1. 

Projednávaná žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Court of Appeal of England and Wales se týká rozsahu, v jakém mohou být ochranné známky s dobrým jménem chráněny proti „rozmělnění“.

2. 

Právo Společenství týkající se ochranných známek ( 2 ) členskému státu umožňuje stanovit, že národní ochranná známka může být prohlášena za neplatnou, pokud je podobná starší národní ochranné známce, a to i když tyto dvě ochranné známky mohou být zapsány pro různé zboží nebo služby, pokud starší ochranná známka získala v dotyčném členském státě dobré jméno a pokud „užívání pozdější ochranné známky bez řádného důvodu by protiprávně těžilo z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména starší ochranné známky anebo jim působilo újmu“.

3. 

Soudní dvůr toto ustanovení vyložil tak, že vyžaduje určitý stupeň podobnosti mezi oběma ochrannými známkami, jenž nemusí být takový, aby vyvolal nebezpečí záměny, ale může mít pouze za následek to, že si dotčená veřejnost „vytvoří“ mezi nimi spojitost.

4. 

Otázkou v původním řízení je, zda majitelé ochranné známky „Intel“, která má dobré jméno ve vztahu k počítačovým výrobkům a službám, mohou dosáhnout prohlášení neplatnosti pozdější ochranné známky „Intelmark“, zapsané pro marketingové služby. V tomto kontextu Court of Appeal dále požaduje objasnění povahy „spojitosti“ vyžadované judikaturou a pojmů (i) protiprávního těžení a (ii) újmy způsobené rozlišovací způsobilosti nebo dobrému jménu starší ochranné známky.

5.

Významnou úlohou ochranné známky je spojit zboží nebo služby se zdrojem jejich dodání, ať již s původním výrobcem nebo s obchodním zprostředkovatelem. Toto je jak v zájmu dodavatele nebo poskytovatele, tak i v zájmu spotřebitele. Dodavatel může pro zboží označené ochrannou známkou zavést dobré jméno, které je chráněno proti protiprávnímu osvojení soutěžiteli, pro zboží s ochrannou známkou, a může tak podporovat obchod s tímto zbožím. Stejně tak spotřebitel může učinit svá obchodní rozhodnutí na základě vlastností, které jsou dle jeho vnímání spojeny s ochrannou známkou. Jelikož tato rozhodnutí mohou být negativní, dodavatelé mají důvod pro udržování a zlepšování kvality dodávaného zboží nebo poskytovaných služeb označených ochrannou známkou.

6.

V této souvislosti ochranné známky, které jsou totožné nebo dostatečně podobné, aby mohlo dojít k záměně, by neměly existovat vedle sebe, ledaže zboží a služby, pro které jsou používány, jsou dostatečně odlišné, aby bylo nebezpečí záměny vyloučeno. Ochranné známky jsou tak chráněny dle základní zásady ( 3 ), která brání zápisu nebo použití označení totožného nebo podobného se zapsanou ochrannou známkou pro zboží a služby totožné nebo podobné zboží nebo službám, pro něž byla ochranná známka zapsána. Graficky znázorněno to vypadá tak, že okolo každé ochranné známky existuje „výlučné pásmo“, do kterého nemohou ostatní ochranné známky zasahovat. Rozsah tohoto pásma bude závislý na okolnostech. Totožnou nebo extrémně podobnou ochrannou známku je třeba udržovat ve větší vzdálenosti z hlediska chráněného zboží nebo služeb. Naopak, ochrannou známku používanou pro totožné nebo extrémně podobné zboží je třeba udržovat ve větší vzdálenosti z hlediska podobnosti s chráněnou ochrannou známkou.

7.

Taková ochrana je považována za dostatečnou v obecné rovině. Podobné nebo dokonce totožné ochranné známky mohou existovat vedle sebe pro odlišné zboží, aniž by vyvolaly záměnu u spotřebitelů nebo poškodily obchodní zájmy podnikatelů.

8.

Ale tak tomu vždy není. Zjevným paradoxem je, že nejznámější ochranné známky jsou obzvláště zranitelné existencí podobných ochranných známek i pro velmi odlišné zboží, kde je skutečná záměna nepravděpodobná. Navíc, tyto ochranné známky plní často úlohy, které jdou nad rámec spojování určitého zboží nebo služeb se stále stejným zdrojem. Jsou nositelem silného výrazu kvality, exkluzivity, mládí, zábavy, luxusu, dobrodružství, půvabu nebo jiného domněle žádaného atributu životního stylu, který nezbytně nesouvisí s konkrétními výrobky, ale který sám o sobě může představovat výrazné marketingové sdělení. ( 4 )

9.

Lze si představit, jak, pokud by „Coca-Cola“ byla zapsaná pouze pro nealkoholické nápoje, by rozlišovací způsobilost této ochranné známky byla narušena, jestliže by tato (nebo podobná ochranná známka nebo označení) byly použity třetími osobami pro mnoho dalších výrobků nesouvisejících s nealkoholickými nápoji; nebo by mohlo být poškozeno její dobré jméno, pokud by byla použita pro druhořadé motorové oleje nebo levné odstraňovače barev.

10.

Pojem „ochrana ochranné známky proti rozmělnění“ vyvstal jako odpověď na tyto obavy. Jak uvedl generální advokát Jacobs ve stanovisku ve věci Adidas I ( 5 ), poprvé byl tento pojem použit F. Schechterem v roce 1927 – ačkoli Schechter měl za to, že takové ochrany by měly požívat „svévolné, smyšlené nebo fantazijní ochranné známky spíše, než známé ochranné známky“ ( 6 ).

11.

Dva typy rozmělnění jsou obecně uznávány: „blurring“ (zastření) a „tarnishment“ (očernění) ( 7 ). První z nich zhruba odpovídá pojmu způsobení újmy rozlišovací způsobilosti starší ochranné známky uvedenému v čl. 4 odst. 4 písm. a) směrnice a mému prvnímu příkladu týkajícímu se Coca-Coly, zatímco druhý odpovídá pojmu způsobení újmy jejímu dobrému jménu a mému druhému příkladu.

12.

Článek 4 odst. 4 písm. a) směrnice doplňuje další kategorii porušení: protiprávní těžení z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména starší ochranné známky, často nazývanou parazitováním ( 8 ).

13.

Takto poskytnutá ochrana se týká méně spojitosti mezi zbožím a jeho zdrojem než použití ochranné známky jako komunikačního prostředku nesoucího širší marketingové sdělení.

14.

Právo ochranných známek se v rámci Evropského společenství skládá ze dvou částí. Jednak existuje systém ochranných známek Společenství, platný na celém území Společenství a založený na nařízení o ochranné známce Společenství ( 9 ). Krom toho existují samostatné vnitrostátní systémy národních ochranných známek, přičemž každý z nich je omezen na dotčený členský stát, které však byly do značné míry harmonizovány směrnicí o ochranných známkách ( 10 ).

15.

Podle preambule této směrnice je základní ochrana přiznaná směrnicí, jejíž funkcí je zejména zajistit funkci ochranné známky jako označení původu, v případě totožnosti ochranné známky a označení a výrobků nebo služeb absolutní, ale tato ochrana platí i v případě podobnosti ochranné známky a označení a podobnosti výrobků nebo služeb, přičemž v takovém případě nebezpečí záměny představuje pro tuto ochranu zvláštní podmínku ( 11 ).

16.

Článek 4 odst. 1 směrnice následně stanoví:

„Ochranná známka nebude zapsána do rejstříku a je-li zapsána, bude prohlášena za neplatnou:

17.

Nicméně členské státy mohou poskytnout širší ochranu ochranným známkám, které získaly dobré jméno ( 12 ).

18.

V této souvislosti čl. 4 odst. 4 písm. a) směrnice, ustanovení přímo dotčené v projednávaném řízení, umožňuje členskému státu stanovit, že:

„ochranná známka nebude zapsána a je-li zapsána, může být prohlášena za neplatnou, pokud […] ochranná známka je totožná nebo podobná starší národní ochranné známce […] a pokud má být nebo byla zapsána pro zboží nebo služby, které nejsou podobné těm, pro které je starší ochranná známka zapsána, jestliže starší ochranná známka získala v daném členském státě dobré jméno a užívání pozdější ochranné známky bez řádného důvodu by protiprávně těžilo z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména starší ochranné známky nebo jim působilo újmu“ ( 13 ).

19.

Obdobně podle čl. 5 odst. 2 směrnice může každý členský stát rovněž stanovit, že majitel je oprávněn zakázat všem třetím osobám, které nemají jeho souhlas, aby užívaly v obchodním styku označení totožné s ochrannou známkou nebo jí podobné pro zboží nebo služby, které nejsou podobné těm, pro něž byla ochranná známka zapsána, jestliže tato ochranná známka získala v členském státě dobré jméno a „užívání takového označení bez řádného důvodu by protiprávně těžilo z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména ochranné známky nebo jim působilo újmu“.

20.

Směrnice a nařízení byly sepsány současně a mnoho jejich ustanovení je podobných, takže výklad jednoho je často přenositelný na druhé. Toto se v projednávaném případě týká čl. 8 odst. 5 nařízení, který umožňuje majitelům starší národní ochranné známky nebo starší ochranné známky Společenství, které mají dobré jméno na území, ve kterém jsou zapsány, podat námitky proti zápisu ochranné známky Společenství ze stejných důvodů, jako jsou důvody obsažené v čl. 4 odst. 4 písm. a) směrnice ( 14 ).

21.

Směrnice, včetně fakultativních ustanovení čl. 4 odst. 4 písm. a) a čl. 5 odst. 2, byla ve Spojeném království provedena zákonem z roku 1994 o ochranných známkách (Trade Marks Act 1994). Předkládající soud výslovně uvádí, že tento zákon má stejný význam jako směrnice, takže není třeba odkazovat odděleně na ustanovení tohoto zákona.

22.

Jediný případ, kdy měl Soudní dvůr možnost provést výklad čl. 4 odst. 4 písm. a) směrnice, byla věc Davidoff II, a to v otázce, která není sama o sobě bezprostředně relevantní pro projednávanou věc ( 15 ). Nicméně vydal mnoho důležitějších rozhodnutí týkajících se ustanovení obdobných čl. 5 odst. 2 směrnice ( 16 ).

23.

Ve věci General Motors ( 17 ) měl Soudní dvůr za to, že pojem „dobré jméno“ obsažený v čl. 5 odst. 2 směrnice znamená „prahovou úroveň znalosti“, které je dosaženo, když je ochranná známka známá „podstatné části“ veřejnosti, které se týkají výrobky nebo služby, na něž se ochranná známka vztahuje, v „podstatné části“ dotčeného členského státu. Pouze v případě dostatečné úrovně znalosti starší ochranné známky může veřejnost, pokud se setká s pozdější ochrannou známkou, případně učinit asociaci mezi dvěma ochrannými známkami, a to i používanými pro odlišné výrobky nebo služby, a že starší ochranná známka může tak v důsledku být poškozena. Pro určení, zda je uvedené prahové hodnoty dosaženo, musí být zohledněny všechny relevantní skutečnosti daného případu, zejména podíl na trhu, který ochranná známka zaujímá, intenzita, geografické rozšíření, doba užívání této ochranné známky a výše investic vynaložených podnikem na její propagaci. Soudní dvůr rovněž poznamenal, že čím bude rozlišovací způsobilost a dobré jméno starší ochranné známky významnější, tím spíše lze připustit existenci zásahu do starší ochranné známky.

24.

Ve věci Adidas I ( 18 ) Soudní dvůr v podstatě shledal, že čl. 5 odst. 2 směrnice nevyžaduje existenci nebezpečí záměny u veřejnosti, nýbrž předpokládá určitý stupeň vzhledové, sluchové nebo pojmové podobnosti mezi ochrannou známkou s dobrým jménem a použitým označením ( 19 ), takže relevantní část veřejnosti „si dá do souvislosti“ nebo „učiní spojitost“ mezi těmito dvěma, třebaže je nezamění. Existence takové spojitosti musí, stejně jako nebezpečí záměny za jiných okolností, kdy je vyžadováno, být posuzována celkově, přičemž musí být zohledněny všechny relevantní okolnosti daného případu.

25.

Ve věci Adidas II ( 20 ) Soudní dvůr potvrdil svůj rozsudek ve věci Adidas I a dále rozhodl, že požadavek dostupnosti (totiž že použití některých označení by nemělo být neoprávněně omezováno jinými obchodníky, což je pojem v němčině známý jako Freihaltebedürfnis) je cizí jak posouzení stupně podobnosti mezi ochrannou známkou s dobrým jménem a označením používaným třetími osobami, tak spojitosti, kterou si mezi uvedenou ochrannou známkou a uvedeným označením může vytvořit relevantní veřejnost. Nemůže tedy být relevantním faktorem pro posouzení, zda užívání označení protiprávně těží z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména ochranné známky, nebo jim působí újmu.

26.

Intel Corporation Inc. (dále jen „Intel“) vlastní několik ochranných známek Spojeného království a ochranných známek Společenství z období před rokem 1997, které sestávají ze slova „Intel“ nebo jej zahrnují a byly zapsány pro třídy 9, 16, 38 a 42 Niceské dohody ( 21 ), týkající se, dle vymezení předkládajícího soudu „v zásadě počítačů a výrobků a služeb souvisejících s počítači“. Předkládající soud má za to, že ochranná známka „Intel“ má „velmi dobré jméno“, získané již před rokem 1997. Dále uvádí, že se jedná o „smyšlené slovo, které kromě toho, že identifikuje určité výrobky, nemá žádný další význam“, a je „jedinečné“ v tom smyslu, že nikdy nebylo nikým užíváno pro žádné jiné výrobky nebo služby než pro výrobky nebo služby Intel.

27.

Společnost CPM United Kingdom Ltd (dále jen „CPM“) je majitelkou ochranné známky Spojeného království „Intelmark“, zapsané v roce 1997 ve třídě 35 Niceské dohody pro „marketingové a telemarketingové služby“ (podle předkládajícího soudu byla vytvořena z počátečních slabik fráze „Integrated Telephone Marketing“).

28.

Na základě vnitrostátních předpisů provádějících čl. 4 odst. 4 písm. a) směrnice Intel požaduje, aby ochranná známka CPM byla prohlášena za neplatnou. Po zamítnutí návrhu na prohlášení neplatnosti v prvním stupni a i v řízení před High Court je příslušným k rozhodnutí o tomto návrhu Court of Appeal, který položil Soudnímu dvoru následující otázky:

29.

Písemná vyjádření předložily Intel, CPM, italská vláda, vláda Spojeného království a Komise, z nichž všichni kromě italské vlády přednesly svá ústní vyjádření na jednání. Stručně řečeno, Intel a italská vláda upřednostňují široký výklad rozsahu ochrany poskytnuté čl. 4 odst. 4 písm. a), CPM se přiklání k striktnímu výkladu (ke kterému se zřejmě přiklání i předkládající soud), zatímco Spojené království a Komise mají jemněji odstupňovaný přístup.

30.

Teorie rozmělnění byla dlouhou dobu předmětem sporů mezi odborníky (a rozhořčení nad vnímanou omezeností jiných, včetně soudů) ( 22 ). Stávající právní úprava Spojených států a Evropského společenství je někdy kritizována, jelikož není v souladu s původním názorem F. Schechtera, že ochranné známky vykazující vysokou rozlišovací způsobilost by měly být chráněny spíše než pouhé velmi známé ochranné známky ( 23 ). Naopak, soudy jsou někdy kritizovány za to, že neuznávají plný rozsah, ve kterém by známé ochranné známky měly být chráněny ( 24 ).

31.

Úkolem Soudního dvora na druhou stranu není vymezit zásadu rozmělnění, jak byla koncipována F. Schechterem a dalšími, nýbrž vyložit znění směrnice Společenství. Pouze tato je součástí právního řádu, nicméně prvně uvedená může značně přispět k osvětlení směrnice.

32.

Ale i při výkladu tohoto textu jako takového nemůže Soudní dvůr ignorovat protichůdné tlaky. Majitelé známých ochranných známek mají zvláštní zájem na vytvoření co nejširšího výlučného pásma okolo svých ochranných známek a další osoby působící na trhu mají zájem na tom, aby toto výlučné pásmo bylo minimální. Existuje totiž veřejný zájem spočívající nejen v ochraně takových paradoxně zranitelných ochranných známek, ale rovněž v zamezení dominantním obchodníkům, kteří jsou obecně majiteli těchto ochranných známek, zneužívat tuto ochranu na úkor ostatních, slabších operátorů. Jakýkoli výklad by měl v co největším rozsahu směřovat ke spravedlivému vyvážení těchto zájmů.

33.

Rozsáhle bylo odkazováno na body 36 až 39 stanoviska generálního advokáta Jacobse ve věci Adidas I. Může být užitečné uvést níže plné znění ( 25 ) těchto bodů. Generální advokát uvedl:

„Článek 5 odst. 2 chrání majitele ochranné známky, která má dobré jméno, proti užívání totožného nebo podobného označení, ‚pokud by užívání takového označení‚ bez řádného důvodu, protiprávně těžilo z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména ochranné známky nebo jim působilo újmu‘. V zásadě je tedy možné rozeznávat čtyři druhy užívání: užívání, které by protiprávně těžilo z rozlišovací způsobilosti ochranné známky, užívání, které by protiprávně těžilo z jejího dobrého jména, užívání, které by působilo újmu rozlišovací způsobilosti ochranné známky, a užívání, které by působilo újmu jejímu dobrému jménu.

Pojem „újma způsobená rozlišovací způsobilosti ochranné známky“ vyjadřuje to, co se obecně označuje jako rozmělnění. Tento pojem poprvé vyslovil F. I. Schechter, který prosazoval ochranu proti újmě způsobené majiteli ochranné známky, jež jde nad rámec újmy způsobené užíváním totožné nebo podobné ochranné známky ve spojení s totožným nebo podobným zbožím nebo službami, jestliže takové užívání vede k záměně, pokud jde o původ. Schechter tento druh újmy, kterou se zabýval, popsal jako ‚postupné zeslabování či roztříštění identity a působení na veřejnost‘ některých ochranných známek. Soudy ve Spojených státech, kde jsou majitelé některých ochranných známek již určitou dobu proti rozmělnění chráněni, významně přispěly ke slovní zásobě týkající se rozmělnění, které popsaly pomocí výrazů ‚lessening, watering down, debilitating, weakening, undermining, blurring, eroding and insidious gnawing away‘ (zmenšení, rozředění, poškození, zeslabení, oslabení, podlomení, zastření, eroze a záludné osekání) ochranné známky. Podstatou rozmělnění v tomto klasickém smyslu je, že zastřením rozlišovací způsobilosti ochranné známky se rozumí to, že již není způsobilá vyvolat okamžitou asociaci se zbožím, pro nějž je zapsána a užívána. To tedy znamená, budeme-li opět citovat Schechtera, že ‚pokud bychom povolili například restaurace Rolls Royce a kavárny Rolls Royce, kalhoty Rolls Royce a cukrovinky Rolls Royce, do 10 let by zde žádná ochranná známka Rolls Royce nebyla‘.

Naproti tomu pojem „újma způsobená dobrému jménu ochranné známky“, kterým se často rozumí degradace nebo očernění ochranné známky, popisuje situaci, kdy – jak to bylo vyjádřeno ve známém rozhodnutí Cour de justice Benelux (Soudní dvůr Beneluxu) Claeryn v. Klarein – zboží, pro něž je užíváno označení porušující práva k ochranné známce, může být vnímáno veřejností takovým způsobem, že schopnost ochranné známky přitahovat pozornost je dotčena. Tento případ se týkal shodně vyslovovaných ochranných známek ‚Claeryn‘ pro nizozemský gin a ‚Klarein‘ pro tekutý čisticí prostředek. Jelikož soud došel k závěru, že díky podobnosti mezi ochrannými známkami mohou spotřebitelé, kteří konzumují gin ‚Claeryn‘, pomyslit na čisticí prostředek, shledal, že ochranná známka ‚Klarein‘ zasahuje do práv z ochranné známky ‚Claeryn‘.

Protiprávní těžení z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména ochranné známky musí být naproti tomu chápáno takovým způsobem, že zahrnuje ‚případy, ve kterých došlo ke zjevnému využívání a parazitování na známé ochranné známce, nebo ve kterých dojde k pokusům těžit z jejího dobrého jména‘. To by například umožnilo společnosti Rolls Royce, aby zabránila výrobci whisky ve využívání dobrého jména ochranné známky Rolls Royce na propagaci své značky. Není zřejmé, zda existuje nějaký skutečný rozdíl mezi těžením z rozlišovací způsobilosti ochranné známky a těžením z jejího dobrého jména; jelikož však takový rozdíl není v této věci podstatný, budu oba případy označovat jako parazitování.“

34.

Předkládající soud uvádí, že tato pasáž představuje „široký pohled na rozsah ochrany“, ale že Soudní dvůr nepovažoval za nezbytné rozhodnout, zda takový pohled byl správný.

35.

Já nicméně nenahlížím na tuto pasáž tak, že stanoví pojem „rozsah ochrany“ poskytované ochranným známkám s dobrým jménem právem Společenství. Spíše se mi zdá, že generální advokát Jacobs zde vyložil historické a pojmové souvislosti, ve kterých byla tato ochrana přijata, jako pomůcku k pochopení, tak jak jsem se sama pokusila v bodech 5 až 13 výše.

36.

Tři otázky Court of Appeal se ve velké míře překrývají.

37.

Jejich společnou podstatou je, které faktory je třeba zohlednit při posouzení, a co je třeba k prokázání (i) „spojitosti“ v mysli relevantní veřejnosti; (ii) protiprávního těžení z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména ( 26 ) starší ochranné známky (parazitování); (iii) způsobení újmy rozlišovací způsobilosti (zastření); a (iv) způsobení újmy dobrému jménu (očernění).

38.

Zaměřím se proto na tyto aspekty v tomto pořadí, přičemž poukáži na vhodném místě na konkrétní kriteria uvedená v otázkách. Je nicméně nejprve třeba posoudit vztah mezi „spojitostí“ a třemi dalšími aspekty. Navíc, ze spisu jasně vyplývá, že nejdůležitějšími otázkami v původním řízení jsou kriteria pro stanovení existence „spojitosti“ a způsobení újmy rozlišovací způsobilosti, kterým budu věnovat zvláštní pozornost. Na závěr uvedu obecnější úvahy týkající se všech čtyř otázek.

39.

V souladu s judikaturou ( 27 )„[z]ásahy uvedené v čl. 5 odst. 2 směrnice, pokud k nim dojde, jsou následkem jistého stupně podobnosti mezi ochrannou známkou a označením, kvůli níž dotčená veřejnost vidí mezi označením a ochrannou známkou souvislost, tedy vytvoří si mezi nimi spojitost, i když je nezaměňuje“. Za „zásahy“ v tomto kontextu Soudní dvůr považuje parazitování, zastření nebo očernění.

40.

Ze struktury čl. 4 odst. 4 písm. a) a čl. 5 odst. 2 směrnice je zjevné, že zápis nebo užívání lze zabránit nebo případně zakázat, pokud jsou splněny dvě skupiny podmínek. Zaprvé jsou zde předpoklady, které jsou samy o sobě kumulativní: musí existovat starší ochranná známka a pozdější ochranná známka nebo označení, tyto dvě musí být totožné nebo podobné, starší ochranná známka musí mít dobré jméno a užívání pozdější ochranné známky musí být bez řádného důvodu. ( 28 ) Zadruhé jsou zde následky, proti kterým je třeba se bránit, a tyto jsou alternativní: musí alespoň potenciálně existovat neoprávněný prospěch nebo újma, týkající se rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména starší ochranné známky. Pokud jsou obě skupiny podmínek splněny, majitel ochranné známky se může domáhat ochrany poskytnuté příslušným ustanovením.

41.

Kde se v tomto systému nachází spojitost, kterou Soudní dvůr uváděl ve věcech Adidas I a Adidas II (a jež vychází z pojmu „asociace“, uváděného ve věci General Motors)?

42.

Podle mého názoru spadá logicky do první skupiny podmínek. Je spojená s otázkou podobnosti nebo totožnosti. A pokud zásahy, pokud k nim dojde, jsou následkem určitého stupně podobnosti, která u veřejnosti způsobuje vytvoření spojitosti mezi ochrannými známkami, je zbytečné zjišťovat, zda existuje parazitování, zastření nebo očernění, ledaže bylo prokázáno, že taková spojitost existuje.

43.

Existence spojitosti v mysli veřejnosti je navíc nezbytnou, ale ne dostatečnou, podmínkou pro existenci zásahu. Existují tři typy možného zásahu, přičemž ke každému z nich může za určitých okolností dojít bez těch dalších. Vnitřní spojitost mezi ochrannými známkami tak nemůže automaticky bez dalších důkazů vést k závěru, že některý z těchto zásahů nastal nebo by nastal, pokud by napadená ochranná známka byla zapsána.

44.

V důsledku toho nesouhlasím s implicitním stanoviskem, obsaženým ve vyjádřeních společnosti Intel předložených Soudnímu dvoru, že pokud byla jednou prokázána relevantní spojitost, k poskytnutí ochrany přiznané dotčeným ustanovením, není potřeba dalšího přezkumu.

45.

S ohledem na výše uvedené uznávám, že mnoho faktorů, které jsou relevantní pro posouzení existence spojitosti, bude relevantních také při posouzení, v druhé fázi analýzy, existence nebo nebezpečí parazitování, zastření nebo očernění – a zejména zastření, které se v případě spojitosti objeví pravděpodobněji než další dvě. Nicméně každé kritérium (ať již v první nebo druhé fázi posouzení) je třeba posoudit samostatně a, když jsou dotčené faktory použity pro posouzení jiného kriteria, je možné je zohlednit jinými způsoby.

46.

Zaprvé mám za to, že mezi okolnostmi uvedenými předkládajícím soudem v první otázce, bod (d) – skutečnost, že pozdější ochranná známka bude průměrnému spotřebiteli při setkání s ní „evokovat“ starší ochrannou známku – je sama o sobě rovnocenná učinění spojitosti (nebo vytvoření asociace nebo spojení) mezi těmito dvěma ochrannými známkami, jak je vyjádřeno v judikatuře Soudního dvora. Nerozlišovala bych mezi těmito pojmy, které všechny zahrnují vědomý psychický proces, to znamená něco více než vágní, efemérní, nedefinovatelný pocit nebo podprahový vliv.

47.

Pokud měl vnitrostátní soud pod pojmem „evokovat“ na mysli něco méně než skutečné vytvoření spojitosti (co musí mít přiměřeně hmotnou povahu, jelikož musí být učiněno podstatnou částí relevantní veřejnosti ( 29 )), pak je zjevně třeba přezkoumat i další faktory.

48.

Ohledně ostatních okolností uvedených v první otázce mám za to, že bod (a) - „velmi dobré jméno“ starší ochranné známky pro určité zboží nebo služby – je částečně (pokud jde o existenci dobrého jména) pouze jednou z výslovných podmínek pro použití čl. 4 odst. 4 písm. a) nebo čl. 5 odst. 2.

49.

Bod (b) – užívání pozdější ochranné známky pro nepodobné zboží nebo služby – rovněž představuje podmínku pro použití těchto ustanovení, ačkoli se již nejeví od vydání rozsudku ve věci Davidoff II relevantní. Tento problém je nicméně spojen s problémem obsaženým ve druhé otázce, kterou se budu zabývat níže ( 30 ).

50.

Může se stát, že veřejnost si snadněji vytvoří spojitost mezi těmito dvěma ochrannými známkami, jestliže starší ochranná známka má „velmi dobré jméno“ a je „jedinečná pro jakékoli zboží nebo služby“ [body (a) a (c) první otázky]. Nicméně tyto skutečnosti se jeví jako významnější při posouzení existence parazitování, zastření nebo očernění.

51.

V důsledku toho ani jedna z okolností uvedených v bodech (a) až (c) první otázky nebrání zjištění, že ve smyslu judikatury existuje u veřejnosti spojitost mezi ochrannými známkami, ačkoli ony samotné se nejeví dostatečnými pro účely takového zjištění. Toto zjištění je třeba učinit s přihlédnutím ke všem relevantním okolnostem. Je možné uvést některé okolnosti, které mohou být relevantní, ale nelze předložit jejich vyčerpávající seznam.

52.

Soudní dvůr shledal, že existence takové spojitosti musí být posuzována celkově, „obdobně jako nebezpečí záměny“ ( 31 ). Jak tato formulace, tak i zdravý rozum naznačují, že okolnosti významné pro shledání nebezpečí záměny budou rovněž relevantní při posouzení existence spojitosti, i když „existence spojitosti“ není u veřejnosti stejným kritériem posouzení jako „nebezpečí záměny […], jež zahrnuje nebezpečí asociace se starší ochrannou známkou“. V tomto ohledu lze uvést, že Soudní dvůr nepojednává o nebezpečí nýbrž o existenci spojitosti, z čehož vyplývá jiné posouzení, ačkoli, pokud pozdější ochranná známka je zatím jen ve fázi přihlášky k zápisu a nebyla dosud používána, může být nemožné prokázat stávající existenci takové spojitosti.

53.

Podle desátého bodu odůvodnění směrnice posouzení nebezpečí záměny „závisí na mnoha faktorech a zejména na povědomí o ochranné známce na trhu, na asociaci, která může vzniknout mezi ochrannou známkou a užívaným nebo zapsaným označením, na stupni podobnosti mezi ochrannou známkou a označením a mezi označeným zboží nebo službami“.

54.

Soudní dvůr ustáleně judikoval, že celkové posouzení nebezpečí záměny, co se týče vzhledové, sluchové nebo pojmové podobnosti dotčených ochranných známek, musí být založeno na celkovém dojmu, kterým tyto ochranné známky působí, s přihlédnutím zejména k jejich rozlišovacím a dominantním prvkům. Vnímání ochranných známek průměrným spotřebitelem dotčených výrobků nebo služeb hraje rozhodující úlohu v celkovém posouzení tohoto nebezpečí. Průměrný spotřebitel vnímá obvykle ochrannou známku jako celek a nezabývá se jejími jednotlivými detaily ( 32 ). Nebezpečí záměny může navíc vyplynout z pojmové podobnosti mezi ochrannými známkami a může být zvýšeno tehdy, když starší ochranná známka má zvýšenou rozlišovací způsobilost, buď sama o sobě, nebo z důvodu jejího dobrého jména u veřejnosti ( 33 ).

55.

Všechny tyto faktory lze zohlednit při posouzení, zda u relevantní veřejnosti existuje spojitost mezi dvěma ochrannými známkami.

56.

Může být rovněž užitečné zohlednit okolnosti uvedené v čl. 43 písm. c) United States Trademark Act z roku 1946, ve znění Trademark Dilution Revision Act z roku 2006. Podle tohoto ustanovení, při stanovení, zda ochranná známka nebo obchodní firma může způsobit rozmělnění ochranné známky formou zastření, soud může vzít v úvahu všechny relevantní okolnosti, včetně stupně podobnosti mezi ochrannou známkou nebo obchodní firmou a známou ochrannou známkou, stupně inherentní nebo získané rozlišovací způsobilosti známé ochranné známky, rozsahu, ve kterém majitel známé ochranné známky využívá ochrannou známku v podstatě výlučným způsobem, stupně proslulosti známé ochranné známky a skutečné asociace mezi ochrannou známkou nebo obchodní firmou a známou ochrannou známkou.

57.

Toto ustanovení samozřejmě nemá právní sílu v právu Společenství, nicméně okolnosti v něm vyjmenované jsou v plném souladu s přístupem Soudního dvora k posouzení nebezpečí záměny. A i když tyto okolnosti je třeba při posouzení samotného nebezpečí rozmělnění zohlednit spíše než existenci spojitosti v mysli veřejnosti (což není výslovná podmínka v americké právní úpravě), jeví se rovněž relevantními pro určení, zda taková spojitost existuje.

58.

V rámci druhé otázky se Court of Appeal dotazuje na význam, jaký má pro určení spojitosti povaha dotčeného zboží nebo služeb označených ochrannou známkou. Podle jeho názoru je relevantní, zda, s ohledem na povahu zboží nebo služeb, pro něž je pozdější ochranná známka užívána, by se průměrný spotřebitel domníval, že existuje hospodářská spojitost mezi majiteli obou ochranných známek.

59.

Souhlasila bych, že pokud by okolnosti byly takové, že by vedly k tomu, že by průměrný spotřebitel předpokládal takovou spojitost, toto víc než postačuje k prokázání existence spojitosti ve smyslu judikatury. Nicméně neexistence takových okolností nevede nezbytně k opačnému závěru. Směrnice zcela jednoznačně pojednává o zboží a službách, které nejsou podobné, takže nelze ukládat podmínku podobnosti ( 34 ). Toto by téměř znamenalo setření rozdílů mezi jednotlivými podmínkami, za kterých je poskytována základní ochrana proti nebezpečí záměny a extenzivní ochrana podle čl. 4 odst. 4 písm. a) směrnice. Soudní dvůr rovněž rozhodl, že použití čl. 4 odst. 4 písm. a) a čl. 5 odst. 2 směrnice není závislé na konstatování skutečnosti, že se veřejnost může domnívat, že dotčené výrobky nebo služby pocházejí od stejného podniku, případně od podniků hospodářsky propojených ( 35 ).

60.

Nicméně existuje způsob, jakým může být povaha zboží nebo služeb, na něž se příslušné ochranné známky vztahují, relevantní při určení existence spojitosti v mysli veřejnosti. Pokud jsou dvě ochranné známky podobné, ale jsou používány pro velmi oddělené oblasti výrobků, skutečnost, že starší ochranná známka má dobré jméno v jedné oblasti, například zařízení pro hlubinné vrty, nemůže nezbytně vést k závěru o existenci spojitosti vytvořené v mysli veřejnosti s pozdější ochrannou známkou, pokud tato byla používána ve zcela odlišné oblasti, například zemědělské pesticidy, jelikož obě relevantní veřejnosti se zde mohou překrývat pouze ve velmi omezeném rozsahu. Pokud je jedna z těchto dvou ochranných známek používána pro zboží a služby známé široké veřejnosti, nebo pokud jsou obě ochranné známky používané pro podobné výrobky, nebezpečí překrývání a vytvoření spojitosti je mnohem více pravděpodobné.

61.

Povaha zboží nebo služeb tak může být relevantní při stanovení existence spojitosti v mysli relevantní veřejnosti, nicméně neexistence podobnosti mezi oblastmi dotčených výrobků nemůže znamenat neexistenci takové spojitosti a přesvědčení, že existuje hospodářská spojitost mezi ochrannými známkami, není nezbytným kritériem.

62.

Pojem „protiprávní těžení“ je zaměřen na prospěch pro pozdější ochrannou známku spíše než na škodu způsobenou starší ochranné známce. Je třeba prokázat existenci určitého druhu posílení pozdější ochranné známky z důvodu její spojitosti se starší ochrannou známkou. Pokud navzdory jejímu dobrému jménu mají konotace starší ochranné známky brzdící nebo pouze neutrální dopad na účinnost pozdější ochranné známky, pak je protiprávní těžení méně pravděpodobné. Například u kolekce drahých ručně vyrobených šperků prodávané pod ochrannou známkou „Coca-Cola“ nebo pod podobnou ochrannou známkou se nejeví jako nevyhnutelné, že by komercializace těchto šperků protiprávně (nebo jakkoli) těžila z ochranné známky společnosti Coca-Cola.

63.

Ve světle výše uvedeného se skutečnosti uvedené v první otázce samy o sobě jeví nedostatečnými na podporu zjištění existence parazitování.

64.

Je samozřejmě třeba, jako předpoklad pro takové zjištění, aby starší ochranná známka měla dobré jméno a aby pozdější ochranná známka evokovala starší ochrannou známku v mysli průměrného spotřebitele. Není vůbec potřeba (od vydání rozsudku ve věci Davidoff II), aby zboží nebo služby, na něž se obě ochranné známky vztahují, splňovaly určité kritérium podobnosti nebo odlišnosti. Krom toho samotná skutečnost, že starší ochranná známka je jedinečná, nemůže vést k závěru, že pozdější ochranná známka z ní neoprávněně těží.

65.

Vzhledem k tomu se jeví nesporným, že čím významnější je dobré jméno a rozlišovací způsobilost starší ochranné známky a podobnost mezi zbožím nebo službami, na něž se obě ochranné známky vztahují, tím větší je nebezpečí, že pozdější ochranná známka bude neoprávněně těžit z jakékoli spojitosti vytvořené mezi oběma známkami v mysli veřejnosti.

66.

Toto však nestačí. Aby pozdější ochranná známka neoprávněně těžila ze starší ochranné známky, je třeba, aby asociace se starší ochrannou známkou zvýšily účinnost pozdější ochranné známky při jejím použití. Proto bude potřeba jako relevantní vzít v úvahu vztah mezi prestižními konotacemi starší ochranné známky a kontextem, ve kterém je pozdější ochranná známka používána. Jakýkoli prospěch může být větší, pokud je starší ochranná známka jedinečná, ale právní předpisy neobsahují nic v tom smyslu, že úroveň ochrany proti parazitování se může lišit podle rozsahu vytěžené protiprávní výhody.

67.

Pokud pozdější ochranná známka již byla zapsána a používána (jako ve věci v původním řízení) nebo je to označení, u kterého je požadováno zabránění jeho použití podle čl. 5 odst. 2 směrnice, je velmi pravděpodobné, že bude možné podat důkaz ve formě spotřebitelského průzkumu naznačující, zda došlo k jakémukoli posílení nebo zvýšení vlivu pozdější ochranné známky v důsledku existence starší ochranné známky. Pokud jde o zamezení, podle čl. 4 odst. 4 písm. a) směrnice, zápisu ochranné známky, která dosud nebyla použita, získání takového důkazu může být obtížnější, a je možné, že se bude třeba opírat o nepřímé důkazy vycházející ze všech okolností případu k prokázání, jaký by byl možný důsledek takového zápisu.

68.

Na rozdíl od parazitování, pojem „zastření“ je zaměřen na škodu způsobenou starší ochranné známce. Pojem „újma způsobená rozlišovací způsobilosti ochranné známky“ nezbytně znamená oslabení rozlišitelnosti.

69.

Okolnosti uvedené v první otázce vnitrostátního soudu se samy o sobě opětovně jeví jako nedostatečné na podporu závěru o újmě způsobené rozlišovací způsobilosti starší ochranné známky, ačkoli vůbec nejsou s takovým závěrem neslučitelné. Mé úvahy v bodu 64 výše jsou zde rovněž použitelné.

70.

Dále podle mě nelze připustit tvrzení, že vytvoření spojitosti v mysli relevantní veřejnosti automaticky způsobí újmu rozlišovací způsobilosti starší ochranné známky. Pokud by například potravinové doplňky byly prodávány pod označením „Kadok“ ( 36 ), bylo by skutečně možné dospět k závěru, že v mysli kupujících byla vytvořena spojitost se známou ochrannou známkou Kodak, aniž by bylo nezbytně možné stanovit nebo dospět k závěru, že rozlišovací způsobilost posledně uvedené byla jakýmkoli způsobem poškozena. Spojitost je předpokladem pro přezkum existence zastření, a, pokud si veřejnost vytvoří spojitost mezi oběma ochrannými známkami, může se stát, že první krok k zastření byl učiněn, nicméně další faktory a důkazy jsou nezbytné k prokázání případné skutečné újmy způsobené rozlišovací způsobilosti ( 37 ).

71.

Ve své třetí otázce se Court of Appeal dotazuje, zda k tomu, aby byla prokázána újma způsobená rozlišovací způsobilosti, musí být starší ochranná známka jedinečná, zda první neoprávněné použití je dostatečné a zda je nezbytný důsledek na hospodářské chování spotřebitele.

72.

Jedinečnost se podle mého názoru nejeví jako rozhodující. Zde se na okamžik zastavím, abych se zaměřila na slovo „jedinečný“. Court of Appeal uvádí, že ochranná známka „Intel“ nebyla používána pro žádnou skupinu výrobků žádným jiným subjektem než společností Intel. Intel ve svých vyjádřeních tvrdí, že ochranná známka, která je „skutečně jedinečná“ v tomto smyslu, je opravdu velmi vzácná a že ochranné známky, které jsou „v podstatě jedinečné“, musí být rovněž předmětem ochrany. Toto chápu jako odkaz na volnější (ale obecně rozšířené) použití slova „jedinečný“, které se blíží slovu „velmi neobvyklý“ ( 38 ). V každém případě jakákoli rozlišitelná ochranná známka bude pravděpodobně (alespoň „v podstatě“) jedinečná v určitém ohledu. „Skutečně“ jedinečná ochranná známka bude obzvláště rozlišitelná. Čím více je ochranná známka rozlišitelná, tím více je možné, že její rozlišitelnost bude narušena existencí jiných podobných ochranných známek.

73.

Otázka, zda první neoprávněné použití je postačující ke způsobení újmy rozlišovací způsobilosti, je podle mého mínění chybná. První neoprávněné použití nemůže samo o sobě způsobit újmu, ale cílem jak čl. 4 odst. 4 písm. a), tak i čl. 5 odst. 2 směrnice je zamezit nebo předejít neoprávněnému použití, které by rozmělnilo, ořezalo, rozptýlilo, zmenšilo, rozředilo, poškodilo, oslabilo, podlomilo, zastřelo, způsobilo erozi nebo záludně osekalo starší ochrannou známku, a zejména její rozlišovací způsobilost. První použití samo o sobě nemůže mít takový důsledek, ale pravděpodobnost, že takový důsledek bude mít opakované použití, což je ostatně normou u ochranných známek, může být vyvozena z okolností tohoto použití.

74.

K otázce, zda je vyžadován důsledek pro hospodářské chování spotřebitele, mám za to, že újma způsobená rozlišovací způsobilosti nemusí nezbytně zahrnovat hospodářskou újmu, takže změna hospodářského chování není rozhodující. Pokud by ochranná známka Coca-Cola nebo podobná ochranná známka nebo označení byly použity pro řadu výrobků nebo služeb nesouvisejících se slavným nápojem, její rozlišovací způsobilost může být skutečně snížena, aniž by veřejnost méně konzumovala tento nápoj. Je nicméně zjevné, že jakýkoli důkaz o skutečné změně chování spotřebitele k horšímu by podpořil argumentaci žalobkyně.

75.

V kontextu třetí otázky Court of Appeal při posouzení, zda došlo k újmě způsobené rozlišovací způsobilosti starší ochranné známky, navrhuje vzít v úvahu následující okolnosti:

76.

Z výše uvedených okolností jsem se již zabývala ( 39 ) hospodářským chováním spotřebitele a otázka hospodářské výhody pro uživatele pozdější ochranné známky se týká spíše parazitování než zastření. Otázka, zda se jedná o „pouhou“ evokaci starší ochranné známky, se týká vytvoření spojitosti mezi ochrannými známkami v mysli relevantní veřejnosti, a logicky tak předchází otázce zastření. Rozlišovací síla (buď inherentní nebo získaná) a dobré jméno starší ochranné známky jsou nicméně okolnostmi, které je samozřejmě třeba přezkoumat a které mohou naznačit rozsah zastření. Stupeň podobnosti nebo odlišnosti mezi zbožím nebo službami, na něž se obě ochranné známky vztahují (bez ohledu na úroveň „jedinečnosti“ starší ochranné známky), může být v tomto ohledu rovněž užitečný, nicméně nemůže, s ohledem na znění čl. 4 odst. 4 písm. a) směrnice a rozsudek ve věci Davidoff II, být v jednom nebo ve druhém směru rozhodující. Nakonec, dopad na „atraktivitu“ starší ochranné známky je podle mého názoru pouze dalším popisem samotného pojetí „zastření“ (újma rozlišovací způsobilosti).

77.

Musím zde nicméně zmínit slovo „skutečný“ nebo „skutečně“, použité v kontextu několika výše uvedených okolností. Mohlo by naznačovat, že Court of Appeal měl na mysli úroveň (možná spíše vysokou úroveň), pod kterou by bylo možné dotčenou okolnost nezohlednit. Podle mého názoru toto není správný přístup. Potřeba celkového posouzení, při kterém jsou zohledněny všechny relevantní skutečnosti, znamená, že každé okolnosti je třeba přiznat takový význam, jaký si zasluhuje, nicméně rozhodujícím je celkové vyvážení.

78.

Nakonec, Court of Appeal konstatuje, že „když právní úprava hovoří o ‚újmě způsobené rozlišovací způsobilosti nebo dobrému jménu starší ochranné známky‘, je třeba tím rozumět rozlišovací způsobilost nebo dobré jméno starší ochranné známky ve vztahu ke zboží nebo službám, pro něž je zapsána“. Co se týče rozlišovací způsobilosti, toto je skutečně přístup generálního advokáta Jacobse ve stanoviscích ve věcech Marca Mode a Adidas I ( 40 ), jenž byl uplatněn Soudem prvního stupně v řadě rozsudků ( 41 ). Nicméně, co se týče dobrého jména, nemám za to, že je možné rozlišit mezi očerněním obecně a očerněním v souvislosti s určitými výrobky – což mě přivádí k poslednímu problému.

79.

Posledním druhem porušení, na které se použije čl. 4 odst. 4 písm. a), se znovu týká škody způsobené starší ochranné známce formou újmy na jejím dobrém jménu. Toto poškození se jeví jako značnější v porovnání se zastřením, jelikož ochranná známka není pouze oslabena, ale ve skutečnosti poškozena tím, že si veřejnost vytvoří spojitost s pozdější ochrannou známkou. Vzhledem k tomu, že ve věci v původním řízení nebyla taková škoda zřejmě uplatňována, a mnoho z toho, co jsem uvedla výše v souvislosti se zastřením, je relevantním rovněž zde, budu se tímto problémem zabývat pouze zběžně.

80.

Zaprvé, okolnosti uvedené v první otázce jsou samy o sobě zjevně nedostatečné pro prokázání očernění, ačkoli, budou-li splněny předpoklady, včetně spojitosti, budou rozsah dobrého jména a „jedinečnost“ starší ochranné známky relevantní při posouzení existence takové újmy. Nejdůležitější okolností nicméně musí být, zda konotace pozdější ochranné známky mají skutečně takovou povahu, že mohou způsobit újmu dobrému jménu starší ochranné známky.

81.

Výše jsem uvedla dva fiktivní příklady spolu nesouvisejícího zboží prodávaného pod označením „Coca-Cola“ nebo pod podobnou ochrannou známkou: na jedné straně druhořadý motorový olej nebo levné odstraňovače barev a na druhé straně kolekce drahých ručně vyrobených šperků. U prvního je pravděpodobné, kdežto u druhého nepravděpodobné, že by způsobily újmu dobrému jménu ochranné známky společnosti Coca-Cola. V každém případě údajného očernění bude potřeba porovnat konotace každé z ochranných známek, v souvislosti buď se zbožím nebo službami, na něž se vztahují, nebo s širším sdělením, které mohou podávat, a zhodnotit způsobenou škodu.

82.

Nakonec bych chtěla zdůraznit tři body relevantní pro všechny čtyři problémové okruhy (vnitřní spojitost, parazitování, zastření a očernění).

83.

Posouzení musí být, zaprvé, celkové a musí zohlednit veškeré relevantní okolnosti. Relevantní okolnosti budou v závislosti na daném případu a nelze vyhotovit jejich vyčerpávající seznam. Je pravděpodobné, že žádná jednotlivá okolnost nebude mít rozhodující povahu. Bude se jednat o posouzení řady kritérií a jejich znázornění na stupnici. „Nízká úspěšnost“ na jedné stupnici tak může být vyvážena „vysokou úspěšností“ na jiné stupnici. Až po posouzení a zvážení všech relevantních stupnic bude možné rozhodnout, zda se váha naklání na jednu či na druhou stranu.

84.

Zadruhé, ohledně nezbytnosti důkazu, na kterou CPM velmi naléhala, je třeba mít na zřeteli, že dotčená ustanovení upravují dva typy situací: existenci stávajícího užívání zapsané ochranné známky nebo jiného označení a budoucí užívání ochranné známky, která dosud nebyla zapsána. Jestliže se pozdější ochranná známka nebo označení již užívají, je pravděpodobné, že majitel starší ochranné známky bude moci na podporu svého tvrzení získat konkrétní důkaz o existenci spojitosti v mysli veřejnosti a o údajném porušení, a to zejména ze spotřebitelského průzkumu nebo marketingových údajů, i když možná nebude proveditelná přesná kvantifikace každého prvku. Pokud je pozdější ochranná známka pouze ve fázi přihlášky, je nepravděpodobné, že takové důkazy budou snadno získatelné. Pokaždé, kdy lze předložit důkaz tohoto druhu, bude mít samozřejmě velkou váhu při posouzení. Pokud důkazy nejsou k dispozici nebo jsou k dispozici pouze v omezeném rozsahu, je třeba vyvodit závěry nezbytně z toho, co je prokázáno. Důkaz o dobrém jménu, proslulosti a rozlišovací způsobilosti starší ochranné známky by nicméně měl vždy být možný a důkaz o takových vlastnostech by nikdy neměly být nepřímý.

85.

Zatřetí, v této souvislosti souhlasím se stanoviskem Soudu prvního stupně uvedeným v judikatuře týkající se čl. 8 odst. 5 nařízení, podle kterého majitel starší ochranné známky, aby mohl zabránit zápisu podobné ochranné známky, „není povinen prokázat existenci skutečného a trvajícího zásahu do jeho ochranné známky. Musí však předložit skutečnosti a důkazy umožňující dospět prima facie k závěru o nikoli pouze hypotetickém budoucím nebezpečí protiprávního těžení, či újmy“ ( 42 ).

86.

S ohledem na všechny předcházející úvahy navrhuji Soudnímu dvoru, aby na položené otázky odpověděl následujícím způsobem:

„Pro účely čl. 4 odst. 4 písm. a) směrnice Rady 89/104/EHS: