—

за SECAP SpA, от адв. F. Videtta, avvocato,

—

за Santorso Soc. coop. arl, от адв. B. Amadio, адв. L. Fumarola и адв. S. Bonatti, avvocati,

—

за Comune di Torino, от адв. M. Caldo, адв. A. Arnone и адв. M. Colarizi, avvocati,

—

за италианското правителство, от г-н I. M. Braguglia, в качеството на представител, подпомаган от г-н D. Del Gaizo и г-н F. Arena, avvocati dello Stato,

—

за германското правителство, от г-н M. Lumma, в качеството на представител,

—

за френското правителство, от г-н G. de Bergues и г-н J.-C. Gracia, в качеството на представители,

—

за литовското правителство, от г-н D. Kriaučiūnas, в качеството на представител,

—

за нидерландското правителство, от г-жа H. G. Sevenster и г-н P. van Ginneken, в качеството на представители,

—

за австрийското правителство, от г-н M. Fruhmann, в качеството на представител,

—

за словашкото правителство, от г-н R. Procházka, в качеството на представител,

—

за Комисията на Европейските общности, от г-н X. Lewis и г-жа D. Recchia, в качеството на представители,

1

Преюдициалните запитвания се отнасят до тълкуването на член 30, параграф 4 от Директива 93/37/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство (OВ L 199, стр. 54), изменена с Директива 97/52/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 октомври 1997 година (OВ L 328, стр. 1, наричана по-нататък „Директива 93/37“), и на основните принципи на общностното право в областта на възлагането на обществени поръчки.

2

Запитванията са отправени в рамките на спорове между SECAP SpA (наричано по-нататък „SECAP“) и Santorso Soc. coop. arl (наричано по-нататък „Santorso“), от една страна, и Comune di Torino, от друга страна, относно съвместимостта с общностното право на норма от италианското законодателство, която по отношение на обществените поръчки за строителство на стойност под прага, предвиден от Директива 93/37, предвижда автоматичното изключване на офертите, чиито цени са счетени за необичайно ниски.

3

Съгласно член 6, параграф 1, буква а) от Директива 93/37 същата се прилага „[…] за обществени поръчки за строителство, чиято прогнозна стойност без ДДС е равна или по-висока от равностойността в [евро] на 5000000 специални права на тираж (СПТ)“. [неофициален превод]

4

Съгласно член 30 от Директива 93/37, който се намира в озаглавения „Общи правила за участие“ дял IV, глава 3 от който се отнася за „Критерии за възлагане на поръчки“:

„1.   Критериите, на които възлагащите органи се базират при възлагането на поръчки са:

[…]

4.   Ако за дадена поръчка цените на офертите изглеждат необичайно ниски по отношение на строителството, възлагащият орган, преди да може да отхвърли тези оферти, писмено изисква уточнение на съставните елементи на офертата, които той сметне за уместни, и проверява тези съставни елементи, като взема предвид получените обяснения.

Възлагащият орган може да вземе предвид обясненията, които са обективно обосновани, включително икономичността на строителния метод или избраното техническо решение или изключително благоприятните условия, с които разполага оферентът при изпълнението на работата, или оригиналността на работата, предложена от оферента.

Ако в документите, отнасящи се до поръчката, е предвидено възлагането на поръчката на най-ниската офертна цена, възлагащият орган трябва да уведоми Комисията за отхвърлянето на оферти, чиито цени счита за прекалено ниски.

[…]“ [неофициален превод]

5

Съдържанието на член 30, параграф 4 от Директива 93/37 е възпроизведено и доразвито в член 55, озаглавен „Необичайно ниска цена на оферта“, от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги (OВ L 134, стp. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116; Поправка ОВ L 182, 10.7.2008 г., стр. 282). Съгласно съображение 1 от Директива 2004/18 с нея се преработват в един текст директивите, приложими към процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, за доставки, както и за услуги, а според член 80, параграф 1 от нея тя трябва да бъде транспонирана в правния ред на държавите-членки най-късно до 31 януари 2006 г.

6

Причината, която е в основата на това офертите, чиито цени изглеждат необичайно ниски по отношение на строителните работи, да не бъдат автоматично изключени, е видна от съображение 46, първа алинея от Директива 2004/18, съгласно което „[п]оръчките трябва да бъдат възлагани на основата на обективни критерии, […] които гарантират […] че офертите са оценени в условия на ефективна конкуренция. Следователно, уместно е да се допусне прилагането само на два критерия за възлагане на обществена поръчка: „най-ниска цена“ и „икономически най-изгодна оферта““. Тези два критерия за възлагане са посочени в член 30, параграф 1, букви а) и б) от Директива 93/37 и в член 53, параграф 1, букви а) и б) от Директива 2004/18.

7

Директива 93/37 е транспонирана в италианския правен ред със Закон № 109 — Рамков закон в областта на общественото строителство (Legge quadro in materia di lavori pubblici) от 11 февруари 1994 г. (обикновено приложение към GURI № 41 от 19 февруари 1994 г.).

8

Член 21, параграф 1 а от посочения закон в редакцията му, приложима към разглежданите в главните производства спорове, гласи следното:

„В случай на възлагане на строителни работи на стойност, равна или по-висока от равностойността в евро на 5 милиона СПТ, при използване на критерия на най-ниската цена, посочен в параграф 1, съответният административен орган преценява необичайния характер по смисъла на член 30 от Директива 93/37 […] на всяка оферта, при която намалението е равно или по-високо от средноаритметичната стойност на намаленията на всички допуснати оферти в проценти, с изключение на 10 %, закръглени към по-високата единица, от офертите, при които намалението е съответно по-голямо или по-малко, увеличена със средноаритметичната разлика между намаленията, които надвишават посочената по-горе средноаритметична стойност.

При подаването им офертите трябва да са придружени от обяснения за най-значимите съставни части на цената, указани в обявлението за обществена поръчка или в писмената покана и представляващи заедно поне 75 % от базовата стойност на поръчката. Обявлението за поръчка или писмената покана трябва да посочват условията за представяне на обясненията, а също така и кои от тях са евентуално необходими за допускане на офертите. Не се изискват обяснения за елементите, за които въз основа на официални данни може да се определи минимална стойност. Ако разглеждането на поисканите и представени обяснения не е достатъчно за изключване на несъгласуваността на офертата, оферентът се приканва да допълни обяснителните документи, като решение за изключването може да се вземе единствено след последваща проверка в състезателно производство.

Що се отнася единствено до обществените поръчки за строителство на стойност под общностния праг, съответният административен орган пристъпва към автоматично изключване на офертите, при които процентът на намалението е равен или по-висок от процента, установен в съответствие с първа алинея от настоящия параграф. Процедурата за автоматично изключване не се прилага, когато броят на действителните оферти е под пет.“

9

SECAP участва в открита тръжна процедура, обявена от Comune di Torino през декември 2002 г. относно обществена поръчка за строителство с прогнозна стойност 4699999 EUR. Към момента на обявяване на тази тръжна процедура прагът за прилагане на Директива 93/37 съгласно член 6, параграф 1, буква а) от нея е определен на 6242028 EUR. Santorso участва в аналогична тръжна процедура, обявена през септември 2004 г., с прогнозна стойност 5172579 EUR. Към тази дата прагът за прилагане на Директива 93/37 е 5923624 EUR. Следователно и в двата случая прогнозната стойност на въпросните поръчки е под съответните прагове за прилагане на Директива 93/37.

10

В обявленията, които Comune di Torino прави за споменатите процедури за възлагане на обществени поръчки, се уточнява, че възлагането ще се извърши въз основа на критерия на най-голямото намаление, при проверка на офертите с необичайно ниски цени и без автоматичното им изключване. Тези обявления се основават на решение на Giunta comunale (изпълнителен орган на Comune), което предвижда, че прилагането на критерия за най-голямо намаление включва проверка на необичайните оферти съобразно Директива 93/37, включително за поръчки на стойност под общностния праг, и така не прилага член 21, параграф 1 а от Закон № 109/94, доколкото последният предвижда автоматичното изключване на офертите с необичайно ниски цени.

11

При оценката на офертите тези на SECAP и на Santorso са класирани на първо място сред офертите, които не са счетени за „необичайни“. Накрая, след извършване на проверка на офертите с необичайно ниски цени Comune di Torino отстранява офертите на SECAP и на Santorso в полза на офертите на други дружества.

12

SECAP и Santorso обжалват това решение пред Tribunale amministrativo regionale del Piemonte, поддържайки, че Закон № 109/94 налага на възлагащия орган императивно задължение да изключи офертите с необичайно ниски цени, като не му оставя никаква свобода на действие за прилагане на състезателно производство за проверка.

13

С решения от 11 октомври 2004 г. и 30 април 2005 г. споменатата юрисдикция отхвърля жалбите съответно на SECAP и на Santorso, с мотивите че процедурата за автоматично изключване на офертите с необичайно ниски цени не е задължителна за възлагащите органи, а оставя на последните възможност за избор дали да разпоредят проверка на евентуалния необичаен характер, произтичащ от ниските цени на тези оферти, включително за поръчки, чиято стойност е под общностния праг.

14

SECAP и Santorso обжалват тези отхвърлителни решения пред Consiglio di Stato. Последният споделя тезата на тези дружества по отношение на задължителния характер на правилото за автоматично изключване на офертите с необичайно ниски цени, като същевременно не намира за неоснователни доводите на Comune di Torino, която, опирайки се на статистически данни, посочва, че поради своята строгост това правило поощрява тайните споразумения между предприятия, които се уговарят за цените, за да повлияят на тръжната процедура, увреждайки по този начин както възлагащия административен орган, така и останалите оференти, които в по-голямата си част са предприятия, установени на територията на друга държава-членка.

