1

С жалбата си Birkenstock Sales GmbH иска отмяна на решението на Общия съд на Европейския съюз от 9 ноември 2016 г., Birkenstock Sales/EUIPO (Изображение на мотив от взаимно пресичащи се вълнообразни линии) (T‑579/14, наричано по-нататък „обжалваното съдебно решение“, EU:T:2016:650), с което Общият съд частично отхвърля жалбата му за отмяна на решението на първи апелативен състав на Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO) от 15 май 2014 г. (преписка R 1952/2013‑1) относно посочващата Европейския съюз международна регистрация на фигуративната марка, изобразяваща мотив от взаимно пресичащи се вълнообразни линии (наричано по-нататък „спорното решение“).

2

Член 7, параграф 1, буква б) от Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Европейския съюз (ОВ L 78, 2009 г., стр. 1) предвижда:

„1.   Отказва се регистрацията на:

[…]

[…]“.

3

Жалбоподателят е правоприемник на дружеството Birkenstock Orthopädie GmbH & Co. KG, което на 27 юни 2012 г. въз основа на германска марка получава от международното бюро на Световната организация за интелектуална собственост (СОИС) международна регистрация, посочваща по-специално Европейския съюз, на следната фигуративна марка:

.

4

На 25 октомври 2012 г. EUIPO е уведомена за международната регистрация на този знак (наричан по-нататък „спорният знак“).

5

Разширяване на защитата е поискано за стоки от класове 10, 18 и 25 по смисъла на ревизираната и изменена Ницска спогодба относно Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки от 15 юни 1957 г. (наричана по-нататък „Ницската спогодба“), които за всеки от тези класове отговарят на следното описание:

6

На 21 ноември 2012 г. проверителят изпраща на жалбоподателя нотификация за временен пълен отказ ex officio за защита на международната марка в Съюза. Като основание за отказа е посочена липсата на отличителен характер на спорния знак за всички съответни стоки по смисъла на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009.

7

След отговора на жалбоподателя по възраженията, посочени в нотификацията за временен отказ, с решение от 29 август 2013 г. проверителят на EUIPO потвърждава пълния отказ за защита на международната марка в Съюза на същото основание като изложеното преди това.

8

На 4 октомври 2013 г. на основание членове 58—60 от Регламент № 207/2009 жалбоподателят подава жалба до EUIPO срещу това решение.

9

С решение от 15 май 2014 г. първи апелативен състав на EUIPO (наричан по-нататък „апелативният състав“) отхвърля жалбата, като приема, че спорният знак няма отличителен характер за съответните стоки.

10

Апелативният състав приема по-специално, че разглежданият знак представлява повтаряща се поредица от пресичащи се под прав ъгъл вълнообразни линии, която може да се разпростира в четирите посоки на квадрата и следователно може да се полага върху всякаква дву- или триизмерна повърхност. Поради това спорният знак би се възприемал непосредствено като изображение на повърхностен мотив.

11

Апелативният състав освен това отбелязва като общоизвестно, че повърхностите на стоките и техните опаковки се украсяват с мотиви по различни причини, по-специално за подобряване на естетическия им вид и/или поради технически съображения.

12

Той подчертава, че съгласно съдебната практика, доколкото средните потребители нямат навик да правят извод за търговския произход на стоките въз основа на знаци, които се сливат с външния вид на същите тези стоки, такива знаци имат отличителен характер по смисъла на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 само ако значително се отклоняват от стандартното или обичайното в сектора. Той приема, че тази съдебна практика е приложима в настоящия случай, тъй като спорният знак ще се слива с външния вид на съответните стоки.

13

Апелативният състав приема, че общото впечатление от спорния знак е банално и че този повърхностен мотив може да се открие върху всички съответни стоки, за които може да изпълнява естетическа и/или техническа функция. Според апелативния състав цялостното впечатление от този знак не се отклонява значително и дори въобще не се отклонява от обичайното в съответните сектори.

14

Апелативният състав заключава, че съответните потребители най-вероятно ще възприемат знака като обикновен повърхностен мотив, а не като указание за конкретен търговски произход.

15

С жалба, постъпила в секретариата на Общия съд на 1 август 2014 г., жалбоподателят иска отмяна на спорното решение.

16

В подкрепа на жалбата си жалбоподателят изтъква едно-единствено основание, а именно нарушение на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009. Той в частност посочва, че апелативният състав не се е основал на регистрираната форма на спорния знак, а именно изображение с ясно очертани граници, което не се слива с формата на стоките, а необосновано е разширил знака, като е приел, че той може да бъде възпроизведен и продължен.

17

След като припомня релевантната съдебна практика, в точки 23—27 от обжалваното съдебно решение Общият съд разглежда въпроса дали в настоящия случай е приложима съдебната практика относно знаците, които се сливат с външния вид на стоките. За целта в точки 50—68 от обжалваното съдебно решение Общият съд в частност обсъжда какъв е релевантният критерий, за да може знак, съставен от поредица от равномерно повтарящи се елементи и определен като фигуративна марка, да се смята за повърхностен мотив на съответните стоки.

18

В това отношение в точки 54—57 от обжалваното съдебно решение Общият съд приема, че единствено когато използването на повърхностен мотив е малко вероятно с оглед на естеството на съответните стоки, такъв знак няма да може да се приеме за повърхностен мотив по отношение на съответните стоки.

19

С оглед на този критерий Общият съд постановява, че що се отнася до стоките „изкуствени крайници, очи и зъби“, „хирургични материали за шиене, хирургически материали за шиене за оперативни цели“ и „необработени кожи“, апелативният състав неправилно приема посочената съдебна практика за приложима и в резултат основава преценката си на погрешни критерии, поради което спорното решение следва да се отмени в частта относно тези стоки. Обратно, що се отнася до останалите стоки от класове 10, 18 и 25 по смисъла на Ницската спогодба, Общият съд приема, че апелативният състав с право е приложил съдебната практика относно знаците, които се сливат с външния вид на стоките.

20

Що се отнася до последно посочените стоки, обозначавани с международната марка, за която се иска защита, в точки 129—153 от обжалваното съдебно решение Общият съд обсъжда въпроса дали е правилен изводът на апелативния състав, че спорният знак не се отклонява значително от стандартното или обичайното в съответните сектори. Общият съд постановява, че този извод е правилен.

21

Поради това Общият съд отменя спорното решение по отношение на стоките „изкуствени крайници, очи и зъби“, „хирургични материали за шиене, хирургически материали за шиене за оперативни цели“ и „необработени кожи“ и отхвърля жалбата в останалата ѝ част.

22

С жалбата си жалбоподателят иска от Съда:

23

EUIPO иска от Съда да отхвърли жалбата и да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.

24

В подкрепа на жалбата си жалбоподателят излага три основания — нарушение на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009, противоречивост на мотивите на обжалваното съдебно решение и изопачаване на фактите.

25

С първата част от твърденията си по първото основание жалбоподателят се оплаква, че в точка 54 и сл. от обжалваното съдебно решение Общият съд неправилно приема, че критерият, основан на самата „възможност“ за използване на спорния знак като повърхностен мотив, е релевантен критерий за приложимост в настоящия случай на съдебната практика относно знаците, които се сливат с външния вид на стоките, с оглед на съответните стоки.

26

Всъщност Общият съд постановил, в частност в определение от 26 април 2012 г., Deichmann/СХВП (C‑307/11 P, непубликувано, EU:C:2012:254), че е необходимо използването на съответния знак като повърхностен мотив да е „най-вероятното използване“ на знака. Затова сама по себе си възможността за използване на разглежданата международна марка като повърхностен мотив не била достатъчна, за да се приложи съдебната практика относно знаците, които се сливат с външния вид на стоките.

27

Като постановил, че знак, съставен от поредица от равномерно повтарящи се елементи, може да не се смята за повърхностен мотив само ако използването му като такъв мотив е малко вероятно с оглед на естеството на съответните стоки, Общият съд въвел критерий, който е различен от критерия на „най-вероятното използване“. При първия критерий за преценка фигуративните марки, съставени от поредица от повтарящи се елементи, трябвало да отговарят на по-строги критерии от приложимите за други видове марки за целите на преценката на отличителния им характер.

28

EUIPO поддържа главно, че в първата им част твърденията по първото основание са недопустими, а при условията на евентуалност — че са неоснователни.

29

Що се отнася до допустимостта на твърденията по първото основание в първата им част, следва да се припомни, че съгласно член 256 ДФЕС и член 58, първа алинея от Статута на Съда на Европейския съюз обжалването се ограничава само до правни въпроси. Общият съд единствен е компетентен да установява и преценява относимите факти, както и да преценява доказателствата. Следователно, освен в случай на изопачаването им, преценката на фактите и доказателствата не е правен въпрос, който в това си качество да подлежи на контрол от Съда в производството по обжалване (решение от 2 септември 2010 г., Calvin Klein Trademark Trust/СХВП, C‑254/09 P, EU:C:2010:488, т. 49 и цитираната съдебна практика).

30

В това отношение е достатъчно да се констатира, че с първата част от твърденията си по първото основание жалбоподателят поддържа, че Общият съд допуска грешка при прилагането на правото, когато възприема критерия, основан на възможното използване на спорния знак като повърхностен мотив, за да приложи съдебната практика относно знаците, които се сливат с външния вид на стоките. Следователно тези твърдения поставят правен въпрос, който е допустим в производството по обжалване.

31

Що се отнася до основателността на посочените твърдения, от постоянната практика на Съда следва, че отличителният характер на дадена марка по смисъла на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 означава, че тази марка позволява да се установи, че стоката, за която се иска регистрация на марката, произхожда от определено предприятие, и следователно тази стока да се различи от стоките на други предприятия. Отличителният характер трябва да се преценява, от една страна, с оглед на стоките или услугите, за които се иска регистрацията, и от друга страна, с оглед на възприемането на марката от съответните потребители (решения от 25 октомври 2007 г., Develey/СХВП, C‑238/06 P, EU:C:2007:635, т. 79 и цитираната съдебна практика, както и от 21 януари 2010 г., Audi/СХВП, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, т. 33 и 34).

32

В това отношение Общият съд правилно припомня в точка 23 от обжалваното съдебно решение, че критериите за преценка на отличителния характер на триизмерните марки, състоящи се от външния вид на самата стока, не се различават от приложимите към останалите категории марки. Той също така пояснява, че при прилагането на тези критерии средният потребител невинаги възприема по един и същ начин триизмерна марка, състояща се от външния вид на самата стока, и словна или фигуративна марка, която представлява знак, независещ от начина, по който изглеждат обозначените с нея стоки. Всъщност средните потребители нямат навик да предполагат какъв е произходът на стоките, изхождайки от тяхната форма или от формата на тяхната опаковка, в отсъствие на какъвто и да било графичен или текстов елемент, и в резултат може да се окаже по-трудно да се установи отличителният характер на такава триизмерна марка, отколкото на словна или фигуративна марка (решения от 7 октомври 2004 г., Mag Instrument/СХВП, C‑136/02 P, EU:C:2004:592, т. 30 и от 22 юни 2006 г., Storck/СХВП, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, т. 26 и 27).

33

При това положение, както правилно припомня и Общият съд в точка 24 от обжалваното съдебно решение, само марката, която значително се отклонява от стандартното или обичайното в сектора и поради това може да изпълнява основната си функция — да указва произхода, не е лишена от отличителен характер по смисъла на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009 (решения от 12 януари 2006 г., Deutsche SiSi-Werke/СХВП, C‑173/04 P, EU:C:2006:20, т. 31 и от 22 юни 2006 г., Storck/СХВП, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, т. 28).

34

Тази съдебна практика, разработена за триизмерните марки, състоящи се от външния вид на самата стока, е приложима и когато заявената марка е фигуративна марка, състояща се от двуизмерното изображение на стоката (решение от 22 юни 2006 г., Storck/СХВП, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, т. 29), както и когато заявената марка е знак, състоящ се от мотив, полаган върху повърхността на стоката (вж. в този смисъл определение от 28 юни 2004 г., Glaverbel/СХВП, C‑445/02 P, EU:C:2004:393, т. 22—24). Всъщност в тези два случая марката също не представлява знак, независещ от начина, по който изглеждат обозначаваните с нея стоки.

35

Посочената съдебна практика е приложима и когато марката изобразява само част от обозначаваната стока (определение от 13 септември 2011 г., Wilfer/СХВП, C‑546/10 P, непубликувано, EU:C:2011:574, т. 59 и решение от 15 май 2014 г., Louis Vuitton Malletier/СХВП, C‑97/12 P, непубликувано, EU:C:2014:324, т. 54).

36

Както правилно постановява Общият съд в точка 28 от обжалваното съдебно решение, оттук следва, че определящият фактор за приложимостта на съдебната практика относно триизмерните марки, които се сливат с външния вид на стоките, е не квалификацията на съответния знак като „фигуративен“, „триизмерен“ или друг, а това, че той се слива с външния вид на обозначаваната стока.

37

Както по същество посочва генералният адвокат в точки 52 и 53 от заключението си, този определящ фактор предполага да е налице прилика между знака и обозначаваните с него стоки или дадена тяхна част, прилика, която трябва да се преценява според естеството на тези стоки и да е забележима за съответните потребители.

38

Именно въз основа на тези съображения следва да се провери дали, както поддържа жалбоподателят, Общият съд е трябвало приеме, че за да може да приложи съдебната практика относно марките, които се сливат с външния вид на стоките, релевантен е критерият на най-вероятното използване на спорния знак като повърхностен мотив.

39

В това отношение в точки 36 и 37 от обжалваното съдебно решение Общият съд приема, че спорният знак е фигуративен знак, съставен от низ от равномерно повтарящи се елементи, който може да се разпростира до безкрайност в четирите посоки на квадрата и е особено подходящ за използване като повърхностен мотив. В точка 48 от решението си Общият съд приема, че стоките, до които се отнася знакът, отчасти са стоки, които явно често имат повърхностен мотив, като например модните артикули в широк смисъл, и отчасти са стоки, за които е по-малко вероятно да имат повърхностен мотив. В точки 54 и 55 от решението си той постановява, че затова по принцип е налице присъща за този знак вероятност да бъде използван като повърхностен мотив, че при тези условия единствено когато използването на повърхностен мотив е малко вероятно с оглед на естеството на съответните стоки, такъв знак няма да може да се приеме за повърхностен мотив по отношение на тези стоки и че в останалите случаи може да се приеме, че разглежданият знак действително представлява повърхностен мотив.

40

Общият съд не допуска грешка при прилагането на правото, когато възприема критерия, основан на възможното и немалко вероятно използване на спорния знак като повърхностен мотив с оглед на естеството на съответните стоки, за да приложи съдебната практика относно триизмерните марки, които се сливат с външния вид на стоките.

41

Всъщност, от една страна, като се имат предвид присъщите характеристики на спорния знак, който е съставен от поредица от равномерно повтарящи се елементи, и естеството на обозначаваните с него стоки, по принцип този знак е предопределен да бъде полаган на повърхността на тези стоки, както отбелязва генералният адвокат в точка 77 от заключението си. За всеки знак, състоящ се от повтаряща се поредност от елементи, е налице присъща вероятност да бъде използван като повърхностен мотив и поради това да се слива с външния вид на съответните стоки.

42

От друга страна, следва да се подчертае, че критерият на най-вероятното използване, възприет в определение от 26 април 2012 г., Deichmann/СХВП (C‑307/11 P, непубликувано, EU:C:2012:254, т. 55), в случая не е релевантен, тъй като по делото, по което е постановено това определение, става дума за регистрацията не на знак, съставен от повтаряща се поредност от елементи, а на знак, изобразяващ тигелиран шеврон.

43

Освен това придържането към критерия на най-вероятното използване, както настоява жалбоподателят, би довело до възможност някои знаци, които поради присъщите си характеристики са особено подходящи за използване като повърхностен мотив по отношение на обозначаваните с тях стоки, да останат извън обхвата на съдебната практика относно марките, които се сливат с външния вид на стоките, въпреки че за такива знаци е налице присъща вероятност да бъдат използвани като повърхностен мотив и съответно да се сливат с външния вид на стоките.

44

При тези обстоятелства твърденията по първото основание трябва да се отхвърлят в първата им част като неоснователни.

45

С втората част от твърденията си по първото основание жалбоподателят поддържа, че Общият съд допуска грешка, като не определя кое е стандартното и обичайното в сектора за съответните стоки и не преценява спорния знак от гледна точка на тези стандарти.

46

В това отношение, като се позовава на решения от 7 октомври 2004 г., Mag Instrument/СХВП (C‑136/02 P, EU:C:2004:592, т. 31) и от 24 май 2012 г., Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/СХВП (C‑98/11 P, EU:C:2012:307, т. 42), жалбоподателят припомня постоянната съдебна практика, че само марката, която значително се отклонява от стандартното или обичайното в съответния сектор и поради това може да изпълнява основната си функция — да указва произхода, не е лишена от отличителен характер по смисъла на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009.

47

Жалбоподателят поддържа, че в точки 83—96 и 113—123 от обжалваното съдебно решение Общият съд проверява само дали съответните стоки могат по принцип да имат повърхностен мотив, а в точка 133 от решението си повтаря общата констатация на апелативния състав, че опитът показва, че повърхностните мотиви се характеризират с безброй различни десени. Тази констатация обаче не замествала определянето на стандартното и обичайното в съответния сектор за всяка обозначавана категория стоки, още повече че стоки като „медицински апарати и инструменти“, „сарашки стоки“ или „обувки“ не можели да се отнесат към определена категория хомогенни стоки.

48

EUIPO поддържа главно, че във втората им част твърденията по първото основание са недопустими, а при условията на евентуалност — че са неоснователни.

49

Следва да се отбележи, че с втората част от твърденията си по първото основание жалбоподателят по същество поддържа, че Общият съд допуска грешка, като не определя какво е стандартното и обичайното в съответния сектор за всяка обозначавана със спорния знак категория стоки, за да прецени отличителния характер на международната марка, за която се иска защита. Тези твърдения, с които жалбоподателят повдига правен въпрос, са допустими в производството по обжалване в съответствие със съдебната практика, припомнена в точка 29 от настоящото решение.

50

Що се отнася до основателността на посочените твърдения, налага се констатацията, че те се опират на погрешен прочит на обжалваното съдебно решение.

51

Всъщност в точки 70—128 от обжалваното съдебно решение Общият съд най-напред обсъжда въпроса дали съдебната практика относно знаците, които се сливат с външния вид на стоките, е приложима в случая с оглед на съответните стоки предвид определения в точка 55 от решението му критерий, а именно че единствено когато използването на повърхностен мотив е малко вероятно с оглед на естеството на съответните стоки, такъв знак няма да може да се смята за повърхностен мотив. Общият съд извършва този анализ за всяка съответна категория стоки и в зависимост от стандартното или обичайното в съответния сектор преценява дали е или не е малко вероятно тези стоки да имат повърхностен мотив.

52

След това, в точки 129—147 от обжалваното съдебно решение, що се отнася до стоките, по отношение на които апелативният състав с право е приложил съдебната практика за триизмерните марки, Общият съд преценява дали апелативният състав също с право е приел, че този знак не се отклонява значително от стандартното или обичайното в съответните сектори и затова няма отличителен характер.

53

В това отношение в точки 131 и 132 от обжалваното съдебно решение Общият съд констатира, че спорният знак е обикновен мотив, съставен от обикновена комбинация от вълнообразни линии, които се пресичат и повтарят, и отхвърля довода на жалбоподателя, че формите, съставящи знака, са необичайни дори сами по себе си. В точка 133 от обжалваното съдебно решение Общият съд допълва, по подобие на посоченото от апелативния състав, че опитът показва, че положените върху повърхност мотиви се характеризират с безброй различни десени и че елементите на положените върху повърхност мотиви често представляват прости геометрични форми като например точки, кръгове, правоъгълници или линии, като последните могат да бъдат прави или да се издигат и снишават зигзагообразно или вълнообразно.

54

В точка 136 от обжалваното съдебно решение Общият съд напомня, че съгласно релевантната съдебна практика жалбоподателят, който се позовава на отличителен характер на заявена марка въпреки анализа на EUIPO, трябва да представи конкретни и подкрепени с доказателства данни, че тази марка има присъщ отличителен характер или отличителен характер, придобит чрез използване, а след това в точки 137—147 от решението си Общият съд обсъжда представените от жалбоподателя доводи и доказателства.

55

В точка 138 от обжалваното съдебно решение при обсъждането на довода на жалбоподателя, че апелативният състав не е трябвало да се ограничава с общи твърдения за всички стоки или услуги, Общият съд приема, че констатацията на апелативния състав, че положените върху повърхност мотиви се характеризират с безброй различни десени, не се ограничава до определен сектор. В точка 144 от решението си Общият съд постановява, че представените от жалбоподателя изображения на обувки не могат да докажат наличието на значително отклонение на спорния знак от стандартното и обичайното в сектора на обувките. В точка 145 от посоченото решение Общият съд приема, че няколкото представени от жалбоподателя изображения на стелки на обувки във всички случаи не могат да докажат наличието на значително отклонение на спорния знак от стандартното и обичайното в съответния сектор, доколкото всички тези изображения показват горната част на стелките. За другите разглеждани стоки Общият съд констатира, че жалбоподателят не представя изображения, които да доказват какво е стандартното и обичайното в съответните сектори. Затова в точка 147 от обжалваното съдебно решение Общият съд постановява, че твърденията на жалбоподателя не могат да докажат наличие на значително отклонение на спорния знак от стандартното и обичайното в съответните сектори.

56

При тези условия Общият съд не може да бъде упрекван, че не е определил какво е стандартното и обичайното в съответните сектори, когато е преценявал отличителния характер на спорния знак.

57

Оттук следва, че твърденията по първото основание трябва да се отхвърлят във втората им част като неоснователни.

58

С третата част от твърденията си по първото основание жалбоподателят се оплаква, че Общият съд прилага по-строги критерии от предвидените в член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009, когато в точки 130, 131 и 133 от обжалваното съдебно решение приема, че цялостното впечатление от разглежданата международна марка е банално и че повърхностните мотиви често представляват прости геометрични форми като например точки, кръгове, правоъгълници или линии.

59

В това отношение жалбоподателят се позовава на решение от 16 септември 2004 г., SAT.1/СХВП (C‑329/02 P, EU:C:2004:532, т. 41), от което следвало, че регистрацията на даден знак като марка на Европейския съюз зависи не от констатирането на определена степен на изобретателност или фантазия от страна на притежателя на марката, а само от годността на знака да отличава съответните стоки или услуги от тези на други предприятия. Съставящите спорния знак преплетени линии, които се пресичат под прав ъгъл, обаче създавали точно и характерно цялостно впечатление за „мотив на кокалчета“, поради което създаваното от знака цялостно впечатление му позволявало да указва произхода на стоките.

60

EUIPO поддържа главно, че в третата им част твърденията по първото основание са недопустими, а при условията на евентуалност — че са неоснователни.

61

Следва да се констатира, че макар в третата част от твърденията си по първото основание по същество да изтъква неправилно прилагане от страна на Общия съд на член 7, параграф 1, буква б) от Регламент № 207/2009, в действителност жалбоподателят оспорва фактическите преценки, които Общият съд излага в точки 130, 131 и 133 от обжалваното съдебно решение и според които, по същество, създаваното от спорния знак цялостно впечатление е банално. Оттук следва, че с доводите си жалбоподателят иска да издейства от Съда нова преценка на знака.

62

Доколкото обаче жалбоподателят не твърди фактите в това отношение да са били изопачени, следва да се приеме, че твърденията по първото основание са недопустими в третата им част съгласно съдебната практика, припомнена в точка 29 от настоящото решение.

63

По изложените съображения твърденията по първото основание за обжалване трябва да се отхвърлят като отчасти неоснователни и отчасти недопустими.

64

С първата част от твърденията си по второто основание жалбоподателят поддържа, че в мотивите на обжалваното съдебно решение е налице противоречие между точка 77, от една страна, и точки 76 и 78, от друга.

65

Всъщност в точка 77 Общият съд посочвал, че проверката на присъщия отличителен характер на даден знак трябва да се основава на неговите характеристики, независимо от конкретното използване на знака. В точки 76 и 78 обаче Общият съд взел предвид направено в съдебното заседание изявление на жалбоподателя относно използването на спорния знак в миналото.

66

EUIPO поддържа, че твърденията по второто твърдение трябва да се отхвърлят в първата им част като неоснователни.

67

Следва да се констатира, че в първата им част твърденията по второто основание за обжалване се опират на погрешен прочит на обжалваното съдебно решение.

68

Всъщност следва да се отбележи, че със съображенията, изложени в точки 76—78 от обжалваното съдебно решение, се отговаря на възпроизведения в точка 74 от него довод на жалбоподателя, че спорното решение съдържа противоречие, тъй като една и съща марка не може да е едновременно двуизмерен повърхностен мотив и триизмерно покритие.

69

В това отношение, след като в точка 75 от обжалваното съдебно решение приема, че няма пречки да се вземе предвид използването на знак, от една страна, като двуизмерен, и от друга страна, като триизмерен, в точка 76 от решението си Общият съд отбелязва, че в съдебното заседание жалбоподателят признава, че от над 40 години използва спорния знак върху подметки на обувки и че по този начин знакът е използван като релефен повърхностен мотив. В точка 77 от решението си Общият съд добавя, че наистина присъщият отличителен характер на даден знак трябва да се преценява въз основа на характеристиките му, независимо от конкретното използване на знака. В точка 78 от решението си обаче Общият съд отбелязва, че доводите на жалбоподателя не са последователни, доколкото той твърди, от една страна, че международната марка представлява „обичайна“ двуизмерна фигуративна марка, а не повърхностен мотив, и от друга страна, че марката е използвана върху подметки на обувки като релефен повърхностен мотив.

70

Така от точки 76—78 от обжалваното съдебно решение следва, че Общият съд просто откроява непоследователността в доводите на жалбоподателя. При тези условия не може да се приеме, че в тези точки мотивите на обжалваното съдебно решение са противоречиви.

71

Ето защо твърденията по второто основание трябва да се отхвърлят в първата им част като неоснователни.

72

С втората част от твърденията си по второто основание жалбоподателят поддържа, че точка 75 от обжалваното съдебно решение съдържа противоречие по въпроса дали отличителният характер на дадена марка може да се преценява въз основа на двуизмерно и триизмерно използване на тази марка. Всъщност в тази точка Общият съд се позовал на едно от предходните си решения, в което взел предвид двата типа използване на съответната марка. Преценката на отличителния характер обаче трябвало да се извършва поотделно във всеки конкретен случай, поради което не можело позоваването на предходно решение на Общия съд да е достатъчно, за да се приеме, че отличителният характер на дадена марка може да се преценява според двуизмерното и триизмерното ѝ използване.

73

EUIPO изтъква, че твърденията по второто основание за обжалване са неоснователни във втората им част.

74

В точка 75 от обжалваното съдебно решение Общият съд отговаря на довода на жалбоподателя, че спорното решение е противоречиво, тъй като една и съща марка не може да се използва едновременно двуизмерно и триизмерно, и приема, че няма пречка да се вземат предвид двата вида използване на марката. В това отношение той се позовава на решение от 10 септември 2015 г., EE/СХВП (Изображение на бели точки върху фон в цвят слонова кост) (T‑144/14, непубликувано, EU:T:2015:615), в което взема предвид тези два вида използване на фигуративен знак, изобразяващ бели точки върху фон в цвят слонова кост. Оттам той заключава, че в случая спорното решение не съдържа противоречие по този въпрос.

75

Вярно е, както подчертава жалбоподателят, че отличителният характер на знаците трябва да се преценява поотделно във всеки конкретен случай, но това не променя факта, че при мотивирането на изводите си за отличителния характер Общият съд може да се позове на сходни случаи, без с това да изпада в противоречие.

76

Оттук следва, че твърденията по второто основание за обжалване трябва да се отхвърлят като неоснователни и във втората им част, а съответно и изцяло.

77

С твърденията си по третото основание жалбоподателят изтъква, че в точки 134—139 от обжалваното съдебно решение Общият съд изопачава фактите, тъй като приема за „общоизвестни“ факти, които очевидно не са такива, що се отнася до използването на повърхностни мотиви за спорните стоки от класове 10, 18 и 25 по смисъла на Ницската спогодба. В това отношение жалбоподателят в частност посочва, че макар част от съответните стоки да могат да имат повърхностни мотиви, само по себе си това не е достатъчно, за да се приеме за общоизвестен факт, че те действително имат повърхностни мотиви и че разглежданата международна марка не се отличава значително от обичайно използваните повърхностни мотиви в сектора на съответните стоки.

78

Така не можело да се смята за общоизвестен факт това, че хирургическите, медицинските, стоматологичните и ветеринарните инструменти, кожата и имитацията на кожа, бастуните, ортопедичните обувки, стелките, частите от обувки и частите от обувки за ортопедично напасване, по-специално части за напасване, клинове, възглавнички, хамутите, пътните чанти за облекло, чантите за документи и куфарите обичайно имат повърхностни мотиви.

79

EUIPO твърди, че твърденията по третото основание за обжалване са недопустими.

80

Необходимо е да се припомни, че поради изключителния характер на основанието изопачаване на фактите член 256 ДФЕС, член 58, първа алинея от Статута на Съда на Европейския съюз и член 168, параграф 1, буква г) от Процедурния правилник на Съда в частност изискват жалбоподателят да посочи точно фактите, за които твърди, че са изопачени от Общия съд, и да покаже грешките в преценката, които според него са довели до това изопачаване. Изопачаването трябва ясно да личи от материалите по делото, без да е необходимо да се извършва нова преценка на фактите и доказателствата (решения от 17 март 2016 г., Naazneen Investments/СХВП, C‑252/15 P, непубликувано, EU:C:2016:178, т. 69 и цитираната съдебна практика, както и от 6 юни 2018 г., Apcoa Parking Holdings/EUIPO, C‑32/17 P, непубликувано, EU:C:2018:396, т. 47 и 48).

81

В настоящия случай се налага констатацията, че жалбоподателят просто твърди, че фактите, които Общият съд приема за „общоизвестни“, очевидно не са такива, що се отнася до използването на повърхностните мотиви за спорните стоки от класове 10, 18 и 25 по смисъла на Ницската спогодба, без да представи в подкрепа на това твърдение ни най-малко доказателство, че Общият съд е изопачил фактите в това отношение.

82

От това следва, че твърденията по третото основание за обжалване трябва да се отхвърлят като недопустими.

83

По всички изложени съображения жалбата трябва да бъде изцяло отхвърлена.

84

Съгласно член 184, параграф 2 от Процедурния правилник, когато жалбата е неоснователна, Съдът се произнася по съдебните разноски. Съгласно член 138, параграф 1 от Процедурния правилник, приложим по отношение на производството по обжалване по силата на член 184, параграф 1 от този правилник, загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. След като EUIPO е направила искане за осъждането на Birkenstock Sales и последното е загубило делото, следва Birkenstock Sales да бъде осъдено да заплати съдебните разноски.

По изложените съображения Съдът (десети състав) реши: