen af de saaledes opnaaede likvide midler. Spoergsmaalene gik i det vaesentlige ud paa, om kapitalindskuddet er blevet benyttet til at nedbringe selskabets forpligtelse over for Commerzbank.

9 Sagsoegerens spoergsmaal var baseret paa § 131, stk. 1, foerste punktum, i AktG, ifoelge hvilken direktionen paa forlangende skal give enhver aktionaer oplysninger om selskabets forhold, for saa vidt de er noedvendige for at bedoemme et punkt paa dagsordenen fyldestgoerende. § 131, stk. 3, bestemmer, i hvilke tilfaelde direktionen kan naegte at give oplysninger.

10 Sagsoegeren var af den opfattelse, at direktionens svar paa de paa generalforsamlingen den 16. februar 1990 stillede spoergsmaal ikke var tilfredsstillende, og at han saaledes ikke havde faaet de oplysninger, som han havde haft ret til i henhold til § 131 i AktG. Derefter anlagde han sag ved Landgericht Hannover i henhold til § 132 i AktG med paastand om, at sagsoegte skulle meddele ham de oenskede oplysninger.

11 § 132 i AktG indeholder en saerlig procedure for aktionaerernes krav om oplysninger. I henhold til foerste punktum i denne bestemmelse skal spoergsmaalet om, hvorvidt direktionen skal give oplysninger, afgoeres af den Landgericht, i hvis retskreds selskabet har sit hjemsted.

12 Under den skriftlige forhandling for Landgericht Hannover gjorde sagsoeger gaeldende, at sagsoegtes svar paa hans spoergsmaal var noedvendige for at kunne bedoemme rigtigheden af sagsoegtes aarsregnskab. Desuden gjorde han gaeldende, at disse svar skulle goere det muligt for ham at efterproeve spoergsmaalet om, hvorvidt selskabets kapitaludvidelse i 1989 udgjorde et skjult apportindskud, og hvorvidt de forudsaetninger for et saadant indskud, der er gaeldende efter tyske retsregler og tysk retspraksis, har vaeret til stede.

13 Sagsoegte har under den skriftlige forhandling ved den forelaeggende ret gjort gaeldende, at de af sagsoeger oenskede oplysninger ikke er relevante for bedoemmelsen af regnskabets rigtighed, og at forudsaetningerne for at anvende § 131 i AktG ikke er opfyldt. Desuden har sagsoegte bestridt, at sagsoegeren har nogen retlig interesse i soegsmaalet, henset til den kritik, som sagsoegeren som forfatter til forskellige publikationer har fremsat af tysk retspraksis. Desuden var sagsoegte af den opfattelse, at forudsaetningerne for at anvende denne retspraksis ikke var til stede.

14 Under den mundtlige forhandling ved den forelaeggende ret tog parterne isaer stilling til ovennaevnte dom afsagt af Bundesgerichtshof den 15. januar 1990 og til det hensigtsmaessige i en praejudiciel afgoerelse. Hvad sidstnaevnte angaar opfordrede den forelaeggende ret parterne til at udtale sig mere detaljeret.

15 Sagsoegte gjorde i den forbindelse paa ny gaeldende, at forudsaetningerne for at anvende Bundesgerichtshof' s retspraksis om skjulte apportindskud ikke var til stede, og at der derfor ikke var anledning til at forelaegge sagen for Domstolen. Sagsoegte gjorde herefter for en sikkerheds skyld gaeldende, at saafremt Landgericht skulle vaere af den opfattelse, at der forelaa et skjult apportindskud, men at dettes stoerrelse blot var ukendt, maa det undersoeges, om direktionen har handlet retsstridigt. Som begrundelse herfor gjorde sagsoegte gaeldende, at direktionens adfaerd ikke kan anses for retsstridig, saafremt tysk retspraksis er i strid med andet direktiv. I den forbindelse erklaerede sagsoegte i overensstemmelse med sagsoegeren, at spoergsmaalet om foreneligheden med EOEF-traktatens artikel 177 skulle forelaegges Domstolen.

16 Sagsoeger gjorde paa sin side gaeldende, at de faktiske omstaendigheder i hovedsagen rent faktiske tydede paa, at der forelaa et skjult apportindskud i tysk retspraksis' forstand, og at de oenskede oplysninger var noedvendige for at fastslaa dette. I overensstemmelse med sagsoegte var sagsoegeren imidlertid af den opfattelse, at spoergsmaalet om foreneligheden mellem tysk retspraksis og andet direktiv skulle goeres til genstand for en anmodning om en praejudiciel afgoerelse, og til dette formaal forelagde sagsoegeren Landgericht Hannover syv forslag til praejudicielle spoergsmaal.

17 I sin forelaeggelseskendelse anfoerer Landgericht, at forudsaetningerne i § 131 i AktG er opfyldt, saafremt sagsoegerens oplysningskrav kan stoettes paa principperne i den i tysk retspraksis og retsteori udviklede doktrin om skjulte apportindskud. Det kunne efter omstaendighederne vaere saadan, at sagsoegtes tilbagebetaling af et laan ° stiftet foer kapitaludvidelsen ° med et kontant kapitalindskud fra laangiver er ugyldig, idet det betragtes om omgaaelse af aktieselskabsrettens regler til at sikre kapitalens reelle tilstedevaerelse.

18 Landgericht ser sig imidlertid ikke i stand til at traeffe en afgoerelse vedroerende Meilicke' s paastand, fordi den er i tvivl om, hvorvidt det med denne forfulgte maal er lovligt. Hvis doktrinen om skjulte apportindskud ikke er forenelig med faellesskabsretten, isaer ikke med andet direktiv, skal begaeringen afvises. Det fremgaar af forelaeggelseskendelsen, at sagsoegte deler denne tvivl, og at sagsoegeren goer gaeldende, at det ligger entydigt fast, at den omhandlede doktrin ikke er forenelig med faellesskabsretten og maa foere til frifindelse for hans paastand.

19 Landgericht anser det derfor af retssikkerhedshensyn for noedvendigt at goere brug af sin ret til at indbringe spoergsmaal for Domstolen i henhold til EOEF-traktatens artikel 177 og at anmode om en praejudiciel afgoerelse af foelgende spoergsmaal:

"1) Er det foreneligt med faellesskabsretten, at tilbagebetaling af et laan, stiftet af et aktieselskab foer en kapitaludvidelse, med et kontant kapitalindskud fra laangiver, principielt behandles i henhold til de regler, der gaelder for apportindskud?

Og, mere praecist:

2) Er Raadets andet direktiv om samordning af selskabsretten (77/91/EOEF, EFT L 26 af 31.1.1977, s. 1) umiddelbart anvendeligt i den forstand, at den enkelte borger kan paaberaabe sig det ved de nationale domstole, og at de nationale domstole skal fortolke den nationale gennemfoerelseslovgivning (i dette tilfaelde lov om gennemfoerelse af Raadets andet direktiv om samordning af selskabsretten af 13.12.1978, Bundesgesetzblatt I, 1978, s. 1959) under hensyntagen til direktivets ordlyd og maalsaetninger?

3) Er Raadets andet direktiv, specielt artikel 10 og 11 samt artikel 27, stk. 2, kun udtryk for et minimumskrav, som giver staterne ret til at fastsaette eller anvende strengere nationale regler for at forhindre, at bestemmelserne om vurdering og offentlighed i artikel 10 og artikel 27, stk. 2, omgaas ved hjaelp af retshandler, som foretages i en faktisk og tidsmaessig tilknytning til et kontantindskud,

eller

er direktivets artikel 11 en udtoemmende regulering af de regler, som skal beskytte mod omgaaelse af bestemmelserne om apportindskud i henhold til direktivets artikel 10 og artikel 27, stk. 2, hvilket indebaerer, at medlemsstaterne ikke har ret til at vedtage strengere eller mildere nationale retsregler,

eller

kan der af formaalet med direktivets artikel 10 og artikel 27, stk. 2, ud over artikel 11 udledes en beskyttelse mod omgaaelse af reglerne om apportindskud, som er bindende for alle medlemsstaterne?

3.1) Saafremt andet direktivs artikel 10 og 11 samt artikel 27, stk. 2, kun indeholder et minimumskrav,

a) eksisterer der da et stand-still-paabud i den forstand, at det kun er tilladt at have strengere nationale retsregler, saafremt de allerede var i kraft paa tidspunktet for direktivets udstedelse? I bekraeftende fald,

aa) fastlaegges omfanget af de endnu tilladte, strengere nationale retsregler og de efter det afgoerende tidspunkt udstedte og dermed nu ulovlige nationale retsregler selvstaendigt af de nationale domstole, eller er dette en del af faellesskabsrettens fortolkning, som henhoerer under EF-Domstolen?

bb) saafremt omfanget af de nationale retsregler, der er i strid med stand-still-paabuddet, henhoerer under faellesskabsrettens fortolkning, som tilkommer Domstolen, er det da en tilsidesaettelse af stand-still-paabuddet, saafremt selskabets tilbagebetaling af gaeld til en person, som er aktietegner ved en kontant kapitaludvidelse, anses for ulovlig omgaaelse af bestemmelserne om apportindskud?

cc) saafremt det er de nationale domstole, som skal bedoemme, i hvilket omfang de nationale retsregler strider mod stand-still-paabuddet, hvilket tidspunkt er da afgoerende for vurderingen af, om den strengere nationale retstilstand fortsat kan opretholdes eller ej (f.eks. tidspunktet for begyndelsen af droeftelserne af direktivet, tidspunktet for Europa-Parlamentets udtalelse eller Ministerraadets udstedelse) og,

dd) kan de strengere nationale retsregler, som i kraft af stand-still-paabuddet stadig opretholdes, kun vaere formaliserede retsregler (lov, bekendtgoerelse), eller kan det ogsaa vaere retstilstanden i medfoer af retspraksis eller teorien paa det tidspunkt, som er afgoerende efter punkt cc)?

b) Saafremt andet direktivs artikel 10 og 11 samt artikel 27, stk. 2, er udtryk for minimumskrav (med eller uden stand-still-paabud), kan de nationale domstole da kun statuere en strengere national retstilstand paa grundlag af formaliserede nationale regler, eller kan de ogsaa naa dette resultat ved hjaelp af fortolkning eller analogi trods den harmoniserede ordlyd af de nationale gennemfoerelseslove?

c) Saafremt artikel 10 og 11 samt artikel 27, stk. 2, i andet direktiv er minimumskrav, fra hvilken maalgruppes synspunkt skal det da afgoeres, om en national bestemmelse er udtryk for en lovlig strengere eller ulovlig mildere retstilstand? Omfatter de interesser, som minimumskravet beskytter, ogsaa selskabets og tredjemands interesse i sikkerhed i retshandler, som afvikles mellem aktietegner og selskab (her: afdrag paa aktietegnerens fordring paa selskabet) i faktisk og tidsmaessig tilknytning til tegnerens kontante kapitalindskud?

3.2) Saafremt artikel 11 udtoemmende regulerer beskyttelsen mod omgaaelse, er medlemsstaterne da forhindret i at anse en kontant kapitalforhoejelse eller en anden retshandel for ulovlig og paalaegge den civil- eller strafferetlige sanktioner alene af den grund, at selskabet i faktisk og tidsmaessig tilknytning til en kontant kapitalforhoejelse har tilbagebetalt gaeld til en tegner med kontantindskud uden at overholde reglerne om vurdering og offentlighed i direktivets artikel 10? Betyder dette navnlig, at medlemsstaten ikke kan forlange en offentliggoerelse og vurdering i henhold til direktivets artikel 10 og artikel 27, stk. 2, naar retshandlen (her: tilbagebetaling af gaeld) er en loebende disposition som omhandlet i direktivets artikel 11, stk. 2, og som finder sted efter udloebet af den frist, som i henhold til direktivets artikel 11, stk. 2, er fastsat i den nationale lovgivning?

3.3) Saafremt artikel 10 og 11 samt artikel 27, stk. 2, ikke udgoer et minimumskrav, som kan fraviges ved national lovgivning, og artikel 11 heller ikke udtoemmende regulerer beskyttelsen mod omgaaelse, men det derimod kan udledes af direktivets formaal, at alle medlemsstater har pligt til at forhindre omgaaelse af vurderings- og offentliggoerelsespligten for apportindskud, som sker i form af en opsplitning mellem et kontant indskud og en anden retshandel, skal man da udlede de hertil fornoedne retsprincipper umiddelbart af faellesskabsretten, navnlig direktivets formaal, eller skal disse principper for hver medlemsstat udledes af den paagaeldende stats nationale ret?

4) Udgoer en kapitaludvidelse, som sker ved betaling af en fordring, som aktietegneren har paa selskabet,

a) noedvendigvis en kontant kapitaludvidelse?

b) noedvendigvis en kapitaludvidelse mod indskud i form af andre vaerdier end kontanter i henhold til artikel 27, stk. 1, i andet direktiv?

c) eller kan man vaelge, om et saadant indskud skal behandles som en kontant kapitaludvidelse eller som et apportindskud? Tilkommer det aktionaererne paa generalforsamlingen i henhold til artikel 25, stk. 1, foerste punktum, i andet direktiv eller medlemsstaten at benytte denne eventuelle valgmulighed?

d) eller tilkommer det medlemsstaten efter eget skoen at foretage afgraensningen mellem kontante indskud og indskud i form af andre vaerdier end kontanter?

5) Vedroerende artikel 7, foerste punktum, i andet direktiv:

5.1) Skal artikel 7, foerste punktum, i andet direktiv fortolkes saaledes, at et indskud i form af et afkald paa en fordring paa selskabet er helt eller delvis ulovligt, naar det gives paa et tidspunkt, hvor selskabet er i vanskeligheder, eller tillader artikel 7, foerste punktum, indskud til paalydende vaerdi uanset selskabets oekonomiske forhold?

5.2) Saafremt artikel 7, foerste punktum, i andet direktiv tillader indskud i form af en fordring paa selskabet til paalydende vaerdi, uden at selskabets oekonomiske forhold undersoeges,

a) er da vurderingen af, i hvilket omfang frafald af fordringer kan danne indskud, et spoergsmaal vedroerende faellesskabsrettens faktiske anvendelse, som er unddraget Domstolens fortolkning

b) eller opstiller artikel 7, foerste punktum, kun et minimumskrav, der giver medlemsstaterne ret til at opstille strengere nationale regler for afgoerelsen af, i hvilket omfang frafald af fordringer kan udgoere indskud

c) eller regulerer artikel 7, 1. punktum, udtoemmende dette spoergsmaal?

5.3) Saafremt, jf. spoergsmaal 5.2.b), det ikke er udtoemmende reguleret i andet direktivs artikel 7, stk. 1, i hvilket omfang frafald af fordringer paa selskabet kan danne indskud, men at det drejer sig om et minimumskrav, hvorefter det er tilladt, at der i den strengere nationale ret stilles yderligere krav til fordringens egnethed som indskud, lyder spoergsmaalet til EF-Domstolen,

a) om og under hvilke betingelser der bestaar et stand-still-paabud, og om det strider mod paabuddet at indfoere et krav om, at selskabets oekonomiske forhold skal efterproeves, naar der foretages et indskud med en fordring paa selskabet [jf. spoergsmaal 3.1.a) aa)-dd) ovenfor]

b) om der til strengere national ret kraeves en udtrykkelig formaliseret retsregel, eller om det herved kan vaere tilstraekkeligt med en strengere fortolkning af gennemfoerelseslovgivningen (her: § 27, stk. 2, foerste punktum, i Aktiengesetz) og

c) ud fra hvilken maalgruppes synspunkt afgoeres spoergsmaalet om, hvorvidt de yderligere krav til fordringens egnethed som indskud er tilladt en strengere eller ulovlig mildere retstilstand.

5.4) Saafremt, jf. spoergsmaal 5.2.c), artikel 7, foerste punktum, udtoemmende regulerer spoergsmaalet, i hvilket omfang fordringer paa selskabet kan danne indskud, skal da den 'oekonomiske vurdering' af en fordring paa selskabet foretages

a) ud fra selskabets synspunkt og dermed uanset selskabets oekonomi eller

b) ud fra kreditors synspunkt og dermed under hensyntagen til de vaerdiforringelser, som opstaar paa grund af mangler med hensyn til selskabets oekonomi?

6) Saafremt direktivets artikel 7, 10 og 11 samt artikel 27, stk. 2, skal fortolkes saaledes, at der paa faellesskabsplan er fastsat en beskyttelse mod omgaaelse, og det saaledes er forbudt, at aktietegnerens fordring paa selskabet tilbagebetales i faktisk og tidsmaessig sammenhaeng med dennes kontante indskud, uden at bestemmelserne om efterproevelse og offentliggoerelse i artikel 10 overholdes, anmodes EF-Domstolen om at svare paa, om foelgende fremgangsmaader er ulovlig omgaaelse af apportindskudsreglerne:

a) Skal det kontante indskuds stoerrelse vaere identisk med stoerrelsen af den tilbagebetalte fordring, eller foreligger der en ulovlig omgaaelse, allerede naar der bestaar en delvis identitet?

b) Skal der bestaa en subjektiv sammenknytning mellem det kontante indskud og den anden retshandel (her: fordringens betaling), eller er det tilstraekkeligt med en faktisk og tidsmaessig sammenknytning? Saafremt der kraeves en subjektiv sammenknytning, er der da ved en tidsmaessig sammenknytning en formodning for, at der er en subjektiv sammenknytning? Hvor stor skal den tidsmaessige sammenhaeng vaere?

c) Saafremt der kun kan foreligge ulovlig omgaaelse ved subjektiv sammenknytning, forudsaetter en subjektiv sammenknytning da, at det er hensigten at undgaa apportindskudsbestemmelserne, eller er det tilstraekkeligt, at der er kendskab til, at reglerne om apportindskud kan anvendes, eller kraeves der slet ikke kendskab til bestemmelserne om offentliggoerelse og vurdering af apportindskud, naar der er kendskab til den subjektive sammenhaeng mellem det kontante indskud og betaling af gaeld? Er en subjektiv sammenknytning kun skadelig, naar den ene retshandel er en betingelse for den anden og omvendt, eller er det tilstraekkeligt, at den ene retshandel indgaas for at indgaa den anden? Skal begge parter have det samme motiv, eller er det tilstraekkeligt, saafremt kun den ene part indgik den ene retshandel med henblik paa at indgaa den anden?

d) Foreligger der ogsaa ulovlig omgaaelse, saafremt et pengeinstitut i henhold til § 186, stk. 2, i Aktiengesetz overtager de nye aktier fra en kontant kapitaludvidelse med forpligtelse til at tilbyde dem til de gamle aktionaerer, og har det nogen betydning for spoergsmaalet, om der foreligger omgaaelse af apportindskudsbestemmelserne, hvorvidt det pengeinstitut, som har tegnet den kontante kapitaludvidelse, selv er aktionaer, og i givet fald i hvilket omfang, og om der paa tegningstidspunktet kunne paaregnes en hurtig og uproblematisk placering paa kapitalmarkedet, eller om pengeinstituttet havde garanteret en placering?

e) Hvilken betydning har det for spoergsmaalet om lovligheden af omgaaelsen af apportindskudsbestemmelserne, at banken holder sin kredit aaben fuldt ud paa trods af, at dens fordringer er tilbagebetalt med det kontante indskud? Kommer det i den forbindelse an paa, om og hvornaar de opretholdte kreditmuligheder faktisk senere udnyttes, eller kommer det an paa, om og hvornaar det ud fra tidspunktet for den kontante kapitaludvidelse kunne forventes, at kreditmulighederne ville blive udnyttet?

7) Er det foreneligt med generalforsamlingens kompetence til at foretage kapitaludvidelser, jf. artikel 25, stk. 1, foerste punktum, i andet direktiv, at en kapitaludvidelse, der er vedtaget af generalforsamlingen, og som isoleret set er korrekt indbetalt kontant, skal anses for eller behandles som ugyldig eller ulovlig, fordi der i faktisk og tidsmaessig tilknytning til det kontante indskud er indgaaet en anden retshandel (her: tilbagebetaling af et laan) mellem direktionen og aktietegneren, hvorved det kontante indskud helt eller delvis foeres tilbage til aktietegneren? Er spoergsmaalet, om der foreligger ulovlig omgaaelse, betinget af, at generalforsamlingen, da den vedtog den kontante kapitaludvidelse, var bekendt med, at der var indgaaet en saadan aftale mellem direktionen og aktietegneren, eller om den skulle have vaeret bekendt hermed?

8) Saafremt omgaaelsen af bestemmelserne om vurdering og offentliggoerelse i artikel 10 er ulovlig paa grund af en opsplitning mellem et kontant indskud og en anden retshandel, og saafremt artikel 7, foerste punktum, i andet direktiv skal fortolkes saaledes, at indskuddet er ulovligt, naar det er betalt ved afkald paa en fordring paa et selskab, der er i oekonomiske vanskeligheder (jf. spoergsmaal 5.1), foelger det da af fordringens manglende evne til at vaere indskud, at det kriseramte selskabs tilbagebetaling er lovlig trods den faktiske og tidsmaessige sammenhaeng med et kontant indskud, eller bliver tilbagebetalingen af fordringen, som end ikke vil kunne godkendes af registret som apportindskud, da foerst rigtig ulovlig uden et saadant?"

20 Hvad naermere angaar sagens faktiske omstaendigheder, retsforhandlingernes forloeb samt parternes anbringender og argumenter henvises til retsmoederapporten. Disse omstaendigheder omtales derfor kun i det foelgende i det omfang, det er noedvendigt for forstaaelsen af Domstolens argumentation.

21 Henset til den sammenhaeng, i hvilken den forelaeggende ret har stillet de praejudicielle spoergsmaal, er det noedvendigt at fremhaeve og praecisere visse principper for Domstolens befoejelser i henhold til EOEF-traktatens artikel 177.

22 Ifoelge fast retspraksis (foerste gang i dom af 1.12.1965, sag 16/65, Schwarze, Sml. 1965-1968, s. 131, org. ref.: Rec. s. 1081, og senest i dom af 25.6.1992, sag C-147/92, Ferrer Laderer, Sml. I, s. 4097, praemis 6) er den i EOEF-traktatens artikel 177 foreskrevne procedure et instrument for samarbejdet mellem Domstolen og de nationale domstole.

23 Ligeledes ifoelge fast retspraksis (foerste gang i dom af 29.11.1978, sag 83/78, Pigs Marketing Board, Sml. s. 2347, praemis 25, og senest i dom af 28.11.1991, sag C-186/90, Durighello, Sml. I, s. 5773, praemis 8) er det inden for rammerne af dette samarbejde den forelaeggende ret, der alene raader over et umiddelbart kendskab til de faktiske forhold og saaledes har de bedste forudsaetninger for under hensyntagen til sagens detaljer at kunne bedoemme noedvendigheden af en praejudiciel afgoerelse for at kunne afsige sin dom.

24 Naar de af den forelaeggende ret stillede spoergsmaal derfor vedroerer fortolkningen af en bestemmelse i faellesskabsretten, er Domstolen principielt forpligtet til at traeffe afgoerelse herom (dom af 8.11.1990, sag C-231/89, Gmurzynska, Sml. I, s. 4003, praemis 20).

25 Imidlertid har Domstolen i sin dom af 16. december 1981 (sag 244/80, Foglia mod Novello, Sml. s. 3045, praemis 21) anfoert, at det paahviler denne, med henblik paa at proeve sin egen kompetence, at undersoege de omstaendigheder, hvorunder den forelaeggende ret har henvendt sig. For aanden i det samarbejde, som anmodningen om en praejudiciel afgoerelse skal gennemfoeres i, kraever, at den forelaeggende ret tager hensyn til, at det er Domstolens opgave at bidrage til justitsforvaltningen i medlemsstaterne, men ikke at udoeve responderende virksomhed vedroerende generelle eller hypotetiske spoergsmaal (ovennaevnte dom af 16.12.1981 i Foglia-sagen, praemis 18 og 20, og dom af 3.2.1983, sag 149/92, Robards, Sml. s. 171, praemis 19).

26 Som Domstolen allerede har givet udtryk for ved en tidligere lejlighed, goer noedvendigheden af at naa til en for den forelaeggende ret nyttig fortolkning af faellesskabsretten det paakraevet at definere de retlige rammer, som den oenskede fortolkning skal indpasses i. Ud fra dette synspunkt kan det alt efter sagens karakter vaere en fordel, saafremt de faktiske forhold og de spoergsmaal, der skal bedoemmes efter national ret, er afklaret paa det tidspunkt, hvor Domstolen faar forelagt sagen, saaledes at Domstolen kan indhente oplysninger om alle faktiske og retlige spoergsmaal, der er af betydning i forbindelse med Domstolens fortolkning af faellesskabsretten (dom af 10.3.1981, forenede sager 36/80 og 71/80, Irish Creamery Milk Suppliers Association, Sml. s. 735, praemis 6). Uden saadanne oplysninger er Domstolen muligvis ikke i stand til at foretage en saglig korrekt fortolkning (jf. dom af 3.2.1977, sag 52/76, Benedetti, Sml. s. 163, praemis 20, 21 og 22, og af 21.9.1983, forenede sager 205/82-215/82, Deutsche Milchkontor, Sml. s. 2633, praemis 36).

27 I betragtning af disse overvejelser skal det foerst bemaerkes, at de konkrete rammer for den tvist, der har givet anledning til anmodningen om praejudiciel afgoerelse, er defineret af § 131 og § 132 i AktG. Disse bestemmelser vedroerer aktionaerens krav paa oplysninger fra direktionen.

28 De praejudicielle spoergsmaal vedroerer ikke umiddelbart dette krav, men rejser i det vaesentlige det spoergsmaal, om doktrinen om skjulte apportindskud, saaledes som den isaer fremgaar af den anfoerte dom afsagt af Bundesgerichtshof den 15. januar 1990, er forenelig med andet direktiv. Den forelaeggende ret anser det for noedvendigt at besvare disse spoergsmaal for at kunne traeffe afgoerelse om den af sagsoegeren nedlagte paastand om oplysninger. Retten anfoerer i den forbindelse supplerende, at paastanden ikke kan tages til foelge, hvis doktrinen om skjulte apportindskud, saaledes som den er defineret i tysk retspraksis, er uforenelig med andet direktiv.

29 Men som det fremgaar af sagsakterne, ligger det ikke fast, hvorvidt forudsaetningerne for at anvende denne doktrin i hovedsagen er opfyldt. For ADV/ORGA har baade i sagen for den forelaeggende ret og i de udtalelser, selskabet har afgivet til Domstolen, bestridt, at tysk retspraksis kan anvendes paa transaktionerne mellem sagsoegte og Commerzbank. Den forelaeggende ret udtaler sig vedroerende dette i konditionalis, idet den udtaler, at det kunne vaere, at Commerzbank' s indskud ville vaere uforeneligt med den omhandlede retspraksis.

30 Herefter bliver spoergsmaalet, om doktrinen om skjulte apportindskud kan forenes med andet direktiv, af hypotetisk karakter.

31 Desuden skal det bemaerkes, at den hypotetiske karakter af det spoergsmaal, der foreligger til afgoerelse hos Domstolen, bekraeftes af, at der i sagsakterne ikke er anfoert faktiske og retlige synspunkter, ved hjaelp af hvilke der har kunnet foretages en afklaring af, i hvilken forbindelse sagsoegtes kapitaludvidelse har fundet sted, og som ville goer det muligt at etablere forbindelsen mellem Commerzbank' s indskud og doktrinen om skjulte apportindskud, saaledes som den fremgaar af tysk retspraksis. Men de praejudicielle spoergsmaal vedroerer netop denne doktrins forenelighed med andet direktiv og rejser talrige problemer, hvis loesning i vidtgaaende omfang er afhaengig af de omstaendigheder, hvorunder kapitaludvidelserne har fundet sted.

32 Domstolen er derfor stillet over for den opgave at skulle afgoere et spoergsmaal af hypotetisk karakter uden at raade over de faktiske og retlige oplysninger, som er noedvendige for, at den kan foretage en saglig korrekt besvarelse af de stillede spoergsmaal.

33 Saaledes ville Domstolen overskride graenserne for sin opgave, hvis den besluttede at besvare de praejudicielle spoergsmaal, der er stillet den.

34 Det er derfor ikke fornoedent at traeffe afgoerelse vedroerende de af Landgericht Hannover stillede spoergsmaal.

Sagens omkostninger

35 De udgifter, der er afholdt af den tyske regering og af Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber, som har afgivet indlaeg for Domstolen, kan ikke erstattes. Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgoer et led i den sag, der verserer for den nationale ret, tilkommer det denne at traeffe afgoerelse om sagens omkostninger.

Paa grundlag af disse praemisser

kender

DOMSTOLEN

vedroerende de spoergsmaal, der er forelagt af Landgericht Hannover ved kendelse af 15. januar 1991, for ret:

Det er ufornoedent at traeffe afgoerelse vedroerende de af Landgericht Hannover stillede spoergsmaal.