1

Žalobkyně, společnost Sovena Portugal – Consumer Goods, SA, podala u Úřadu Evropské unie pro duševní vlastnictví (EUIPO) na základě nařízení Rady (ES) č. 207/2009 ze dne 26. února 2009 o ochranné známce Evropské unie (Úř. věst. 2009, L 78, s. 1) mezinárodní přihlášku s vyznačením Evropské unie, založenou na mezinárodním zápisu slovní ochranné známky FONTOLIVA č. 1107792 ze dne 19. ledna 2012.

2

Výrobky, pro které byl zápis požadován, náležejí do třídy 29 ve smyslu Niceské dohody o mezinárodním třídění výrobků a služeb pro účely zápisu známek ze dne 15. června 1957, ve znění změn a doplňků, a odpovídají následujícímu popisu: „Oleje a tuky pro lidskou výživu; olivový olej“.

3

Mezinárodní zápis byl zveřejněn ve Věstníku ochranných známek Společenství č. 49/2012 ze dne 9. března 2012.

4

Dne 26. listopadu 2012 společnost Mueloliva, SL, držitelka výlučné licence k ochranné známce, podala na základě článku 41 a čl. 156 odst. 1 nařízení č. 207/2009 námitky proti zápisu přihlášené ochranné známky.

5

Námitky byly založeny na starší španělské slovní ochranné známce FUENOLIVA, jejíž přihláška byla podána dne 15. února 1975 a byla zapsána dne 16. prosince 1977, týkající se „panenského olivového oleje“ náležejícího do třídy 29.

6

Důvodem uplatněným na podporu námitek byl důvod uvedený v čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009.

7

Dne 14. května 2014 námitkové oddělení námitkám vyhovělo, když dospělo k závěru, že mezi kolidujícími ochrannými známkami existuje nebezpečí záměny ve smyslu čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009.

8

Dne 14. července 2014 podala žalobkyně k EUIPO proti rozhodnutí námitkového oddělení odvolání na základě článků 58 až 64 nařízení č. 207/2009.

9

Rozhodnutím ze dne 4. listopadu 2015 (dále jen „napadené rozhodnutí“) druhý odvolací senát EUIPO odvolání zamítl. Tento odvolací senát měl nejprve za to, že společnost Mueloliva v návaznosti na žádost žalobkyně v tomto smyslu předložila důkaz o skutečném užívání starší španělské ochranné známky FUENOLIVA pro „panenský olivový olej“ ve Španělsku během období pěti let od 9. září 2007 do 8. září 2012 (dále jen „relevantní období“). Odvolací senát se v tomto ohledu odvolal na faktury, výkazy s logistickými údaji, etikety, dvě srovnávací studie a články z tisku předložené společností Mueloliva a provedl globální posouzení těchto důkazů, přičemž připustil, že některé z nich nejsou opatřeny datem nebo nespadají pod relevantní období (body 14 až 32 napadeného rozhodnutí). Odvolací senát měl následně v rámci posouzení nebezpečí záměny mezi oběma kolidujícími ochrannými známkami za to, že relevantní veřejností je široká veřejnost ve Španělsku, která při nákupu olejů a tuků pro lidskou výživu vykazuje průměrný stupeň pozornosti (body 37 až 40 napadeného rozhodnutí). Odvolací senát poznamenal, že mezi účastníky řízení je nesporné, že výrobky, na které se vztahují kolidující slovní ochranné známky, jsou totožné nebo velmi podobné (body 41 a 42 napadeného rozhodnutí). Odvolací senát při srovnání kolidujících označení uvedl, že obě dvě tvoří slovo skládající se z devíti písmen, která mají společný výraz „oliva“, přičemž posledně uvedený výraz má sám o sobě nízkou rozlišovací způsobilost, jelikož odkazuje na výrobky pocházející z oliv nebo obsahující olivový olej. Dopad tohoto výrazu při posuzování nebezpečí záměny kolidujících ochranných známek je tedy omezený (body 46 až 48 napadeného rozhodnutí). Odvolací senát ještě dodal, že ze vzhledového hlediska je odlišnost pouze dvou písmen z devíti slovních prvků tvořících kolidující ochranné známky s ohledem na společný výraz „oliva“ k zabránění celkového dojmu podobnosti nedostatečná. Z fonetického hlediska jsou slovní prvky podobné, a třebaže z pojmového hlediska společný výraz „oliva“ odkazuje na olivy nebo na olivový olej, oba prvky „fuen“ a „font“ odkazují na španělské slovo „fuente“, které popisuje fontánu nebo pramen, což vyvolá přinejmenším podobnost, ne-li totožnost kolidujících ochranných známek (body 49 až 51 napadeného rozhodnutí). Odvolací senát, který zohlednil všechny tyto úvahy, měl tedy za to, že za okolností projednávané věci mezi kolidujícími ochrannými známkami existuje nebezpečí záměny (body 52 až 57 napadeného rozhodnutí).

10

Žalobkyně navrhuje, aby Tribunál:

11

EUIPO navrhuje, aby Tribunál:

