I — 

Le litige au principal oppose l'Office fédéral d'assurance des employés de Berlin à un ressortissant allemand dont la carrière professionnelle s'est déroulée comme suit:

Né en 1926, réfugié de l'Est, l'intéressé a versé au titre de la loi relative à l'assurance des employés du 20 décembre 1911

De juillet 1969 à août 1973, l'intéressé a travaillé en Belgique; à ce titre, il a été obligatoirement affilié au système belge d'assurance des employés et il a accompli 50 périodes belges.

Alors qu'il travaillait en Belgique, il se vit refuser par l'Office fédéral précité le droit de continuer de s'assurer à titre volontaire en Allemagne et cet organisme ne l'a pas informé qu'au moins après l'entrée en vigueur de la loi du 16 octobre 1972 réformant le régime des pensions, dont il sera question plus loin, cette faculté lui était ouverte.

De septembre 1973 à juillet 1974, l'intéressé versa de nouveau des cotisations obligatoires à l'assurance pension allemande des employés.

De Belgique, où il se trouvait à nouveau pour travailler, il a demandé, en août 1974, d'être autorisé à verser rétroactivement des cotisations pour les périodes pendant lesquelles il n'avait pas cotisé en Allemagne, c'est-à-dire pour les mois de mai, juillet, septembre et novembre 1956, ainsi que pour la période d'août 1964 à décembre 1967.

L'assurance sociale belge étant insuffisante, il entendait ainsi tirer parti de la possibilité ouverte par la nouvelle législation allemande réformant le régime de pensions des employés.

La loi du 16 octobre 1972 réformant le régime des pensions en Allemagne, promulguée le 18 octobre 1972, a notamment modifié les dispositions relatives à l'assurance volontaire :

Toutes les personnes domiciliées ou résidant en République fédérale et tous les Allemands résidant à l'étranger peuvent cotiser volontairement, à condition de ne pas être obligatoirement affiliés à la sécurité sociale. Ce texte autorise le versement de cotisations volontaires avec effet rétroactif au 1er janvier 1956.

L'article 49 a), paragraphe 2, de la loi réformant le régime de pensions des employés dispose:

«Les personnes qui ont le droit de s'assurer à titre volontaire en vertu de l'article 10 de la loi sur l'assurance des employés peuvent, sur leur demande et par dérogation aux dispositions de l'article 140 de cette loi, racheter à titre volontaire des cotisations pour les périodes comprises entre le 1er janvier 1956 et le 31 décembre 1973, pour lesquelles elles n'ont pas versé de cotisations à l'assurance pension légale, sous réserve que la cotisation relative à un mois déterminé ne peut être versée que si les cotisations couvrant tous les mois subséquents ont été préalablement acquittées. La cotisation afférente à un mois déterminé ne peut dépasser la cotisation la plus faible versée au titre d'un mois postérieur».

Selon l'article 10 de la loi sur l'assurance des employés (assurance volontaire) :

«Les personnes qui ne sont obligatoirement affiliées ni au titre de la présente loi, ni au titre de la loi en matière d'assurance sociale, ni au titre de la loi relative aux travailleurs des mines ou de la loi sur l'assurance des artisans et qui sont domiciliées ou qui résident dans le champ d'application de la présente loi peuvent verser à titre volontaire des cotisations couvrant des périodes après 16 ans révolus. Cette disposition s'applique également aux Allemands au sens de l'article 116, alinéa 1, de la Constitution, domiciliés ou résidant à l'étranger».

Tout en reconnaissant en principe à l'intéressé — bien que résidant en Belgique — le droit de cotiser rétroactivement à l'assurance pension des employés pour les périodes de septembre à décembre 1956 et d'août 1964 à décembre 1967, l'organisme allemand en a subordonné l'exercice au versement préalable de cotisations pour la période d'août 1969 à décembre 1971, période pendant laquelle l'intéressé avait déjà obligatoirement cotisé en Belgique.

C'est au regard de cette thèse, défendue jusqu'en cassation par l'institution allemande, que le Bundessozialgericht vous demande, à titre préjudiciel, quelle est la portée exacte de la modification apportée par le règlement du Conseil no 1392/74 du 4 juin 1974 à l'annexe V (Allemagne) du règlement no 1408/71.

Rappelons que cette annexe a pour objet de régler les modalités particulières d'application des législations de certains États membres (article 89 du règlement no 1408/71); elle a pour objet de préciser comment certaines dispositions des législations nationales doivent être appliquées compte tenu du droit communautaire. Le cas concret dont est saisi le Bundessozialgericht devra donc être tranché par cette haute juridiction sur la base du droit interne allemand, interprété à la lumière du droit communautaire, mais l'interprétation «utile» de celui-ci requiert une incursion en droit national.

II — 

Aux termes de l'article I, 5), du règlement no 1392/74, l'annexe V, lettre C (Allemagne), est modifiée comme suit:

Ce texte a été ajouté sur proposition du gouvernement fédéral pour permettre aux ressortissants des autres États membres, même domiciliés ou résidant en dehors du territoire de la République fédérale, de s'assurer volontairement, à l'instar des ressortissants allemands ou autres qu'allemands domiciliés ou résidant en Allemagne, conformément à la loi réformant le régime des pensions, et d'acquitter a posteriori des cotisations conformément à la loi réformant le

régime de pensions des employés, dans la mesure où ces ressortissants avaient été antérieurement assurés à l'assurance pension allemande.

Il est conforme à l'article 9, paragraphe 2, du règlement no 1408/71 (dans la version du règlement no 2864/72 du Conseil du 19 décembre 1972) qui dispose:

«Si la législation d'un État membre subordonne l'admission à l'assurance volontaire ou facultative continuée à l'accomplissement de périodes d'assurance, les périodes d'assurance ou de résidence accomplies sous la législation de tout autre État membre sont prises en compte, dans la mesure nécessaire, comme s'il s'agissait de périodes d'assurance accomplies sous la législation du premier État».

Mais la rédaction du paragraphe 9 ainsi ajouté n'est pas dépourvue d'ambiguïté.

Tout d'abord, s'il est dit que le règlement «ne porte pas atteinte» à l'article 49 a), paragraphe 2, de la loi réformant le régime de pensions des employés (modifié par la loi du 16 octobre 1972 réformant le régime des pensions), il n'en est pas moins vrai que cette disposition nationale doit être interprétée conformément au droit communautaire, sous peine de porter atteinte au règlement lui même.

Quant à la seconde phrase de ce paragraphe 9, elle porte explicitement que les ressortissants communautaires autres qu'allemands domiciliés ou résidant sur le territoire d'un État membre autre que la République fédérale ne sont assujettis à l'obligation d'acquitter au préalable les cotisations couvrant tous les mois postérieurs à ceux qu'ils désirent racheter que s'ils n'ont pas déjà cotisé pour ces mois en application de la législation d'un autre État membre: pour cette catégorie de personnes, les cotisations versées au titre de la législation d'un État membre autre que la République fédérale sont donc assimilées à des cotisations allemandes.

Elle ne confirme qu'implicitement que les personnes domiciliées ou résidant sur le territoire fédéral (y compris Berlin-Ouest) — qu'elles soient allemandes ou ressortissants communautaires — peuvent verser des cotisations volontaires à l'assurance pension allemande seulement «si les conditions générales sont remplies», c'est-à-dire que le principe énoncé à l'article 49 a), paragraphe 2, de la loi réformant le régime des pensions des employés leur est applicable.

En revanche, cette disposition ne règle pas directement le cas des ressortissants allemands résidant ou domiciliés dans un État membre autre que la République fédérale.

Les modifications apportées à l'annexe V, lettre C (Allemagne), par le règlement no 1392/74 du 4 juin 1974, qui est entré en vigueur le 8 juin 1974, rétroagissent au 19 octobre 1972, jour suivant la publication de la loi allemande réformant le régime des pensions.

Si cette rétroactivité devait impliquer que les périodes antérieures à l'entrée en vigueur du règlement, pendant lesquelles des personnes dans la même situation que le requérant ont été obligatoirement affiliées à la sécurité sociale d'un autre État membre, ne sont plus assimilées à des périodes allemandes au regard des exigences formulées à l'article 49 a), paragraphe 2, de la loi réformant le régime de pensions des employés, cette disposition communautaire ne serait pas valide.

Nous ne pensons cependant pas que tel soit le cas.

III — 

Par exception à l'interdiction du cumul d'affiliation à l'assurance obligatoire et volontaire, l'article 15, paragraphe 3, du règlement no 1408/71 (dans la version du règlement no 1392/74) dispose :

«Toutefois, en matière d'invalidité, de vieillesse et de décès (pensions), l'intéressé peut être admis à l'assurance volontaire ou facultative continuée d'un État membre même s'il est obligatoirement soumis à la législation d'un autre État membre, dans la mesure où ce cumul est admis explicitement ou implicitement dans le premier État membre».

Ce cumul a été, ainsi que nous l'avons vu, admis en République fédérale par la loi réformant le régime de pensions des employés.

Mais, c'est ici qu'est intervenu le législateur communautaire: l'application de la législation allemande ne peut entraîner, pour les ressortissants des États membres autres que la République fédérale, l'obligation de verser des cotisations pour les périodes pour lesquelles ils ont déjà cotisé en application de la législation d'un de ces États, que ces périodes aient précédé ou suivi les périodes allemandes qu'ils entendent racheter.

En résulte-t-il qu'une personne résidant et travaillant en dehors du territoire fédéral doive être soumise à l'obligation précitée du seul fait qu'elle a conservé sa nationalité allemande?

Le rachat de l'assurance allemande est, en théorie, «entièrement facultatif», mais la nécessité pour les intéressés, s'ils entendent profiter utilement de l'occasion donnée par la loi de racheter les périodes antérieures, d'acquitter au préalable les périodes pour lesquelles ils étaient par ailleurs assurés obligatoirement dans un autre État membre s'analyse en définitive, pour ces périodes, en une obligation d'affiliation. Or, en vertu même du règlement, il est exclu qu'un travailleur migrant puisse être affilié obligatoirement à deux systèmes de sécurité sociale dans deux États membres différents.

En pratique, la condition posée par la législation allemande au rachat des cotisations aboutit à ce que les ressortissants allemands dont les dernières périodes d'assurance ont été accomplies à l'étranger ne pourraient, alors qu'ils envisagent de cesser d'exercer leur activité, se constituer une assurance volontaire décente dans leur pays d'origine en invoquant ces périodes étrangères.

Pareille conception aboutirait à faire dépendre de la nationalité de l'affilié la prise en compte de cotisations obligatoires de sécurité sociale.

On comprendrait à la rigueur que les Allemands résidant à l'étranger soient autorisés à verser des cotisations volontaires à l'assurance allemande pour les périodes pendant lesquelles ils ont été volontairement assurés en vertu de la législation d'un autre Etat membre, mais il n'en va pas de même pour les périodes pendant lesquelles ils ont déjà obligatoirement cotisé en vertu de la législation de cet autre État, alors que ces cotisations obligatoires ne leur sont même pas remboursées s'ils optent de cotiser volontairement pour les mêmes périodes à l'assurance allemande.

L'Office fédéral et, à sa suite, la Commission objectent que cette interprétation aurait une incidence financièrement défavorable sur le système de capitalisation dont s'inspire l'assurance volontaire: si l'on permettait aux candidats à l'assurance volontaire de couvrir des périodes passées sans acquitter les cotisations se rapportant à des périodes plus récentes, ceux-ci ne rachèteraient que les périodes les plus anciennes, qui sont plus favorables du point de vue du rendement des cotisations.

Mais il paraît curieux d'affirmer qu'il n'y aurait pas en pareil cas violation du principe de l'égalité de traitement parce que, selon la carrière des intéressés, le respect de ce principe comporterait pour eux des conséquences plus ou moins favorables.

On ne voit pas en vertu de quel principe l'Office fédéral ne devrait pas assumer la même obligation à l'égard de ses nationaux qui ont pris le même risque professionnel que les ressortissants des autres États membres lorsqu'ils se sont rendus en République fédérale.

Le règlement no 1408/71 vise à permettre à chaque travailleur communautaire — qu'il réside dans l'État membre dont il est ressortissant ou dans un autre État —d'accomplir une carrière sans lacune au regard de la sécurité sociale.

Pas plus qu'il ne peut être exigé des ressortissants communautaires autres qu'allemands qu'ils résident en République fédérale lorsqu'ils sollicitent l'admission à l'assurance volontaire allemande, il ne saurait être exigé des candidats allemands à cette assurance résidant dans un autre État membre qu'ils versent des cotisations pour les périodes pour lesquelles ils ont déjà obligatoirement cotisé en application de la législation de cet État.

Nous concluons à ce que vous disiez pour droit que le paragraphe 9, première phrase, de l'annexe V, C, du règlement du Conseil no 1408/71 doit être interprété en ce sens qu'aux fins du rachat volontaire de cotisations à l'assurance pension des employés en application de l'article 49 a), paragraphe 2, de la loi, du 16 octobre 1972 réformant le régime de pensions des employés un ressortissant allemand ayant cotisé à l'assurance pension obligatoire d'un autre État membre n'est pas tenu, pour les périodes déjà couvertes par des cotisations versées dans cet autre Etat membre, de racheter de surcroît les cotisations allemandes afférentes à ces mêmes périodes.