1.

V projednávané věci rechtbank Den Haag (soud v Haagu, Nizozemsko) žádá Soudní dvůr, aby se vyslovil k výkladu čl. 3 odst. 1 písm. e) bodu iii) směrnice 2008/95/ES ( 2 ).

2.

Dne 28. února 2017 rozhodl Soudní dvůr, že věc přidělí devátému senátu. Jednání se konalo dne 6. dubna 2017. Dne 22. června 2017 jsem přednesl první stanovisko v této věci.

3.

Devátý senát dne 13. září 2017 rozhodl podle čl. 60 odst. 3 jednacího řádu Soudního dvora o tom, že vrátí věc Soudnímu dvoru, aby byla přidělena širšímu soudnímu kolegiu. Soudní dvůr věc následně přidělil velkému senátu.

4.

Usnesením ze dne 12. října 2017, Louboutin a Christian Louboutin (C‑163/16, nezveřejněné, EU:C:2017:765), Soudní dvůr rozhodl o znovuotevření ústní části řízení a vyzval zúčastněné k účasti na novém jednání.

5.

Článek 3 směrnice 2008/95, nadepsaný „Důvody pro zamítnutí či neplatnost“, v odstavci 1 písm. b) a písm. e) bodu iii) stanoví:

„1.   Do rejstříku nebudou zapsány a jsou-li zapsány, budou prohlášeny neplatnými:

[…]

[…]

[…]“

6.

Právo ochranných známek se v Nizozemsku řídí Úmluvou států Beneluxu v oblasti duševního vlastnictví (ochranné známky a vzory), podepsanou dne 25. února 2005 v Haagu Belgickým královstvím, Lucemburským velkovévodstvím a Nizozemským královstvím (dále jen „Úmluva států Beneluxu“).

7.

Článek 2.1 Úmluvy států Beneluxu, nadepsaný „Označení, jež mohou tvořit ochrannou známku Beneluxu“, zejména stanoví, že „[z]a ochranné známky však nelze považovat označení, jež jsou tvořena výlučně tvarem, který vyplývá z povahy samotného výrobku, dává výrobku podstatnou hodnotu nebo je nezbytný pro dosažení technického výsledku“.

8.

V odpověď na výzvu určenou zúčastněným uvedeným v článku 23 Soudního dvora Evropské unie, Christian Louboutin a společnost Louboutin SAS (dále jen společně „Louboutin“), Van Haren Schoenen BV (dále jen „Van Haren“), německá a francouzská vláda a vláda Spojeného království, jakož i Evropská komise přednesli vyjádření na jednání, které se konalo dne 14. listopadu 2017 ( 3 ). V tomto stadiu řízení měli zúčastnění druhou možnost přednést ústní vyjádření k předběžné otázce, která byla formulována následujícím způsobem: „[j]e výraz ‚tvar‘ ve smyslu čl. 3 odst. 1 písm. e) bodu iii) směrnice [2008/95] omezen na trojrozměrné vlastnosti výrobku, jako jsou obrysy, rozměry a objem (v trojrozměrném vyjádření) uvedeného výrobku, nebo zahrnuje toto ustanovení i další (netrojrozměrné) vlastnosti výrobku jako například barvu?“

9.

Ve svém prvním stanovisku jsem provedl analýzu, která mě vedla k závěru, že označení, které kombinuje barvu a vzhled, může podléhat zákazu uvedenému v čl. 3 odst. 1 písm. e) bodu iii) směrnice 2008/95 ( 4 ).

10.

Následně jsem navrhl, aby Soudní dvůr odpověděl na předběžnou otázku položenou předkládajícím soudem tak, že čl. 3 odst. 1 písm. e) bod iii) směrnice 2008/95 musí být vykládán v tom smyslu, že se toto ustanovení se může použít na označení tvořené tvarem výrobku, které vyžaduje ochranu pro určitou barvu.

11.

V bodech 28 až 41 svého prvního stanoviska jsem podpůrně přednesl své úvahy týkající se kvalifikace sporné ochranné známky. Konstatoval jsem, že na spornou ochrannou známku by se mělo nahlížet jako na označení tvořené tvarem výrobku, které vyžaduje ochranu pro určitou barvu, spíše než jako na ochrannou známku tvořenou samotnou barvou.

12.

Nicméně mám za to, jak jsem již uvedl v bodě 31 svého prvního stanoviska, že kvalifikace sporné ochranné známky představuje posouzení skutkového stavu, což v projednávané věci přísluší předkládajícímu soudu.

13.

Totéž platí, i pokud jde o odpověď na otázku, zda červená barva podešve dává výrobku podstatnou hodnotu. Jeví se mi, že postoj předkládajícího soudu je v tomto ohledu jasný a vychází z předpokladu, podle něhož je třeba na tuto otázku odpovědět kladně.

14.

Nicméně v bodech 70 až 72 svého prvního stanoviska jsem v návrhu odpovědi na předběžnou otázku uvedl, že analýza, jejímž cílem je stanovit, zda se jedná o tvar, který dává výrobku podstatnou hodnotu ve smyslu čl. 3 odst. 1 písm. e) bodu iii) směrnice 2008/95 – a tedy zda se toto ustanovení v projednávané věci použije či nikoli –, se týká výlučně inherentní hodnoty tvaru a nesmí zohledňovat přitažlivost výrobku plynoucí z dobré pověsti této ochranné známky nebo jejího majitele. Vycházeje z tohoto předpokladu jsem formuloval druhou část svého návrhu odpovědi na předběžnou otázku následovně: „Pojem ‚tvar, který dává výrobku podstatnou hodnotu‘ ve smyslu tohoto ustanovení se týká výlučně inherentní hodnoty tvaru a neumožňuje zohlednit dobrou pověst ochranné známky nebo jejího majitele.“

15.

V tomto stanovisku se budu věnovat aspektům vzneseným na jednání dne 14. listopadu 2017, takže analýza obsažená v mém prvním stanovisku bude doplněna úvahami týkajícími se různých názorů zúčastněných.

16.

V tomto duchu nejprve přednesu své úvahy týkající se kvalifikace sporné ochranné známky s ohledem na názory, které zúčastnění přednesli na jednání konaném dne 14. listopadu 2017. Následně posoudím dopad prováděcího nařízení (EU) 2017/1431 ( 5 ), jež se mimo jiné zabývá pojmem „poziční ochranná známka“, na analýzu provedenou v mém prvním stanovisku týkající se kvalifikace sporné ochranné známky. Poté uvedu doplňující poznámky týkající se výkladu čl. 3 odst. 1 písm. e) bodu iii) směrnice 2008/95 v kontextu vztahu této směrnice ke směrnici (EU) 2015/2436 ( 6 ) a dále v kontextu ratio legis čl. 3 odst. 1 písm. e) bodu iii) směrnice 2008/95. Na závěr představím důsledky řešení, které jsem ve svém prvním stanovisku neschvaloval, ale kterému byli na posledním jednání nakloněni někteří zúčastnění, podle něhož je možno v rámci přezkumu rozlišovací způsobilosti zohlednit zájem na zachování veřejné dostupnosti některých vlastností výrobků.

17.

Ve svém prvním stanovisku jsem byl nakloněn, jak jsem krátce připomněl výše, kvalifikaci sporné ochranné známky jako označení tvořeného tvarem výrobku, jež vyžaduje ochranu pro barvu ve spojení s tímto tvarem, spíše než jako ochranné známky tvořené samotnou barvou ( 7 ).

18.

Po vyslechnutí zúčastněných na jednání konaném dne 14. listopadu 2017 jsem byl ještě méně nakloněn kvalifikaci sporné ochranné známky jako ochranné známky tvořené barvou jako takovou.

19.

V odpovědi na otázku Soudního dvora položenou na jednání konaném dne 14. listopadu 2017 se Louboutin vyjádřil v tom smyslu, že sporná ochranná známka je označením, které lze popsat následovně: na straně jedné je podešev vymezena v prostoru liniemi, které ji umožňují nakreslit, a toto je vymezeno červenou barvu, a na straně druhé má podešev tvar, který odpovídá vymezení červené barvy v prostoru. Podle majitele sporné ochranné známky právě barva vymezuje tvar a – což se mi jeví jako přirozený důsledek tohoto prvního konstatování – tento tvar odpovídá prostorovému vymezení barvy.

20.

Proto se mi zdá, že v projednávaném případě se nejedná o zcela abstraktní tvar nebo o tvar, jehož význam je zanedbatelný, což by mohlo odůvodnit konstatování, že sporná ochranná známka žádá ochranu pro určitou barvu jako takovou bez jakéhokoli vymezení v prostoru. Není důležité, že tvar podešve se může lišit v závislosti na různých modelech obuvi. Vždy se jedná o tvar podešve, nikoli jiné části obuvi. V této souvislosti se nesmí zapomínat na zásadu, podle níž musí být ochranná známka posuzována jako celek, a dále, že ochrana, které požívá majitel ochranné známky, se nevztahuje pouze na označení totožná s označením, které je předmětem přihlášky k zápisu, ale rovněž na označení, která jsou tomuto označení podobná.

21.

Kromě toho pochybuji, že červená barva může plnit základní funkci ochranné známky a identifikovat jejího majitele, jestliže se tato barva použije vytrženě z kontextu, tedy odděleně od tvaru podešve. V každém případě nevěřím tomu, že se majitel snažil při podání přihlášky sporné ochranné známky dosáhnout tohoto účinku.

22.

Konečně mám za to, s ohledem na úvahy uvedené v bodech 29 až 41 mého prvního stanoviska a na předchozí úvahy, že sporná ochranná známka by měla být pokládána za označení tvořené tvarem výrobku, jež vyžaduje ochranu pro barvu ve spojení s tímto tvarem, spíše než za ochrannou známku tvořenou samotnou barvou.

23.

V bodě 32 svého prvního stanoviska jsem podotkl, že směrnice 2008/95 a judikatura Soudního dvora nespojují s kvalifikací ochranné známky jako „poziční ochranné známky“ právní důsledky. Německá vláda sdílela tento názor na jednání konaném dne 14. listopadu 2017. Kromě toho, jak jsem rovněž uvedl v bodě 32 svého prvního stanoviska, kvalifikace ochranné známky jako „poziční ochranné známky“ nebrání sama o sobě tomu, aby tatáž ochranná známka byla považována za ochrannou známku tvořenou tvarem výrobku, a mohl se na ni tedy vztahovat zákaz stanovený v čl. 3 odst. 1 písm. e) bodu iii) směrnice 2008/95, neboť posledně zmíněná kategorie, a sice ochranné známky tvořené tvarem výrobku, zahrnuje rovněž označení představující část nebo prvek daného výrobku.

24.

Na jednání konaném dne 14. listopadu 2017 Louboutin tvrdil, že čl. 3 odst. 3 písm. d) prováděcího nařízení 2017/1431 vymezuje poziční ochrannou známku uvedením způsobu, jímž musí být známka na výrobku ztvárněna. Podle Louboutin sporná ochranná známka splňuje kritéria stanovená v této definici.

25.

Na jednání dne 14. listopadu 2017 německá a francouzská vláda, vláda Spojeného království, jakož i Komise ve stejném smyslu a v souladu s názory několika zúčastněných před znovuotevřením ústní části řízení tvrdily, že spornou ochrannou známku je třeba kvalifikovat jako poziční ochrannou známku. Jedině francouzská vláda výslovně odkázala na prováděcí nařízení 2017/1431.

26.

Nicméně argumenty vycházející z prováděcího nařízení 2017/1431 nemohou podle mého názoru zpochybnit úvahy připomenuté v bodě 23 tohoto stanoviska ( 8 ).

27.

Prováděcí nařízení 2017/1431 je použitelné od 1. října 2017 a doplňuje systém ochranných známek Evropské unie vycházející z nařízení (ES) č. 207/2009 ( 9 ), jež bylo od 1. října 2017 nahrazeno nařízením (EU) 2017/1001 ( 10 ). Mezitím bylo nařízení č. 207/2009 pozměněno nařízením (EU) č. 2015/2424 ( 11 ), které vstoupilo v platnost dne 23. března 2016. Článek 7 odst. 1 písm. e) bod iii) tohoto nařízení, jenž přebírá znění čl. 3 odst. 1 písm. e) bodu iii) směrnice 2008/95, byl změněn v tom smyslu, že označení, která jsou tvořena výlučně „tvarem nebo jinou vlastností výrobku, které dávají výrobku podstatnou hodnotu“ ( 12 ), se do rejstříku se nezapíšou ( 13 ).

28.

Z toho plyne, že čl. 3 odst. 3 písm. d) prováděcího nařízení č. 2017/1431, který se týká „poziční ochranné známky“, byl začleněn do systému ochranných známek EU, jenž již dříve uznal, že není nezbytné, aby označení bylo tvořeno „tvarem“, aby se na něj vztahoval důvod pro zamítnutí nebo neplatnost odpovídající důvodu stanovenému v čl. 3 odst. 1 písm. e) bodu iii) směrnice 2008/95.

29.

Článek 3 odst. 3 písm. d) prováděcího nařízení č. 2017/1431 tudíž nebyl koncipován jako „definice“ druhu ochranné známky, na který se v žádném případě nemůže vztahovat důvod pro zamítnutí nebo neplatnost odpovídající důvodu stanovenému v čl. 3 odst. 1 písm. e) bodu iii) směrnice 2008/95. Nyní je totiž jasné, že v systému unijních ochranných známek není rozlišení mezi „tvarem“ a „jinými vlastnostmi“ v kontextu tohoto důvodu pro zamítnutí nebo neplatnost relevantní.

30.

Ze stejného důvodu nelze na základě čl. 3 odst. 3 písm. d) prováděcího nařízení 2017/1431 tvrdit, že poziční ochranná známka je ve všech případech zcela nezávislá na tvaru výrobku, zejména jedná-li se o označení představující část nebo prvek daného výrobku.

31.

Je pravda, že prováděcí nařízení 2017/1431 činí rozdíl mezi „poziční ochrannou známkou“ uvedenou v čl. 3 odst. 3 písm. d) a dále mezi „ochrannou známku tvořenou tvarem“ uvedenou v čl. 3 odst. 3 písm. c) a „ochrannou známku tvořenou barvou“ uvedenou v čl. 3 odst. 3 písm. f) tohoto nařízení.

32.

S ohledem na to podotýkám, že čl. 3 odst. 1 písm. e) bod iii) směrnice 2008/95 se týká nikoli „ochranných známek tvořených tvarem“, ale označení, která jsou tvořena výlučně tvarem, který dává výrobku podstatnou hodnotu ( 14 ).

33.

Článek 3 odst. 3 prováděcího nařízení 2017/1431 kromě toho neobsahuje ani taxativní výčet druhů ochranných známek, které mohou být zapsány, ani definice druhů ochranných známek uvedených v tomto ustanovení. Na straně jedné čl. 3 odst. 4 tohoto nařízení stanoví možnost podat přihlášku k zápisu týkající se ochranné známky, která „není zahrnuta v jakémkoli z druhů uvedených v odstavci 3“ tohoto článku. Na straně druhé posledně uvedený odstavec pouze označuje způsob, jímž musí být ochranná známka ztvárněna, „týká-li se přihláška jakéhokoli z druhů ochranných známek uvedených v písmenech a) až j)“ prováděcího nařízení 2017/1431. Mám totiž za to, že se čl. 3 odst. 3 tohoto nařízení omezuje na upřesnění způsobu, jakým musí být tyto druhy nejužívanějších ochranných známek znázorněny v zápisném řízení. Označení, která jsou hybridy několika druhů ochranných známek uvedených v čl. 3 odst. 3 prováděcího nařízení č. 2017/1431, jsou tak v souladu se systémem unijních ochranných známek. V tomto kontextu připomínám, že skutečnost, že sporná ochranná známka byla zapsána jako obrazová ochranná známka, nebrání tomu, aby byla kvalifikována jako „ochranná známka tvořená tvarem výrobku“.

34.

Vzhledem k předchozím úvahám a k úvahám uvedeným v bodě 32 mého prvního stanoviska mám za to, že zavedení pojmu „poziční ochranná známka“ v čl. 3 odst. 3 písm. d) prováděcího nařízení 2017/1431 do systému unijního práva nemůže relativizovat mé úvahy o použitelnosti čl. 3 odst. 1 písm. e) bodu iii) směrnice 2008/95 na označení tvořené tvarem výrobku, které vyžaduje ochranu pro určitou barvu.

35.

Směrnice 2008/95 bude nahrazena směrnicí 2015/2436, jejíž mezní lhůta k provedení je stanovena na 14. ledna 2019. Článek 4 odst. 1 písm. e) bod iii) směrnice 2015/2436, který odpovídá důvodu pro zamítnutí či neplatnost podle čl. 3 odst. 1 písm. e) bodu iii) směrnice 2008/95, se vztahuje na označení tvořená výlučně „tvarem nebo jinou vlastností [výrobku], které dávají výrobku podstatnou hodnotu“.

36.

Ve svém prvním stanovisku jsem se zabýval otázkou, zda by skutečnost, že normotvůrce nepovažoval za nutné stanovit přechodná ustanovení, která by umožňovala řešit možné konflikty mezi dvěma po sobě následujícími směrnicemi, mohla naznačovat, že normotvůrce měl za to, že právní režim těchto označení je v rámci těchto směrnic stejný ( 15 ).

37.

Podle názoru vlády Spojeného království z této absence přechodných ustanovení nelze vyvozovat závěry ohledně zpětné účinnosti. Tato vláda uvedla, že neexistují přechodná ustanovení, pokud jde o ustanovení, která mění další aspekty práva ochranných známek, mimo jiné článek 14 směrnice 2015/2436, který omezuje obranu vlastního jména na fyzické osoby a umožňuje osobě užívat své jméno a adresu bez porušení ochranné známky, zatímco podle článku 6 směrnice 2008/95 je tato obrana rovněž otevřena právnickým osobám.

38.

Nejeví se mi však zcela odůvodněné stavět na roveň změny provedené v čl. 3 odst. 1 písm. e) směrnice 2008/95 a změny, které se týkají obrany vlastního jména podle článku 6 této směrnice a článku 14 směrnice 2015/2436.

39.

Obrana vlastního jména představuje omezení výlučných práv majitele ochranné známky, jenž je oprávněn zakázat všem třetím osobám užívat označení totožné s ochrannou známkou. Změny zavedené směrnicí 2015/2436 totiž práva majitele ochranné známky neomezují. Tato směrnice naopak posiluje monopol majitele ochranné známky a současně omezuje práva třetích osob, takže podniky a společnosti se již nemohou nadále dovolávat obrany vlastního jména.

40.

V každém případě toto kolísání účinků ochranné známky nemůže narušit samotnou platnost ochranné známky. Rezervoár ochranných známek, které jsou již zapsány, jakož i těch, které mohou být zapsány, zůstává nedotčen jak podle starého, tak podle nového režimu. Nezáleží na režimu, ve kterém je ochranná známka zapsána; nový režim mění pouze situaci třetích osob, které nejsou fyzickými osobami.

41.

Tuto logiku však lze obtížně uplatnit s ohledem na důvody pro zamítnutí či neplatnost uvedené v čl. 3 odst. 1 písm. e) směrnice 2008/95. V tomto kontextu by bylo vhodné se zabývat dopadem změny působnosti důvodu pro zamítnutí nebo neplatnost na unijní právo ochranných známek po uplynutí lhůty k provedení směrnice 2015/2436. Bylo by možné očekávat četné návrhy týkající se prohlášení ochranných známek za neplatné po uplynutí mezní lhůty k provedení nové směrnice? Pokud bychom kromě toho měli za to, že ochranné známky zapsané ve starém režimu nemohou být dotčeny zákazy uvedenými v čl. 4 odst. 1 písm. e) směrnice 2015/2436, které odpovídají čl. 3 odst. 1 písm. e) směrnice 2008/95, mohlo by před tímto datem dojít k masivnímu přílivu přihlášek ochranných známek?

42.

Bez ohledu na tyto úvahy mám za to, že absence přechodných ustanovení ve směrnici 2015/2436 je pouhým náznakem ve prospěch výkladu čl. 3 odst. 1 písm. e) bodu iii) směrnice 2008/95, podle kterého se toto ustanovení použije na označení tvořená tvarem výrobku, která vyžadují ochranu pro určitou barvu. Prvořadým argumentem mé analýzy je především ratio legis tohoto ustanovení ( 16 ).

43.

Na jednání několik zúčastněných řešilo ratio legis důvodu pro zamítnutí či neplatnost stanoveného v čl. 3 odst. 1 písm. e) bodu iii) směrnice 2008/95.

44.

Německá vláda a vláda Spojeného království, jakož i Van Haren tvrdily, že toto ustanovení brání zneužívání známek, které by mohlo vést k vytváření protisoutěžních monopolů.

45.

Německá vláda se přiklání k tezi, podle níž čl. 3 odst. 1 písm. e) směrnice 2008/95 brání monopolizaci tvarů výrobku, jejichž veřejná dostupnost – s ohledem na jejich vlastnosti – musí být trvale zachována, aby jejich užívání zůstalo otevřeno všem subjektům na trhu. Přitom se jeví, že tato vláda má za to, že estetické vlastnosti uvedené v čl. 3 odst. 1 písm. e) bodu iii) směrnice 2008/95 mají vlastní dynamiku v tom smyslu, že jejich přitažlivost se může měnit v závislosti na módě.

46.

Ve stejném smysl Louboutin podle všeho tvrdí, že v oblasti estetiky není nutné trvale zachovat dostupnost základních vlastností výrobku podle práva ochranných známek, neboť tyto vlastnosti nemají dostatečně dlouhou ekonomickou životnost, aby takovou ochranu odůvodňovaly.

47.

Rozumím tvrzení, které na jednání přednesl Louboutin a německá vláda, podle něhož má přitažlivost estetických vlastností svou vlastní dynamikou a vlastnosti vyhledávané a oceňované ze strany veřejnosti se mohou měnit v závislosti na módě. Tato inherentní dynamika vlastností, které dávají výrobku podstatnou hodnotu, není podle mého názoru na překážku výkladu čl. 3 odst. 1 písm. e) bodu iii) směrnice 2008/95, podle něhož se toto ustanovení použije, když se jedná o označení tvořené tvarem výrobku, které vyžaduje ochranu pro určitou barvu.

48.

Ve svém stanovisku ve věci Hauck ( 17 ) jsem uvedl, že posouzení, zda dotčený tvar „dává zboží podstatnou hodnotu“ například v důsledku jeho estetických vlastností, nutně zahrnuje zohlednění názoru průměrného spotřebitele. Nicméně způsob, jakým spotřebitel vnímá dotčený tvar, není pro toto posouzení rozhodným kritériem. Za účelem dosažení cíle uvedeného v čl. 3 odst. 1 písm. e) bodu iii) směrnice 2008/95, a sice zajistit, že tvary, které jsou pro veřejnost přitažlivé, zůstanou k dispozici účastníkům trhu, je třeba zohlednit jak vnímání dotčeného označení relevantní veřejností, tak hospodářské důsledky, které vyplynou z vyhrazení tohoto označení jedinému podniku.

49.

Podpůrně si kladu otázku, zda by – na rozdíl od toho, co tvrdí Louboutin – význam vnímání veřejnosti v kontextu použití čl. 3 odst. 1 písm. e) bodu iii) směrnice 2008/95 nehovořil ve prospěch teleologického výkladu tohoto ustanovení. V tomto případě by právě flexibilnější výklad pojmu „tvar“ ve smyslu tohoto článku převážil nad jeho doslovným výkladem.

50.

Článek 3 odst. 1 písm. e) body i) a ii) směrnice 2008/95 se vztahuje na vlastnosti, které byly předem a trvale definovány, které jsou důsledkem povahy samotného výrobku, neboť „vyplývají z povahy samotného výrobku“ nebo „jsou nezbytné pro dosažení technického výsledku“. Pokud jde například o posledně uvedené vlastnosti, podotýkám, že způsob, jakým veřejnost výrobky vnímá, pravděpodobně nemůže tento faktický stav změnit, i když lze technického výsledku dosáhnout jinými tvary ( 18 ).

51.

Článek 3 odst. 1 písm. e) bod iii) směrnice 2008/95 umožňuje odmítnout ochrannou známku nebo ji prohlásit za neplatnou, pokud její vlastnosti dávají výrobku podstatnou hodnotu. Toto ustanovení tedy umožňuje zajistit, aby vlastnost zůstala dostupná pro všechny účastníky trhu v průběhu období, během kterého má tato vlastnost zvláštní vliv na hodnotu výrobku. Od okamžiku, kdy tomu tak již není – a to zejména, jak tvrdí někteří zúčastnění, protože se preference veřejnosti změnily a veřejnost již uvedenou vlastnost nadále nevyhledává a neoceňuje – by dotčená ochranná známka nemohla být dotčena zákazem uvedeným v čl. 3 odst. 1 písm. e) bodě iii) směrnice 2008/95.

52.

V tomto případě by z toho vyplývalo, že čl. 3 odst. 1 písm. e) bod iii) směrnice 2008/95 se na rozdíl od důvodů pro zamítnutí či neplatnost uvedených v čl. 3 odst. 1 písm. e) bodech i) a ii) této směrnice týká vlastností, které jsou závislé na vnějších faktorech.

53.

Pokud by odpověď na otázku, jaké vlastnosti dávají „výrobku podstatnou hodnotu“, závisela na vnějších faktorech, zejména na vnímání veřejnosti, bylo by v případě označení, které přitahuje zvláštní pozornost veřejnosti, nekonsistentní, aby byla vyloučena použitelnost tohoto ustanovení na označení tvořené tvarem výrobku, které vyžaduje ochranu pro určitou barvu. Rozhodným faktorem ve vnímání veřejnosti totiž není rozdíl mezi ochrannými známkami tvořenými tvarem, ochrannými známkami tvořenými barvou nebo pozičními ochrannými známkami, ale určení původu výrobku vycházející z celkového dojmu z označení.

54.

Kromě toho skutečnost, že vlastnosti, které dávají výrobku podstatnou hodnotu, jsou částečně určovány vnímáním veřejnosti, podle mého názoru neumožňuje přihlížet k dobré pověsti ochranné známky nebo jejího majitele při posouzení s cílem určit, zda dotčený tvar „dává výrobku podstatnou hodnotu“ ve smyslu čl. 3 odst. 1 písm. e) bodu iii) směrnice 2008/95 ( 19 ). Pokud bychom připustili, že pojem „tvar [dávající] výrobku podstatnou hodnotu“ je, byť částečně, určován vlastnostmi, které veřejnost vnímá jako přitažlivé, bylo by pak nutné vyloučit vlastnosti související s dobrou pověstí ochranné známky nebo jejího majitele, aby se zabránilo tomu, že přitažlivost vytvořená touto dobrou pověstí bude přičítána tvaru, který by sám o sobě přitažlivý nebyl. V opačném případě by důvod pro zamítnutí či neplatnost stanovený v čl. 3 odst. 1 písm. e) bodu iii) směrnice 2008/95 mohl být vykládán velmi široce a nepřiměřeně s ohledem na jeho cíl, připomenutý v bodě 48 tohoto stanoviska.

55.

S ohledem na výše uvedené mám za to, že odkaz na vnímání veřejnosti jako na faktor, který společně s dalšími určuje vlastnosti, které dávají výrobku podstatnou hodnotu, svědčí ve prospěch výkladu čl. 3 odst. 1 písm. e) bodu iii) směrnice 2008/95, podle kterého se toto ustanovení použije na označení tvořená tvarem výrobku, která vyžadují ochranu pro barvu v souvislosti s tímto tvarem.

56.

V prvním stanovisku jsem v rámci projednávané žádosti o rozhodnutí o předběžné otázce zvažoval dva přístupy.

57.

První přístup vychází z toho, že by čl. 3 odst. 1 písm. e) směrnice 2008/95 mohl být vykládán široce. Druhý znamená přihlédnout v rámci průzkumu rozlišovací způsobilosti označení ve smyslu čl. 3 odst. 1 písm. b) této směrnice k zájmu na zachování veřejné dostupnosti některých označení pro všechna označení, která splývají se vzhledem daného výrobku, či dokonce pro jiné kategorie označení, jejichž dostupnost je omezena.

58.

Zatímco ve svém prvním stanovisku jsem se vyjádřil, že upřednostňuji první přístup, na jednání se jevilo, že německá a francouzská vláda, vláda Spojeného království, jakož i Komise se přikláněly ke druhému přístupu. Podotýkám, že tito zúčastnění jednomyslně vycházeli z předpokladu, že sporná ochranná známka musí být chápána jako poziční ochranná známka, na kterou se nevztahuje čl. 3 odst. 1 písm. e) bod iii) směrnice 2008/95.

59.

V tomto kontextu nyní rozšířím své první stanovisko. Tyto dodatečné připomínky by mohly být užitečné pro předkládající soud pro případ, že by Soudní dvůr ve svém budoucím rozsudku měl za to, že v projednávané věci nelze čl. 3 odst. 1 písm. e) bod iii) směrnice 2008/95 použít. V každém případě jsem přesvědčen o tom, že hlubší úvahy umožní Soudnímu dvoru posoudit otázku, která je předmětem tohoto řízení, ze všech aspektů.

60.

V bodech 45 a 46 svého prvního stanoviska jsem se vyjádřil v tom smyslu, že z judikatury Soudního dvora, zejména z rozsudku Libertel ( 20 ), vyplývá, že v rámci analýzy posouzení rozlišovací způsobilosti označení tvořeného samotnou barvou je třeba posoudit, zda by jeho zápis nebyl v rozporu s obecným zájmem na tom, aby nedošlo k nepatřičnému omezení dostupnosti barev pro ostatní subjekty nabízející zboží nebo služby téhož typu. Na základě tohoto předpokladu jsem dospěl k závěru, že jedná-li se o označení, jež splývají se vzhledem výrobku, musí být jejich zápis posuzován s přihlédnutím ke stejným úvahám, jako jsou ty, na nichž je založen uvedený čl. 3 odst. 1 písm. e) směrnice 2008/95.

61.

V rozsudku Libertel ( 21 ) Soudní dvůr opřel své stanovisko týkající se posouzení rozlišovací způsobilosti ochranných známek tvořených barvou o předpoklad, že počet barev, které je veřejnost schopna rozlišit, je nízký vzhledem ke skutečnosti, že má zřídka možnost přímo porovnat zboží s odlišnými odstíny barev ( 22 ).

62.

To platí tím spíše, pokud jde o ochranné známky kvalifikované jako poziční ochranné známky, u nichž se známkoprávní ochrana vyžaduje pro určitou barvu. Dokonce se mi jeví, že počet barev, který by bylo možno skutečně umístit na podešev obuvi za účelem určení jejího původu, je ještě omezenější, jelikož odstíny černé, šedé a hnědé barvy v praxi systematicky postrádají rozlišovací způsobilost z důvodu jejich častého použití ze strany subjektů na trhu.

63.

V této souvislosti podotýkám, že při posouzení rozlišovací způsobilosti označení by bylo třeba rovněž zohlednit judikaturu týkající se trojrozměrných označení, podle níž průměrní spotřebitelé obvykle nevyvozují obchodní původ výrobků z označení, která splývají se vzhledem těchto výrobků, neboť taková označení mají rozlišovací způsobilost pouze v případě, že se podstatným způsobem odlišují od normy nebo od zvyklostí odvětví ( 23 ).

64.

V tomto ohledu připomínám, že v usnesení vydaném ve věci X Technology Swiss v. OHIM ( 24 ) Soudní dvůr nepřijal část důvodu kasačního opravného prostředku uplatněného navrhovatelem, který měl za to, že Tribunál při posouzení rozlišovací způsobilosti ochranné známky v rámci řízení týkajícího se zápisu ochranné známky charakterizované oranžovým zbarvením ve tvaru čepičky pokrývající špičku jednotlivého punčochového výrobku nesprávně neprovedl rozlišení mezi trojrozměrnými ochrannými známkami a pozičními ochrannými známkami. Právě v tomto kontextu Soudní dvůr neodmítl úvahy Tribunálu, podle kterých rozhodným kritériem pro určení, zda označení vykazuje rozlišovací způsobilost či nikoliv, není jeho kvalifikace jako obrazová, trojrozměrná nebo jiná ochranná známka, ale skutečnost, zda splývá s vzhledem dotyčného výrobku, či nikoli. Z toho vyplývá, že označení, které vyžaduje ochranu pro barvu, které splývá se vzhledem dotyčného výrobku, je rozlišující pouze v případě, že se toto označení podstatným způsobem odlišuje od normy nebo od zvyklostí dotčeného odvětví.

65.

Konečně podotýkám, že na rozdíl od důvodu pro zamítnutí či neplatnost stanoveného v čl. 3 odst. 1 písm. e) bodu iii) směrnice 2008/95 se lze od důvodu stanoveného v čl. 3 odst. 1 písm. b) této směrnice, vykládaného ve spojení s čl. 3 odst. 3 uvedené směrnice odchýlit, pokud označení získalo rozlišovací způsobilost poté, co se s ním dotyčná veřejnost běžným postupem seznámila. Tudíž obecný zájem na tom, aby nebyla omezena dostupnost vlastnosti, které veřejnost vyhledává a oceňuje, pro ostatní subjekty na trhu, jenž tvoří základ čl. 3 odst. 1 písm. e) bod iii) směrnice 2008/95, nemůže být trvale zajištěn na základě čl. 3 odst. 1 písm. b) této směrnice.

66.

S přihlédnutím k těmto úvahám z toho vyplývá, že v rámci analýzy rozlišovací způsobilosti označení, které splývá se vzhledem dotyčného výrobku, je třeba posoudit, zda by jeho zápis nebyl v rozporu s obecným zájmem na tom, aby nedošlo k nepatřičnému omezení dostupnosti vlastností představovaných tímto označením pro ostatní subjekty nabízející zboží nebo služby téhož typu. Článek 3 odst. 1 písm. b) směrnice 2008/95 nicméně nemůže plně převzít roli čl. 3 odst. 1 písm. e) bodu iii) této směrnice, jelikož od prvně uvedeného ustanovení se lze odchýlit v souladu s pravidly stanovenými v čl. 3 odst. 3 uvedené směrnice.

67.

S ohledem na předchozí úvahy, jakož i na analýzu provedenou v rámci mého prvního stanoviska, ponechávám návrh své odpovědi na předběžnou otázku položenou rechtbank Den Haag (soud v Haagu, Nizozemsko) v tomto znění:

„Článek 3 odst. 1 písm. e) bod iii) směrnice Evropského parlamentu a Rady 2008/95/ES ze dne 22. října 2008, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách, musí být vykládán v tom smyslu, že se může použít na označení tvořené tvarem výrobku, které vyžaduje ochranu pro určitou barvu. Pojem ‚tvar, který dává výrobku podstatnou hodnotu‘ ve smyslu tohoto ustanovení se týká výlučně inherentní hodnoty tvaru a neumožňuje zohlednit dobrou pověst ochranné známky nebo jejího majitele.“