Становище на Европейския икономически и социален комитет относно „Препоръка за решение на Съвета за разрешаване на започването на преговори за Конвенция за създаване на многостранен съд за уреждане на инвестиционни спорове“

[COM(2017) 493 final]

(2019/C 110/27)

Докладчик:	Philippe DE BUCK
Съдокладчик:	Tanja BUZEK

Консултация	13.12.2017 г. (Европейска комисия)
Правно основание	Член 207 от ДФЕС
Компетентна секция	„Външни отношения“ (REX)
Приемане от секцията	23.11.2018 г.
Приемане на пленарна сесия	12.12.2018 г.
Пленарна сесия №	539
Резултат от гласуването („за“/„против“/„въздържал се“)	206/3/3

1.   Заключения и препоръки

1.1.

ЕИСК признава напълно, че уреждането на споровете между инвеститор и държава (УСИД) в търговските и инвестиционни споразумения става все по-спорно за редица заинтересовани страни по отношение на аспектите легитимност, последователност и прозрачност. Тези критики включват, но не са ограничени до процедурни и материални съображения.

1.2.

ЕИСК участва активно в дебата относно реформата и модернизирането на защитата на инвестициите. Той прие становища REX/464 и REX/411, като и в двете изрази редица опасения и препоръки.

1.3.

Затова ЕИСК приветства усилията на Комисията към многостранна реформа на УСИД под егидата на UNICITRAL и счита, че е от съществено значение, че Европейският съюз продължава да е отворен за всички подходи и идеи, предложени за реформиране на УСИД.

1.4.

По-конкретно ЕИСК приветства засиления ангажимент към прозрачност, чрез който се позволява на неправителствени организации да наблюдават и дори да участват в обсъжданията.

1.5.

ЕИСК счита, че е от съществено значение III работна група на UNCITRAL да възприеме принос от страна на всички съответни заинтересовани страни, за да се увеличи приобщаването, и призовава за по-добро и по-балансирано привличане на заинтересовани страни. Освен това ЕИСК призовава Комисията да положи максимални усилия да включи ЕИСК активно в работата на III работна група.

1.6.

ЕИСК отдавна признава, че преките чуждестранни инвестиции (ПЧИ) имат важен принос за икономическия растеж, и че чуждестранните инвеститори трябва да разполагат с глобална защита срещу пряко отчуждаване, да не са подложени на дискриминация и да се ползват с еквивалентни права като местните инвеститори.

1.7.

Същевременно обаче ЕИСК неизменно подчертава, че не трябва да се подкопава правото на държавите да предприемат регулаторни мерки в обществен интерес.

1.8.

В контекста на създаването на многостранен съд за инвестиционни спорове (МСИС) ЕИСК подчертава редица принципни аспекти, които трябва да бъдат разгледани: обхвата, защитата на обществения интерес, достъпността и връзките с националните съдилища.

1.9.

Обхват: макар ЕИСК да смята, че е би било за предпочитане един по-цялостен подход, който разглежда и опасенията относно материалните и процесуалните аспекти на закрилата на инвестициите, ЕИСК отбелязва, че според мандата обхватът е ограничен до процесуалните аспекти на уреждането на спорове между инвеститори и държави.

1.10.

Общественият интерес: ЕИСК счита, че е от съществено значение МСИС по никакъв начин да не засяга способността на ЕС и на държавите членки да изпълняват задълженията си съгласно международните споразумения в областта на околната среда, правата на човека и труда, трудовото право и защитата на потребителите и да има процесуални гаранции срещу искове, атакуващи националното законодателство за обществения интерес. Поради това ЕИСК смята, че това може да се постигне в достатъчна степен единствено чрез включване на клауза за йерархия и изключения за обществения интерес.

1.11.

Права на трети страни и насрещни искове: макар ЕИСК да счита, че допускането на информация от amicus curiae е първа стъпка, все пак трябва да се гарантира разглеждането им от страна на съдиите, той приветства включването в мандата на възможността за участието на трети страни и препоръчва проучване на ролята на третите страни, които могат да бъдат местни жители, работници, профсъюзи, групи за защита на околната среда или потребители.

1.12.

Връзки с националните съдилища: ЕИСК счита, че МСИС в никакъв случай не може да засяга отрицателно съдебната система на ЕС и автономността на правото на ЕС. ЕИСК отбелязва, че въпросът за връзката между националните съдилища и МСИС се възприема по различен начин от отделните заинтересовани страни, но насърчава Комисията да проучи допълнително въпроса за изчерпване на местните средства за правна защита и как той би могъл да функционира в контекста на МСИС.

1.13.

Независимост и легитимност на съдии: назначаването на независими съдии с постоянен мандат е от основно значение за изграждането на юриспруденция и повишаване на предвидимостта, а относно квалификацията им те трябва да имат доказан опит в широк кръг от области на правото. ЕИСК приветства ангажиментите за определяне на ясни и взискателни критерии за гарантиране на принципите на правовата държава и доверието на гражданите и призовава процесът на подбор да бъде прозрачен и да премине при публичен контрол.

1.14.

Ефективна система: въпреки че ефективното управление на МСИС следва да бъде възложено на секретариат, неговото функциониране трябва да бъде обезпечено с достатъчно ресурси, а административните разходи да бъдат покрити от страните при равномерно разпределение, като се вземат предвид различни критерии. МСП следва да се ползва със същото равнище на защита и достъп до уреждане на спорове при приемливи условия и разходи и всички решения на МСИС следва да имат изпълнителна сила и да се оповестяват публично.

1.15.

Високо равнище на защита и евентуален преходен период: важно е да се отбележи, че нито едно от споразуменията, сключени от ЕС или държавите членки, няма да се считат автоматично за поставени под юрисдикцията на МСИС и че по време на евентуален преходен период все още ще се прилагат съгласуваните процедури за уреждане на спорове, за да се гарантира високо ниво на защита на инвестициите, като се има предвид конституционосъобразността и жизнеспособността на МСИС съгласно правото на ЕС.

2.   Общи бележки

2.1.

Развивана с повече от 3 200 договора от 70-те години на миналия век насам, системата за защита на инвестициите съдържа материални клаузи за защита на инвестициите и процедурни клаузи за уреждане на спорове, които предвиждат механизъм, чрез който чуждестранните инвеститори могат да подават искове срещу приемащите държави (УСИД) в съответствие с предвидените в договорите правни разпоредби.

2.2.

ЕИСК отбелязва неотдавнашната публикация на политическия анализатор Йоахим Пол в рамките на работните документи на ОИСР в областта на международните инвестиции, озаглавена „Societal benefits and costs of international investment agreements — a critical review of aspects and available empirical evidence“ („Социални ползи и разходи, свързани с международните инвестиционни споразумения — критичен преглед на аспектите и наличните емпирични данни“) (1).

2.3.

През последните години реформата на системата за уреждане на спорове между инвеститор и държава (УСИД) заема централно място в дебата относно инвестиционната политика на ЕС, като системата за защита на инвестициите предизвиква все повече противоречия между редица заинтересовани страни по въпроси, свързани с легитимността, последователността и прозрачността. Тези критики включват, но не се изчерпват с процедурни и материални съображения.

2.4.

Тези опасения бяха изразени по-специално по време на две обществени консултации, организирани от Европейската комисия: първата по време на преговорите за Трансатлантическото партньорство за търговия и инвестиции (ТПТИ) (2) през 2014 г., а втората — в рамките на усилията за многостранна реформа по отношение на разрешаването на инвестиционните спорове (3) през 2017 г.

2.5.

В своята резолюция от 8 юли 2015 г. относно ТПТИ Европейският парламент поиска от Комисията „да замени системата УСИД (уреждането на спорове между инвеститор и държава) с нова система за уреждане на споровете между инвеститори и държави, която да се подчинява на демократични принципи и контрол, като потенциалните случаи се третират по прозрачен начин чрез обществено назначени, независими професионални съдии в рамките на публични изслушвания, и да включва механизъм за обжалване, при който се гарантира последователност на съдебните решения и се зачита компетентността на съдилищата на ЕС и на държавите членки, и при което частните интереси да не могат да подкопават целите в областта на обществената политика“ (4).

Събития и развитие на равнището на ЕС

2.6.

В отговор на критиките към настоящата система УСИД и на натиска на гражданското общество по отношение на необходимостта от нейното реформиране Комисията предложи системата за инвестиционен съд (СИС) — система за уреждане на спорове между инвеститор и държава, и я включи във Всеобхватното икономическо и търговско споразумение Канада — Европейски съюз (ВИТС) и в споразуменията за свободна търговия ЕС — Сингапур и ЕС — Виетнам.

2.7.

В този контекст в член 8.29 от ВИТС се предвижда специална разпоредба, която призовава държавите — страни по споразумението, да обмислят възможността за създаване в бъдеще на многостранен съд за инвестиционни спорове (МСИС): „Страните ще се стремят заедно с други търговски партньори към създаването на многостранен инвестиционен арбитражен и апелативен механизъм за разрешаването на инвестиционни спорове. След създаването на такъв многостранен механизъм Съвместният комитет по ВИТС приема решение, в което се предвижда, че инвестиционните спорове по настоящия раздел ще се разрешават чрез многостранния механизъм, и се формулират необходимите преходни разпоредби.“

2.8.

Нито едно от гореспоменатите споразумения обаче все още не е ратифицирано, а има и иск, свързан със СИС, включен във ВИТС, по който се очаква решение на Съда на Европейския съюз (5). Ще минат месеци преди да бъде произнесено решението.

2.9.

ЕИСК отбелязва, че в Споразумението за икономическо партньорство между ЕС и Япония не е включена глава за защита на инвестициите поради факта, че Япония не прие предложението на ЕС за СИС.

Участие на ЕИСК

2.10.

През целия процес Европейският икономически и социален комитет (ЕИСК) участва активно в дебата около модернизацията и реформата на защитата на инвестициите, и по-конкретно на системата за уреждане на спорове между инвеститор и държава (УСИД), също и чрез организирането на две публични изслушвания през юни 2016 г. (6) и последно през февруари 2018 г. (7) В този контекст ЕИСК прие становище REX/464 „Позицията на ЕИСК по определени ключови въпроси, свързани с преговорите по Трансатлантическото партньорство за търговия и инвестиции (ТПТИ)“ (8), както и становище REX/411 относно „Защита на инвеститорите и уреждане на спорове между инвеститорите и държавата в споразуменията за търговия и инвестиции на ЕС с трети страни“ (9).

2.11.

ЕИСК призна, че преките чуждестранни инвестиции (ПЧИ) имат важен принос за икономическия растеж, а чуждестранните инвеститори трябва да разполагат с глобална защита срещу пряко отчуждаване, да не са подложени на дискриминация и да се ползват с еквивалентни права като местните инвеститори.

2.12.

Същевременно ЕИСК подчерта, че правото на една държава на регулиране в името на обществения интерес е от първостепенно значение и не трябва да бъде подкопавано от разпоредбите на международни инвестиционни споразумения (МИС). Изключително необходима е недвусмислена хоризонтална клауза, която потвърждава това право.

2.13.

В заключение ЕИСК счете, че предложението на Европейската комисия за система за инвестиционен съд (СИС) е стъпка в правилната посока, но трябва да бъде доусъвършенствано в редица области, за да функционира като независим международен съдебен орган. В допълнение ЕИСК отбеляза, че някои заинтересовани страни поставят под въпрос необходимостта от отделна система за инвестиционен арбитраж в правилно функциониращи и високоразвити национални правни системи.

2.14.

В становището си относно „Защита на инвеститорите и уреждане на спорове между инвеститорите и държавата в споразуменията за търговия и инвестиции на ЕС с трети страни“ (10) ЕИСК обърна внимание на няколко съображения, които се отнасят по-специално до УСИД. Сред тях са: конфликт на интереси и пристрастност на арбитрите; неоснователни искове; естеството на арбитражните институции; прибягването към УСИД, без да се търсят други средства за правна защита; ненужното използване на УСИД между държави с развити съдебни системи; потенциалната несъвместимост на УСИД с правото на ЕС и непрозрачните производства.

Многостранно равнище

2.15.

В същото време на многостранно равнище се провеждат дискусии за реформа на УСИД. На 10 юли 2017 г., след официално искане от страна на много от нейните членове, включително държавите — членки на Европейския съюз (11), Комисията на ООН по международно търговско право (UNCITRAL) реши да създаде ръководена от правителствата III работна група, упълномощена с мандат (1) да идентифицира и анализира опасенията относно УСИД; (2) да прецени дали реформата е желателна с оглед на което и да е от идентифицираните опасения и (3) ако работната група стигне до заключението, че реформата е желателна, да разработи всички подходящи решения, които да бъдат препоръчани на Комисията (12).

2.16.

От по-широка гледна точка Конференцията на Организацията на обединените нации за търговия и развитие (УНКТАД) също допринася за текущия дебат относно реформирането на УСИД, като предлага анализ на действащия режим на международните инвестиционни споразумения (МИС) и препоръки за модернизирането им. Те включват насърчаване на съвместни тълкувания на договорни разпоредби, изменение или замяна на остарели договори, позоваване на световните стандарти, многостранно участие, както и прекратяване или оттегляне от старите договори (13).

2.17.

По статистически данни на УНКТАД, подчертани на публичното изслушване в ЕИСК през февруари 2018 г., през последните години 107 инвестиционни споразумения, съдържащи УСИД, са били прекратени и не са заменени. През миналата година са били прекратени повече инвестиционни споразумения, отколкото са били сключени (14). ЕИСК отбелязва, че някои държави започнаха да преразглеждат подхода си към УСИД.

2.18.

ЕИСК би желал да подчертае, че освен реформирането на УИСД, различните инструменти на политиката също могат да допринесат за гарантирането на жизнеспособна среда за инвестиции, включително: — укрепване на националната съдебна система, — предоставяне на застраховка на инвеститорите, например чрез Многостранната агенция за гарантиране на инвестициите на Световната банка, — предотвратяване на спорове, — повече помирителни форми на уреждане на спорове, като например медиация, — насърчаване на инвестициите, и — уреждане на спорове между държавите.

2.19.

На последно място, ЕИСК отбелязва резолюция 26/9 на Съвета по правата на човека от 26 юни 2014 г., с която той реши „да създаде отворена междуправителствена работна група относно транснационалните корпорации и други стопански предприятия по отношение на правата на човека, чийто мандат е да изготви международен правно обвързващ инструмент за уреждане в сферата на международното право в областта на правата на човека на дейностите на транснационалните корпорации и други стопански предприятия“ (15). Този т.нар. обвързващ договор на ООН, който понастоящем се обсъжда от членовете на ООН, има за цел да кодифицира международните задължения в областта на правата на човека за дейностите на транснационалните корпорации. ЕИСК наблюдава потенциалното въздействие в контекста на бъдещите споразумения за търговия и инвестиции.

Мандат на Комисията

2.20.

На 13 септември 2017 г. Европейската комисия публикува своята Препоръка за решение на Съвета за разрешаване на започването на преговори за Конвенция за създаване на многостранен съд за уреждане на инвестиционни спорове (16). Мандатът, с промени от държавите членки, беше приет в Съвета на 20 март 2018 г. (17).

2.21.

Целта на приетите указания за водене на преговори е да се създаде постоянен съд с независими съдии, които могат да вземат устойчиви, предвидими и последователни решения по спорове за инвестиции между инвеститори и държави въз основа на двустранни или многостранни споразумения, когато и двете (или най-малко две) страни по тези споразумения са се съгласили да ги поставят под юрисдикцията на съда. Предвижда се и апелативен съд. Като цяло съдът трябва да функционира по икономически ефективен, прозрачен и ефикасен начин, включително при назначаването на съдии. Съдът също така трябва да позволява участие на трети страни (включително например на заинтересовани организации в областта на околната среда или труда).

3.   Общи бележки

3.1.

ЕИСК приветства усилията на Европейската комисия за многостранна реформа на уреждането на спорове между инвеститорите и държавата. ЕИСК също така признава по-широкообхватните действия по отношение на реформата на УСИД, многостранните усилия в рамките на UNCITRAL, както и различните национални усилия.

3.2.

ЕИСК счита, че е от съществено значение ЕС да остане отворен за всички възможности за реформа на УСИД, особено с оглед на редица други възникнали подходи и идеи по отношение на реформата на УИСД. Разработените предложения от други държави и организации следва да бъдат разгледани и оценени, по-специално от III работна група на UNCITRAL.

3.3.

В този контекст ЕИСК отбелязва, че обществената консултация на Комисията относно „Възможности за многостранна реформа на разрешаването на инвестиционни спорове“ беше насочена главно към технически въпроси около създаването на постоянен МСИС. ЕИСК би желал да подчертае голямото разнообразие от становища сред заинтересованите страни относно това дали в оценката си Комисията отчита алтернативни мнения.

3.4.

Въпреки че все още не е започнал процесът на преговори за създаване на МСИС и се очаква това да бъде дълъг и сложен процес, ЕИСК приветства засиления ангажимент на Европейската комисия за прозрачност, и по-специално публикуването на проекта на мандат за преговори. ЕИСК приветства Съвета за публикуването на окончателния мандат, одобрен от държавите членки. Това е важна стъпка, за да се гарантира, че дискусиите и потенциалните преговори се провеждат прозрачно, отговорно и с участието на всички заинтересовани страни.

3.5.

Провеждането на дискусии под егидата на UNCITRAL, по-специално от гледна точка на прозрачността, е стъпка в правилната посока, тъй като дава възможност на неправителствените организации да наблюдават и дори да участват в дискусиите. Въпреки това ЕИСК отбелязва, че все още не всички заинтересовани страни са получили достъп до производството и че все повече организации, представляващи бизнеса, синдикатите и други организации, защитаващи обществения интерес, следва да бъдат поканени от UNCITRAL в контекста на III работна група. Процесът на вземане на решения следва да бъде напълно прозрачен и основан на консенсус.

3.6.

ЕИСК счита, че е от съществено значение работната група да приеме мнения от всички заинтересовани страни, за да се увеличи приобщаването, а процесът на подбор на заинтересованите страни следва да се доусъвършенства и балансира. Във връзка с това призоваваме Европейската комисия да гарантира по-активното участие на ЕИСК.

3.7.

Създаването на МСИС е дългосрочен проект, който изисква ангажирането на критичен брой държави, които желаят да станат страни в съда. Поради това ЕС следва да предприеме всички необходими дипломатически усилия, за да убеди трети държави да се включат в тези преговори. ЕИСК счита, че е особено важно този проект да се осъществява и подкрепя и от развиващите се държави.

3.8.

Всеки бъдещ МСИС ще се стреми към рационализиране на процедурата за уреждане на спорове в исковете, започнати между инвеститори и държави в рамките на широк кръг от съществуващи инвестиционни споразумения. Въпреки че има известна степен на прилика между материалните клаузи за защита на инвестициите, включени в двустранните инвестиционни споразумения или в споразуменията за свободна търговия, с главите относно защитата на инвестициите, трудно е да се постигне пълна хармонизация на системата.

3.9.

Това би изисквало по-обхватна реформа. Въпреки че все още не е приложена и се разглежда от Съда на Европейския съюз, СИС, както е предвидена във Всеобхватното икономическо и търговско споразумение Канада — Европейски съюз (ВИТС) (18), в споразуменията за свободна търговия между ЕС и Сингапур (19), ЕС и Виетнам и ЕС и Мексико в предстоящите в бъдеще (20), би могла да осигури опит и да допринесе за разработването на правила за МСИС.

3.10.

Целта на препоръката на Европейската комисия е да се създаде нова система за разрешаване на спорове между инвеститорите и държавите. ЕИСК признава, че редица опасения, изразени от гражданското общество, могат да бъдат решени от новата система. Независимо от това редица фундаментални въпроси остават открити и изискват по-нататъшно изясняване.

Фундаментални въпроси

3.11.

Отчитайки, че процесът на многостранна реформа на УСИД все още е в началните си етапи, заинтересованите страни поставят редица фундаментални въпроси в контекста на създаването на МСИС. Те са съсредоточени около аспектите на обхвата — дали реформата следва да обхваща материалните или процедурните елементи на защитата на инвестициите или и двете области; достъпността — дали само инвеститорите ще могат да предявяват искове пред МСИС, или и трети страни, и изчерпването на националните средства за правна защита — дали първо следва да се изчерпат наличните национални средства за правна защита, преди даден инвеститор да може да предяви иск пред бъдещия МСИС. Тези въпроси са разгледани в настоящото становище.

3.12.

Като разглежда тези въпроси, ЕИСК би искал да изтъкне, че при възможното създаване на МСИС трябва да се отчитат и принципът на субсидиарност, и член 1 от ДЕС, който гласи, че „решенията се вземат при възможно най-голямо зачитане на принципа на откритост и възможно най-близко до гражданите“ (21).

3.13.

ЕИСК отбелязва опасенията, че МСИС може да доведе до разширяване на системата за УСИД, без първо да се намери подходящо решение за съществуващите опасения във връзка със СИС, включително нейната съвместимост с правото на ЕС. ЕИСК споделя становището, че един международен съд за инвестиционни спорове в никакъв случай не следва да се превръща в общ заместител на националното уреждане на спорове в държавите с адекватни съдебни системи.

3.14.

Редица заинтересовани страни изразиха сериозни опасения във връзка с реформирането на процедурата, преди да бъде оценено материалното право, което ще се прилага от бъдещия МСИС, и оправомощаването на институционализиран многостранен орган, който да тълкува тези норми. Също така има опасения, че само по себе си това би могло да създаде ново основание за предоставяне на правомощия. Други заинтересовани страни споделят мнението на Европейската комисия, че материалното право е определено в основните споразумения.

4.   Обхват на предлаганата реформа между клаузите за материална защита и уреждането на спорове

4.1.

ЕИСК отбелязва, че обхватът на предлаганата многостранна реформа е ограничен до процедурните аспекти на уреждането на спорове между инвеститори и държави.

4.2.

Въпреки че ЕИСК счита, че би било за предпочитане да се използва един цялостен подход, обхващащ опасенията, свързани и с материалните, и с процедурните аспекти на защитата на инвестициите, признава сложността на такъв подход и необходимостта от осигуряване на политическа подкрепа на многостранно равнище.

4.3.

Разглеждайки проведените дискусии под егидата на UNCITRAL, III работна група идентифицира редица предизвикателства, сред които е въпросът дали е възможно да се пристъпи към процедурна реформа на уреждането на споровете между инвеститор и държава, преди да се осъществи реформа на материалните клаузи. UNCITRAL счита това за трудна, но не и невъзможна задача. В този контекст III работна група ще разгледа въпроси, които може да са свързани с процедурата, но същевременно може да засягат значително легитимността и последователността на системата като цяло, например кодекс за поведение на съдиите, финансиране от трета страна и паралелните производства.

4.4.

Материалната защита на инвестициите обикновено се предоставя чрез редица принципи, в това число: национално третиране, най-облагодетелствана нация (НОН), справедливо и равнопоставено третиране и гарантиране на капиталовия трансфер. Ограничения се прилагат обаче при исковете, които чуждестранните инвеститори могат да предявят за уреждане на спор. Например исковете не могат да се базират единствено на основанията за загуба на печалба или само на промяна на националното законодателство.

4.5.

Държавите предприемат различни мерки за справяне с изразените опасения. Те варират от цялостни подходи като разработване на нови модели на споразумения, които имат за цел да реформират както материалните, така и процедурните елементи на защитата на инвестициите, до целенасочени подходи, които акцентират върху реформата или на материалната, или на процедурната част от защитата на инвестициите. ЕИСК отбелязва, че ЕС вече е започнал да насърчава цялостен подход чрез СИС поне на двустранно равнище.

4.6.

Формулираната от Комисията цел е, след създаването си МСИС да се превърне в стандартен модел за разрешаване на спорове, свързани с инвестиции, във всички бъдещи споразумения на ЕС, като накрая той следва да замени и процедурните механизми в съществуващите инвестиционни споразумения в ЕС и в държавите членки.

4.7.

В този контекст, ако създаването на МСИС продължи, следва да се реформира съществуващата система за уреждане на спорове между инвеститор и държава по начин, който, от една страна, гарантира ефективна защита на преките чуждестранни инвестиции, а от друга, напълно преодолява опасенията, изразени от заинтересованите страни. Бихме искали да отбележим, че в това отношение беше постигнат значителен напредък, особено в контекста на най-новите съвременни споразумения за свободна търговия, договорени от ЕС.

5.   Общественият интерес

5.1.

ЕИСК счита, че е от съществено значение МСИС по никакъв начин да не засяга способността на ЕС и на държавите членки да изпълняват задълженията си съгласно международните споразумения в областта на околната среда, правата на човека и труда, както и по отношение на защитата на потребителите.

5.2.

На първо място, споразумението за създаване на МСИС следва да съдържа клауза за йерархия, която да гарантира, че в случай на несъгласуваност между дадено международно инвестиционно споразумение и някое международно споразумение в областта на околната среда, социалните права или правата на човека, което е обвързващо за една от страните по спора, предимство имат задълженията по международното споразумение в областта на околната среда, социалните права или правата на човека, за да не се дава предимство на инвеститорските споразумения (22). Тази клауза е особено важна, за да се гарантира, че страните в МСИС разполагат с необходимата свобода за постигане на целите съгласно Парижкото споразумение, в което се изисква значителна промяна на регулаторната уредба с цел постигане на успешен енергиен преход.

5.3.

Необходими са процедурни защитни мерки срещу искове, насочени срещу националното законодателството в обществен интерес, за да се гарантира правото на една страна на регулиране в името на обществения интерес по нейна преценка пред защитата на инвеститора. ЕИСК смята, че това може да се постигне в достатъчна степен единствено чрез включване на изключения за обществения интерес. Това обаче трябва да бъде придружено с подходящи гаранции, че с него няма да се злоупотребява поради протекционистки съображения. В този контекст правото на регулиране в областта на социалната защита трябва да споменава изрично колективните трудови договори, включително тристранни и/или общи (erga omnes) споразумения, с цел да се избегне възможността те да бъдат подложени на тълкуване като нарушение на основателно очакване на инвеститора (23).

5.4.

ЕИСК отбелязва, че член 8.18, параграф 3 от ВИТС вече гарантира, че инвеститор не може да предявява иск, ако инвестицията е била направена чрез умишлено въвеждане в заблуждение, укриване на информация, корупционна практика или поведение, водещо до злоупотреба с процесуални възможности. Евентуалното бъдещо споразумение за създаване на МСИС следва да гарантира разширяването на тази клауза до приложимото право в областта на измамите, нарушенията на правата на човека или нарушенията на (международното) екологично, социално или потребителско право.

5.5.

В процедурния правилник на МСИС следва да бъдат включени и строги критерии за предотвратяване на неоснователни искове и гарантиране на ранното отхвърляне на несъществени искове. Наличието на бързо преюдициално производство за отхвърляне не неоснователни искове е важно, тъй като ще се отговори на една от критиките срещу настоящата система, като се гарантира, че в бъдеще с нея няма да се злоупотребява. В допълнение това бързо производство за искове без правно основание ще допринесе за намаляване на разходите за функционирането на съда.

5.6.

ЕИСК отбелязва, че една област на загриженост, изтъкната по време на организираното от него публично изслушване, беше възможността за финансиране на споровете от трета страна. Финансирането от трета страна може да не служи на първоначалните цели на инвестиционните споразумения и може да доведе до порочни стимули. Поради това ЕИСК препоръчва да се проучи въздействието и необходимостта от финансиране от трета страна и неговото регулиране в рамките на МСИС (24).

6.   Права на трети страни и насрещни искове

6.1.

ЕИСК счита, че разрешаването на предоставянето на становища amicus curiae (25), които понастоящем вече са възможни по значителен брой производства за УСИД, е положителна първа стъпка за гарантиране на балансирана и справедлива система. ЕИСК обаче счита, че е от съществено значение да се гарантира, че конвенцията за създаване на МСИС не само позволява предоставянето на становища amicus curiae, но и гарантира, че от съдиите се изисква надлежно да ги вземат под внимание в своите разисквания.

6.2.

Поради това ЕИСК приветства включването в мандата за МСИС на възможност за включване на трети страни. ЕИСК обаче препоръчва да се проучи ролята на третите страни извън настоящите правила на UNCITRAL с цел да се гарантира балансирана и справедлива система и ефективни права за засегнатите трети страни, които могат да бъдат местни жители, работници, синдикати, групи за опазване на околната среда или потребители.

6.3.

ЕИСК приветства усилията на Комисията в контекста на предложението за инвестиционен съд в ТПТИ да се предвиди възможност за включване на трети страни и пояснението в мандата, че тази възможност за включване следва да бъде открита за всички заинтересовани страни, които имат правен интерес в даден иск. ЕИСК изисква от Комисията да гарантира, че постоянните критерии в рамките на МСИС няма да бъдат ненужно ограничаващи и ще позволяват справедлив достъп до производствата в пълно съответствие и в духа на задълженията на ЕС съгласно Конвенцията от Орхус.

6.4.

Някои заинтересовани страни поддържат мнението, че МСИС следва да може да разглежда и искове, предявени от трети страни, както и насрещни искове на държави срещу инвеститори в съответствие със съществуващите тенденции съгласно предишната система УСИД. Този подход поставя редица правни и практически въпроси, които трябва да се анализират внимателно. Например тази възможност зависи от приложимото право — с други думи от материалните разпоредби, съдържащи се в споразуменията, поставени под юрисдикцията на съда.

6.5.

ЕИСК изисква от Комисията да гарантира, че МСИС най-малкото не изключва възможността за искове на засегнати трети страни срещу чуждестранни инвеститори. В този смисъл конвенцията за създаване на МСИС може да съдържа разпоредби, които да дават възможност за такива искове, когато страните по едно международно споразумение са се съгласили да поставят тези спорове под юрисдикцията на МСИС.

7.   Взаимоотношения с националните съдилища

7.1.

ЕИСК счита, че МСИС в никакъв случай не може да засяга отрицателно съдебната система на ЕС и автономността на правото на ЕС. ЕИСК припомня своето становище REX/411, в което заяви, че съществуват значителни опасения, свързани с договорите и конституционното право на ЕС, относно връзките между УСИД и правния ред в ЕС. Поради тази причина Комитетът изрази разбирането, че е „изключително важно съответствието на УСИД с правото на ЕС да се проверява от Съда на Европейския съюз чрез официална процедура за искане на становище, преди компетентните институции да вземат решение и преди временното влизане в сила на всяко международно инвестиционно споразумение, договаряно от Европейската комисия“.

7.2.

В този контекст ЕИСК би желал да обърне внимание на два иска, разгледани от Съда на Европейския съюз, които са били основани на предишната система за арбитраж УСИД и са свързани с дискусията. Първо, в своето становище 2/15 от 16 май 2017 г. относно споразумението за свободна търговия между ЕС и Сингапур, СЕС определи, че ЕС не разполага с изключителна компетентност относно УСИД и констатира, че УСИД „извежда споровете от съдебната компетентност на държавите членки“. Второ, в своето решение по дело C-284/16, Slowakische Republik/Achmea BV относно инвестиционните споразумения в рамките на Съюза, Съдът установи, че УСИД извежда споровете от компетентността на съдилищата на държавите — членки на ЕС, и вследствие на това от системата от способи за съдебна защита в правната система на ЕС.

7.3.

ЕИСК приветства правителството на Белгия за поисканото становище на основание член 218, параграф 11 от ДФЕС относно съвместимостта на системата за инвестиционен съд във ВИТС с Договорите на ЕС, както призова ЕИСК в становището си по конкретни ключови въпроси, свързани с преговорите по трансатлантическото партньорство в областта на търговията и инвестициите (ТПТИ) (26). ЕИСК изразява надежда, че становище 1/17 на СЕС ще даде на институциите на ЕС така необходимите насоки по важни въпроси на европейското конституционно право.

7.4.

ЕИСК признава, че някои заинтересовани страни считат, че най-ефективният начин за запазване на правомощията на националните съдилища е явяването пред многостранния съд за инвестиционни спорове да бъде ограничено до държави и международни организации като ЕС. Уреждането на спорове между държави е механизмът по подразбиране и за уреждане на спорове съгласно международното публично право, като този механизъм вече се използва в редица инвестиционни споразумения и поради това следва да бъде предпочитан във връзка с инвестиционното право. ЕИСК отбелязва, че според други заинтересовани страни уреждането на спорове между инвеститор и държава е по-ефективна възможност при инвестиции, която според тях предоставя неутрално, деполитизирано и икономически ефективно разрешаване на спорове. От създаването си преди десетилетия то е в системата по подразбиране за уреждане на спорове в областта на инвестициите.

7.5.

ЕИСК отбелязва, че въпросът за взаимоотношенията между националните съдилища и многостранния съд за инвестиционни спорове се разглежда различно от различните заинтересовани страни. Някои считат, че многостранният съд за инвестиционни спорове следва да се разглежда като последна инстанция след задължителното изчерпване на националните средства за правна защита, други поддържат тезата, че подходът „без обратен завой“, следван понастоящем от Комисията, също представлява добра основа в контекста на многостранния съд за инвестиционни спорове.

7.6.

Съгласно подхода „без обратен завой“ един инвеститор има право да се обърне към местните съдилища или директно към СИС/МСИС. След като обаче случаят бъде приключен в едно от двете съдилища, инвеститорът не може да го върне за ново разглеждане, като използва друго съдилище. Някои заинтересовани страни считат, че този подход отговаря успешно на изразените опасения, свързани с факта, че инвеститорите имат възможност да потърсят помощ в множество съдилища за едно и също предполагаемо нарушение. Те също така отбелязват, че този поход се следва в редица международни инвестиционни споразумения (27). Съгласно предоставен от УНКТАД анализ (28)„с [клаузата „без обратен завой“] се прави опит да се изключи едновременен международен иск от инвеститор, който твърди, че са налице нарушения на МИС, и национални производства от страна на дъщерно дружество на инвеститора, което твърди, че е нарушен договор или националното законодателство“.

7.7.

Изискването първо да се изчерпат националните средства за правна защита, е фундаментален принцип на международното обичайно право и на международното право в областта на правата на човека. Има и редица инвестиционни споразумения, сключени от държави — членки на ЕС, с трети държави, в които изрично се изисква ищците да изчерпат националните средства за правна защита (29). Основанието за това правило е, че се дава възможност на държавата, в която е извършено нарушението, да го отстрани със собствени средства в рамките на своята национална правна система, и то се прилага, когато международните и националните производства имат за цел да постигнат един и същ резултат (30). Международният съд установи, че това е толкова важно, че не може да се счита за мълчаливо отменено чрез международно споразумение (31). Поради тези причини някои заинтересовани страни считат, че е важно това правило да бъде ясно формулирано в споразумението за създаване на МСИС.

7.8.

С оглед на посочения по-горе дебат ЕИСК насърчава Европейската комисия да проучи допълнително въпроса с изчерпването на местните средства за правна защита и как той може да функционира в контекста на МСИС.

8.

Независимост и легитимност на съдиите

8.1.

Независимо от институционалната структура (самостоятелна международна организация или обвързана със съществуваща институция), независимостта на многостранния съд за инвестиционни спорове следва да бъде защитена. Назначаването на съдии на постоянна основа се счита за ключов фактор за започване на изграждането на съдебна практика, като по този начин се подобрява предвидимостта и се излиза от подхода на УСИД, който често се възприема като процедура ad hoc.

8.2.

Ако създаването на МСИС продължи, крайната цел следва да бъде назначаването на постоянни съдии. В началните етапи от създаването на съда той следва да може да се организира, като се взема предвид броят на делата, които съдът ще разглежда. Това зависи от броя на първоначалните страни по конвенцията за създаване на съда и от броя на споразуменията, които те поставят под юрисдикцията на съда.

8.3.

Въпреки че в препоръките на Европейската комисия за мандат не е предвиден методът за назначаване на съдии, ЕИСК приветства ангажиментите за определяне на ясни и взискателни критерии, включително относно квалификацията на кандидатите и спазването на кодекса за поведение, например Магна харта на съдиите (32), което гарантира липса на конфликт на интереси и независимост на съдиите. Това е от съществено значение за гарантиране на върховенството на закона и общественото доверие.

8.4.

Що се отнася до квалификацията на съдиите, следва да се изисква доказан експертен опит не само в областта на международното публично право, но и в областта на инвестиционното и потребителското право, правото в областта на околната среда, правата на човека и труда и разрешаването на спорове. Това е от решаващо значение, за да се гарантира, че съдиите ще имат необходимия опит да се справят с различните видове дела и ще могат напълно да разберат и правилно да оценят правния контекст на делата, отнасящи се до различни сектори и видове инвестиции, които ще бъдат поставени под юрисдикцията на съда.

8.5.

Освен това ЕИСК подкрепя процедура за назначаване на съдии, която е прозрачна и според критерии, които ще гарантират равнопоставено представителство на всички страни по конвенцията за създаване на съда. Процесът на подбор следва да бъде прозрачен и в съответствие с принципите за обществен контрол.

8.6.

Гарантирането на прозрачност, достъпност на информацията за широката общественост, както и за заинтересованите страни, например чрез акредитация, е друг важен елемент за подобряване на доверието и легитимността на системата. Правилата на UNCITRAL за прозрачността при основаващ се на споразумение арбитраж между инвеститор и държава и Конвенцията на Организацията на обединените нации за прозрачността при основаващ се на договор арбитраж между инвеститор и държава („Конвенцията от Мавриций за прозрачност“) следва да осигурят основата за правилата за прозрачност в бъдещия многостранен съд за инвестиционни спорове.

9.   Ефективна система

9.1.

Ефективното управление на многостранния съд за инвестиционни спорове следва да бъде възложено на секретариат. Въпреки че понастоящем не е ясно дали съдът ще бъде новосъздадена организация, или ще бъде обвързан със съществуваща международна организация, функционирането на секретариата следва да се обезпечи с достатъчно средства.

9.2.

В проекта на мандат се предлага административните разходи да бъдат покрити от страните по договора по справедливост, като се вземат предвид различни критерии, включително равнище на икономическо развитие на страните по договора, броят на споразуменията, обхванати от всяка страна по договора, и обемът на международните инвестиционни потоци или запаси на всяка от страните по договора.

9.3.

Що се отнася до разпределението на разноските, свързани със съдебното решаване на исковете (с изключение на възнагражденията на съдиите, за които се предлага да бъдат фиксирани), в проекта на мандат не се посочва нищо. ЕИСК изисква пояснения по този въпрос.

9.4.

Значителна част от преките чуждестранни инвестиции (ПЧИ) се осъществяват от малки и средни предприятия (МСП), които трябва да се ползват със същата степен на защита и достъп до разрешаване на спорове при разумни условия и разходи.

9.5.

Следва също да се обмисли възможността за предоставяне на механизъм за помирение, който би имал за цел да помогне на страните да разрешат спора по взаимно съгласие.

9.6.

Всички решения на МСИС следва да имат изпълнителна сила и да бъдат публично достъпни.

10.   Високо ниво на защита и евентуален преходен период

10.1.

Важно е да се отбележи, че основна предпоставка дадено споразумение да бъде поставено под юрисдикцията на съда, е и двете страни по споразумението да дадат съгласието си. Това всъщност означава, че нито едно от споразуменията, подписани от ЕС или от държавите — членки на ЕС, няма да бъде автоматично поставено под юрисдикцията на съда, освен ако и третата страна не се съгласи.

10.2.

Във връзка с това по време на евентуалния преходен период между настоящата система УСИД и СИС и до създаването на МСИС договорените процедури за уреждане на спорове продължават да се прилагат с цел гарантиране на високо ниво на защита на инвестициите, като се има предвид тяхната конституционност и ефективност съгласно правото на ЕС до вземането на решение по иска, предявен от Белгия в Съда на Европейския съюз (33).

---

(1)  http://www.oecd-ilibrary.org/finance-and-investment/societal-benefits-and-costs-of-international-investment-agreements_e5f85c3d-en

(2)  http://trade.ec.europa.eu/consultations/index.cfm?consul_id=179

(3)  http://trade.ec.europa.eu/consultations/index.cfm?consul_id=233

(4)  http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P8-TA-2015-0252+0+DOC+XML+V0//BG

(5)  На 6 септември 2017 г. Белгия поиска становище на Съда на Европейския съюз относно съвместимостта на СИС с (1) изключителната компетентност на Съда на ЕС да дава окончателно тълкуване на правото на Европейския съюз; (2) общия принцип на равенство и изискването за „полезно действие“ на правото на Европейския съюз; (3) правото на достъп до съдилищата и (4) правото на независима и безпристрастна съдебна власт. (https://diplomatie.belgium.be/sites/default/files/downloads/ceta_summary.pdf).

(6)  https://www.eesc.europa.eu/en/agenda/our-events/events/public-hearing-framework-eesc-own-initiative-opinion-position-eesc-specific-key-issues-ttip-negotiations

(7)  https://www.eesc.europa.eu/en/agenda/our-events/events/multilateral-investment-court-hearing

(8)  Вж. становище на ЕИСК относно „Позицията на ЕИСК по определени ключови въпроси, свързани с преговорите по Трансатлантическото партньорство за търговия и инвестиции (ТПТИ)“, (ОВ C 487, 28.12.2016 г., стр. 30).

(9)  Вж. становище по собствена инициатива на ЕИСК относно „Защита на инвеститорите и уреждане на спорове между инвеститорите и държавата в споразуменията за търговия и инвестиции на ЕС с трети страни“ (ОВ C 332, 8.10.2015 г., стр. 45). Становището съдържа приложение, в което се говори за евентуален многостранен инструмент за уреждане на спорове между инвеститори и държави.

(10)  Вж. бележка под линия 9.

(11)  ЕС не е държава и следователно не е член, но има статут на наблюдател с разширени функции в рамките на UNCITRAL.

(12)  http://daccess-ods.un.org/access.nsf/Get?OpenAgent&DS=A/CN.9/WG.III/WP.142&Lang=E

(13)  http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcb2017d3_en.pdf

(14)  Бележка на УНКТАД относно МИС, „Recent Developments in the International Investment Regime“ („Последни тенденции на развитие в режима на международните инвестиции“) (май 2018 г.), на разположение на адрес: http://investmentpolicyhub.unctad.org/Publications/Details/1186

(15)  http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/HRC/WGTransCorp/Pages/IGWGOnTNC.aspx

(16)  https://eur-lex.europa.eu/legal-content/BG/TXT/?uri=COM:2017:493:FIN

(17)  http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-12981-2017-ADD-1-DCL-1/bg/pdf

(18)  https://www.eesc.europa.eu/bg/agenda/our-events/events/multilateral-investment-court-hearing.

(19)  В своето становище 2/15 от 16 май 2017 г. Съдът на Европейския съюз даде яснота относно естеството на споразумението за свободна търговия ЕС — Сингапур, като определи кои части от споразумението са от изключителна компетентност на ЕС и кои са от т.нар. „споделена компетентност“, която изисква ратификация от националните парламенти. (https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2017-05/cp170052bg.pdf).

(20)  Например споразумението за свободна търговия ЕС и Чили (понастоящем в процес на актуализация), споразумението за икономическо партньорство ЕС — Япония (което беше сключено през 2017 г. и не съдържа глава за защита на инвестициите, но страните се договориха, че въпросът ще бъде обсъден и разгледан допълнително в бъдеще), както и бъдещите споразумения за свободна търговия с Австралия и Нова Зеландия.

(21)  Нещо повече, това правило е част и от международните договори за правата на човека, включително Европейската конвенция за правата на човека (ЕКПЧ).

(22)  За критичен анализ на минали дела пред трибунала УСИД вж. Andreas Kulick, Global Public Interest in International Investment Law (Глобалните обществени интереси в международното инвестиционно право) (Cambridge University Press 2012), стр. 225—306.

(23)  Вж. бележка под линия 8.

(24)  http://ccsi.columbia.edu/work/projects/third-party-funding-in-investor-state-dispute-settlement/

(25)  Amicus curiae: буквално, приятел на съда. Лице с голям интерес или мнение относно предмета на жалба, което обаче не е страна по делото, което може да поиска от съда разрешение да представи информация, привидно от името на дадена страна, но всъщност за да изложи обосновка в съответствие със собственото си мнение. За повече информация: https://legal-dictionary.thefreedictionary.com/amicus+curiae

(26)  Вж. бележка под линия 8.

(27)  Много споразумения, сключени от САЩ и Канада, съдържат разпоредби „без обратен завой“. Например в член 26 от ДИС между Канада и Йордания (2009 г.) относно предварителните условия за предявяване на иск за арбитраж.

(28)  УНКТАД, Серия относно въпроси, свързани с международните инвестиционни споразумения II, Уреждане на спорове между инвеститор и държава, (УНКТАД, 2014 г.): http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaeia2013d2_en.pdf

(29)  Вж. например член 5 от ДИС между Германия и Израел от 1976 г., член 8 от ДИС между Египет и Швеция от 1978 г., член 7 от ДИС между Румъния и Шри Ланка от 1981 г., член 8 от ДИС между Албания и Литва от 2007 г., член XI от ДИС между Уругвай и Испания от 1992 г., член Х от ДИС между Уругвай и Полша от 1991 г.

(30)  Interhandel (Швейцария/САЩ), Процесуални възражения, 1959 г., I.C.J. Rep. 6, at 27 (21 март). На разположение на адрес: http://www.icj-cij.org/docket/files/34/2299.pdf, at 27.

(31)  Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Италия/САЩ), Решение, 1989 г., I.C.J. Rep. 15, 28 I.L.M. 1109 (20 юли), точка 50.

(32)  https://rm.coe.int/16807482c6

(33)  Вж. бележка под линия 5.