Appel iværksat den 26. januar 2005 (telefax: 24.1.2005) af August Storck KG til prøvelse af dom afsagt den 10. november 2004 af De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans (Fjerde Afdeling) i sag T-402/02, August Storck KG mod Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design)

(Sag C-25/05 P)

(2005/C 69/21)

Processprog: tysk

Ved De Europæiske Fællesskabers Domstol er der den 26. januar 2005 (telefax: 24.1.2005) iværksat appel af August Storck KG ved Rechtsanwälte Ilse Rohr, Dr. Heidi Wrage-Molkenthin og Dr. Tim Reher, CMS Hasche Sigle, Stadthausbrücke 1-3, D-20355 Hamburg, til prøvelse af dom afsagt den 10. november 2004 af De Europæiske Fællesskabers Ret i Første Instans (Fjerde Afdeling) i sag T-402/02, August Storck KG mod Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design).

Appellanten har nedlagt følgende påstande:

Anbringender og væsentligste argumenter:

1.   Tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94

Retten har begået en retlig fejl, idet den har forlangt, at det ansøgte varemærke adskiller sig væsentligt fra andre sammenlignelige varemærker i den pågældende varesektor. Hvorvidt et varemærke har fornødent særpræg skal imidlertid vurderes ud fra varemærket selv, uafhængig af eventuelle lignende varemærker på markedet.

Inden for rammerne af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 40/94 skal der under alle omstændigheder ikke tages hensyn til den almene interesse eller et friholdelsesbehov. Eneret til varemærket er som sådan formålet med varemærkeretten. Der er intet grundlag for at antage, at der forligger en uberettiget eneret.

Harmoniseringskontoret har ikke anført andre registreringshindringer, der kunne tages i betragtning under hensyntagen til den almene interesse, navnlig ikke registreringshindringerne fastsat i artikel 7, stk. 1, litra, d)-j), i forordning nr. 40/94.

Det ansøgte varemærke har fornødent særpræg i sig selv. Det forhold, at en forbruger genkender varemærket som en bolsjeindpakning, er ikke til hinder for, at det samtidig kan tjene som oprindelsesangivelse. Et tredimensionalt varemærke/farvemærke har navnlig en signaliserings- og genkendelsesrolle, når forbrugeren – som på sukkervaremarkedet – står over for et meget stort vareudbud

2.   Tilsidesættelse af artikel 74, stk. 1, første punktum, i forordning nr. 40/94

Harmoniseringskontoret var i modsætning til Rettens opfattelse forpligtet til at undersøge og dokumentere, hvilke lignende eller identiske varemærker der i henhold til dets påstand var på markedet, når det dermed ville begrunde afslaget på varemærkeansøgningen. Harmoniseringskontoret må ikke træffe afgørelse på grundlag af faktiske omstændigheder, der ikke er blevet påberåbt for det, men som det blot antager er til stede. Når Harmoniseringskontoret – i strid med appellantens opfattelse – finder det nødvendigt at vurdere særpræget af de bolsjeindpakninger, der er på markedet, skal det undersøge denne markedssituation.

3.   Tilsidesættelse af artikel 73 i forordning nr. 40/94

Harmoniseringskontoret har som begrundelse for, at det ansøgte varemærke mangler fornødent særpræg, påstået, at der er lignende bolsjeindpakninger på markedet. Appellanten har ikke haft lejlighed at udtale sig om disse bolsjeindpakninger, der påstås at være på markedet, da disse ikke er blevet fremlagt af Harmoniseringskontoret.

Derved er appellantens ret til kontradiktion blevet tilsidesat.

4.   Tilsidesættelse af artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94

Det ansøgte varemærke har i hvert fald som følge af den omfangsrige brug heraf fået fornødent særpræg inden for Fællesskabet. Beviserne for salgstal og reklameudgifter for de varer, der er kendetegnet med dette varemærke, burde også have været taget i betragtning, uden at det var nødvendigt at tage de af Harmoniseringskontorets forlangte sammenlignelige tal for det samlede bolsjemarked i betragtning.

Beviset for at mærket har fået fornødent særpræg som følge af brug, skal – i modsætning til Harmoniseringskontorets og Retten opfattelse – ikke føres for alle Fællesskabets medlemsstater. Som følge af formålet om at skabe et fælles marked for alle Fællesskabets medlemsstater, skal udbredelsen og kendskabet til det ansøgte varemærke inden for Fællesskabets område formodes at foreligge, uden at der skal tages hensyn til nationale grænser. Derfor er de beviser for brug, som appellanten har fremført, tilstrækkelige til at godtgøre, at varemærket har fornødent særpræg inden for Fællesskabet.

(1)  EUT C 19 af 22.1.2005.