12

Je třeba mít za to, že druhý bod návrhových žádání žalobkyně směřuje k tomu, aby Tribunál zamítl námitky podané společností Mueloliva a vyhověl žádosti o ochranu v Unii. Jeho cílem je ve skutečnosti to, aby Tribunál změnil napadené rozhodnutí ve smyslu čl. 65 odst. 3 nařízení č. 207/2009 tak, že přijme rozhodnutí, které měl přijmout odvolací senát v souladu s ustanoveními nařízení č. 207/2009. Jak však uvádí EUIPO, v souladu s čl. 64 odst. 1 téhož nařízení může odvolací senát pouze rozhodnout místo oddělení, které u něj napadené rozhodnutí vydalo, nebo věc tomuto oddělení vrátit k dalšímu jednání. V projednávané věci přitom rozhodnutí, které bylo napadeno u odvolacího senátu, vydalo námitkové oddělení, které má pravomoc pouze rozhodovat o námitkách, a případně jsou-li námitky odůvodněné, zamítnout žádost o ochranu v Unii na základě mezinárodního zápisu nebo zápisu ochranné známky Evropské unie, avšak nikoli uvedené žádosti vyhovět. Je třeba ostatně připomenout, že s ohledem jednak na průběh zápisného řízení, jak je upraveno v ustanoveních hlavy IV nařízení č. 207/2009, které předpokládá nejprve počáteční přezkum průzkumovým referentem, zejména s ohledem na absolutní důvody pro zamítnutí zápisu, a dále pak v případě příznivého závěru tohoto přezkumu zveřejnění přihlášky k zápisu za účelem umožnění podání případných námitek s ohledem na relevantní důvody pro zamítnutí zápisu, a jednak na ustanovení článku 59 uvedeného nařízení týkajících se osob, které mohou podat odvolání, podle nichž „[k]aždý účastník řízení, které skončilo vydáním rozhodnutí, může proti tomuto rozhodnutí podat odvolání, pokud toto rozhodnutí nevyhovělo jeho požadavkům“, odvolací senát nikdy není v situaci, že by mohl provést zápis. Rozhodnutí totiž může vydat pouze v rámci odvolání proti rozhodnutí přijatému po provedení počátečního nepříznivého přezkumu průzkumového referenta, přičemž v takovém případě pokud odvolací senát autorovi odvolání vyhoví, musí řízení pokračovat zveřejněním přihlášky k zápisu, nebo v rámci odvolání proti rozhodnutí námitkového oddělení, přičemž ani v takovém případě, jak bylo uvedeno výše, nemůže sám vyhovět přihlášce k zápisu. Nepřísluší tedy ani Tribunálu, aby rozhodoval o návrhu na změnu rozhodnutí směřujícím k tomu, aby změnil rozhodnutí odvolacího senátu v tomto smyslu [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 12. dubna 2011, Euro-Information v. OHIM (EURO AUTOMATIC PAYMENT), T‑28/10, EU:T:2011:158, bod 13].

13

Druhý bod návrhových žádání žalobkyně musí být tudíž odmítnut jako nepřípustný v rozsahu, v němž je jeho cílem to, aby Tribunál vyhověl žádosti o ochranu pro Unii. Naproti tomu je přípustný v rozsahu, v němž je cílem tohoto bodu návrhových žádání zamítnutí námitek podaných společností Mueloliva [v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 26. září 2014, Koscher + Würtz v. OHIM – Kirchner & Wilhelm (KW SURGICAL INSTRUMENTS), T‑445/12, EU:T:2014:829, body 15, 18 a 40].

14

Na podporu žaloby žalobkyně uplatňuje v podstatě dva důvody. První žalobní důvod vychází z porušení čl. 42 odst. 2 a 3 nařízení č. 207/2009, vykládaného ve spojení s čl. 15 odst. 1 a 2 téhož nařízení, a týká se nedostatečnosti předložených důkazů o skutečném užívání starší národní ochranné známky FUENOLIVA. Druhý žalobní důvod vychází z porušení čl. 8 odst. 1 písm. b) nařízení č. 207/2009 a lze jej rozdělit na dvě části. Žalobkyně uvádí, že v okamžiku, kdy odvolací senát potvrdil opodstatněnost námitek, nebyl obnoven zápis starší národní ochranné známky FUENOLIVA, na které byly námitky založeny. Dále pak žalobkyně uvádí, že mezi kolidujícími ochrannými známkami neexistuje nebezpečí záměny. Z těchto důvodů jsou námitky proti zápisu její ochranné známky neodůvodněné.

15

Nejprve je třeba přezkoumat první část druhého žalobního důvodu.

16

Žalobkyně uvádí, že si po přijetí napadeného rozhodnutí uvědomila, že majitelka starší španělské ochranné známky FUENOLIVA neobnovila její zápis před tím, než odvolací senát přijal napadené rozhodnutí. Podle jejího názoru vzhledem k tomu, že přihláška k počátečnímu zápisu byla podána dne 15. února 1975 a španělské právo stanoví platnost zápisů deset let ode dne podání příslušné přihlášky, měl být zápis obnoven dne 15. února 2015. Z aktualizovaného výpisu týkajícího se dotčené ochranné známky ke dni 2. prosince 2015, který vydal Oficina Española de Patentes y Marcas (španělský úřad pro patenty a ochranné známky), přitom podle ní vyplývá, že uplynutí platnosti jejího zápisu bylo konstatováno dne 26. listopadu 2015.

17

Žalobkyně, která odkazuje na rozsudek ze dne 13. září 2006, MIP Metro v. OHIM –Tesco Stores (METRO) (T‑191/04, EU:T:2006:254), a která zdůrazňuje, že Tribunál v tomto rozsudku uvedl, že odvolací senáty vykonávají, kromě vrácení věci, pravomoci oddělení, které přijalo rozhodnutí, jež je předmětem u nich podaného odvolání, a že odvolací senáty nemohou samy přijmout rozhodnutí, které by bylo v okamžiku, kdy rozhodují, protiprávní, má za to, že odvolací senát nemohl potvrdit opodstatněnost námitek.

18

Žalobkyně dodává, že na začátku měsíce ledna 2016 společnost Fuentes Lopez, SL, podala novou přihlášku španělské ochranné známky FUENOLIVA vztahující se na olivový olej, přičemž žalobkyně neví, zda má tento přihlašovatel vazby se společností Mueloliva.

19

EUIPO uvádí, že napadené rozhodnutí bylo doručeno dne 5. listopadu 2015, tedy před tím, než španělský úřad pro patenty a ochranné známky dne 2. prosince 2015 zveřejnil uplynutí platnosti zápisu starší španělské ochranné známky FUENOLIVA, a že na základě důkazů předložených před námitkovým oddělením a odvolacím senátem nic nenasvědčovalo tomu, že zápis uvedené ochranné známky nebude obnoven, na rozdíl od okolností věci, ve které by vydán rozsudek ze dne 13. září 2006, METRO (T‑191/04, EU:T:2006:254), v níž osoba, která podala námitky, nepředložila důkaz o obnově zápisu své ochranné známky, třebaže ji o to námitkové oddělení požádalo. Podle EUIPO byl zápis starší španělské ochranné známky FUENOLIVA v okamžiku, kdy odvolací senát ve věci rozhodoval, stále platný.

20

Je třeba konstatovat, že účastníci řízení vykládají odlišně vnitrostátní právo, pokud jde o délku platnosti zápisu ochranné známky. EUIPO má podle všeho za to, že zápis ochranné známky u španělského úřadu pro patenty a ochranné známky zůstává platný, pokud uplynutí jeho platnosti nebylo zveřejněno (v projednávaném případě dne 2. prosince 2015), zatímco žalobkyně má za to, že zápis španělské ochranné známky přestává platit v případě neprovedení obnovy po uplynutí doby její platnosti deseti let (v projednávaném případě dne 15. února 2015). Tento rozdílný výklad však v projednávané věci nemá žádný dopad.

21

Jak vyplývá z ustálené judikatury, legalitu napadeného aktu je třeba posoudit v závislosti na skutkových a právních okolnostech existujících ke dni, kdy byl akt přijat [rozsudky ze dne 7. února 1979, Francie v. Komise, 15/76 a 16/76, EU:C:1979:29, body 7 a 8; ze dne 17. října 1989, Dow Benelux v. Komise, 85/87, EU:C:1989:379, bod 49; usnesení ze dne 7. února 2013, Majtczak v. Feng Shen Technology a OHIM, C‑266/12 P, nezveřejněné, EU:C:2013:73, bod 45, a rozsudek ze dne 21. ledna 2016, Laboratorios Ern v. OHIM – michelle menard (Lenah.C) (T‑802/14, nezveřejněný, EU:T:2016:25, bod 15)].

22

Za předpokladu, že zápis starší národní ochranné známky FUENOLIVA byl při přijetí napadeného rozhodnutí stále platný, třebaže jen několik týdnů, tak odvolací senát nezávisle na otázce důkazního břemene této situace mohl k přijetí napadeného rozhodnutí vycházet pouze z tohoto předpokladu, aniž by Tribunál mohl nyní zohlednit situaci následující po uplynutí platnosti zápisu starší národní ochranné známky FUENOLIVA, ani z ní ostatně vycházet za účelem nevydání rozhodnutí ve věci samé [v tomto smyslu a obdobně viz usnesení ze dne 8. května 2013, Cadila Healthcare v. OHIM, C‑268/12 P, nezveřejněné, EU:C:2013:296, body 32 a 33; rozsudek ze dne 4. listopadu 2008, Group Lottuss v. OHIM – Ugly (COYOTE UGLY), T‑161/07, nezveřejněný, EU:T:2008:473, body 49 a 50, a rozsudek ze dne 8. října 2014, Fuchs v. OHIM – Les Complices (Hvězda v kruhu), T‑342/12, EU:T:2014:858, bod 24].

23

Za předpokladu, jak tvrdí žalobkyně, že platnost zápisu starší španělské ochranné známky FUENOLIVA uplynula před přijetím napadeného rozhodnutí, je třeba zajisté připustit, jak bylo uvedeno v rozsudku ze dne 13. září 2006, METRO (T‑191/04, EU:T:2006:254, bod 32), že funkce identifikace původu starší ochranné známky nemůže být ohrožena jinou ochrannou známkou, která je zapsána teprve po uplynutí doby platnosti starší ochranné známky, a že v případě, že obě ochranné známky po určitou dobu nekoexistují, nemůže k žádné kolizi dojít. Je však třeba zohlednit skutečnost, jak bylo uvedeno v rozsudku ze dne 12. prosince 2002, eCopy v. OHIM (ECOPY) (T‑247/01, EU:T:2002:319, bod 46), a v rozsudku ze dne 13. září 2010, KUKA Roboter v. OHIM (Odstín oranžové barvy) (T‑97/08, EU:T:2010:396, bod 11), že legalita rozhodnutí odvolacího senátu může být zpochybněna uplatněním nových skutečností před Tribunálem, pouze pokud bylo prokázáno, že odvolací senát musel z moci úřední zohlednit tyto skutečnosti během správního řízení před přijetím svého rozhodnutí.

24

Vzhledem k tomu, že žalobkyně ani společnost Mueloliva v průběhu řízení u odvolacího senátu nezmínily otázku uplynutí platnosti zápisu starší národní ochranné známky FUENOLIVA, ani v tomto ohledu nepředložily důkazy, je tedy třeba přezkoumat, zda měl tuto otázku odvolací senát vznést z moci úřední.

25

Zaprvé je třeba připomenout, že čl. 41 odst. 3 nařízení č. 207/2009 a pravidlo 19 odst. 1 a 2 písm. a) bod ii) nařízení Komise (ES) č. 2868/95 ze dne 13. prosince 1995, kterým se provádí nařízení Rady (ES) č. 40/94 o ochranné známce Společenství (Úř. věst. 1995, L 303, s. 1; Zvl. vyd. 17/01, s. 189), zejména stanoví, že ve lhůtě určené EUIPO musí předložit osoba, která námitky podala, důkaz o existenci, platnosti a rozsahu ochrany své starší známky nebo konkrétně v případě, že jde o starší ochrannou známku, která není již zapsanou ochrannou známkou Evropské unie, kopii příslušného osvědčení o zápisu, a případně nejnovějšího osvědčení o obnově zápisu, které prokazuje, že ochranná známka je chráněna i po výše zmíněné lhůtě určené EUIPO a jakémkoliv jejím prodloužení, nebo rovnocenné dokumenty vystavené orgánem, u něhož byla přihláška ochranné známky podána. S ohledem na nadpis a umístění výše uvedených ustanovení nařízení v rámci všech procesních ustanovení použitelných na ochrannou známku Evropské unie (v rámci hlavy IV „Zápisné řízení“ oddíl 4 „Vyjádření třetích stran a námitky“ nařízení č. 207/2009 a v rámci hlavy II „Námitkové řízení a důkaz o užívání“ nařízení č. 2868/95) a s ohledem rovněž na čl. 132 odst. 1 nařízení č. 207/2009, podle něhož námitkové oddělení vydává veškerá rozhodnutí týkající se námitek proti přihlášce ochranné známky Evropské unie, jestliže dotčená ustanovení nařízení uvádějí „lhůtu určenou EUIPO“, je třeba konstatovat, že jde o lhůtu určenou námitkovým oddělením po zahájení námitkového řízení.

26

Zadruhé, i když odvolací senáty, kterým jsou předložena odvolání proti rozhodnutím námitkových oddělení, vykonávají pravomoci těchto oddělení ve věci samé, procesní rámec, který se použije v řízení u odvolacích senátů, není stejný jako procesní rámec, který je použitelný v řízení u námitkových oddělení. Třebaže je osoba, která podala námitky, povinna před námitkovým oddělením předložit podle pravidla 19 odst. 2 písm. a) bodu ii) nařízení č. 2868/95 ve lhůtě stanovené námitkovým oddělením pro uvedení skutečností nezbytných na podporu jejích námitek důkaz o tom, že zápis starší ochranné známky je platný i po této lhůtě, je tak nutno konstatovat, že procesní pravidla použitelná v řízení u odvolacích senátů srovnatelná ustanovení neobsahují.

27

Mezi procesními ustanoveními týkajícími se zásady kontradiktornosti a uváděných důvodů, argumentů a skutečností, použitelnými před odvolacími senáty, totiž článek 76 nařízení č. 207/2009, který je v rámci hlavy IX tohoto nařízení, nadepsané „Řízení [Procesní ustanovení]“, součástí oddílu 1 týkajícího se obecných procesních ustanovení použitelných na různá oddělení EUIPO a který se vztahuje na zkoumání skutečností z úřední moci, stanoví:

„1.   V průběhu řízení zkoumá [EUIPO] skutečnosti z moci úřední; v řízení týkajícím se relativních důvodů zamítnutí se však [EUIPO] při zkoumání omezí na skutečnosti, důvody a návrhy přednesené účastníky [...]

2.   [EUIPO] nemusí přihlížet ke skutečnostem, které účastníci včas neuvedli, ani k důkazům, které včas nepředložili.“

28

Kromě toho je zajisté pravda, že pravidlo 50 odst. 1 první pododstavec nařízení č. 2868/95, které je uvedeno v hlavě X uvedeného nařízení s nadpisem „Odvolání“, stanoví, že „[n]ení-li stanoveno jinak, použijí se ustanovení o řízení před oddělením, které vydalo rozhodnutí, proti kterému bylo podáno odvolání, přiměřeně i pro odvolací řízení“. Třetí pododstavec téhož odstavce však stanoví jinak:

„Směřuje-li odvolání proti rozhodnutí námitkového oddělení, omezí senát přezkum odvolání na skutečnosti a důkazy předložené ve lhůtách stanovených nebo určených námitkovým oddělením v souladu s nařízením a těmito pravidly, pokud se senát nedomnívá, že by měly být vzaty v úvahu další nebo doplňkové skutečnosti a důkazy podle [čl. 76 odst. 2 nařízení č. 207/2009].“

29

Z výše uvedených ustanovení ani z jiných použitelných procesních ustanovení nevyplývá, že by odvolací senát, kterému je předloženo odvolání proti rozhodnutí námitkového oddělení, které rozhodlo o relativním důvodu pro zamítnutí zápisu, byl sám povinen vznést z moci úřední otázku ukončení platnosti zápisu starší ochranné známky po uplynutí lhůty, kterou námitkové oddělení stanovilo pro osobu, která podala námitky, aby předložila důkaz o této platnosti.

30

Mimoto žádné z těchto ustanovení nelze vykládat ani tak, že by zavazovalo osobu, která podala námitky, k tomu, aby i bez návrhu předložila důkaz o tom, že zápis starší ochranné známky je platný až do okamžiku, kdy odvolací senát rozhodne (viz obdobně rozsudek ze dne 29. července 2010, Anheuser-Busch v. OHIM, C‑214/09 P, EU:C:2010:456, body 56 až 69).

31

Konstatováními uvedenými v bodech 29 a 30 výše však není dotčena možnost, aby přihlašovatel ochranné známky, proti které byly podány námitky, u odvolacího senátu uvedl, že osoba, která podala námitky, nepředložila důkaz o zachování platnosti zápisu starší ochranné známky pro přiměřené období s ohledem na řízení u odvolacího senátu, aby osobu, která podala námitky, vybídl k odpovědi v tomto ohledu a odvolací senát k tomu, aby tuto situaci zohlednil zejména s ohledem na procesní ustanovení připomenutá v bodech 27 a 28 výše.

32

Jak však bylo uvedeno výše, ze spisu vyplývá, že žalobkyně u odvolacího senátu neuplatnila otázku zachování platnosti zápisu starší národní ochranné známky FUENOLIVA, třebaže se rok 2015, v průběhu něhož uplynula platnost uvedeného zápisu a případně měl být obnoven, přiblížil, případně již započal, i když jí spisovna odvolacích senátů dopisem ze dne 4. února 2015 zaslala vyjádření společnosti Mueloliva k odvolání, přičemž uvedla, že se odvolací senát, kterému je věc předložena, domnívá, že může spor rozhodnout na základě skutečností ve spise, a že se tedy replika nepředpokládá. Žalobkyně to v tomto okamžiku mohla ještě učinit na základě ustanovení čl. 76 odst. 2 nařízení č. 207/2009, podle nichž „[EUIPO] nemusí přihlížet ke skutečnostem, které účastníci včas neuvedli, ani k důkazům, které včas nepředložili“.

33

Tato ustanovení totiž byla vykládána v tom smyslu, že obecně platí, není-li stanoveno jinak, že předložení skutečností a důkazů účastníky řízení u EUIPO je stále možné i po uplynutí lhůt, kterým podléhá takové předložení podle ustanovení nařízení č. 207/2009, a že EUIPO nic nezakazuje přihlédnout ke skutečnostem a důkazům, které byly uvedeny nebo předloženy takto opožděně, případně poprvé před odvolacím senátem [rozsudek ze dne 18. července 2013, New Yorker SHK Jeans v. OHIM, C‑621/11 P, EU:C:2013:484, bod 30; viz rovněž rozsudek ze dne 11. prosince 2014, CEDC International v. OHIM – Underberg (Tvar stébla trávy v lahvi), T‑235/12, EU:T:2014:1058, bod 44 a citovaná judikatura]. Je zajisté pravda, jak bylo uvedeno v bodě 28 výše, že pravidlo 50 odst. 1 nařízení č. 2868/95 stanoví zvláštní režim, směřuje-li odvolání proti rozhodnutí námitkového oddělení. Ačkoli první pododstavec tohoto odstavce zavádí zásadu, podle níž se ustanovení o řízení před oddělením, které vydalo rozhodnutí, proti kterému bylo podáno odvolání, použijí přiměřeně i pro odvolací řízení, jeho třetí pododstavec se od této zásady odchyluje, pokud jde o odvolání směřující proti rozhodnutí námitkového oddělení, když stanoví, že odvolací senát omezí přezkum odvolání na skutečnosti a důkazy předložené ve lhůtách stanovených nebo určených námitkovým oddělením, pokud se senát nedomnívá, že by měly být vzaty v úvahu další nebo doplňkové skutečnosti a důkazy podle čl. 76 odst. 2 nařízení č. 207/2009. V tomto rámci tedy odvolací senát býval mohl posoudit, zda je třeba vzít v úvahu otázku platnosti zápisu starší národní ochranné známky FUENOLIVA z důvodu možného blížícího se uplynutí její platnosti, pokud by mu byla tato otázka položena (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 3. října 2013, Rintisch v. OHIM, C‑120/12 P, EU:C:2013:638, bod 32).

34

S ohledem na konstatování uvedená v bodech 29 a 30 výše tedy odvolacímu senátu nelze vytýkat, že nezohlednil možné neprovedení obnovy zápisu starší národní ochranné známky FUENOLIVA, na níž byly námitky založeny, když přijal napadené rozhodnutí, bez ohledu na to, jaký byl v konečném výsledku den, kdy uplynula platnost tohoto zápisu podle španělského práva.

35

Z předcházejícího vyplývá, že první část druhého žalobního důvodu musí být zamítnuta.

36

Žalobkyně se domnívá, že námitkové oddělení a odvolací senát provedly nesprávnou analýzu důkazů předložených společností Mueloliva za účelem prokázání skutečného užívání starší španělské ochranné známky FUENOLIVA ve Španělsku během období pěti let předcházejících zveřejnění mezinárodního zápisu ochranné známky FONTOLIVA s vyznačením Evropské unie. Žalobkyně poté, co připomněla určité zásady stanovené unijním soudem pro účely posouzení existence skutečného užívání ochranné známky Evropské unie a co odkázala zvláště na rozsudek ze dne 11. března 2003, Ansul (C‑40/01, EU:C:2003:145), uvedla, že důkazy předložené společností Mueloliva spočívaly v deseti fakturách, dvou výkazech s logistickými údaji, třech typech etiket, dvou výňatcích ze srovnávacích studií a článcích z tisku. Zdůrazňuje hlavně, že jeden z článků z tisku pochází z roku 2004 a nespadá pod relevantní období, že etikety nejsou opatřeny datem, třebaže by datem opatřeny být mohly, neboť jsou určeny pro potravinu, že výňatek z jedné ze srovnávacích studií rovněž není opatřen datem a je navíc vyhotoven ve španělštině a nebyl celý (jako jiné dokumenty) přeložen do jazyka řízení, a sice angličtiny, třebaže byl rukou psaným písmem změněn s částečnými překlady, a že tak není možné rozpoznat jeho kontext ani jeho přesný obsah, že deset faktur z roku 2010 a 2011 je ve fakturaci časově rozvrženo a že žádná skutečnost neprokazuje, že se jiné faktury vystavené mezi těmito deseti fakturami týkají prodejů pod starší španělskou ochrannou známkou FUENOLIVA, že tři z deseti faktur ostatně obsahují zmínku „FUE“, a nikoli zmínku starší španělské ochranné známky FUENOLIVA a jiné faktury kromě toho obsahují rovněž ochrannou známku FUENSOL, že výkazy s logistickými údaji neobsahují data ani příjemce, že je sice pravda, že druhá srovnávací studie, která pochází z roku 2007, uvádí starší španělskou ochrannou známku FUENOLIVA, ale neposkytuje žádný objektivní údaj o skutečném uvádění olivového oleje pod touto ochrannou známkou na trh a navíc uvádí cenu 2,55 eura za litr, která se liší od cen uvedených ve fakturách za rok 2010 a 2011, které jsou v rozmezí 1,74 až 1,94 eura za litr. Žalobkyně z toho vyvozuje, že jediné relevantní písemnosti, a sice sedm faktur, neumožňují prokázat, že na rozdíl od toho, co uvedlo námitkové oddělení a odvolací senát, „i když jsou množství malá […] vyvažuje to skutečnost, že šlo o relativně stálé užívání“. Podle jejího názoru předložená dokumentace naopak spadá pod pouze konkrétní užívání starší národní ochranné známky FUENOLIVA po dobu několika měsíců v roce 2010 a jediného měsíce v roce 2011, ačkoli je olivový olej každodenní potravinou, která není příliš drahá a obecně se prodává ve velkých množstvích. Situace identifikovaná v judikatuře, kdy vzájemná závislost mezi zohledňovanými faktory k rozhodnutí o skutečném užívání starší ochranné známky může připustit takové užívání, pokud nízký objem výrobků uváděných na trh pod uvedenou ochrannou známkou je vyvážen větší četností nebo určitou časovou stálostí při užívání této ochranné známky, tedy v projednávané věci nebyla nikterak ověřena.

37

EUIPO má za to, že faktury předložené společností Mueloliva prokazují, že v období od 22. března 2010 do 31. října 2011 bylo ve Španělsku prodáno 3500 jednotek olivového oleje pod starší španělskou ochrannou známkou FUENOLIVA, což stačí k prokázání skutečného užívání uvedené ochranné známky v relevantním období, tím spíše, že musely být vystaveny dílčí faktury. Důkazy, které nejsou opatřeny datem nebo které pocházejí z doby nespadající pod relevantní období, tento závěr posilují. Etikety, které zpravidla nejsou opatřeny datem, tak potvrzují užívání starší španělské ochranné známky FUENOLIVA a důkazy pocházející z doby nespadající pod relevantní období podle EUIPO umožňují lépe posoudit situaci. EUIPO dodává, že kritiky týkající se důkazů nepřeložených do jazyka řízení nejsou v rozsahu, v němž se týkají jejich nepřeložení, u Tribunálu přípustné, neboť byly předloženy poprvé až před ním, a že v každém případě pravidlo 22 odst. 6 nařízení č. 2868/95 ponechává EUIPO volnost k tomu, aby požádal či nepožádal osobu, která podala námitky, o překlad důkazů o skutečném užívání starší ochranné známky, které jsou vyhotoveny v jiných jazycích, do jazyka námitkového řízení. V projednávané věci jsou podle něj dotčené dokumenty pro účely posouzení skutečného užívání starší španělské ochranné známky FUENOLIVA jasně pochopitelné.

38

Je třeba připomenout, že z čl. 42 odst. 2 a 3 nařízení č. 207/2009, vykládaného ve spojení s bodem 10 odůvodnění nařízení č. 207/2009 a pravidlem 22 odst. 3 nařízení č. 2868/95, vyplývá, že ratio legis požadavku, podle kterého musí být starší ochranná známka skutečně užívána, aby ji bylo možno namítat proti přihlášce ochranné známky Evropské unie, spočívá v omezení konfliktů mezi dvěma ochrannými známkami, pokud k neexistenci skutečného užívání starší ochranné známky neexistuje oprávněný hospodářský důvod vyplývající ze skutečné funkce ochranné známky na trhu. Naproti tomu cílem uvedených ustanovení není vyhodnocení obchodního úspěchu ani kontrola hospodářské strategie podniku nebo to, aby byla ochrana ochranných známek vyhrazena pouze jejich obchodnímu využití, které je kvantitativně rozsáhlé [viz rozsudek ze dne 17. ledna 2013, Reber v. OHIM – Wedi & Hofmann (Walzer Traum), T‑355/09, nezveřejněný, EU:T:2013:22, bod 25 a citovaná judikatura].

39

Ochranná známka je skutečně užívána, je-li užívána v souladu se svou hlavní funkcí, kterou je zaručit totožnost původu výrobků nebo služeb, pro které byla zapsána, aby vytvořila nebo zachovala odbyt pro tyto výrobky a služby, s vyloučením symbolického užití, které slouží pouze k zachování práv plynoucích z ochranné známky (obdobně viz rozsudek ze dne 11. března 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, bod 43). Navíc podmínkou skutečného užívání starší ochranné známky je, aby byla ochranná známka tak, jak je chráněna na relevantním území, užívána veřejně a navenek [rozsudek ze dne 8. července 2004, Sunrider v. OHIM – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T‑203/02, EU:T:2004:225, bod 39; v tomto smyslu a obdobně viz rovněž rozsudek ze dne 11. března 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, bod 37].

40

Posouzení, zda je užívání starší ochranné známky skutečné, je třeba provést na základě souhrnu skutečností a okolností, které jsou způsobilé prokázat její skutečné obchodní využívání, zvláště užívání, které je v dotyčném hospodářském odvětví považováno za odůvodněné za účelem udržení nebo získání podílů na trhu pro výrobky nebo služby chráněné dotčenou ochrannou známkou, druhu těchto výrobků nebo těchto služeb, znaků trhu, jakož i rozsahu a četnosti užívání uvedené ochranné známky (rozsudek ze dne 8. července 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, bod 40; obdobně viz rovněž rozsudek ze dne 11. března 2003, Ansul, C‑40/01, EU:C:2003:145, bod 43).

41

Pokud jde o rozsah užívání starší ochranné známky, je zvláště třeba přihlédnout k obchodnímu objemu představovanému souhrnem všech úkonů spojených s užíváním a k délce časového období, během něhož došlo k úkonům spojeným s užíváním, i k četnosti těchto úkonů [rozsudky ze dne 8. července 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, bod 41, a ze dne 8. července 2004, MFE Marienfelde v. OHIM – Vétoquinol (HIPOVITON), T‑334/01, EU:T:2004:223, bod 35].

