–

M. Tirkkonen ved asianajaja A. Kuusniemi-Laine,

–

den finske regering ved S. Hartikainen, som befuldmægtiget,

–

Europa-Kommissionen ved A. Tokár og I. Koskinen, som befuldmægtigede,

1

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 1, stk. 2, litra a), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT 2004, L 134, s. 114).

2

Denne anmodning er indgivet i forbindelse med en sag iværksat af Maria Tirkkonen vædrende et afslag fra Maaseutuvirasto (agenturet for landdistrikterne, Finland, herefter »agenturet«) på det bud, som hun havde afgivet med henblik på at blive valgt til rådgiver inden for området »opdrætsdyr, sundhedsplaner« inden for rammerne af ordningen »Neuvo 2020 – Maatilojen neuvontajärjestelmä« (Neuvo 2020 – Rådgivningsordningen for landbruget) (herefter »rådgivningsordningen for landbruget Neuvo 2020«).

3

Artikel 1 i direktiv 2004/18 med overskriften »Definitioner« bestemmer bl.a.:

»[…]

[…]

5.   Ved »rammeaftale« forstås en aftale indgået mellem en eller flere ordregivende myndigheder og en eller flere økonomiske aktører med det formål at fastsætte vilkårene for de kontrakter, der skal indgås i løbet af en given periode, især med hensyn til pris og i givet fald påtænkte mængder.

[…]«

4

Direktivets artikel 32, der vedrører »[r]ammeaftaler«, foreskriver navnlig:

»[…]

2.   Med henblik på indgåelse af en rammeaftale følger de ordregivende myndigheder de procedureregler, der er omhandlet i dette direktiv, i alle faser indtil tildelingen af de kontrakter, der er baseret på denne aftale. Valget af parter i rammeaftalen sker på grundlag af de tildelingskriterier, der er fastsat i overensstemmelse med artikel 53.

Kontrakter, der er baseret på en rammeaftale, indgås efter procedurerne i stk. 3 og 4. Disse procedurer finder kun anvendelse mellem de ordregivende myndigheder og de økonomiske aktører, der oprindelig var parter i rammeaftalen.

Når der indgås kontrakter, der er baseret på en rammeaftale, kan parterne under ingen omstændigheder foretage væsentlige ændringer i aftalevilkårene, navnlig ikke i det i stk. 3 omhandlede tilfælde.

[…]

4.   Når en rammeaftale indgås med flere økonomiske aktører, skal der være mindst tre, forudsat at der er et tilstrækkeligt antal økonomiske aktører, der opfylder udvælgelseskriterierne, og/eller et tilstrækkeligt antal antagelige tilbud, der opfylder tildelingskriterierne.

Tildeling af kontrakter baseret på en rammeaftale, der er indgået med flere økonomiske aktører, kan ske:

5

Artikel 15 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1305/2013 af 17. december 2013 om støtte til udvikling af landdistrikterne fra Den Europæiske Landbrugsfond for Udvikling af Landdistrikterne (ELFUL) og om ophævelse af Rådets forordning (EF) nr. 1698/2005 (EUT 2013, L 347, s. 487) vedrørende »[r]ådgivningstjenester og bedriftsforvaltnings- og vikarordninger inden for landbrug« bestemmer følgende i stk. 3:

»De myndigheder eller organer, som udvælges til at yde rådgivning, skal have passende ressourcer i form af regelmæssigt uddannet og kvalificeret personale, rådgivningsmæssig erfaring og pålidelighed med hensyn til de områder, de rådgiver inden for. Støttemodtagerne under denne foranstaltning udvælges gennem indkaldelser af bud. Udvælgelsesproceduren skal være underlagt lovgivningen om offentlige udbud og være åben for både offentlige og private organer. Den skal være objektiv og udelukke ansøgere med interessekonflikter.

[…]«

6

I artikel 12, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 1306/2013 af 17. december 2013 om finansiering, forvaltning og overvågning af den fælles landbrugspolitik og om ophævelse af Rådets forordning (EØF) nr. 352/78, (EF) nr. 165/94, (EF) nr. 2799/98, (EF) nr. 814/2000, (EF) nr. 1290/2005 og (EF) nr. 485/2008 (EUT 2013, L 347, s. 549, berigtiget i EUT 2016, L 130, s. 6, og EUT 2017, L 327, s. 83) anføres:

»Medlemsstaterne indfører en ordning til rådgivning af støttemodtagere om arealforvaltning og bedriftsforvaltning (»bedriftsrådgivningsordningen«) […]«

7

Forordningens artikel 13 med overskriften »Specifikke krav vedrørende bedriftsrådgivningsordningen« bestemmer følgende i stk. 1:

»Medlemsstaterne sørger for, at rådgivere, der arbejder inden for bedriftsrådgivningsordningen, er passende kvalificerede og regelmæssigt modtager efteruddannelse.«

8

Følgende fremgår af artikel 7 i Kommissionens gennemførelsesforordning (EU) nr. 808/2014 af 17. juli 2014 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af forordning nr. 1305/2013 (EUT 2014, L 227, s. 18), der vedrører »[u]dvælgelse af myndigheder eller organer, som udbyder rådgivningstjenester«:

»De indkaldelser af bud, der er omhandlet i artikel 15, stk. 3, i forordning (EU) nr. 1305/2013, er underlagt de gældende EU-regler og nationale regler om offentlige indkøb. De skal tage behørigt hensyn til, i hvilken grad ansøgerne besidder de kvalifikationer, der er omhandlet i nævnte artikel.«

9

I henhold til artikel 91, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18 (EUT 2014, L 94, s. 65) blev direktiv 2004/18 ophævet med virkning fra den 18. april 2016.

10

Direktiv 2004/18 er gennemført i finsk ret ved laki julkisista hankinnoista (348/2007) (lov om offentlige udbud (nr. 348/2007), herefter »lov om offentlige udbud«).

11

I henhold til § 45, stk. 1, i laki maatalouden tukien toimeenpanosta (192/2013) (lov om gennemførelse af landbrugsstøtte (nr. 192/2013)) i den udgave, der fandt anvendelse på tidspunktet for tvisten i hovedsagen, udvælges og godkendes rådgiverne i henhold til bestemmelserne i lov om offentlige udbud for en periode, som slutter ved udløbet af udviklingsprogrammet for landdistrikterne på fastlandet i Finland for perioden 2014-2020. I henhold til denne lovs § 45, stk. 2, er det en betingelse for udvælgelsen og godkendelsen, at rådgiveren råder over den nødvendige sagkundskab med hensyn til rådgivningsopgavens kvalitet og omfang, og at vedkommende opfylder de opstillede egnethedskrav som omhandlet i lovens § 46.

12

Samme lovs § 45, stk. 3, pålægger rådgiveren at opretholde og videreudvikle den nødvendige sagkundskab for rådgivningstjenesten for landbruget.

13

Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at Republikken Finland har skabt et program for udvikling af landdistrikterne på fastlandet i Finland for perioden 2014-2020, for hvilket agenturet ved en udbudsbekendtgørelse af 16. september 2014 iværksatte en udbudsprocedure med henblik på indgåelse af kontrakter om rådgivningstjenester inden for rammerne af Neuvo 2020 for perioden fra den 1. januar 2015 til den 31. december 2020.

14

Leveringen af de i hovedsagen omhandlede rådgivningstjenester er underlagt to betingelser, der er fastsat i et udkast til en rammeaftale, som fremgår af et bilag til udbudsmaterialet.

15

De af nævnte udbudsbekendtgørelse omhandlede rådgivningstjenester tilbydes landmænd og andre landbrugere, som har indgået en miljøaftale vedrørende udbetaling af udligningsgodtgørelse på miljøområdet. De landbrugere, som opfylder denne betingelse og ønsker at anmode om en konsultation, kan frit henvende sig til den rådgiver, de ønsker, der er medlem af rådgivningsordningen for landbruget Neuvo 2020. Denne rådgiver aflønnes på grundlag af det gennemførte arbejde med en timebetaling uden merværdiafgift (moms), som agenturet betaler, mens landbrugeren kun betaler momsbeløbet.

16

Med henblik på at gøre det muligt at udvælge leverandørerne af rådgivningstjenester for landbruget og i overensstemmelse med de i artikel 15, stk. 3, i forordning nr. 1305/2013 og artikel 13, stk. 1, i forordning nr. 1306/2013 fastsatte krav pålagde agenturet de ansøgere, som ønskede at blive udvalgt i medfør af disse bestemmelser, at godtgøre, at de var kvalificerede, regelmæssigt uddannet og erfarne som rådgivere på det område, hvor de ønskede at rådgive.

17

Som den forelæggende ret har anført, vedtog agenturet den 18. december 2014 først en betinget tildelingsafgørelse (herefter »den omtvistede afgørelse«), hvorved det udvalgte alle de rådgivere, som havde ansøgt, og som opfyldte kriterierne om egnethed samt de minimumskrav, der var fastsat i udbudsmaterialet og bilagene hertil. Derefter udvalgte agenturet ved en endelig tildelingsafgørelse de af ansøgerne, som havde bestået den i bilaget til udbudsmaterialet omtalte prøve.

18

Maria Tirkkonen fremgik ikke blandt de rådgivere, der blev betinget udvalgt ved den omtvistede afgørelse, eftersom hun ikke havde udfyldt punkt 7 i udbudsmaterialets formular med overskriften »Tilbuddet overensstemmelse med de formelle krav og udbuddet«, hvori tjenesteyderen skal anføre, om hun accepterer betingelserne i det udkast til rammeaftale, som var vedlagt udbudsmaterialet, ved at afkrydse feltet »ja« eller »nej«. Henset til, at ansøgeren skulle acceptere betingelserne i udkastet til rammeaftalen, afviste agenturet ved den omtvistede afgørelse Maria Tirkkonens ansøgning og gav hende ikke tilladelse til at tilpasse sin ansøgning ved at afkrydse feltet »ja« i den nævnte formulars punkt 7.

19

Maria Tirkkonen anfægtede herefter den nævnte afgørelse for markkinaoikeus (domstol i handelsretlige sager, Finland) med påstand om at blive indrømmet ret til at tilpasse sine akter i udbuddet og udfylde den nævnte formulars punkt 7. Med henblik herpå gjorde hun gældende, at det i hovedsagen omhandlede udbud var en godkendelsesordning og således ikke hørte under begrebet offentlig kontrakt. Hun gjorde således gældende, at hun skulle være givet tilladelse til at supplere sit bud.

20

Efter at have tabt sagen ved dom af 7. september 2015 iværksatte Maria Tirkkonen appel for Korkein hallinto-oikeus (den øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Finland).

21

Den forelæggende ret er i tvivl om, hvorvidt loven om offentlige udbud finder anvendelse på tvisten i hovedsagen, eftersom det fremgår af dom af 2. juni 2016, Falk Pharma (C-410/14, EU:C:2016:399), at valget af et bud, og dermed af en tilslagsmodtager, er et forhold, der er uløseligt forbundet med udtrykket »offentlig kontrakt« som omhandlet i artikel 1, stk. 2, litra a), i direktiv 2004/18. For så vidt som tilbudsgiverne skulle bestå en prøve, der var beskrevet i udbudsmaterialet, inden de endeligt fik tilladelse til at tiltræde den rammeaftale, der var vedlagt som bilag til udbudsmaterialet, har den forelæggende ret bemærket, at disse krav ikke desto mindre kan udgøre afgørende kendetegn som omhandlet i dom af 26. marts 2015, Ambisig (C-601/13, EU:C:2015:204, præmis 31 og 32), og dermed kvalificeres »offentlig kontrakt« som omhandlet i artikel 1, stk. 2, litra a), i direktiv 2004/18.

22

Dernæst har den forelæggende ret imidlertid fastslået, at det i hovedsagen omhandlede udbud for det første ikke fastlægger de tildelingskriterier, som kunne have dannet grundlag for en indbyrdes sammenligning af tilbuddene, og for det andet at agenturet hverken har bedømt eller sammenlignet buddene. Det er således den forelæggende rets opfattelse, at alle tilbudsgivere, som opfyldte kravene i dette udbudsmateriale, og som bestod den prøve, der var nævnt i bilaget til det nævnte udbudsmateriale, skulle tillades at tiltræde rammeaftalen.

23

Den forelæggende ret har ikke desto mindre fremhævet, at selv om antallet af tjenesteydere, der fik tilladelse til at tiltræde rammeaftalen, ikke på forhånd var begrænset i udbudsbetingelserne, forholdt det sig i praksis således som følge af forpligtelsen til at opfylde de nævnte krav.

24

Den forelæggende ret har endvidere anført, at de særlige egenskaber ved den aftaleordning, der lå til grund for dom af 2. juni 2016, Falk Pharma (C-410/14, EU:C:2016:399), vedrørte, at denne ordning under hele sin varighed var permanent åben for alle interesserede økonomiske aktører, hvilket var tilstrækkeligt til at adskille ordningen fra en rammeaftale som omhandlet i direktiv 2004/18. I det foreliggende tilfælde kunne en leverandør af rådgivningstjenester ikke længere tiltræde rådgivningsordningen for landbruget Neuvo 2020 efter agenturets vedtagelse af en endelig tilslagsafgørelse, som begrænsede antallet af økonomiske aktører, der kunne levere rådgivningstjenester.

25

Under disse omstændigheder har Korkein hallinto-oikeus (den øverste domstol i forvaltningsretlige sager) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Skal artikel 1, stk. 2, litra a), i udbudsdirektivet 2004/18/EF fortolkes således, at definitionen »offentlige kontrakter« som omhandlet i dette direktiv omfatter en kontraktordning,

26

Med sit spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 1, stk. 2, litra a), i direktiv 2004/18 skal fortolkes således, at en rådgivningsordning for landbruget som den i hovedsagen omhandlede, hvorved en offentlig enhed indgår kontrakter med enhver økonomisk aktør, når de opfylder de på forhånd fastsatte egnethedskrav, der fremgår af et udbudsmateriale, og når de har bestået den prøve, der er nævnt i dette udbudsmateriale, som ikke giver en ny økonomisk aktør mulighed for at tiltræde denne ordning under hele dennes begrænsede varighed, skal kvalificeres som en offentlig kontrakt i dette direktivs forstand.

27

Det skal indledningsvis bemærkes, at eftersom direktiv 2004/18 blev ophævet efter datoen for vedtagelsen af den omtvistede afgørelse, forbliver fortolkningen heraf relevant med henblik på, at den forelæggende ret kan afgøre tvisten i hovedsagen.

28

Som Europa-Kommissionen har anført, fører rådgivningsordningen for landbruget til indgåelse af gensidigt bebyrdende aftaler mellem en offentlig enhed, der kan være en ordregivende myndighed som omhandlet i direktiv 2004/18, og økonomiske aktører, som vedrører levering af tjenesteydelser, hvilket svarer til definitionen af begrebet »offentlig kontrakt« i dette direktivs artikel 1, stk. 2, litra a).

29

Det skal imidlertid bemærkes, at formålet med direktiv 2004/18 er at fjerne risikoen for, at der indrømmes indenlandske tilbudsgivere eller ansøgere en fortrinsstilling ved de ordregivende myndigheders indgåelse af kontrakter. Denne risiko er snævert forbundet med den eneret, som vil følge af tildelingen af den pågældende kontrakt til den aktør, hvis bud antages, eller til de økonomiske aktører, hvis bud antages i tilfælde af en rammeaftale, hvilket er formålet med en offentlig udbudsprocedure (jf. i denne retning dom af 2.6.2016, Falk Pharma,C-410/14, EU:C:2016:399, præmis 35 og 36).

30

I denne henseende har Domstolen tidligere fremhævet, at valget af et bud, og således af den virksomhed, som tildeles kontrakten, er et element, der er uløseligt forbundet med dette direktivs regulering af offentlige kontrakter, og dermed med begrebet »offentlig kontrakt« som omhandlet i dette direktivs artikel 1, stk. 2, litra a) (jf. i denne retning dom af 2.6.2016, Falk Pharma,C-410/14, EU:C:2016:399, præmis 38).

31

Det følger heraf, at den manglende udvælgelse af en økonomisk aktør, som tildeles eneretten til en kontrakt, betyder, at det ikke er nødvendigt at lade denne ordregivende myndigheds handlinger være omfattet af de præcise regler i direktiv 2004/18 med henblik på at forhindre den i at tildele en kontrakt ved begunstigelse af indenlandske erhvervsdrivende (jf. i denne retning dom af 2.6.2016, Falk Pharma,C-410/14, EU:C:2016:399, præmis 37).

32

I det foreliggende tilfælde skal det følgelig afgøres, om agenturet valgte et bud blandt alle de bud, der opfyldte de betingelser, som det havde fastsat i sit udbudsmateriale.

33

I denne forbindelse fremgår det af forelæggelsesafgørelsen, at agenturet tilsigtede at skabe en stor »gruppe« rådgivere, der skulle opfylde et vist antal betingelser. For så vidt som agenturet vælger alle ansøgere, som opfylder disse krav, fremgår det klart, som generaladvokaten har anført i punkt 39 i sit forslag til afgørelse, at agenturet ikke foretager en udvælgelse blandt de antagelige bud, og at det blot sikrer, at de kvalitative kriterier er opfyldt.

34

Den omstændighed, at adgangen til den i hovedsagen omhandlede rådgivningsordning for landbruget, som det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, er begrænset til en foreløbig periode, der udløber, når prøven organiseres, eller senest når den endelige tilslagsafgørelse offentliggøres, og det således ikke er muligt for en rådgiver som Maria Tirkkonen at tiltræde denne rådgivningsordning for landbruget, kan ikke rejse tvivl om denne bedømmelse.

35

Som generaladvokaten har anført i punkt 51 og 52 i forslaget til afgørelse, er den omstændighed, at en rådgivningsordning for landbruget som den i hovedsagen omhandlede i modsætning til den sammenhæng, der lå til grund for dom af 2. juni 2016, Falk Pharma (C-410/14, EU:C:2016:399), ikke permanent var tilgængelig for interesserede økonomiske aktører, uden betydning. I det foreliggende tilfælde er det afgørende forhold, at den ordregivende myndighed ikke nævnte noget kriterium for tildelingen af kontrakten, som gav mulighed for at sammenligne og inddele de bud, der kunne vælges. Ved fravær af dette element, der, som det fremgår af præmis 38 i dom af 2. juni 2016, Falk Pharma (C-410/14, EU:C:2016:399), er uløseligt forbundet med reguleringen af offentlige kontrakter, kan en rådgivningsordning for landbruget som den i hovedsagen omhandlede ikke udgøre en offentlig kontrakt som omhandlet i artikel 1, stk. 2, litra a), i direktiv 2004/18.

36

Det skal endvidere bemærkes, at selv om efterprøvningen af tilbudsgivernes egnethed og tildelingen af kontrakten finder sted samtidig, skal de to processer anses for særskilte processer, der er omfattet af forskellige regler (jf. i denne retning dom af 20.9.1988, Beentjes,31/87, EU:C:1988:422, præmis 15 og 16, og af 24.1.2008, Lianakis m.fl.,C-532/06, EU:C:2008:40, præmis 26).

37

Derfor kan kriterier, der ikke har til formål at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, ikke kvalificeres som »tildelingskriterier«, men er i stedet grundlæggende forbundet med bedømmelsen af tilbudsgivernes evne til at gennemføre den pågældende kontrakt. Kriterier, der principielt vedrører den erfaring, de kvalifikationer og de midler, der kan sikre en tilfredsstillende gennemførelse af den pågældende kontrakt, blev således betragtet som kriterier, der vedrører tilbudsgivernes evne til at gennemføre denne kontrakt, og ikke som »tildelingskriterier«, skønt den ordregivende myndighed havde kvalificeret dem således (jf. i denne retning dom af 24.1.2008, Lianakis m.fl. (C-532/06, EU:C:2008:40, præmis 30 og 31).

38

Endelig påvirkes denne konklusion på ingen måde af den afgørelse, der blev truffet i dom af 26. marts 2015, Ambisig (C-601/13, EU:C:2015:204, præmis 31-34), hvori Domstolen i det væsentlige bemærkede, at kompetencer og erfaring hos medlemmerne af det hold, der er pålagt at gennemføre den offentlige kontrakt, kan fremgå som tildelingskriterier af udbudsbekendtgørelsen eller af udbudsbetingelserne, for så vidt som kvaliteten af gennemførelsen af en kontrakt på afgørende vis kan være afhængig af den faglige formåen hos de personer, der er pålagt at gennemføre den, idet denne formåen udgøres af deres faglige erfaring og deres uddannelse, og navnlig når den ydelse, der er genstand for kontrakten, er af intellektuel art og vedrører uddannelses- og rådgivningstjenester.

39

Denne vurdering skal imidlertid forstås på baggrund af de omstændigheder, der lå til grund for denne dom, nemlig i lyset af den ordregivende myndigheds valg af det bud, som det ville vælge blandt flere antagelige bud. I modsætning til i tvisten i hovedsagen foretog den ordregivende myndighed i den sag, der lå til grund for dom af 26. marts 2015, Ambisig (C-601/13, EU:C:2015:204, præmis 11, 13 og 28-34), herved en egentlig sammenligning af de antagelige bud med henblik på at identificere det økonomisk mest fordelagtige bud. I sidstnævnte sag var erfaringen hos det foreslåede tekniske hold et iboende kendetegn ved buddet og udgjorde ikke blot et kriterium for vurdering af tilbudsgivernes evner.

40

Det følger af ovenstående bedømmelse, at de krav, der fremgår af det af agenturet offentliggjorte udbudsmateriale, ikke kan udgøre tildelingskriterier som omhandlet i direktiv 2004/18.

41

Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal det forelagte spørgsmål besvares med, at artikel 1, stk. 2, litra a), i direktiv 2004/18 skal fortolkes således, at en rådgivningsordning for landbruget som den i hovedsagen omhandlede, hvorved en offentlig enhed indgår kontrakter med enhver økonomisk aktør, som opfylder de på forhånd fastsatte egnethedskrav, der fremgår af et udbudsmateriale, og som har bestået den prøve, der er nævnt i dette udbudsmateriale, selv om ingen ny økonomisk aktør har mulighed for at tiltræde denne ordning under hele dennes begrænsede varighed, ikke udgør en offentlig kontrakt i dette direktivs forstand.

42

Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Tredje Afdeling) for ret:

Artikel 1, stk. 2, litra a), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter skal fortolkes således, at en rådgivningsordning for landbruget som den i hovedsagen omhandlede, hvorved en offentlig enhed indgår kontrakter med enhver økonomisk aktør, som opfylder de på forhånd fastsatte egnethedskrav, der fremgår af et udbudsmateriale, og som har bestået den prøve, der er nævnt i dette udbudsmateriale, selv om ingen ny økonomisk aktør har mulighed for at tiltræde denne ordning under hele dennes begrænsede varighed, ikke udgør en offentlig kontrakt i dette direktivs forstand.