(jf. præmis 27 og domskonkl. 1)

(jf. præmis 33 og domskonkl. 2)

DOMSTOLENS KENDELSE (Tredje Afdeling)
27. januar 2004(1)

mod

har

DOMSTOLEN (Tredje Afdeling)

afsagt følgende

Kendelse

a)

brug af varemærket i en form, der kun ved enkeltheder, som ikke forandrer mærkets særpræg, afviger fra den form, hvori dette er blevet registreret

b)

anbringelse i den pågældende medlemsstat af varemærket på varer eller deres emballage udelukkende med eksport for øje.

a)

såfremt der ikke inden fem år fra datoen for registreringsprocedurens afslutning er gjort reel brug af varemærket i Det Forenede Kongerige af varemærkeindehaveren eller med hans samtykke for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, og der ikke foreligger skellig grund til, at brug ikke har fundet sted

b)

hvis sådan brug har været ophørt uden afbrydelse i fem år, og der ikke foreligger skellig grund til manglende brug.«

»1)

Hvilke faktorer skal tages i betragtning, når det skal afgøres, om der er »gjort reel brug« af et varemærke i en medlemsstat i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i [direktivets] artikel 10, stk. 1, og artikel 12, stk. 1?

2)

Skal omfanget af brugen af varemærket for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke varemærket er registreret i medlemsstaten, tages i betragtning?

3)

Er brug af et hvilket som helst omfang, uanset hvor lille, tilstrækkelig, hvis brugen kun fandt sted med det formål at markedsføre den pågældende vare eller levere den pågældende tjenesteydelse?

4)

Hvis det ovenstående spørgsmål besvares benægtende, hvilke kriterier skal da lægges til grund ved vurderingen af, hvilken brug der har tilstrækkeligt omfang, og skal der navnlig ved anvendelsen af disse kriterier tages hensyn til den registrerede varemærkeindehavers virksomheds art og størrelse?

5)

Skal der ses bort fra pro forma-brug eller foregiven brug, og skal der navnlig ses bort fra brug, hvis eneste eller altovervejende formål er at imødegå en potentiel begæring om fortabelse?

6)

Hvilken slags brug skal tages i betragtning, og er det navnlig nødvendigt at bevise, at varemærket er blevet anvendt erhvervsmæssigt i den berørte medlemsstat, og mere konkret spørges, om en enkelt kundes import til medlemsstaten ville være tilstrækkelig?

7)

Skal der ses bort fra brug, der finder sted efter indgivelsen af begæringen om fortabelse, selv om formålet er at efterprøve, om der var tale om reel brug i den relevante periode?«

»35

[...] således som Ansul har gjort gældende [angiver] direktivet i ottende betragtning [...] at det må kræves, at varemærker »rent faktisk bruges, idet mærket i modsat fald fortabes«. Den »reelle brug« er altså en faktisk brug af mærket. Dette bekræftes navnlig af direktivets nederlandske version, hvis ottende betragtning anvender ordene »werkelijk wordt gebruikt«, såvel som af andre sprogversioner, såsom den spanske (»uso efectivo«), den italienske (»uso effettivo«) eller den engelske version (»genuine use«).

36

Ved »reel brug« skal følgelig forstås en brug, der ikke foretages symbolsk alene med det formål at bevare de rettigheder, der er knyttet til varemærket. Brugen skal være i overensstemmelse med varemærkets grundlæggende funktion, som er at garantere oprindelsen af en vare eller en tjenesteydelse over for forbrugeren eller den endelige bruger, som dermed sættes i stand til uden risiko for forveksling at adskille varen eller tjenesteydelsen fra varer eller tjenesteydelser med en anden oprindelse.

37

Det følger heraf, at en »reel brug« af varemærket forudsætter, at dette bruges på markedet for de varer eller tjenesteydelser, som varemærket beskytter, og ikke alene inden for den pågældende virksomhed. Beskyttelsen af varemærket, og de retsvirkninger, som registreringen af mærket har i forhold til tredjemand, kan ikke opretholdes, hvis mærket har mistet sin handelsmæssige begrundelse, som er at skabe eller bevare en afsætningsmulighed for de varer eller tjenesteydelser, som er forsynet med det tegn, der udgør mærket, i forhold til de varer eller tjenesteydelser, der stammer fra andre virksomheder. Varemærket skal derfor bruges for varer eller tjenesteydelser, der allerede er bragt på markedet, eller hvis markedsføring – som virksomheden har forberedt med henblik på at erobre en kundekreds, navnlig i forbindelse med reklamekampagner – er umiddelbart forestående. En sådan brug kan både foretages af varemærkeindehaveren og, som fastsat i direktivets artikel 10, stk. 3, af en tredjemand, der har tilladelse til at bruge mærket.

38

Ved bedømmelsen af, om brugen af varemærket er reel, må der endelig tages hensyn til samtlige faktiske omstændigheder, der kan godtgøre, at varemærket virkelig anvendes handelsmæssigt, navnlig til de former for brug, der i den pågældende branche må anses for begrundet i fastholdelse eller erhvervelse af markedsandele for de varer eller tjenesteydelser, der beskyttes af varemærket.

39

Under hensyn til omstændighederne i de konkrete tilfælde kan det således være berettiget bl.a. at tage hensyn til den pågældende vares eller tjenesteydelses art, de særlige forhold på det relevante marked samt til omfanget og hyppigheden af brugen af mærket. Det kræves således ikke, at brugen af mærket altid har et betydeligt kvantitativt omfang, for at den kan betegnes som reel, da dette afhænger af de særlige forhold ved den pågældende vare eller tjenesteydelse på det relevante marked.«

På grundlag af disse præmisser

DOMSTOLEN (Tredje Afdeling)