42

Při zkoumání skutečného užívání starší ochranné známky v projednávané věci je třeba provést globální posouzení s přihlédnutím ke všem relevantním faktorům projednávané věci. Toto posouzení předpokládá určitou vzájemnou závislost mezi zohledněnými faktory. Nízký objem výrobků uváděných na trh pod uvedenou ochrannou známkou tak může být vyvážen větší četností nebo určitou časovou stálostí při užívání této ochranné známky a naopak. Dosažený obrat, jakož i množství prodejů výrobků pod starší ochrannou známkou nemohou být posuzovány v absolutním vyjádření, ale musí být posouzeny ve vztahu k jiným relevantním faktorům, jako jsou objem obchodní činnosti, výrobní nebo prodejní kapacity nebo stupeň diverzifikace podniku využívajícího ochrannou známku, jakož i vlastnosti výrobků nebo služeb na dotčeném trhu. Z tohoto důvodu užívání starší ochranné známky nemusí být vždy kvantitativně rozsáhlé, aby bylo kvalifikováno jako skutečné (rozsudky ze dne 8. července 2004, VITAFRUIT, T‑203/02, EU:T:2004:225, bod 42, a ze dne 8. července 2004, HIPOVITON, T‑334/01, EU:T:2004:223, bod 36). I minimální užívání tedy může být dostačující k tomu, aby bylo kvalifikováno jako skutečné, za podmínky, že je v dotyčném hospodářském odvětví považováno za odůvodněné za účelem udržení nebo získání podílů na trhu pro výrobky nebo služby chráněné ochrannou známkou (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 11. května 2006, Sunrider v. OHIM, C‑416/04 P, EU:C:2006:310, body 70 a 72).

43

Skutečné užívání ochranné známky však nelze prokázat na základě pravděpodobnosti nebo domněnek, ale musí se zakládat na konkrétních a objektivních okolnostech, které prokazují skutečné a dostatečné užívání ochranné známky na dotčeném trhu [rozsudky ze dne 12. prosince 2002, Kabushiki Kaisha Fernandes v. OHIM – Harrison (HIWATT), T‑39/01, EU:T:2002:316, bod 47, a ze dne 6. října 2004, Vitakraft-Werke Wührmann v. OHIM – Krafft (VITAKRAFT), T‑356/02, EU:T:2004:292, bod 28].

44

V projednávané věci se přímé důkazy o uvádění olivového oleje na trh pod starší španělskou ochrannou známkou FUENOLIVA během relevantního období, které předložila společnost Mueloliva, omezují na sedm faktur obsahujících zmínění celé ochranné známky. Další tři předložené faktury totiž obsahují zmínku „Oliva intenso 15 x 1 PET CUAD FUE“, na základě čehož nelze uvést, že tato zmínka a související kód výrobku se týkají olivového oleje s ochrannou známkou FUENOLIVA. Sedm faktur obsahujících zmínění celé starší španělské ochranné známky FUENOLIVA je v chronologickém sledu opatřeno datem 22. března, 6., 8. a 12. dubna, 11. června a 1. září 2010, jakož i 6. února 2011. S výjimkou posledně uvedené faktury jsou všechny určeny témuž velkoobchodníkovi. Prvních šest faktur se týká objemu 28050 litrů oleje FUENOLIVA SABOR INTENSO a sedmá faktura se týká objemu 14040 litrů téhož oleje, ale v jiném obalu. V důsledku toho se přímé důkazy týkají fakturací během období kratšího než jeden rok, pokud jde o objem řádově 42000 litrů. Tyto prodeje jsou samy o sobě nedostatečné k prokázání skutečného užívání starší španělské ochranné známky FUENOLIVA. Tyto prodeje se soustřeďují do relativně krátkého období a dotčené množství je pro takového producenta olivového oleje, jako je společnost Mueloliva, která podle jednoho z článků v tisku, které sama předložila na podporu svých námitek, kontroluje 1,5 % tuzemského trhu a 6 % regionálního trhu (v Andalusii), malé. Společnost Mueloliva ostatně faktury, které předložila, kvalifikovala ve své odpovědi k vyjádření žalobkyně před námitkovým oddělením jako „stručný příklad“ a námitkové oddělení připustilo, že „číselné údaje o prodejích uvedené na fakturách nejsou významné“. V tomto ohledu je třeba poznamenat, jak zdůraznila žalobkyně, že olivový olej je potravinou široké spotřeby, která se prodává nepřetržitě a že v tomto kontextu s ohledem na velikost společnosti Mueloliva takové používání starší španělské ochranné známky FUENOLIVA nelze považovat za skutečné užívání pro účely zachování nebo vytvoření podílů na trhu. Argument uvedený EUIPO, podle něhož předložené faktury mohou být doplněny jinými fakturami, neumožňuje toto posouzení zpochybnit. Podle čl. 42 odst. 2 nařízení č. 207/2009 totiž přísluší osobě, která podala námitky, aby na žádost přihlašovatele zápisu nové ochranné známky předložila důkaz o skutečném užívání starší ochranné známky odůvodňující námitky proti tomuto zápisu. V projednávané věci přitom společnost Mueloliva nepředložila žádnou jinou fakturu, než jsou faktury uvedené ve spise, a to i přes kritiky ohledně jejich nedostatečnosti uvedené žalobkyní ve vyjádření ze dne 20. ledna 2014 u námitkového oddělení a v jejím doplňujícím vyjádření ze dne 15. září 2014 u odvolacího senátu.

45

Ostatní důkazy předložené společnosti Mueloliva k prokázání skutečného užívání starší španělské ochranné známky FUENOLIVA během relevantního období jsou jako celek samy o sobě sporé. Výkazy s logistickými údaji a předložené etikety jsou dokumenty, které neposkytují žádný seriózní důkaz o veřejném užívání starší ochranné známky navenek, na rozdíl od toho, o co by se mohlo jednat například v případě fotografií lahví obsahujících tytéž etikety uvedených v katalozích nebo na prospektech. Jedna ze srovnávacích studií uvádějící olivový olej s ochrannou známkou FUENOLIVA, a sice diagnóza v oblasti životního prostředí, obsahuje pouze datum 5. dubna 2001, pokud jde o zmínění této zemědělské produkce, jinak řečeno datum, které je velmi vzdálené od relevantního období. Druhá srovnávací studie uvádějící olivový olej s ochrannou známkou FUENOLIVA, a sice porovnání cen vypracované sdružením spotřebitelů, je opatřena datem 5. listopadu 2007. Tato studie může být považována za důkaz o užívání starší španělské ochranné známky FUENOLIVA na začátku relevantního období. Článek umístěný na internetové stránce uvedeného sdružení spotřebitelů, který tuto studii komentuje, neposkytuje doplňkové skutečnosti. Článek umístěný na internetové stránce profesionálního sdružení z ledna 2008 je sám komentářem předchozí studie, a ani on tedy neposkytuje doplňkové skutečnosti. Je zajisté pravda, že článek z tisku pocházející z 15. dubna 2004, zabývající se změnou vlastnické struktury společnosti Mueloliva, uvádí ochrannou známku FUENOLIVA v portfoliu ochranných známek osoby, která podala námitky, ale tento článek ve značné míře předchází relevantnímu období a neuvádí žádnou informaci o skutečném užívání starší španělské ochranné známky FUENOLIVA. Konečně výňatek z internetové stránky singapurské vlády pro zdravou výživu, jehož datum vyhotovení je obtížné stanovit, i když je v něm uveden komentář z dubna 2012 a jiný komentář z února 2013, sice uvádí mezi celou řadou olejů a tuků olej fuenoliva Pomace Olive Oil – 1 L, ale přinejmenším neuvádí žádnou informaci týkající se užívání starší španělské ochranné známky FUENOLIVA pro panenský olivový olej ve Španělsku, což je výrobek a území, pro něž musí být skutečné užívání této ochranné známky prokázáno.

46

Z předcházejícího vyplývá, že konkrétní důkazy osvědčující užívání starší španělské ochranné známky FUENOLIVA během relevantního období, které mohou odůvodnit námitky proti mezinárodnímu zápisu ochranné známky FONTOLIVA s vyznačením Evropské unie, pouze prokazují, že starší španělská ochranná známka FUENOLIVA byla užívána na konci roku 2007, bez uvedení objemů prodejů, a v průběhu období březen 2010 až únor 2011 v malých objemech prodejů. Důkazy poskytnuté společností Mueloliva jako celek tedy neumožňují prokázat – na rozdíl od závěrů námitkového oddělení, které potvrdil odvolací senát – relativně stálé užívání starší ochranné známky, které by vyvážilo nízké objemy prodejů výrobků s touto ochrannou známkou.

47

Z toho vyplývá, že společnost Mueloliva neprokázala skutečné užívání starší španělské ochranné známky FUENOLIVA ve Španělsku pro panenský olivový olej během relevantního období, s ohledem na kritéria připomenutá v bodech 38 až 43 výše, zejména s přihlédnutím k nízkým objemům, ohledně nichž bylo prokázáno, že byly uvedeny na trh pod touto ochrannou známkou, a k nepravidelnosti dotčených prodejů během relevantního období s ohledem na výrobní kapacity osoby, která podala námitky, týkající se panenského olivového oleje a vlastnosti této potraviny široké spotřeby. První žalobní důvod žalobkyně je tedy opodstatněný.

48

V návaznosti na to je třeba napadené rozhodnutí zrušit, aniž by bylo třeba přezkoumávat druhou část druhého žalobního důvodu uváděného žalobkyní.

49

Kromě toho pokud jde o návrh žalobkyně směřující k tomu, aby Tribunál změnil napadené rozhodnutí, ačkoli pravomoc změnit rozhodnutí přiznaná Tribunálu na základě čl. 65 odst. 3 nařízení č. 207/2009 neznamená, že by měl pravomoc provést posouzení, ke kterému se odvolací senát ještě nevyjádřil, k výkonu této pravomoci může docházet v situacích, kdy je Tribunál po přezkumu posouzení provedeného odvolacím senátem schopen určit na základě prokázaných skutkových a právních okolností, jaké rozhodnutí měl odvolací senát přijmout (rozsudek ze dne 5. července 2011, Edwin v. OHIM, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, bod 72).

50

Vzhledem k tomu, že společnost Mueloliva měla v projednávané věci již rozsáhlou možnost předložit v letech 2013 a 2014 před námitkovým oddělením a odvolacím senátem důkazy o skutečném užívání starší španělské ochranné známky FUENOLIVA během relevantního období, že se odvolací senát v tomto ohledu vyjádřil a že nebylo prokázáno takové užívání, což umožňuje zamítnutí námitek, Tribunál podle čl. 65 odst. 3 nařízení č. 207/2009 rozhoduje, že se napadené rozhodnutí mění a že se námitky zamítají.

51

Podle čl. 134 odst. 1 jednacího řádu Tribunálu se účastníku řízení, který neměl úspěch ve věci, uloží náhrada nákladů řízení, pokud to účastník řízení, který měl ve věci úspěch, požadoval. Vzhledem k tomu, že žalobkyně požadovala náhradu nákladů řízení a EUIPO neměl v podstatné části ve věci úspěch, je důvodné posledně uvedenému uložit náhradu nákladů řízení.

52

Kromě toho žalobkyně požadovala, aby bylo EUIPO a společnosti Mueloliva uloženo, aby nahradily náklady řízení, které vynaložila v průběhu řízení u EUIPO.

53

V tomto ohledu je třeba připomenout, že podle čl. 190 odst. 2 jednacího řádu se nutné výdaje vynaložené účastníky řízení v souvislosti s řízením před odvolacím senátem považují za náklady, jejichž náhradu lze přiznat. To však neplatí pro výdaje vzniklé v souvislosti s řízením před námitkovým oddělením.

54

V rozsahu, v němž se žádost žalobkyně týká výdajů souvisejících s řízením před námitkovým oddělením, jí tudíž vyhovět nelze. Naproti tomu, pokud jde o nutné výdaje vynaložené žalobkyní v souvislosti s řízením u odvolacího senátu, je důvodné EUIPO i společnosti Mueloliva uložit, že každý z nich nahradí polovinu těchto nákladů řízení.

Z těchto důvodů

TRIBUNÁL (druhý senát),

rozhodl takto: