1.

Разглежданото тук преюдициално запитване, отправено от Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Областен трудов съд Берлин-Бранденбург, Германия, наричан по-нататък „запитващата юрисдикция“), се отнася до тълкуването на Директива 2008/104/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 19 ноември 2008 година относно работа чрез агенции за временна заетост ( 2 ). По същество запитващата юрисдикция иска да се изяснят следните четири въпроса.

2.

Първо, трябва ли да се приеме, че изразът „временна работа“ в член 1 от Директива 2008/104 се отнася само до срока на назначението на наетия чрез агенция за временна заетост работник в предприятието ползвател, или този израз има отношение и към естеството на съответната работа, така че изобщо да не е възможно да се говори за „временна“ работа, когато се заемат работни места, които са открити за постоянно или не се заемат с цел заместване на отсъстващи работници (наричано по-нататък „по заместване“)?

3.

Второ, съвместимо ли е с правото на Съюза законодателят на държава членка, в случая — на Германия, да въведе максимален срок, след изтичането на който назначението на работника чрез агенция за временна заетост вече не може да се счита за временно, но същевременно да изключи възможността на наетите чрез агенция за временна заетост работници да изискват периодите на назначение отпреди определена дата да им се зачитат при преценката дали е надвишен максималният срок, особено когато в резултат от неотчитането на тези периоди се оказва, че предприятието ползвател е спазило максималния срок на назначение?

4.

Трето, запитващата юрисдикция пита дали правото да се иска признаване на съществуването на безсрочен трудов договор между предприятието ползвател и наетия чрез агенция за временна заетост работник представлява гарантирано от правото на Съюза средство за защита, в случай че се констатира, че нает чрез агенция за временна заетост работник е бил последователно назначаван в едно и също предприятие ползвател с цел да се заобиколят разпоредбите на Директива 2008/104, което съставлява нарушение на член 5, параграф 5 от нея (наричано по-нататък „злоупотреба с режима на временната заетост“).

5.

Четвърто, запитващата юрисдикция иска да се установи дали съгласно Директива 2008/104 удължаването на иначе предвидения в германското право максимален срок на назначение може да се остави и на преценката на страните по колективния трудов договор. Ако е така, тя пита дали това важи и за страните по колективен трудов договор, които имат компетентност не относно трудовото правоотношение на съответния нает чрез агенция за временна заетост работник, а относно сектора на предприятието ползвател.

6.

Моето заключение е, че изразът „временна работа“ в член 1, параграф 1 от Директива 2008/104 наистина означава работа „в продължение на само ограничен период от време“, „непостоянно“ ( 3 ), но се отнася единствено до срока на назначение на съответния нает чрез агенция за временна заетост работник, а не до работното място, на което е назначен, така че работните места, които са открити за постоянно, и тези, които не се заемат по заместване, не са автоматично изключени от приложното поле на Директива 2008/104. Естеството на работата, включително това дали конкретното работно място е открито за постоянно или не, обаче трябва да се взема предвид при преценката дали последователното назначаване на наети чрез агенция за временна заетост работници в едно и също предприятие ползвател има обективно обяснение ( 4 ), поради което не представлява злоупотреба с режима на временната заетост в нарушение на член 5, параграф 5 от Директива 2008/104 ( 5 ).

7.

Освен това правна уредба на държава членка, предвиждаща изрично изключение, съгласно което не се вземат предвид периодите на назначение отпреди определена дата, но след крайния срок за транспонирането на Директива 2008/104, и което е от значение при преценката дали е налице злоупотреба с режима на временната заетост, е несъвместима с член 5, параграф 5 от Директива 2008/104, когато съкращава периода на назначение, който наетият чрез агенция за временна заетост работник иначе би могъл да изиска да му се зачете. При хоризонтален спор между два частноправни субекта обаче националната уредба, която предвижда такова изключение, следва да се остави без приложение само ако това не налага тълкуване contra legem на националното право, което запитващата юрисдикция следва да прецени ( 6 ).

8.

При все това правото на Съюза не изисква признаване на съществуването на безсрочен трудов договор между предприятието ползвател и наетия чрез агенция за временна заетост работник като средство за защита при констатирането на злоупотреба с режима на временната заетост ( 7 ).

9.

Накрая, като се има предвид установеното правило, че прилагането на разпоредбите на директивите на Съюза в областта на трудовото право може да се осигури не само по законодателен път, но и чрез колективни трудови договори с общо приложение ( 8 ), удължаването на предвидения в германското право индивидуален максимален срок на назначение може да бъде оставено на преценката на страните по колективен трудов договор, които имат компетентност единствено относно сектора на предприятието ползвател. Описаното в точка 7 ограничение обаче се прилага еднакво и по отношение на такива колективни трудови договори.

10.

Член 1 от Директива 2008/104 е озаглавен „Приложно поле“. Параграф 1 от него гласи следното:

„Настоящата директива се прилага по отношение на работници с трудов договор или в трудово правоотношение с агенция за временна заетост, които са назначени в предприятие ползвател на временна работа под негов надзор и ръководство“.

11.

Член 1, параграф 1, второ изречение от Gesetz zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung (Закон за временната работа, наричан по-нататък „AÜG“), в приложимата му за периода от 1 декември 2011 г. до 31 март 2017 г. редакция, предвижда, че „работниците се изпращат в предприятието ползвател временно“.

12.

От акта за преюдициално запитване е видно, че до април 2017 г. не е имало конкретна санкция за нарушаването на тази разпоредба ( 9 ), но член 9 от AÜG е предвиждал, че договорите между агенциите за временна заетост и предприятията ползватели и между агенциите за временна заетост и изпратените на временна работа работници са недействителни, ако агенцията за временна заетост не притежава предвиденото в AÜG разрешение. Съгласно член 10 от AÜG в тези случаи се е смятало, че е възникнало трудово правоотношение между предприятието ползвател и наетия чрез агенция за временна заетост работник.

13.

Считано от 1 април 2017 г., AÜG е изменен с Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze (Закон за изменение на Закона за временната работа и други закони) от 21 февруари 2017 г. В член 1 от AÜG е добавен нов параграф 1b, който предвижда следното:

„Предприятието за осигуряване на временна работа няма право да назначава един и същ работник на временна работа в едно и също предприятие ползвател за повече от 18 последователни месеца; предприятието ползвател няма право да задържа на работа един и същ работник за повече от 18 последователни месеца. Предишните назначения чрез същото или друго предприятие за осигуряване на временна работа в същото предприятие ползвател се отчитат изцяло, когато между всяко от назначенията са изтекли не повече от 3 месеца. С колективен трудов договор за сектора, в който се извършва назначението, може да се определи различен максимален срок на назначение от посочения в първо изречение. […] С колективен трудов договор на отделното предприятие или публично учреждение, сключен въз основа на колективен трудов договор за сектора, в който се извършва назначението, може да се определи различен максимален срок на назначение от посочения в първо изречение. […]“.

14.

В член 9, параграф 1 от AÜG е добавена следната точка 1b:

„Недействителни са:

[…]“.

15.

В член 10, параграф 1, първо изречение от AÜG правната последица от недействителността понастоящем е уредена по следния начин:

„Ако договорът между предприятие за осигуряване на временна работа и изпратен на временна работа работник е недействителен съгласно член 9, смята се, че е възникнало трудово правоотношение между предприятието ползвател и изпратения работник, считано от момента, който предприятието ползвател и предприятието за осигуряване на временна работа са определили за начало на работата; ако недействителността настъпи след началото на работата в предприятието ползвател, трудовото правоотношение между това предприятие и изпратения работник се счита за възникнало с настъпването на недействителността […]“.

16.

Член 19, параграф 2 от AÜG съдържа преходна разпоредба (наричана по-нататък „преходната разпоредба“):

„Периодите на назначение преди 1 април 2017 г. не се вземат предвид при изчисляването на максималния срок на назначение по член 1, параграф 1b […]“.

17.

Tarifvertrag zur Leih-/Zeitarbeit in der Metall- und Elektroindustrie in Berlin und Brandenburg vom 01.06.2017 (Колективен трудов договор от 1 юни 2017 г. за работата чрез агенции за временна заетост/временната работа в металургичния и електроенергийния сектор в Берлин и Бранденбург) съдържа изрично позоваване на дерогационната клауза в член 1, параграф 1b от AÜG. Съгласно преходната разпоредба на този колективен трудов договор, когато в предприятието няма сключен колективен трудов договор, работодателят и работническият съвет трябва да договорят максимален срок на назначение. Ако не постигнат съгласие, от 1 юни 2017 г. максималният срок на назначение е 36 месеца.

18.

В предприятието на ответника в Берлин няма колективен трудов договор с местния работнически съвет. Има обаче допълнителен общ колективен трудов договор, сключен на 20 септември 2017 г. на равнището на дружеството (между ответника и централния работнически съвет), и той предвижда, че назначението на временни работници в производството не може да надвишава 36 месеца. За временните работници, които към 1 април 2017 г. вече са били наети на работа, при изчисляването на този срок се вземат предвид само периодите на назначение след 1 април 2017 г.

19.

Считано от 1 септември 2014 г., ищецът NP (наричан по-нататък „ищецът“) има трудово правоотношение с агенция за временна заетост, като заплатата му е 9,36 EUR на час ( 10 ). Първоначално трудовият договор е сключен два пъти за едногодишен срок, а след това е преобразуван в безсрочен. Назначенията на ищеца са продължавани 18 пъти за 56 месеца.

20.

В допълнително споразумение към трудовия договор между ищеца и агенцията за временна заетост е уговорено, че ищецът трябва да работи като металург за дружеството ползвател D. (наричано по-нататък „ответникът“) в автомобилостроителния му завод в Берлин. В споразумението са описани работните задължения на ищеца в цеха за производство на двигатели. Съгласно трудовия договор на ищеца с агенцията за временна заетост по отношение на трудовото му правоотношение се прилагат определени колективни трудови договори, които се отнасят за сектора на временната заетост.

21.

В периода от 1 септември 2014 г. до 31 май 2019 г. ищецът е назначаван единствено в дружеството ответник, което се явява предприятие ползвател. Той работи постоянно в цеха за производство на двигатели. Не е работил по заместване. Този период е прекъснат само за два месеца (от 21 април 2016 г. до 20 юни 2016 г.), през които ищецът ползва родителски отпуск.

22.

С искова молба, подадена на 27 юни 2019 г. до Arbeitsgericht Berlin (Трудов съд Берлин, Германия), ищецът иска да се установи, че между страните е налице трудово правоотношение, считано от една от няколко изброени дати ( 11 ).

23.

От акта за преюдициално запитване е видно, че в първоинстанционното производство ищецът в частност твърди, че назначението му при ответника вече не може да се окачестви като „временно“ и че това обстоятелство и преходната разпоредба, предвидена в член 19, параграф 2 от AÜG, противоречат на правото на Съюза.

24.

Ответникът изразява становището, че от 1 април 2017 г. критерият „временно“ е изяснен от законодателя. След тази дата било допустимо със съответните колективни трудови договори да се уговаря различен от 18‑месечен максимален срок на назначение. Наред с това максималният срок на назначение от 36 месеца, предвиден в общия колективен трудов договор с централния работнически съвет от 20 септември 2017 г., не бил превишен, тъй като можело да се вземат предвид само периодите след 1 април 2017 г.

25.

В решението си от 8 октомври 2019 г. Arbeitsgericht Berlin (Трудов съд Берлин) приема правното становище на ответника.

26.

На 22 ноември 2019 г. е подадена въззивна жалба пред запитващата юрисдикция, която решава да отправи до Съда следните преюдициални въпроси:

При утвърдителен отговор на първия и/или втория въпрос възникват следните допълнителни въпроси:

27.

Писмени становища пред Съда представят ищецът, ответникът, Федерална република Германия, Френската република и Европейската комисия. Съдебно заседание не е проведено.

28.

На първо място, трябва да се отбележи, че в преюдициалните въпроси се говори за тълкуването на думата „временно“ в член 1 от Директива 2008/104, докато всъщност в текста на член 1 от Директивата се говори за назначение „в предприятие ползвател на временна работа“ (курсивът е мой) ( 12 ). По причините, които ще изложа по-нататък, предлагам преюдициалните въпроси да бъдат преформулирани. Едновременно с това ще заменя думата „временно“ с израза „временна работа“.

29.

На второ място, следва също да се отбележи, че актът за преюдициално запитване е изпратен от запитващата юрисдикция на 13 май 2020 г., преди Съдът да постанови решението си от 14 октомври 2020 г. по дело KG (Последователни назначения в контекста на работата чрез агенции за временна заетост) (наричано по-нататък „решение KG“) ( 13 ). То се отнася до същите въпроси, които занимават запитващата юрисдикция и в настоящия случай, а именно, първо, какви са правните последици от многократното последователно назначаване на нает чрез агенция за временна заетост работник в едно и също предприятие ползвател, на работно място, което не се заема по заместване, и второ, дали Директива 2008/104 предоставя право на наетия чрез агенция за временна заетост работник да иска да му се признае съществуването на безсрочен трудов договор с предприятието ползвател в случай на злоупотреба с режима на временната заетост.

30.

В решение KG обаче спорът е анализиран от гледна точка на член 5, параграф 5 от Директива 2008/104, а не от гледна точка член 1 от нея; в писмените становища са представени доводи във връзка с член 5, параграф 5 от Директива 2008/104, въпреки че преюдициалните въпроси не са насочени към тълкуването на тази разпоредба. Предвид приликите между спора в главното производство и случая, разгледан от Съда в решение KG, отправените тук въпроси до известна степен вече са получили отговор в посоченото решение или най-малкото то е положило основите за решаването на спора в главното производство. Затова настоящото заключение се основава в значителна степен на констатациите на Съда в решение KG.

31.

На трето място, от това следва, че за да се отговори на първите два преюдициални въпроса, е необходимо тълкуване на член 5, параграф 5 във връзка с член 1 от Директива 2008/104. Както отбелязва френското правителство в писменото си становище, от преписката е видно, че с искането си за тълкуване на израза „временна работа“ в член 1 от Директива 2008/104 запитващата юрисдикция не цели да установи дали ищецът попада в приложното поле на тази директива. Всъщност запитващата юрисдикция пита дали използването на последователни срочни договори в едно и също предприятие ползвател представлява злоупотреба с режима на временната заетост, доколкото ищецът именно твърди, че 18 продължавания на договора му за 56 месеца представляват злоупотреба.

32.

Както изтъква по-нататък в писменото си становище френското правителство, съгласно установената съдебна практика, „за да е полезен с отговора си на отправилата преюдициален въпрос юрисдикция, може да е необходимо Съдът да вземе предвид норм[и] на правото на Съюза, които националният съд не е посочил в преюдициалните си въпроси“ ( 14 ). Ето защо може да е необходимо Съдът да преформулира въпросите ( 15 ).

33.

При тези условия предлагам първият и вторият от преюдициалните въпроси да се преформулират в следния общ въпрос:

34.

Въпроси 3.1 и 3.2 се отнасят до измененията на германското законодателство, които влизат в сила на 1 април 2017 г. С едното изменение е въведен максимален срок на назначение, след изтичането на който се смята, че е налице злоупотреба с режима на временната заетост (вж. т. 13 по-горе), а другото урежда правното средство за защита в случай на такова нарушение (т. 14 и 15 по-горе). Ето защо може би е по-логично редът на въпросите да се обърне, а текстът да се опрости по следния начин:

35.

Въпрос 3.3 може да остане същият, като се преномерира на въпрос 4.

36.

На първия въпрос трябва да се отговори по следния начин:

„За да прецени дали член 5, параграф 5, първо изречение от Директива 2008/104 във връзка с израза „временна работа“ в член 1 от Директива 2008/104 не допуска нает чрез агенция за временна заетост работник да бъде назначаван в продължение на повече от 55 месеца в едно и също предприятие ползвател, на работно място, което е открито за постоянно и не се заема по заместване, от гледна точка на правото на Съюза националният съд е длъжен да извърши следния анализ:

37.

Както изтъква генералният адвокат Szpunar в заключението си по дело AKT, Директива 2008/104 „не дава определение на понятието „работа чрез агенция за временна заетост“ и не си поставя за цел да изброи случаите, при които е оправдано използването на тази форма на заетост. В съображение 12 от нея обаче се напомня, че целта ѝ е да се зачита разнообразието от пазари на труда“ ( 17 ). Държавите членки са запазили значителна свобода на преценка при определянето на хипотезите, оправдаващи използването на работна ръка чрез агенции за временна заетост ( 18 ), а Директива 2008/104 предвижда „само установяването на минимални изисквания“ ( 19 ).

38.

Макар че изразът „временна работа“ в член 1 от Директива 2008/104 трябва да се тълкува разширително, за да не се застраши постигането на нейните цели и да не се засегне ефективността ѝ чрез непропорционално и необосновано ограничаване на приложното ѝ поле ( 20 ), езиковото тълкуване на член 1, параграф 1 от Директива 2008/104 сочи, че тази разпоредба се отнася до продължителността на назначението на наетия чрез агенция за временна заетост работник, а не до заеманото работно място.

39.

Член 1, параграф 1 се отнася до наетите чрез агенция за временна заетост работници, които са назначени в предприятие ползвател „на временна работа“ ( 21 ). С други думи, както поддържа Комисията в писменото си становище, този текст предполага, че временно е трудовото правоотношение между наетия чрез агенция за временна заетост работник и предприятието ползвател, а не работното място, на което е назначен този работник, тъй като в Директивата не се споменава нищо относно естеството на работата и съответно нищо не сочи, че работното място, на което се назначава наетият чрез агенция за временна заетост работник, не би могло да е постоянно. Същият извод следва и от езиковото тълкуване на член 3, параграф 1, букви а), б), в) и д) от Директива 2008/104, които се отнасят съответно до определенията за работник, агенция за временна заетост, нает чрез агенция за временна заетост работник и назначение ( 22 ). Всъщност в решение KG Съдът взема предвид тези разпоредби, за да заключи, че именно „трудовото правоотношение“ с предприятието ползвател „по естеството си има временен характер“ ( 23 ).

40.

Както се посочва в писменото становище на Германия, от текста на Директивата следва, че на държавите членки е предоставена широка свобода на преценка при транспонирането на израза „временна работа“, с условието временното назначение да не е с дотолкова прекомерна продължителност, че да е равнозначно на постоянно.

41.

Не могат да се приемат доводите в писменото становище на ищеца, че контекстът на израза „временна работа“ в член 1, параграф 1 и целта на Директива 2008/104 предполагат, че освен до назначението на наетия чрез агенция за временна заетост работник тази дума се отнася и до заеманото работно място. В съображение 12 от Директива 2008/104 се говори за зачитане на „разнообразието от пазари на труда и производствени взаимоотношения“ ( 24 ) — цел, която би била застрашена, ако понятието „временна“ работа следваше да се обвърже с работното място, на което се назначава наетият чрез агенция за временна заетост работник, и така да се ограничи правото на преценка на държавите членки дали да разрешат назначаването на наети чрез агенции за временна заетост работници на открити за постоянно работни места, които не се заемат по заместване. Освен това, както се отбелязва в решение KG, в съображение 15, както и в член 6, параграфи 1 и 2 от Директива 2008/104 се уточнява, че „безсрочните трудови договори“, тоест „постоянните трудови правоотношения“, са общоприетата форма на трудово правоотношение ( 25 ). Тъкмо обратното е трудовото правоотношение, или назначение, което е ограничено във времето.

42.

Основните цели на Директива 2008/104 са изложени в член 2 от нея и се отнасят до разработването на гъвкави форми на заетост, създаването на работни места и защитата на наетите чрез агенции за временна заетост работници ( 26 ). Няма ясна връзка между която и да е от тези цели и обвързването на понятието „временна“ работа с работното място, на което е назначен наетият чрез агенция за временна заетост работник. Същото се отнася и за присъщата на Директива 2008/104 цел използването на режима на временна заетост да не се превърне в постоянно положение ( 27 ). Както отбелязва ответникът в писменото си становище, целите за създаване на работни места и за интегриране на работниците в пазара на труда (вж. съображение 11) не позволяват да се заключи, че за постоянните работни места по дефиниция не се допуска временно назначаване на работници.

43.

Накрая, склонен съм да приема доводите на Комисията и Германия, че генезисът на член 1, параграф 1 от Директива 2008/104 не обвързва понятието „временна“ работа с естеството на работното място, на което е назначен наетият чрез агенция за временна заетост работник ( 28 ), независимо от изложените от ищеца доводи за противното ( 29 ).

44.

В този смисъл изразът „временна работа“ се отнася единствено до назначението на наетия чрез агенция за временна заетост работник, като означава работа „в продължение на само ограничен период от време“ и „непостоянно“ ( 30 ) и е свързан само със срока на назначение на съответния нает чрез агенция за временна заетост работник.

45.

При все това, обратно на твърденията в писменото становище на ищеца, предложеният тук подход не означава да се разреши назначаването на временни работници за неопределен срок на работни места, които са открити за постоянно или които не се заемат по заместване. Наистина в решение KG се приема, че член 5, параграф 5 от Директива 2008/104 „не задължава държавите членки да ограничат броя на последващите назначения на един и същ работник в едно и също предприятие ползвател или да поставят като условие за използването на тази форма на труд за определен срок посочването на причини от техническо естество или наложени от характера на производството, организацията или заместването“ ( 31 ), но в същото решение се приема и че член 5, параграф 5 от Директива 2008/104 цели да задължи държавите членки да вземат подходящи мерки с оглед на предотвратяването, от една страна, на злоупотреби при прилагането на дерогации от принципа на равно третиране, разрешени от тази разпоредба, и от друга страна, на последващи назначения, имащи за цел да се заобиколят разпоредбите на Директивата като цяло ( 32 ), като последното задължение е широко зададено ( 33 ).

46.

В този смисъл в решение KG е прието, че запитващата юрисдикция следва да провери правната квалификация на трудовото правоотношение както с оглед на самата Директива 2008/104, така и на националното право, с което тя е транспонирана в правния ред на държавата членка, така че да провери дали става въпрос за безсрочно трудово правоотношение, на което изкуствено е придадена формата на последователни договори за временна заетост, за да бъдат заобиколени целите на Директива 2008/104, и по-конкретно временният характер на работата чрез агенция за временна заетост ( 34 ).

47.

Съдът добавя, че с оглед на тази преценка запитващата юрисдикция ще може да вземе предвид следните съображения: а) ако последователните назначения на един и същ нает чрез агенция за временна заетост работник в едно и също предприятие ползвател водят до продължителност на дейността в това предприятие, по-дълга от тази, която разумно може да се определи като „временна“, това би могло да бъде указание за злоупотреба чрез използването на последователните назначения по смисъла на член 5, параграф 5, първо изречение от Директива 2008/104. Тази констатация е направена в частност с оглед на факта, че последователните назначения на един и същ нает чрез агенция за временна заетост работник в едно и също предприятие ползвател нарушават постигнатия с тази директива баланс между гъвкавостта за работодателите и сигурността за работниците, като намаляват последната; б) когато в конкретен случай не е дадено никакво обективно обяснение за факта, че съответното предприятие ползвател използва поредица от последователни договори за работа чрез агенция за временна заетост, задача на националната юрисдикция е да изследва, в контекста на националната правна уредба и като отчита обстоятелствата във всеки случай, дали има заобикаляне на някоя от разпоредбите на Директива 2008/104, и то на още по-силно основание когато с поредицата от такива договори в предприятието ползвател е назначаван един и същ нает чрез агенция за временна заетост работник ( 35 ).

48.

Ето защо, както се отбелязва в писменото становище на френското правителство, продължителността на временното назначение е само един от факторите, които трябва да се вземат предвид при преценката дали е налице злоупотреба с режима на временната заетост. Видно от възпроизведените по-горе части от решение KG, съгласно член 5, параграф 5 във връзка с член 1, параграф 1 от Директива 2008/104 националният съд е длъжен да извърши следната преценка:

49.

В контекста на подточка ii) вече е релевантно и естеството на работното място, на което е назначен съответният нает чрез агенция за временна заетост работник, включително дали то е открито за постоянно и не се заема по заместване. Решение KG не е пречка в този контекст да се вземат предвид причини „от техническо естество или наложени от характера на производството, организацията или заместването“, тъй като в решение KG просто се приема, че не е необходимо „посочването“ на такива причини, но не се споменава те да са изключени от обективното обяснение ( 36 ).

50.

Например предприятие, което се занимава с текуща научноизследователска и развойна дейност, може да има нужда да разшири своя екип от работници в определен сектор, в който обикновено наема само постоянни работници. Необходимостта от наети чрез агенция за временна заетост работници би могла да произтича от предварителните резултати от съответната научноизследователска програма. Разширяването на екипа може първоначално да се осъществи чрез използване на наети чрез агенция за временна заетост работници, защото към съответния момент все още не са привлечени инвеститори, които да развият резултатите от научноизследователската дейност, или защото самият научноизследователски процес все още не е приключил. За такъв тип обяснения националният съд може при отчитане на всички съответни обстоятелства да заключи, че представляват обективно обяснение за последователното назначаване на наети чрез агенция за временна заетост работници, въпреки че съответните работни места не се заемат по заместване и иначе са открити за постоянно във въпросното предприятие ползвател.

51.

Може би от решение KG не става ясно дали наличието на злоупотреба с режима на временната заетост зависи от констатирането на заобикаляне на други разпоредби от Директива 2008/104 извън самия член 5, параграф 5 ( 37 ).

52.

Аз обаче съм склонен да приема, че не е така, като се има предвид, че в решение KG Съдът постановява, че последователни назначения на един и същ нает чрез агенция за временна заетост работник в едно и също предприятие ползвател заобикалят самата същност на разпоредбите на Директива 2008/104 ( 38 ). В решение KG Съдът също така постановява, че едно от задълженията, които член 5, параграф 5 налага на държавите членки, е да вземат подходящи мерки с оглед на предотвратяването на последващи назначения, имащи за цел да се заобиколят разпоредбите на Директива 2008/104 като цяло ( 39 ), както и че Директива 2008/104 „цели […] държавите членки да следят временната заетост в едно и също предприятие ползвател да не се превърне в постоянно положение […]“ ( 40 ).

53.

Ето защо решение KG потвърждава тълкуването, че всяко нарушение на задълженията, предвидени в Директива 2008/104 в допълнение към тези по член 5, параграф 5 от нея, например гаранцията за равно заплащане на наетите чрез агенция за временна заетост работници и на работниците, наети на работа пряко от предприятието ползвател да заемат същото работно място (вж. член 5, параграф 1 във връзка с член 3, параграф 1, буква е) от Директива 2008/104) ( 41 ), е релевантно за решението, което в крайна сметка принадлежи на запитващата юрисдикция и следва да се вземе в рамките на стъпка iv) (вж. т. 48 по-горе), а именно дали при отчитане на всички обстоятелства е налице безсрочно трудово правоотношение, на което изкуствено е придадена формата на последователни договори за временна заетост в нарушение на член 5, параграф 5 от Директива 2008/104. Следва да се припомни, че в случая в главното производство са налице 18 продължавания за 56 месеца.

54.

Този подход отразява допълнителния извод в решение KG, че гарантирането на „основните условия на труд и заетост“ на наетите чрез агенция за временна заетост работници по смисъла на член 5, параграф 1 във връзка с член 3, параграф 1, буква е) от Директива 2008/104 трябва да се тълкува широко, за да се гарантира спазването на Хартата ( 42 ).

55.

По тези причини на първия въпрос следва да се отговори по начина, изложен в точка 36 по-горе.

56.

На втория въпрос следва да се отговори в смисъл, че правна уредба на държава членка, предвиждаща изрично изключение, съгласно което не се вземат предвид периодите на назначение отпреди определена дата, но след крайния срок за транспонирането на Директива 2008/104, и което е от значение при преценката дали е налице злоупотреба с режима на временната заетост, е несъвместима с член 5, параграф 5 от Директива 2008/104, когато съкращава периода на назначение, който наетият чрез агенция за временна заетост работник иначе би могъл да изиска да му се зачете. При хоризонтален спор между два частноправни субекта обаче несъвместимата национална уредба, която предвижда такова изключение, следва да се остави без приложение само ако това не налага тълкуване contra legem на националното право, което запитващата юрисдикция следва да прецени.

57.

Това е така по следните причини.

58.

Уредбата, с която Германия транспонира член 5, параграф 5 от Директива 2008/104, първоначално се е свеждала до член 1, параграф 1, второ изречение от AÜG, който предвижда, че „работниците се изпращат в предприятието ползвател временно“ ( 43 ), а специалният режим за правна защита е бил ограничен до посочените по-горе санкции (вж. т. 12). Това транспониране може би е минималистично, но все пак не е равнозначно на това да не са взети „никакви мерки за запазване на временния характер на работата чрез агенция за временна заетост“ в нарушение на член 5, параграф 5 от Директива 2008/104 ( 44 ).

59.

Ако не беше законодателната реформа в Германия, която влиза в сила на 1 април 2017 г. (вж. т. 13—16 по-горе), в съответствие с критериите за проверка, изложени по-горе във връзка с първия въпрос (вж. т. 36), ищецът щеше да може да изтъкне, че съгласно правото на Съюза назначението му при ответника за период от четири години и девет месеца, считано от 1 септември 2014 г. до 31 май 2019 г., при всички обстоятелства представлява злоупотреба с режима на временната заетост в нарушение на член 5, параграф 5 от Директива 2008/104, тъй като Германия е била длъжна да транспонира Директивата до 5 декември 2011 г. Член 1, параграф 1, второ изречение от AÜG трябва да се тълкува в съответствие с това ( 45 ).

60.

Изглежда обаче, че германската законодателна реформа, която влиза в сила на 1 април 2017 г., на практика отнема на ищеца тази правна възможност. Поддържаното от ответника тълкуване на реформите предполага периодът от 1 септември 2014 г. до 1 април 2017 г. изобщо да не се взема предвид за целите на преценката дали е налице злоупотреба с режима на временната заетост и същевременно означава, че ищецът все още е в рамките на установената с въпросната уредба нова максимална граница от 18 месеца за назначенията на наети чрез агенция за временна заетост работници в едно и също предприятие ползвател.

61.

В писменото становище на Германия се поддържа, че със законодателното изменение от 1 април 2017 г. Германия просто е преминала от гъвкав към фиксиран модел на прилагане на член 5, параграф 5 от Директива 2008/104, като е въвела 18‑месечен таван за назначенията на наети чрез агенции за временна заетост работници в едно и също предприятие ползвател.

62.

С оглед на анализа във връзка с първия въпрос обаче Германия е превишила предоставеното ѝ с член 5, параграф 5 от Директива 2008/104 дискреционно право да определи максимални срокове за назначаването на наети чрез агенция за временна заетост работници в едно и също предприятие ползвател, въпреки че Директива 2008/104 не я задължава да определи такива граници ( 46 ), тъй като, както се поддържа в писменото становище на Комисията, реформите от 1 април 2017 г. са активна мярка, която ограничава полезното действие на Директива 2008/104 в сравнение със съществувалия преди това законодателен режим в тази държава членка, и са по-неблагоприятни за ищеца, който през целия съответен период безспорно е бил със статут на нает чрез агенция за временна заетост работник съгласно член 3, параграф 1, буква в) от Директива 2008/104 и е имал „назначение“ по смисъла на член 3, параграф 1, буква д) от Директива 2008/104 в едно и също предприятие ползвател за период от четири години и девет месеца след крайния срок за транспонирането на Директива 2008/104, а именно 5 декември 2011 г. ( 47 ) Подобно положение е несъвместимо с член 10 и съображение 21 от Директива 2008/104, както и със задължението да се „гарантира защитата на наетите чрез агенции за временна заетост работници“ по член 2 от Директивата, а и по-общо със задълженията на Германия по член 4 ДЕС за добросъвестност при изпълнението на задачите, които произтичат за нея от Договорите, наред с член 288 ДФЕС относно обвързващата сила на директивите.

63.

От установената съдебна практика обаче следва, че задължението за тълкуване на националното право в съответствие с правото на Съюза достига своя предел тогава, когато това тълкуване би представлявало тълкуване contra legem на националното право ( 48 ). Затова на запитващата юрисдикция принадлежи преценката ( 49 ) дали с оглед на „вътрешното право в неговата цялост“ ( 50 ) преходната разпоредба на член 19, параграф 2 от AÜG, съгласно която „периодите на назначение преди 1 април 2017 г. не се вземат предвид при изчисляването на максималния срок на назначение по член 1, параграф 1b […]“., може да се тълкува единствено в смисъл, че изцяло отнема на ищеца правото да му се зачете пълният период на назначение от четири години и девет месеца между 1 септември 2014 г. до 31 май 2019 г., както е било предвидено в германското законодателство до 1 април 2017 г.

64.

С други думи, може ли изискваният от Директива 2008/104 резултат да се постигне другояче, освен чрез тълкуване contra legem на член 1, параграф 1b и на член 19, параграф 2 от AÜG? Например, като се вземе предвид германското право в неговата цялост, възможно ли е тези разпоредби да се тълкуват в смисъл, че предишният законодателен режим не е изцяло заменен, а наетите чрез агенции за временна заетост работници имат възможност да изтъкват злоупотреба с режима на временната заетост въз основа на критериите, установени в решение KG и изложени подробно в отговора на първия въпрос, по отношение на целия период на назначението си? Ако за постигането на такъв резултат е необходимо тълкуване contra legem, съгласно установената практика на Съда единственият способ за правна защита, с който ще разполага ищецът, е да предяви иск срещу Германия, с който да ангажира отговорността ѝ за вреди съгласно правилата, установени в решение Francovich ( 51 ), заради неизпълнението на задължението ѝ по член 5, параграф 5 от Директива 2008/104 да вземе „подходящи мерки […] с оглед на предотвратяването на злоупотреби при прилагането на настоящия член, и по-конкретно предотвратяването на последващи назначения, имащи за цел да се заобиколят разпоредбите на настоящата директива“ ( 52 ).

65.

Накрая, Съдът е приел, че някои разпоредби от Хартата, които са достатъчни сами по себе си и не се нуждаят от конкретизиране в разпоредби на правото на Съюза или на националното право, за да породят права за частноправните субекти ( 53 ), например членове 21 и 47 ( 54 ) и член 31, параграф 2 ( 55 ), могат да бъдат изтъквани като такива и пораждат задължение при необходимост да се остави без приложение всяка национална разпоредба, която им противоречи, дори при хоризонтални спорове, в които иначе би действала забраната за тълкуване contra legem на националното право. Противно на становището на ищеца обаче, член 31, параграф 1 от Хартата не е такава разпоредба.

66.

Всъщност Съдът е постановил, че „[н]ационалният съд […] не е длъжен единствено въз основа на правото на Съюза да остави без приложение разпоредба от националното право, несъвместима с разпоредба от Хартата на основните права на Европейския съюз, която […] няма директен ефект“ ( 56 ). Като се има предвид отворената формулировка на член 31, параграф 1 от Хартата, който гласи, че „[в]секи работник има право на условия на труд, които опазват неговото здраве и сигурност и зачитат достойнството му“, тази разпоредба не отговаря на съществените предпоставки за наличието на директен ефект, а именно да е достатъчно ясна, безусловна и точна ( 57 ). При това положение от този член не може да се изведе задължение за запитващата юрисдикция в рамките на своята компетентност ( 58 ) да остави без приложение член 1, параграф 1b и член 19, параграф 2 от AÜG, ако намери, че текстът им е в разрез с гаранциите, предвидени в член 5, параграф 5 от Директива 2008/104.

67.

По тези причини на втория въпрос трябва да се отговори по начина, изложен в точка 56 по-горе.

68.

На третия въпрос трябва да се отговори в смисъл, че наетият чрез агенция за временна заетост работник няма право съгласно Директива 2008/104 да иска учредяване на постоянно трудово правоотношение с предприятието ползвател в случаите на констатирана злоупотреба с режима на временната заетост по смисъла на член 5 параграф 5 от Директива 2008/104. Ако с оглед на националното право в неговата цялост обаче запитващата юрисдикция приеме, че тълкуването на това право в съответствие с член 5, параграф 5 от Директива 2008/104 не би представлявало тълкуване contra legem, тя следва да провери дали са налице подходящи административни или съдебни процедури, чрез които да може да се изпълнят произтичащите от Директива 2008/104 задължения и да се гарантира, че правото на съответната държавата членка осигурява ефективни, съразмерни и възпиращи санкции, както изисква член 10 от Директивата, съобразно ограниченията в установената съдебна практика.

69.

В решение KG Съдът приема, че член 5, параграф 5 от Директива 2008/104 не може да се тълкува по същия начин като клауза 5 от Рамковото споразумение относно срочната работа, сключено на 18 март 1999 г. и включено в приложението към Директива 1999/70/ЕО ( 59 ). В решение Sciotto ( 60 ) той в частност постановява, че като се има предвид предвиденото в клауза 5 от посоченото рамково споразумение конкретно задължение за предотвратяване на злоупотребата, която произтича от използването на последователни срочни трудови договори, липсата на механизъм за преобразуване на срочните трудови договори на работниците в оперно-филхармоничните фондации в безсрочни трудови правоотношения дори в случай на злоупотреба (при условие че липсват други форми на закрила, като например ограничаване на възможността да се използват срочни договори) означава, че не съществуват никакви ефективни мерки по смисъла на релевантната съдебна практика във връзка с Рамковото споразумение, които да санкционират злоупотребата при използването на последователни срочни трудови договори ( 61 ).

70.

В решение KG обаче Съдът приема, че докато клауза 5 от Рамковото споразумение „предвижда конкретни задължения за предотвратяване на злоупотребите в резултат на използването на последователни срочни трудови договори, това не може да се каже за член 5, параграф 5, първо изречение от Директива 2008/104“ ( 62 ). Следователно тълкуването на клауза 5 от Рамковото споразумение не може да бъде отнесено към член 5, параграф 5 от Директива 2008/104 ( 63 ). В заключението си по дело KG генералният адвокат Sharpston специално припомня изводите в решение Sciotto относно преобразуването на срочните трудови договори в безсрочни, преди да заключи, че това съдебно решение не може да бъде отнесено към член 5, параграф 5 от Директива 2008/104, който не предвижда подробни и конкретни задължения ( 64 ).

71.

Следователно на третия въпрос трябва да се отговори отрицателно.

72.

Що се отнася до задълженията на запитващата юрисдикция по член 10 от Директива 2008/104, параграф 1 от този член препотвърждава правото на ефективни правни средства за защита, залегнало в член 47 от Хартата ( 65 ). Така както е гарантирано с член 10, параграф 2 от Директивата, изискването за осигуряване на ефективни, съразмерни и възпиращи правни средства за защита предполага държавите членки да въведат мерки, които са достатъчно ефективни, за да се постигне целта на Директива 2008/104 ( 66 ), и които реално осигуряват възпиращ ефект ( 67 ). Правото на Съюза не задължава съдилищата на държавите членки да въвеждат различни от установените в националното право правни средства за защита ( 68 ), освен ако „от структурата на разглеждания национален правен ред лич[и], че няма никакъв способ за защита“ ( 69 ). Това обаче изключва правното средство за защита, което би налагало признаване на съществуването на безсрочен трудов договор между наетия чрез агенция за временна заетост работник и предприятието ползвател (по причините, изложени в т. 69 и 70 по-горе) ( 70 ) или тълкуване contra legem на националното право (т. 63 и 64 по-горе).

73.

На четвъртия въпрос трябва да се отговори в смисъл, че удължаването на индивидуалния максимален срок на назначение може да бъде оставено на преценката на страните по колективния трудов договор, включително на страните по колективен трудов договор, които имат компетентност единствено относно сектора на предприятието ползвател. Отговорът на втория въпрос обаче важи еднакво и за такива колективни трудови договори.

74.

Както се подчертава в писменото становище на Германия, държавите членки са свободни да възложат на социалните партньори постигането на целите на социалната политика ( 71 ), а използването на колективни трудови договори е предвидено изрично в Директива 2008/104 ( 72 ), без да има значение дали страните по колективния трудов договор имат компетентност не относно трудовото правоотношение на съответния нает чрез агенция за временна заетост работник, а относно сектора на предприятието ползвател ( 73 ). В допълнителния общ колективен трудов договор, сключен на 20 септември 2017 г. на равнището на дружеството (между ответника и централния работнически съвет), обаче се предвижда, наред с другото, че назначението на временни работници в производството не може да надвишава 36 месеца. За временните работници, които към 1 април 2017 г. вече са били наети на работа, при изчисляването на максималния срок на назначение от 36 месеца се вземат предвид само периодите на назначение след 1 април 2017 г. Както обясних в точки 56—67, забраната да се зачитат предишните периоди е несъвместима с член 5, параграф 5 от Директива 2008/104, така че разработеният в тези точки правен подход важи еднакво и за такива колективни трудови договори.

75.

Ето защо предлагам следния отговор на въпросите на Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Областен трудов съд Берлин-Бранденбург, Германия):