1. 

Denne sag vedrører betingelserne for privatretligt ansvar ved overtrædelse af konkurrenceretten, der er et ansvar, som afdøde generaladvokat Van Gerven kraftigt argumenterede for i sit principielle forslag til afgørelse for godt 25 år siden i Banks-sagen ( 2 ). Dette forslag til afgørelse gjorde indtryk på mig og tjener stadig som inspiration i dag. Det er derfor en glæde at afslutte mit eget mandat som generaladvokat med at fremsætte et forslag til afgørelse inden for netop dette område og bygge på arven fra forslaget til afgørelse i Banks-sagen.

2. 

Vigtige udviklinger i retspraksis ( 3 ) og i lovgivningen ( 4 ) inden for det privatretlige ansvarsområde har fundet sted siden dette forslag til afgørelse. Ikke desto mindre er mange spørgsmål af afgørende betydning fortsat ubesvarede. Et af disse spørgsmål angår, hvilke personer der kan anses for erstatningspligtige i kartel- og monopolsager.

3. 

I konkurrencemyndighedernes offentlige håndhævelse af EU-konkurrenceretten anvendes princippet om økonomisk kontinuitet med henblik på at bestemme, hvilke personer der er ansvarlige for et brud på disse regler. På grundlag af en vid fortolkning af begrebet »virksomhed« som omhandlet i traktatbestemmelserne om konkurrence indebærer dette princip, at ansvar ikke er begrænset til den juridiske enhed, som har deltaget i den konkurrencebegrænsende adfærd. I tilfælde af omstrukturering eller andre ændringer i selskabsstrukturen kan enhver enhed, der i økonomisk henseende er identisk med enheden, som har tilsidesat EU-konkurrenceretten, pålægges en bøde ( 5 ).

4. 

I den foreliggende sag opstår spørgsmålet om, hvorvidt dette grundlæggende princip inden for EU-konkurrenceretten skal anvendes i forbindelse med privat håndhævelse af EU-konkurrenceretten. Det for Domstolen forelagte spørgsmål er nærmere bestemt, om et selskab, som har fortsat en karteldeltagers økonomiske aktiviteter, i et privatretligt erstatningssøgsmål kan anses for erstatningspligtig for skade lidt som følge af overtrædelse af artikel 101 TEUF.

5.

I henhold til finsk ret er det alene det retssubjekt, som har forårsaget skaden, der i princippet hæfter for skaden.

6.

Ifølge den finske aktieselskabslovgivning er ethvert aktieselskab en særskilt juridisk person med egen formue og eget ansvar.

7.

Hvad desuden angår erstatningsbetingelserne inden for rammerne af ansvar uden for kontrakt, er den, der forsætligt eller uagtsomt tilføjer en anden skade, erstatningspligtig efter finsk ret.

8.

Mellem 1994 og 2002 drev et kartel virksomhed i Finland på asfaltmarkedet. Ved kendelse af 29. september 2009 idømte korkein hallinto-oikeus (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Finland) syv selskaber bøder for konkurrencebegrænsende adfærd i strid med national ret om konkurrencebegrænsning og med forgængeren for artikel 101 TEUF (henset til dette kartels indvirkning på handelen mellem medlemsstaterne).

9.

Et af de selskaber, der blev idømt en bøde, var Lemminkäinen Oyj, som er et selskab, med hvilket Vantaan kaupunki (Vantaa kommune) indgik flere kontrakter om asfalteringsarbejde mellem 1998 og 2001.

10.

I modsætning til Lemminkäinen Oyj blev nogle af de andre selskaber involveret i kartellet, nemlig Sata-Asfaltti Oy, Interasfaltti Oy og Asfalttineliö Oy, siden opløst ved frivillige likvidationer, og deres respektive eneaktionærer, som nu er kendt som Skanska Industrial Solutions Oy, NCC Industry Oy og Asfaltmix Oy, overtog deres datterselskabers aktiver og fortsatte deres økonomiske aktiviteter.

11.

På grundlag af princippet om økonomisk kontinuitet traf korkein hallinto-oikeus (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Finland) afgørelse om bøder til Skanska Industrial Solutions Oy for dets egen adfærd og for Sata-Asfaltti Oys adfærd, til NCC Industry Oy for Interasfaltti Oys adfærd og til Asfaltmix Oy for Asfalttineliö Oys adfærd.

12.

Efter korkein hallinto-oikeus’ (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Finland) kendelse anlagde Vantaan kaupunki et privatretligt erstatningssøgsmål ved den kompetente ret i første instans (Helsingin käräjäoikeus) mod de selskaber, som var blevet idømt bøder, herunder Skanska Industrial Solutions Oy, NCC Industry Oy og Asfaltmix Oy.

13.

I denne sag nedlagde Vantaan kaupunki påstand om, at disse selskaber in solidum tilpligtes at betale erstatning for den skade, som er forårsaget af de uforholdsmæssige priser betalt for asfalteringsarbejde på grund af kartellet. Skanska Industrial Solutions Oy, NCC Industry Oy og Asfaltmix Oy afviste påstanden bl.a. med den begrundelse, at de ikke hæfter for skader, som retligt selvstændige selskaber angiveligt har forvoldt. De har følgelig gjort gældende, at erstatningskravene skulle have været rejst over for de ved likvidation opløste selskaber. Da kravene ikke blev gjort gældende i forbindelse med de frivillige likvidationsprocedurer, hvorved de selskaber, som havde deltaget i kartellet, blev opløst, var forpligtelserne efter deres opfattelse ophørt med at eksistere.

14.

Det spørgsmål, som således udgør kernen i de nationale retsforhandlinger, er, om Skanska Industrial Solutions Oy, NCC Industry Oy og Asfaltmix Oy kan anses for erstatningspligtige for den skade, som er forvoldt af Sata-Asfaltti Oys, Interasfaltti Oys og Asfalttineliö Oys konkurrencebegrænsende adfærd. Retten i første instans og appeldomstolen har indtaget forskellige synspunkter i denne forbindelse.

15.

Retten i første instans fastslog, at såfremt princippet om økonomisk kontinuitet ikke finder anvendelse i et sådant tilfælde, kan det være praktisk talt umuligt eller urimeligt vanskeligt for private at opnå erstatning for skade forårsaget af en overtrædelse af de relevante konkurrenceregler. Dette er især tilfældet, når det selskab, der begik overtrædelsen, har indstillet sine aktiviteter og er blevet opløst. Retten i første instans fandt i lyset heraf, at fastlæggelsen af det bøderetlige ansvar på den ene side og fastlæggelsen af det erstatningsretlige ansvar på den anden skal overholde de samme principper med henblik på at sikre den effektive anvendelse af artikel 101 TEUF. Retten i første instans konkluderede på denne baggrund, at Skanska Industrial Solutions Oy, NCC Industry Oy og Asfaltmix Oy hæfter for erstatningen, der er forvoldt ved Sata-Asfaltti Oys, Interasfaltti Oys og Asfalttineliö Oys konkurrencebegrænsende adfærd.

16.

Denne kendelse blev appelleret til den kompetente appeldomstol (Helsingin hovioikeus). Appeldomstolen fandt, at der ikke var grundlag for at anvende princippet om økonomisk kontinuitet på privatretlige erstatningssøgsmål på kartel- og monopolområdet. Efter appeldomstolens opfattelse kan behovet for at sikre EU-konkurrencerettens effektive anvendelse ikke gøres gældende for at begrunde indgriben i de grundlæggende principper om ansvar uden for kontrakt i henhold til national ret. Principperne vedrørende bødepålæggelse skal ikke i mangel af mere detaljerede bestemmelser herom anvendes inden for rammerne af et privatretligt erstatningssøgsmål. Appeldomstolen afviste således Vantaan kaupunkis krav, for så vidt som de var rettet mod Skanska Industrial Solutions Oy, NCC Industry Oy og Asfaltmix Oy for Sata-Asfaltti Oys, Interasfaltti Oys og Asfalttineliö Oys adfærd.

17.

I samme sag dømte appeldomstolen Lemminkäinen Oyj til at erstatte Vantaan kaupunki den skade, som var forårsaget af kartellet. Lemminkäinen Oyj betalte derefter den tilkendte erstatning til kommunen.

18.

Imidlertid har Lemminkäinen Oyj i lighed med Vantaan kaupunki anmodet om tilladelse til at appellere til korkein oikeus (øverste domstol, Finland) og har fået tilladelse hertil. Lemminkäinen Oyj har bl.a. nedlagt påstand om, at den ved dommen tilkendte erstatning nedsættes, idet Vantaan kaupunki ikke har krævet erstatning fra de (nu opløste) selskaber, der deltog i kartellet. Vantaan kaupunki fik tilladelse til at appellere til korkein oikeus (øverste domstol, Finland) for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt Skanska Industrial Solutions Oy, NCC Industry Oy og Asfaltmix Oy kan tillægges et privatretligt ansvar på grundlag af princippet om økonomisk kontinuitet.

19.

I lyset af disse argumenter, som er blevet fremført for korkein oikeus (øverste domstol, Finland), skal denne nu afgøre, om et selskab, som har overtaget de økonomiske aktiviteter fra en karteldeltager, som er blevet opløst ved en frivillig likvidationsprocedure, er erstatningspligtigt. Korkein oikeus har i denne forbindelse oplyst, at udgangspunktet for ansvar uden for kontrakt i henhold til finsk ret er, at alene den (juridiske) person, som har forårsaget skaden, kan anses for erstatningspligtig. Dette er tilfældet, bortset fra under særlige omstændigheder, hvor det findes nødvendigt at ophæve en juridisk persons autonomi for at sikre, at erstatning ikke uretmæssigt omgås.

20.

Da korkein oikeus (øverste domstol, Finland) er i tvivl om den korrekte fortolkning af EU-retten, har den besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

21.

Der er indgivet skriftlige indlæg af Vantaan kaupunki, Skanska Industrial Solutions Oy (herefter »Skanska«), NCC Industry Oy (herefter »NCC Industry«) og Asfaltmix Oy (»Asfaltmix«), den finske, den italienske og den polske regering samt Europa-Kommissionen. Bortset fra Asfaltmix og den italienske og den polske regering afgav disse parter endvidere mundtlige indlæg i retsmødet, der blev afholdt den 16. januar 2019.

22.

Denne sag berører et grundlæggende aspekt ved privat håndhævelse af EU-konkurrenceretten: samspillet mellem EU-retten og medlemsstaternes nationale lovgivning i reguleringen af erstatningssøgsmål på kartel- og monopolområdet på grundlag af en tilsidesættelse af EU-konkurrenceretten. Principperne, der regulerer privatretligt ansvar ved en overtrædelse af EU-konkurrenceretten, er i vidt omfang baseret på Domstolens praksis. Selv om Domstolen imidlertid har udledt retten til at kræve erstatning for en tilsidesættelse af EU-konkurrenceretten af traktaterne ( 6 ) og ydet vejledning i nogle mere specifikke aspekter af retten til at kræve erstatning ( 7 ), støttes privat håndhævelse af EU-konkurrenceretten ikke desto mindre også på nationale privatretlige og proceduremæssige bestemmelser.

23.

EU-lovgiver har tilsigtet at kaste lys over samspillet mellem EU-retten og medlemsstaternes nationale lovgivning i direktiv 2014/104, som er en retsakt, der ikke finder anvendelse ratione temporis på den foreliggende sag. Dette direktiv har nu harmoniseret visse aspekter af erstatningssøgsmål på kartel- og monopolområdet, som indbringes for de nationale retter. Dog efterlader dette direktiv ligesom retspraksis adskillige principielle spørgsmål ubesvaret.

24.

Et af disse spørgsmål er, hvorledes (og særligt på hvilket retligt grundlag) det bestemmes, hvilke personer der skal anses for erstatningspligtige ved en tilsidesættelse af EU-konkurrenceretten. I den foreliggende sag har Domstolen mulighed for at afgøre, i hvilket omfang EU-retten dikterer, hvordan erstatningspligten bør fordeles i privatretlige erstatningssager indbragt ved nationale retter på kartel- og monopolområdet.

25.

Inden jeg vender mig mod dette spørgsmål, er nogle indledende bemærkninger om ordningen for privat håndhævelse af EU-konkurrenceretten på sin plads.

26.

For så vidt angår ansvar uden for kontrakt i europæiske retssystemer kan en part generelt set ved et privatretligt erstatningssøgsmål kræve erstatning for skade forårsaget ved en bestemt adfærd eller en bestemt handling. Afhængigt af retssystemet er de nærmere rammer for sådanne sager, som indbringes for domstolene, imidlertid reguleret af markant forskellige regler og principper. De forskellige retstraditioner blandt EU-medlemsstaterne forklarer, hvorfor der findes forskelle bl.a. med hensyn til den type af adfærd, som kan medføre ansvar (f.eks. baseret på en skadevoldende handling, en overtrædelse eller anden ansvarspådragende handling eller et objektivt ansvar), hvilke personer der anses for skadelidte, årsagssammenhæng, hvilke personer der kan anses for erstatningspligtige for den påberåbte skade, og hvilke kategorier af skade der kan erstattes.

27.

Til trods for disse forskelle har erstatningskrav i Europa dog som regel en primært udbedrende og kompenserende (restitutio ad integrum) funktion. Selv om betaling af erstatning endvidere kan have en afskrækkende funktion i visse sammenhænge, er erstatningsansvar som en selvstændig, afskrækkende foranstaltning mod (eller straf for) uønsket adfærd uden tvivl et mindre udbredt fænomen i det europæiske juridiske landskab.

28.

Inden for rammerne af EU-konkurrenceretten har erstatningssøgsmål til formål at opfylde begge funktioner. På den ene side har et erstatningskrav som følge af en tilsidesættelse af EU-konkurrenceretten en kompenserende funktion. Sådanne krav giver den enkelte mulighed for at kræve fuld erstatning for enhver skade, der angiveligt er lidt som følge af en tilsidesættelse af EU-konkurrenceretten ( 8 ). Et privatretligt erstatningssøgsmål som følge af overtrædelse af konkurrenceretten kan på den anden side også have en afskrækkende virkning, hvorved den offentlige håndhævelse suppleres.

29.

Ved at anvende EU-konkurrencerettens klare sprog med hensyn til rettigheder og virkning har Domstolen lagt særlig vægt på den afskrækkende virkning af erstatningssøgsmål for overtrædelser af EU-konkurrenceretten.

30.

Domstolen skabte grundlaget for en ordning for privat håndhævelse i Den Europæiske Union i Courage-dommen ( 9 ) og Manfredi-dommen ( 10 ). I disse sager fastsatte Domstolen retten – for enhver borger – til at kræve erstatning for skade forårsaget af konkurrencebegrænsende adfærd ( 11 ).

31.

Det følger af retspraksis, at retten til at kræve erstatning imidlertid ikke blev fastslået alene for at sikre, at skade forårsaget af konkurrencebegrænsende adfærd udbedres. En sådan ret var snarere forbundet med behovet for at sikre den fulde effektive virkning af EU-konkurrenceretten ( 12 ). Domstolen har i denne henseende udtrykkeligt anerkendt, at retten til at kræve erstatning styrker EU-konkurrencerettens virkning ved at hindre virksomheder i at indgå konkurrencebegrænsende aftaler eller deltage i anden konkurrencebegrænsende ofte skjult praksis eller andre former for adfærd. Private erstatningssøgsmål ved de nationale retter er således også et redskab til at opretholde en effektiv konkurrence inden for Den Europæiske Union ( 13 ). Disse søgsmål afskrækker med andre ord virksomheder fra at udøve adfærd, som er skadelig for konkurrencen.

32.

Det er imidlertid vigtigt at bemærke, at selv om Domstolen har fastsat en ret til at kræve erstatning på grundlag af artikel 101 TEUF, har den hidtil afholdt sig fra klart at definere de væsentlige betingelser for privatretligt ansvar. Det er endvidere klart, at de proceduremæssige og indholdsmæssige rammer, som er nødvendige for at opnå erstatning ved en ret, principielt henhører under national ret ( 14 ). Som Domstolen har fastslået i domme afsagt efter Courage-dommen og Manfredi-dommen, tilkommer det medlemsstaterne, når der ikke findes EU-regler på området, at fastsætte de detaljerede regler for udøvelsen af retten til at kræve erstatning for skade som følge af en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF (eller artikel 102 TEUF), herunder regler om anvendelsen af årsagssammenhængsbegrebet. Medlemsstaterne skal imidlertid sikre, at disse nationale regler er i overensstemmelse med ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet ( 15 ).

33.

Hvilke spørgsmål vedrørende erstatningskrav er så omfattet af EU-retten, og hvilke er i stedet omfattet af medlemsstaternes nationale lovgivning? Svaret på dette spørgsmål kan efter min opfattelse udledes af Domstolens nyere praksis.

34.

Domstolens dom i Kone-sagen ( 16 ) kaster lys over dette spørgsmål. I denne sag fastslog Domstolen, at ofre for »umbrella pricing« – borgere, som indirekte påføres skade på grund af forhøjede priser som følge af en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF – kan kræve erstatning for sådan skade ved privatretlige erstatningssøgsmål. Det blev således fastslået, at artikel 101 TEUF er til hinder for en national regel om årsagssammenhæng, som på forhånd udelukker muligheden for at kræve erstatning for umbrella pricing ( 17 ).

35.

Der er to indbyrdes forbundne spørgsmål, som skiller sig ud.

36.

For det første gentog Domstolen i Kone-dommen, at det påhviler medlemsstaterne at udforme regler for udøvelsen af retten til at kræve erstatning for skade, der følger af et kartel eller en adfærd, der er forbudt i henhold til artikel 101 TEUF, herunder regler om anvendelse af begrebet årsagsforbindelse. Medlemsstaterne skal dog sikre, at disse nationale regler er i overensstemmelse med ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet. Dvs., at de omhandlede regler ikke må være mindre gunstige end dem, der vedrører søgsmål om brud på lignende rettigheder, der tillægges i henhold til national ret, og at disse regler ikke gør det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve rettigheder, der tillægges i henhold til EU-retten ( 18 ).

37.

Henset til denne udtalelse kunne det derfor synes, at foreneligheden med EU-retten af enhver national regel vedrørende erstatningssøgsmål på kartel- og monopolområdet skal bedømmes på grundlag af den klassiske ækvivalens- og effektivitetsprøvelse. Det bør imidlertid ikke glemmes, at Domstolen efter denne generelle udtalelse fastslog, at særligt inden for konkurrencerettens område må anvendelsen af de relevante nationale regler ikke skade den effektive anvendelse af artikel 101 TEUF ( 19 ). Som en nærmere undersøgelse viser, foretages den efterfølgende vurdering faktisk med henvisning til den fulde effektive virkning af artikel 101 TEUF ( 20 ).

38.

Det ræsonnement, som Domstolen lagde til grund, forekommer mig klart at kræve noget mere end en vurdering på grundlag af ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet. Efter min opfattelse kræver det en vurdering af den nationale regels forenelighed set i lyset af en traktatbestemmelses fulde effektive virkning, nemlig artikel 101 TEUF.

39.

Forskellen mellem en vurdering på grundlag af ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet på den ene side og en vurdering på grundlag af den fulde effektive virkning af artikel 101 TEUF på den anden er betydningsfuld. Den bistår med at fastsætte skillelinjen mellem spørgsmål henholdsvis omfattet af EU-retten og medlemsstaternes interne retsordner.

40.

Efter min fortolkning af retspraksis foretages den klassiske ækvivalens- og effektivitetsprøvelse alene i forbindelse med »regler for udøvelsen« af retten til at kræve erstatning ved de nationale domstole. Denne prøvelse foretages med andre ord i forbindelse med regler, der (på den ene eller anden måde) vedrører anvendelsen af retten til ved en domstol at kræve erstatning ( 21 ). Sådanne regler skal fastsættes af medlemsstaterne.

41.

Når de grundlæggende betingelser for retten til at kræve erstatning derimod står på spil (sådan som årsagssammenhæng), skal sådanne betingelser bedømmes i henhold til artikel 101 TEUF.

42.

Det er selvfølgelig sandt, at Domstolen i Kone-sagen undlod positivt at definere begrebet »årsagsforbindelse« i henhold til EU-retten. Det gjorde den i modstrid med generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse ( 22 ). I stedet trådte Domstolen varsomt (som den så ofte gør) og begrænsede sin besvarelse til, hvad der var strengt nødvendigt i den sag, som var under behandling ( 23 ). Således fastslog Domstolen med henvisning til den fulde effektive virkning af artikel 101 TEUF, at traktatbestemmelsen er til hinder for en national regel om årsagssammenhæng, som på forhånd udelukker muligheden for at kræve erstatning, der er baseret på, at der foreligger umbrella pricing.

43.

Selv om Domstolen med andre ord overlod udviklingen af betydningen af begrebet årsagssammenhæng til fremtidig retspraksis, skal det efter min opfattelse ikke fortolkes således, at betingelserne, som udgør selve hjørnestenen i et erstatningskrav, er undergivet national ret.

44.

Som en tæt naturlig følge af den vægt, der lægges på den fulde effektive virkning af artikel 101 TEUF, var for det andet baggrunden for retten til i Kone-dommen at kræve erstatning for skade som følge af en tilsidesættelse af EU-konkurrenceretten fast forbundet med afskrækkelse. Ved at forkaste anvendelsen af en regel, som kræver direkte årsagsforbindelse for at fastslå privatretligt ansvar, fastslog Domstolen faktisk, at artikel 101 TEUF er til hinder for en national regel, som udelukker, at virksomheder, der deltager i et kartel, privatretligt er erstatningspligtige for skader forårsaget af en stigning i markedspriserne som følge af konkurrencebegrænsende adfærd ( 24 ).

45.

Den »skade«, som er forårsaget af umbrella pricing, er en konsekvens af en uafhængig prisbeslutning, som en person, der ikke deltager i den anfægtede konkurrencebegrænsende adfærd, har truffet. En sådan beslutning kan påvirke et betydeligt antal borgere. Som følge heraf stiger antallet af borgere, som har ret til at kræve erstatning på grundlag af en overtrædelse af EU-konkurrenceretten direkte på grundlag af artikel 101 TEUF (eller artikel 102 TEUF), betydeligt. I lyset heraf udgør Kone-dommen et afgørende skridt i konsolideringen af den rolle, som erstatningssøgsmål på kartel- og monopolområdet spiller, som et instrument, der har til formål at afskrække virksomhederne fra at udøve konkurrencebegrænsende adfærd.

46.

Selv om meget kan siges om de konkrete fordele ved den løsning, som blev fundet i Kone-dommen, for effektiviteten af ordningen for den private håndhævelse overordnet set, er den vægt, som Domstolen generelt lagde på afskrækkelse, efter min opfattelse berettiget af flere grunde. Jeg skal kort fremhæve to af disse.

47.

For det første udgør privat håndhævelse gennem erstatningssøgsmål, som Domstolen har bemærket, en supplerende afskrækkelse på konkurrencebegrænsende adfærd, som offentlig håndhævelse ikke kan opnå alene. I lighed med offentlig håndhævelse har privat håndhævelse til formål at påvirke adfærden hos virksomhederne på markedet for at afskrække disse virksomheder fra at udøve konkurrencebegrænsende adfærd.

48.

Hvis borgere (ofte med førstehåndsviden om karteller eller anden konkurrencebegrænsende adfærd) på den ene side har adgang til effektive privatretlige retsmidler, stiger muligheden for, at et større antal af ulovlige begrænsninger bliver opdaget, og at lovovertræderne drages til ansvar ( 25 ). Risikoen for at blive opdaget stiger med andre ord betydeligt. Hvorimod den afskrækkende virkning af et enkelt erstatningskrav på den anden side sandsynligvis er ubetydelig, er det antallet af potentielle sagsøgere, som, sammenholdt med den øgede risiko for at blive opdaget, kan forklare, hvorfor private håndhævelsesmekanismer (såsom erstatningssøgsmål) udgør et effektivt middel til at sikre, at konkurrencereglerne overholdes ( 26 ).

49.

For det andet skal det bemærkes, at skade som følge af konkurrencebegrænsende adfærd som regel er ren økonomisk skade. Selv om det kan være relativt ukompliceret at identificere og bevise direkte skade på visse personers økonomiske interesser, er det værd at fremhæve, at tilsidesættelser af konkurrenceretten også omfatter indirekte skade og mere generelt negative konsekvenser for markedets struktur og funktion. Det siger sig selv, at fastsættelse eller påvisning af skade endsige årsagssammenhæng på grundlag af en kontrafaktisk kæde af begivenheder skaber utallige problemer.

50.

Grundlæggende er den reelle skade, som forårsages af ulovlige konkurrencebegrænsninger, imidlertid det tab, som følger af sådanne begrænsninger, dvs. et tab af økonomisk effektivitet som følge af den omhandlede konkurrencebegrænsende adfærd. Dette betyder, at den skade, som identificeres i erstatningssøgsmål på grundlag af en tilsidesættelse af konkurrenceretten, reelt er en målestok for den økonomiske ineffektivitet, som tilsidesættelsen medfører, og det afledte tab for samfundet som helhed i form af forringelser af forbrugervelfærden. Til syvende og sidst forbliver den kompenserende funktion af et erstatningssøgsmål vedrørende en tilsidesættelse af konkurrenceretten efter min opfattelse underordnet i forhold til den afskrækkende funktion.

51.

På baggrund af disse betragtninger vil jeg nu fortsætte med specifikt at adressere de spørgsmål, som korkein oikeus (øverste domstol, Finland) har forelagt.

52.

Den forelæggende ret har forelagt tre spørgsmål for Domstolen, hvoraf to er opstillet som alternativer (alt efter den besvarelse, som gives på det første præjudicielle spørgsmål). Alle tre spørgsmål er uløseligt forbundet og søger afklaring af et emne: Kræver EU-retten, at en borger i et privatretligt erstatningssøgsmål ved en national ret skal have mulighed for at søge erstatning for skade som følge af en overtrædelse af EU-konkurrenceretten fra et selskab, som har fortsat en karteldeltagers økonomiske aktiviteter? Finder princippet om økonomisk kontinuitet med andre ord anvendelse i denne forbindelse?

53.

Dette spørgsmål skal efter min opfattelse besvares bekræftende.

54.

Jeg vil undersøge det første og det andet præjudicielle spørgsmål hver for sig for at forklare, hvorfor dette er tilfældet.

55.

Med sit første spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, hvorvidt spørgsmålet om, hvem der er pligtig at betale erstatning for en skade, som er forvoldt af en adfærd, der er i strid med artikel 101 TEUF, afgøres på grundlag af EU-retten, eller om dette spørgsmål fortsat henhører under national ret.

56.

Størstedelen af de parter, de har afgivet indlæg i den foreliggende sag, har gjort gældende, at bestemmelsen af, hvilke personer der er erstatningspligtige, er et spørgsmål, som er omfattet af national ret. Ifølge disse parter er det råderum, som medlemsstaterne er overladt i denne forbindelse, begrænset af ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet.

57.

Jeg deler ikke dette synspunkt.

58.

Idet artikel 101 TEUF har umiddelbar virkning, har den på den ene side retlige konsekvenser i forholdet mellem private og fremkalder således rettigheder for borgerne, som de nationale retsinstanser skal beskytte. Som anført ovenfor har Domstolen fra den umiddelbare virkning af artikel 101 TEUF udledt retten til – for enhver borger – at kræve erstatning for skade, der følger af en overtrædelse af denne bestemmelse. På den anden side har Domstolen gentagne gange i denne forbindelse fundet, at det tilkommer medlemsstaterne at fastsætte reglerne for denne retsudøvelse, under den forudsætning, at (minimums)kravene om ækvivalens og effektivitet overholdes ( 27 ).

59.

Er bestemmelsen af, hvilke personer der er erstatningspligtige for skade som følge af en tilsidesættelse af EU-konkurrenceretten, en sådan regel om udøvelse af retten til at kræve erstatning? Eller er den en grundlæggende betingelse for erstatningsansvar omfattet af EU-retten?

60.

Det er min opfattelse, at den er en grundlæggende betingelse for erstatningsansvar omfattet af EU-retten.

61.

Bestemmelsen af, hvilke personer der kan anses for erstatningspligtige, er ikke et spørgsmål om detaljerne ved den konkrete gennemførelse af et erstatningskrav eller en regel om den egentlige håndhævelse af retten til at kræve erstatning. Bestemmelsen af, hvilke personer der er erstatningspligtige, er pendanten til retten til at kræve erstatning for skade, som er forvoldt ved en overtrædelse af konkurrenceretten. Retten til at kræve erstatning på grundlag af artikel 101 TEUF forudsætter faktisk, at der er en retlig forpligtelse, som er blevet tilsidesat ( 28 ). Den forudsætter endvidere, at der er en, som er ansvarlig for denne tilsidesættelse.

62.

Denne person kan udledes af artikel 101 TEUF, som er en bestemmelse, der gælder for virksomheder. Modtagerne af forbuddet fastsat i artikel 101 TEUF er således virksomheder, hvilket er et begreb, som Domstolen har anvendt fleksibelt i forbindelse med offentlig håndhævelse og pålæggelse af tvangsbøder.

63.

I henhold til de i retspraksis fastsatte principper omfatter dette begreb enhver enhed, der udøver økonomisk aktivitet, uanset dens juridiske status og måden, hvorpå den er finansieret. Når en sådan økonomisk enhed overtræder EU-konkurrenceretten, påhviler det den ifølge princippet om personligt ansvar at stå til regnskab for overtrædelsen ( 29 ).

64.

Jeg har på denne baggrund svært ved at identificere nogen begrundelse for, at bestemmelsen af, hvilke personer der er erstatningspligtige inden for rammerne af privatretligt ansvar, skal afgøres på et andet grundlag. Snarere tværtimod.

65.

Kommissionen anførte i retsmødet, at tavsheden fra Domstolen i praksis om spørgsmålet, sammenholdt med det forhold, at direktiv 2014/104 nu specifikt henviser til virksomheders solidariske hæftelse i erstatningssøgsmål på kartel- og monopolområdet ( 30 ), er udtryk for, at bestemmelsen af, hvilke personer der er erstatningspligtige, henhører under national ret under overholdelse af ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet. Det forhold, at Domstolen ikke har haft lejlighed til at afklare dette spørgsmål – eller at EU-lovgiver har medtaget en bestemmelse om virksomheders solidariske hæftelse i det omtalte direktiv – fortæller imidlertid kun lidt om det normative grundlag, hvorpå det bør afgøres, hvilke personer der er erstatningspligtige, eller endog, hvilke principper der skal anvendes ved bestemmelsen af disse personer.

66.

Bestemmelsen af, hvilke personer der er erstatningspligtige, berører direkte selve eksistensen af en ret til at kræve erstatning. Den udgør som sådan et spørgsmål af grundlæggende betydning på lige fod med selve retten til at kræve erstatning. Som det med andre ord er tilfældet med årsagssammenhæng, der er en anden grundlæggende betingelse for ansvar, skal bestemmelsen af, hvilke personer der er erstatningspligtige, afgøres på grundlag af EU-retten.

67.

Erstatningspligtens grundlæggende betingelser skal være ensartede ( 31 ). Hvis de personer, som hæfter for erstatningen, var forskellige fra medlemsstat til medlemsstat, ville der være en indlysende risiko for forskelsbehandling af de erhvervsdrivende alt afhængigt af, hvilken national jurisdiktion der behandler det privatretlige erstatningssøgsmål. Set ud fra synspunktet om en effektiv håndhævelse af EU-konkurrenceretten kan det i væsentlig grad begrænse retten til at kræve erstatning at overlade bestemmelsen af, hvilke personer der er erstatningspligtige, til medlemsstaterne. Endvidere ville anvendelsen af forskellige regler i alle medlemsstaterne på et grundlæggende spørgsmål af direkte betydning for selve eksistensen af en ret til at kræve erstatning ikke alene gå imod en af grundtankerne i EU-konkurrenceretten om så vidt muligt at skabe et »level playing field« for alle virksomheder, der opererer på det indre marked, men ville også tilskynde til forum shopping ( 32 ).

68.

En sådan løsning ville i sidste ende påvirke erstatningssøgsmåls afskrækkende funktion negativt og således den effektive håndhævelse af EU-konkurrenceretten, som er et mål, som Domstolen har lagt særlig vægt på i sin praksis.

69.

I et privatretligt erstatningssøgsmål ved en national ret skal spørgsmålet om, hvilke personer der er erstatningspligtige for skade, som er forvoldt af en tilsidesættelse af EU-konkurrenceretten, derfor afgøres på grundlag af EU-retten i henhold til artikel 101 TEUF (eller i givet fald artikel 102 TEUF).

70.

Betyder dette, at princippet om økonomisk kontinuitet skal finde anvendelse i et erstatningssøgsmål på kartel- og monopolområdet ved en national ret for at bestemme, hvilke personer der er erstatningspligtige?

71.

Med sit andet præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om bestemmelsen af, hvilke personer der er erstatningspligtige, er omfattet af de samme principper som dem, Domstolen har fastsat i forbindelse med pålæggelse af bøder.

72.

Det er nyttigt at begynde med kort at gentage grundelementerne i Domstolens praksis om princippet om økonomisk kontinuitet, som det bør erindres er blevet udviklet i forbindelse med offentlig håndhævelse af EU-konkurrenceretten.

73.

Princippet om økonomisk kontinuitet er et udtryk for den brede definition af en virksomhed i EU-konkurrenceretten. Det anvendes især, hvor den enhed, som har begået overtrædelsen, retligt – eller økonomisk – er ophørt med at eksistere. Som Domstolen har forklaret, ville en sanktion pålagt en virksomhed, som fortsat eksisterer retligt, men ikke længere udøver økonomisk aktivitet, miste sin afskrækkende virkning ( 33 ).

74.

Generelt er – selv om personligt ansvar stadig er hovedreglen – rationalet bag udvidelsen af ansvaret til den enhed, som har fortsat den enheds aktiviteter, som har tilsidesat EU-konkurrenceretten, at virksomhederne i modsat fald ville kunne undgå sanktioner ved at ændre identitet gennem omstrukturering, overdragelser eller andre retlige eller organisatoriske ændringer. Hermed ville der opstå fare for virkeliggørelsen af målet om at straffe konkurrencestridig adfærd og om at hindre gentagelse heraf ved hjælp af afskrækkende sanktioner ( 34 ).

75.

Set fra et EU-konkurrenceretligt perspektiv skaber en retlig eller organisatorisk ændring ikke nødvendigvis en ny virksomhed, der er fritaget for ansvar for den tidligere virksomheds konkurrencestridige adfærd, såfremt de to virksomheder er identiske i økonomisk henseende. I denne henseende er det ifølge Domstolen endvidere uden betydning, hvilken retlig form den enhed, som har begået overtrædelsen, og denne enheds efterfølger har ( 35 ). Dette skyldes, at enheden fra et økonomisk synspunkt forbliver den samme.

76.

Efter min opfattelse er de argumenter, som er blevet fremført i forbindelse med offentlig håndhævelse af konkurrenceretten for at retfærdiggøre anvendelsen af en bred fortolkning af »virksomhed« og det tæt forbundne princip om økonomisk kontinuitet, også gyldige inden for rammerne af et privatretligt erstatningssøgsmål om en overtrædelse af EU-konkurrenceretten. Dette skyldes, at et privatretligt erstatningskrav i lighed med konkurrencemyndighedernes offentlige håndhævelse af konkurrenceretten tillige har som funktion – dog ikke gennem den samme mekanisme – at afskrække virksomheder fra at deltage i konkurrencebegrænsende adfærd. Således danner offentlig og privat håndhævelse af EU-konkurrenceretten, som Vantaan kaupunki har fremhævet, sammen et komplet håndhævelsessystem, om end med to dele, som skal betragtes som et hele.

77.

Hvis princippet om økonomisk kontinuitet ikke fandt anvendelse i forbindelse med erstatningskrav, ville dette svække det afskrækkende element, der er forbundet med at gøre det muligt for enhver at kræve erstatning for en tilsidesættelse af EU-konkurrenceretten, betydeligt.

78.

Som denne sag rammende illustrerer, ville virksomheder desuden kunne undgå privatretligt ansvar ved virksomhedsmæssige foranstaltninger eller andre foranstaltninger, som ville gøre det praktisk umuligt for borgere at udøve deres ret til erstatning i henhold til artikel 101 TEUF. Skanska, NCC Industry og Asfaltmix har i denne forbindelse alle for Domstolen anført, at Vantaan kaupunki endvidere kunne have søgt erstatning hos de nu opløste selskaber. Hvor finsk ret faktisk synes at tillade, at en skadelidt anlægger en sådan sag, er det svært at forestille sig, hvorledes en sådan fremgangsmåde kan sikre en borger nogen effektiv ret til erstatning. Man kan som bekendt ikke plukke håret af en skaldet.

79.

Det kan ganske vist forekomme problematisk, at et selskab kan holdes ansvarligt for skade, der er forvoldt af et andet (opløst) selskabs konkurrencebegrænsende adfærd, blot fordi dette selskab har fortsat den krænkende parts økonomiske aktiviteter. Det kan således anføres, at anvendelsen af princippet om økonomisk kontinuitet på et erstatningskrav vender sådanne kravs privatretlige logik på hovedet, navnlig henset til, at den krænkende part og den erstatningspligtige (retligt) ikke er den samme.

80.

Efter min opfattelse er der alligevel ikke noget usædvanligt – eller for den sags skyld overraskende – ved denne løsning. Som jeg har forklaret ovenfor, udgør erstatningssøgsmål på kartel- og monopolområdet en integreret del af håndhævelsen af EU-konkurrenceretten, som er en ordning, der (samlet set) primært har til formål at afskrække virksomheder fra at deltage i konkurrencebegrænsende adfærd. I denne ordning er erstatningspligten knyttet til formueaktiver i stedet for til en bestemt juridisk person. Anskuet fra et økonomisk synspunkt holdes den samme virksomhed, som begik overtrædelsen, derfor ansvarlig for både offentlige sanktioner og privatretlig skade. Henset til, at offentlig og privat håndhævelse supplerer hinanden og udgør sammensatte dele af en helhed, ville en løsning, hvorved fortolkningen af »virksomhed« varierer alt efter de mekanismer, der anvendes til at håndhæve EU-konkurrenceretten, ganske enkelt være uholdbar.

81.

Jeg er derfor af den opfattelse, at artikel 101 TEUF skal fortolkes således, at ved bestemmelsen af, hvilken person der er erstatningspligtig for skader som følge af en overtrædelse af denne bestemmelse, finder princippet om økonomisk kontinuitet anvendelse, således at en borger i et privatretligt erstatningssøgsmål ved en national ret kan kræve erstatning fra et selskab, som har fortsat en karteldeltagers økonomiske aktiviteter.

82.

Inden konklusionen er en sidste betragtning imidlertid nødvendig: en betragtning, som er foranlediget af de argumenter, som NCC Industry har fremsat i retsmødet.

83.

NCC Industry har i sit mundtlige indlæg anmodet Domstolen om tidsmæssigt at begrænse virkningen af dommen, såfremt Domstolen måtte finde, at princippet om økonomisk kontinuitet finder anvendelse ved bestemmelsen af, hvilke personer der er erstatningspligtige i et privatretligt erstatningssøgsmål på kartel- og monopolområdet. Denne anmodning var imidlertid støttet på en generel og utilstrækkelig godtgjort påstand vedrørende de økonomiske konsekvenser, som en sådan fortolkning ville have for erhvervsdrivende, der foretager selskabsopkøb. Denne anmodning skal følgelig uden videre afvises, uden at der er nogen grund til i detaljer at undersøge, om de to kumulative betingelser vedrørende begrænsningen af en doms tidsmæssige virkning, som fastsat i retspraksis, er opfyldt i denne sag ( 36 ).

84.

På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer de præjudicielle spørgsmål, som Korkein oikeus (øverste domstol, Finland) har forelagt, således:

»Artikel 101 TEUF skal fortolkes således, at ved bestemmelsen af, hvilken person der er erstatningspligtig for skader som følge af en overtrædelse af denne bestemmelse, finder princippet om økonomisk kontinuitet anvendelse, således at en borger i et privatretligt erstatningssøgsmål ved en national ret kan kræve erstatning fra et selskab, som har fortsat en karteldeltagers økonomiske aktiviteter.«