–

Faiz Rasool ved Rechtsanwälte S. Kauder, R. Steiner og R. Karpenstein,

–

Rasool Entertainment GmbH ved Rechtsanwalt S. Keck,

–

den belgiske regering ved M. Jacobs og L. Van den Broeck, som befuldmægtigede, bistået af advocaten P. Vlaemminck, R. Verbeke og J. Van den Bon,

–

Europa-Kommissionen ved T. Scharf og H. Tserepa-Lacombe, som befuldmægtigede,

1

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 3, litra e) og o), og artikel 4, nr. 3), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2007/64/EF af 13. november 2007 om betalingstjenester i det indre marked og om ændring af direktiv 97/7/EF, 2002/65/EF, 2005/60/EF og 2006/48/EF og om ophævelse af direktiv 97/5/EF (EUT 2007, L 319, s. 1), sammenholdt med punkt 2 i bilaget hertil, samt artikel 17 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder.

2

Denne anmodning er indgivet under en straffesag mod Faiz Rasool, i dennes egenskab af forretningsfører for Rasool Entertainment GmbH (herefter »RE«), der er tiltalt for i spillehaller, som dette selskab driver, at have opstillet multifunktionelle terminaler, der muliggør kontanthævninger, uden at have tilladelse til at levere betalingstjenester som fastsat i den tyske lovgivning, der gennemfører direktiv 2007/64.

3

Med virkning fra den 13. januar 2018 er direktiv 2007/64 blevet ophævet og erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2015/2366 af 25. november 2015 om betalingstjenester i det indre marked og om ændring af direktiv 2002/65/EF, 2009/110/EF og 2013/36/EU og forordning (EU) nr. 1093/2010 og om ophævelse af direktiv 2007/64/EF (EUT 2015, L 337, s. 35). Henset til tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen skal direktiv 2007/64 ikke desto mindre tages i betragtning. 6., 20., 22., 26., 36. og 54. betragtning til sidstnævnte direktiv havde følgende ordlyd:

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

4

Dette direktivs artikel 1, stk. 1, har følgende ordlyd:

»Dette direktiv fastlægger regler for medlemsstaternes sondring mellem følgende seks kategorier af udbydere af betalingstjenester:

[…]

[…]«

5

Nævnte direktivs artikel 3 bestemte i henholdsvis litra e) og o), at direktivet hverken fandt anvendelse på »tjenester, hvor kontant betaling fra betalingsmodtager til betaler foretages som en del af en betalingstransaktion efter udtrykkelig anmodning fra brugeren af betalingstjenesten umiddelbart før gennemførelsen af betalingstransaktionen ved en betaling for køb af varer eller tjenesteydelser«, eller »tjenester, der ydes af udbydere, og som vedrører udbetaling af kontanter i kontantautomater på vegne af en eller flere kortudstedere, som ikke deltager i den rammeaftale, der er indgået med kunden om udbetaling af penge fra en betalingskonto, forudsat at disse udbydere ikke foretager andre af de i bilaget anførte betalingstjenester«.

6

Samme direktivs artikel 4, nr. 3), præciserede, at der i dette direktiv ved »betalingstjeneste« forstås »de forretningsaktiviteter, som er anført i bilaget« til direktivet.

7

Ifølge artikel 4, nr. 4), i direktiv 2007/64 er et »betalingsinstitut«»en juridisk person, der i overensstemmelse med artikel 10 er meddelt tilladelse til at udbyde og gennemføre betalingstjenester i hele [Unionen]«.

8

Direktivets artikel 4, nr. 14), fastsatte, at en »betalingskonto« er »en konto oprettet i en eller flere betalingstjenestebrugeres navn med henblik på at gennemføre betalingstransaktioner«.

9

I henhold til nævnte direktivs artikel 10, stk. 1, kræver medlemsstaterne af betalingsinstitutter, som agter at udbyde betalingstjenester, at de opnår tilladelse som betalingsinstitut, inden de begynder at udbyde betalingstjenester.

10

I punkt 2 i bilaget til direktiv 2007/64 betegnedes »betalingstjenester« bl.a. en tjeneste, »der muliggør kontanthævninger fra en betalingskonto, samt alle transaktioner, der er nødvendige for drift af en betalingskonto«.

11

Direktiv 2007/64 er gennemført i tysk ret bl.a. ved Gesetz über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten (lov om tilsyn med betalingstjenester) af 25. juni 2009 (herefter »lov om tilsyn med betalingstjenester«). § 1, stk. 1, i denne lov betegner kreditinstitutter, elektroniske pengeinstitutter, forbundsstaten, delstaterne, kommunerne samt Den Europæiske Centralbank, den tyske nationalbank og de øvrige centralbanker i Den Europæiske Union som »udbydere af betalingstjenester«. Virksomheder, der, selv om de ikke er omfattet af disse enheder, leverer betalingstjenester erhvervsmæssigt eller i et omfang, der forudsætter en kommerciel virksomhedsstruktur, er i henhold til nævnte § 1, stk. 1, nr. 5), også udbydere af betalingstjenester. Disse virksomheder anses for »betalingsinstitutter«.

12

I henhold til nævnte lovs § 1, stk. 10, er en aktivitet, i forbindelse med hvilken »kontant betaling fra betalingsmodtager til betaler foretages som en del af en betalingstransaktion efter udtrykkelig anmodning fra brugeren af betalingstjenesten umiddelbart før gennemførelsen af betalingstransaktionen ved en betaling for køb af varer eller tjenesteydelser«, ikke en betalingstjeneste. Den i artikel 3, litra o), i direktiv 2007/64 fastsatte undtagelse findes desuden identisk formuleret i nævnte lovs § 1, stk. 10, nr. 14).

13

§ 8, stk. 1, første punktum, i lov om tilsyn med betalingstjenester fastsætter, at et betalingsinstitut skal indhente en skriftlig tilladelse fra Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (forbundsfinanstilsyn, Tyskland) for at kunne levere betalingstjenester på tysk område.

14

I henhold til denne lovs § 31, stk. 1, kan enhver, der leverer betalingstjenester uden at have indhentet den i lovens § 8, stk. 1, fastsatte tilladelse, idømmes strafferetlige sanktioner.

15

§ 73 i Strafgesetzbuch (straffeloven) fastsætter:

»1.   Når der begås en lovovertrædelse, og ophavsmanden eller den medskyldige opnår noget med henblik på denne overtrædelse eller via denne, pålægger retten konfiskation heraf. Dette gælder ikke, når overtrædelsen har skabt en ret for den skadelidte, hvis opfyldelse indebærer, at ophavsmanden eller den medskyldige fratages den værdi, der er opnået ved denne overtrædelse.

2.   Konfiskationskendelsen omfatter det opnåede udbytte. Den kan også omfatte ting, som ophavsmanden eller den medskyldige har erhvervet ved at afhænde den opnåede ting eller som erstatning for dennes tilintetgørelse, beskadigelse eller rådighedsberøvelse eller på grund af en erhvervet ret.«

16

Faiz Rasool er forretningsfører for RE, hvis virksomhed består i at drive to spillehaller med spilleautomater i Tyskland. Indtil udgangen af 2012 stillede RE multifunktionelle terminaler til rådighed for spillerhallernes kunder, som gjorde det muligt for dem at veksle pengesedler til mønter og at hæve kontanter med det bankkort og den dertilhørende Personnal Identification Number (pinkode), som var blevet udstedt af deres bank.

17

Forvaltningen af de dispositioner og transaktioner, der blev foretaget fra disse automater, blev sikret af selskabet Telecash, der handlede som ekstern tjenesteyder (herefter »netværksoperatøren«). Netværksoperatøren ejede de multifunktionelle terminaler og udlejede dem til RE.

18

Indtil maj 2011 blev hævningerne foretaget på følgende måde. Netværksoperatøren kontrollerede efter indtastning af pinkoden, at der var tilstrækkelige midler på kundens bankkonto, og tillod i bekræftende fald kontanthævningen. Netværksoperatøren sikrede også, at RE hver gang fik refunderet beløb svarende til de beløb, som kunderne hævede. RE modtog intet vederlag for at stille de multifunktionelle terminaler til rådighed, og selskabet betalte et beløb på 0,13 EUR pr. transaktion og et månedligt vederlag på 48 EUR til netværksoperatøren. RE’s eneste aktivitet bestod i sidste ende i at fylde de multifunktionelle terminaler op med kontanter.

19

Efter en ændring af den nationale lovgivning og med henblik på fortsat at kunne levere kontanthævningstjenesten uden at være indehaver af en tilladelse til at udbyde betalingstjenester ændrede RE fra juni 2011 delvist den måde, hvorpå de multifunktionelle terminaler, der var opstillet i spillehallerne, fungerede, således at de tilbød en mulighed benævnt »cash back«. Herved kunne kunderne kun hæve penge i de multifunktionelle terminaler, hvis de samtidig bestilte en værdikupon på 20 EUR, der gjorde det muligt at indkaste mønter i spilleautomaterne. Dette beløb blev ud over det hævede kontantbeløb debiteret på kundernes konti af deres bank.

20

Idet Staatsanwaltschaft Stuttgart (anklagemyndigheden i Stuttgart, Tyskland) var af den opfattelse, at RE, selv med denne fremgangsmåde, skulle anses for et »betalingsinstitut«, af hvilken der krævedes en tilladelse, anlagde den straffesag mod Faiz Rasool i dennes egenskab af forretningsfører for RE for bevidst og uden tilladelse at have leveret betalingstjenester i strid med § 8 i lov om tilsyn med betalingstjenester. På grundlag af straffelovens § 73 nedlagde denne myndighed påstand om konfiskation af samtlige de beløb, der var blevet udbetalt til RE af de hævende kunders forskellige banker. Dette beløb sig samlet til 1096290 EUR. Ved dom af 11. marts 2015 frifandt Amtsgericht Nürtingen (byretten i Nürtingen, Tyskland) Faiz Rasool, idet den fastslog, at sidstnævnte ikke leverede betalingstjenester som omhandlet i lov om tilsyn med betalingstjenester.

21

Anklagemyndigheden i Stuttgart iværksatte revisionsanke til prøvelse af denne dom ved Oberlandesgericht Stuttgart (den regionale appeldomstol i Stuttgart, Tyskland), der ved dom af 18. marts 2016 ophævede den forelæggende rets dom af 11. marts 2015, bl.a. under henvisning til, at RE, selv om drift af multifunktionelle terminaler ikke var dets hovedvirksomhed, ikke kunne unddrage sig forpligtelsen til at indhente en tilladelse i medfør af § 8, stk. 1, i lov om tilsyn med betalingstjenester. Sagen blev derfor hjemvist til den forelæggende ret.

22

På denne baggrund er den nævnte ret for det første af den opfattelse, at den af RE udøvede virksomhed er omfattet af undtagelsen i artikel 3, litra o), i direktiv 2007/64, bl.a. fordi dette selskab for det første ikke var »deltager i den rammeaftale, der er indgået med kunden om udbetaling af penge fra en betalingskonto« som omhandlet i denne bestemmelse og ikke havde indgået nogen aftale med bankerne for de af selskabets kunder, der hævede penge i de multifunktionelle terminaler. For det andet er nævnte ret af den opfattelse, at der ikke er noget krav knyttet til forbrugerbeskyttelse, der synes at kunne begrunde en forpligtelse for RE til at indhente en tilladelse til at levere betalingstjenester, eftersom selskabets eneste handling bestod i at fylde de multifunktionelle terminaler op med kontanter.

23

For det andet er den forelæggende ret af den opfattelse, at RE’s virksomhed efter indførslen af »cash back«-systemet under alle omstændigheder er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 3, litra e), i direktiv 2007/64, og at denne virksomhed derfor ikke kræver tilladelse.

24

For det tredje ønsker den forelæggende ret oplyst, om den tjeneste, som RE tilbyder, for det første kan betegnes som »betalingstjeneste«, bl.a. for så vidt som dette selskabs aktiviteter muliggør kontanthævninger fra en betalingskonto som omhandlet i punkt 2 i bilaget til direktiv 2007/64.

25

Den forelæggende ret har i denne henseende anført, at den af RE foretagne kontantopfyldning af de multifunktionelle terminaler ganske vist gav kunderne i spillehallerne en materiel mulighed for at hæve kontanter. Ifølge den forelæggende ret dækker det i punkt 2 i bilaget til direktiv 2007/64 indeholdte udtryk »muliggør« imidlertid ikke aktiviteter såsom de af RE i den foreliggende sag udøvede, der har en rent accessorisk karakter i forhold til de betalingstjenester, som en bank leverer, nemlig de aktiviteter, der muliggør at åbne en konto og at foretage transaktioner fra denne konto ved hjælp af et bankkort, og af et selskab såsom netværksoperatøren, som forbinder de multifunktionelle terminaler med kundernes bankkonti.

26

Den forelæggende ret ønsker for det andet oplyst, om det er muligt at anse den virksomhed, som RE foreholdes, for en »betalingstjeneste«, for så vidt som den udgjorde en tjeneste, der blev stillet gratis til rådighed for kunderne i spillehallerne. En sådan gratis tjeneste har således en rent accessorisk karakter i forhold til RE’s hovedvirksomhed, nemlig drift af spillehaller, således at den ikke opfylder betingelsen i artikel 4, nr. 3), i direktiv 2007/64, hvorefter leverandørens aktiviteter skal udøves som forretning.

27

For det fjerde ønsker den forelæggende ret oplyst, hvorvidt den sag, som anklagemyndigheden i Stuttgart har anlagt, udgør en tilsidesættelse af de principper, der kan udledes af Domstolens praksis, og hvorefter statslige indgreb på hasardspilområdet ikke er begrundet, når den omhandlede medlemsstat ikke følger en systematisk og sammenhængende politik, der svarer til et ufravigeligt krav, såsom forbrugerbeskyttelse. Denne retsforfølgning er desuden vilkårlig, for så vidt som ulovlig levering af en kontanthævningstjeneste som den, RE har tilbudt, kun meget sjældent er genstand for strafferetlig forfølgning.

28

For det femte og sidste ønsker den forelæggende ret oplyst, hvorvidt anklagemyndigheden i Stuttgart, henset til det i EU-retten gældende retssikkerhedsprincip, på grundlag af straffelovens § 73 kan kræve konfiskation af samtlige beløb, som kunderne i spillehallerne har fået udbetalt via de multifunktionelle terminaler.

29

Under disse omstændigheder har Amtsgericht Nürtingen (byretten i Nürtingen) besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

Såfremt Domstolen anser den beskrevne aktivitet for en betalingstjeneste, som kræver tilladelse:

I tilfælde af, at også fjerde spørgsmål besvares benægtende:

30

Med det tredje spørgsmål, som skal behandles indledningsvis, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 4, nr. 3), i direktiv 2007/64, sammenholdt med punkt 2 i bilaget hertil, skal fortolkes således, at en kontanthævningstjeneste, som en spillehalsoperatør tilbyder sine kunder via multifunktionelle terminaler, der er opstillet i nævnte haller, udgør en »betalingstjeneste« i dette direktivs forstand, når operatøren leverer denne tjeneste gratis, ikke foretager nogen transaktion på nævnte kunders betalingskonti, og de aktiviteter, som operatøren i denne forbindelse udøver, begrænser sig til at stille disse terminaler til rådighed og fylde dem op med kontanter.

31

I denne henseende bliver en forretningsaktivitet, der muliggør kontanthævninger fra en betalingskonto, samt alle de transaktioner, der er nødvendige for drift af en betalingskonto, i henhold til artikel 4, nr. 3), i direktiv 2007/64, sammenholdt med punkt 2 i bilaget til direktivet, betegnet som en »betalingstjeneste«.

32

Uden at det er nødvendigt at fastslå, om den i hovedsagen omhandlede tjeneste på grund af dens hævdede gratis karakter udgør en forretningsaktivitet udøvet af RE, bemærkes i den foreliggende sag, at dette selskab ifølge forelæggelsesafgørelsen begrænsede sig til at leje og opstille de multifunktionelle terminaler i selskabets spillehaller samt at fylde dem op med kontanter.

33

Selv om disse handlinger udgjorde indledende skridt, der var knyttet til de transaktioner, som blev foretaget på spillehalskundernes betalingskonti, fremgår det imidlertid af forelæggelsesafgørelsen, at nævnte transaktioner blev gennemført af en ekstern tjenesteyder, nemlig af netværksoperatøren. Det er nemlig sidstnævnte, der udgør forbindelsen mellem de multifunktionelle terminaler og disse kunders bankkonti ved at godkende deres bankkort og deres pinkode, hvorved kontanthævning således muliggøres.

34

På denne baggrund kan det ikke fastslås, at en tjeneste som den, RE udbød via multifunktionelle terminaler, muliggjorde »kontanthævninger fra en betalingskonto« som omhandlet i punkt 2 i bilaget til direktiv 2007/64. Domstolen har desuden ingen oplysninger om, at dette selskab i forbindelse med denne tjeneste gennemførte »alle transaktioner, der er nødvendige for drift af en betalingskonto« som omhandlet i samme bestemmelse.

35

Denne betragtning underbygges for det første af en fortolkning af den sammenhæng, som artikel 4, nr. 3), i direktiv 2007/64 og punkt 2 i bilaget til direktivet indgår i.

36

Det fremgår således af sjette betragtning til direktivet, at dette ikke gennemfører en fuldstændig harmonisering på betalingstjenesteområdet. Det fremgår således af denne betragtning, at anvendelsesområdet for direktiv 2007/64 bør begrænses til udbydere af betalingstjenester, hvis »hovedaktivitet« er at udbyde betalingstjenester til brugere af disse tjenester.

37

Med forbehold af den forelæggende rets bedømmelse i denne henseende fremgår det af de for Domstolen fremlagte sagsakter, at RE’s hovedaktivitet var drift af spillehaller, og at transaktionerne vedrørende de multifunktionelle terminaler i denne sammenhæng var en rent accessorisk tjeneste i forhold til nævnte aktivitet.

38

Eftersom RE ikke gennemførte nogen transaktion i tilknytning til spillehalskundernes bankkonti, kan de krav, der er knyttet til beskyttelse af forbrugeren i dennes egenskab af modtager af betalingstjenester, således som det fremgår af 20., 22., 26., 36. og 54. betragtning til direktiv 2007/64, for det andet ikke begrunde, at en kontanthævningstjeneste som den, RE tilbød, betegnes som »betalingstjeneste« i dette direktivs forstand.

39

Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal det tredje spørgsmål besvares med, at artikel 4, nr. 3), i direktiv 2007/64, sammenholdt med punkt 2 i bilaget hertil, skal fortolkes således, at en kontanthævningstjeneste, som en spillehalsoperatør tilbyder sine kunder via multifunktionelle terminaler, der er opstillet i nævnte haller, ikke udgør en »betalingstjeneste« i dette direktivs forstand, når operatøren ikke foretager nogen transaktion på nævnte kunders betalingskonti, og de aktiviteter, som operatøren i denne forbindelse udøver, begrænser sig til at stille disse terminaler til rådighed og fylde dem op med kontanter.

40

Henset til besvarelsen af det tredje spørgsmål er det ufornødent at besvare det første, det andet, det fjerde og det femte spørgsmål.

41

Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Femte Afdeling) for ret:

Artikel 4, nr. 3), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2007/64/EF af 13. november 2007 om betalingstjenester i det indre marked og om ændring af direktiv 97/7/EF, 2002/65/EF, 2005/60/EF og 2006/48/EF og om ophævelse af direktiv 97/5/EF, sammenholdt med punkt 2 i bilaget hertil, skal fortolkes således, at en kontanthævningstjeneste, som en spillehalsoperatør tilbyder sine kunder via multifunktionelle terminaler, der er opstillet i nævnte haller, ikke udgør en »betalingstjeneste« i dette direktivs forstand, når operatøren ikke foretager nogen transaktion på nævnte kunders betalingskonti, og de aktiviteter, som operatøren i denne forbindelse udøver, begrænser sig til at stille disse terminaler til rådighed og fylde dem op med kontanter.