15

Препращащата юрисдикция се позовава на практиката на Съда, според която, що се отнася до договорите, които поради своя предмет не влизат в приложното поле на директивите в областта на обществените поръчки, възлагащите органи са длъжни да спазват основните норми на Договора за ЕО, и по-специално принципа на недопускане на дискриминация, основана на гражданство (вж. по-специално Решение от 7 декември 2000 г. по дело Telaustria и Telefonadress, C-324/98, Reсueil, стр. I-10745, точка 60), както и на съдебната практика, забраняваща на държавите-членки да въвеждат разпоредби, които предвиждат, що се отнася до обществените поръчки за строителство на стойност над общностния праг, служебно изключване на някои оферти, определени според математически критерий, вместо задължение за възлагащия орган да проведе предвиденото от общностните норми състезателно производство за проверка (вж. по-специално Решение от 22 юни 1989 г. по дело Costanzo, 103/88, Recueil, стр. 1839, точка 19).

16

Предвид тези съображения и тъй като има съмнения, що се отнася до отговора на въпроса дали е възможно нормата относно състезателната проверка на офертите с необичайно ниски цени да се квалифицира като основен принцип на общностното право, който може да изключи прилагането на евентуално противоречащи му национални разпоредби, Consiglio di Stato решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси, формулирани еднакво по двете дела C-147/06 и C-148/06:

17

С определение на председателя на Съда от 10 май 2006 г. дела C-147/06 и C-148/06 са съединени за целите на писмената и устната фаза на производството, както и на съдебното решение.

18

С въпросите си, които следва да бъдат разгледани заедно, препращащата юрисдикция иска по същество да установи дали основните принципи на общностното право, които уреждат също и възлагането на обществени поръчки и чийто специфичен израз е член 30, параграф 4 от Директива 93/37, не допускат национална правна уредба, която по отношение на поръчките на стойност под прага, определен в член 6, параграф 1, буква а) от тази директива, налага на възлагащите органи, когато броят на действителните оферти е над пет, автоматично да изключат офертите, чиито цени са счетени за необичайно ниски по отношение на строителството, според математически критерий, предвиден от тази правна уредба, без да оставя на споменатите възлагащи органи възможност да проверят съставните елементи на тези оферти, като изискат уточнение за тях от съответните оференти.

19

Следва да се отбележи, че специалните и строги процедури, предвидени от общностните директиви за координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки, се прилагат единствено към договорите, чиято стойност е над прага, изрично предвиден във всяка от споменатите директиви (Определение от 3 декември 2001 г. по дело Vestergaard, C-59/00, Recueil, стр. I-9505, точка 19). Така нормите на тези директиви не се прилагат към поръчките, чиято стойност е под определения от тях праг (вж. в този смисъл Решение от 21 февруари 2008 г. по дело Комисия/Италия, C-412/04, Сборник,, стр. I-619, точка 65).

20

Това обаче не означава, че поръчките, чиято стойност е под определения от директивите праг, са изключени от приложното поле на общностното право (Определение по дело Vestergaard, посочено по-горе, точка 19). Всъщност съгласно постоянната практика на Съда, що се отнася до възлагането на обществени поръчки, за които предвид тяхната стойност не се прилагат процедурите, предвидени от общностните норми, възлагащите органи все пак са длъжни да спазват основните норми на Договора, и по-специално принципа за недопускане на дискриминация, основана на гражданство (Решение по дело Telaustria и Telefonadress, посочено по-горе, точка 60; Определение по дело Vestergaard, посочено по-горе, точки 20 и 21; Решение от 20 октомври 2005 г. по дело Комисия/Франция, C-264/03, Recueil, стр. I-8831, точка 32 и Решение от 14 юни 2007 г. по дело Medipac-Kazantzidis, C-6/05, Сборник, стр. I-4557, точка 33).

21

Все пак съгласно практиката на Съда прилагането на основните норми и на общите принципи на Договора към процедурите за възлагане на обществени поръчки на стойност под прага за прилагане на общностните директиви предполага разглежданите поръчки да представляват сигурен трансграничен интерес (вж. в този смисъл Решение от 13 ноември 2007 г. по дело Комисия/Ирландия, C-507/03, Сборник, стр. I-9777, точка 29, както и Решение по дело Комисия/Италия, посочено по-горе, точки 66 и 67).

22

Национална правна уредба като разглежданата в главното производство следва да се прецени в светлината на тези съображения.

23

От преписката, предоставена на Съда, е видно, че споменатата правна уредба налага на възлагащия орган, що се отнася до възлагането на обществени поръчки на стойност под прага, предвиден в член 6, параграф 1, буква а) от Директива 93/37, автоматично да изключва офертите, чиито цени съгласно математически критерий, установен от тази правна уредба, се считат за необичайно ниски по отношение на строителството, с единственото изключение това правило за автоматично изключване да не се прилага, когато броят на действителните оферти е под пет.

24

Следователно споменатата норма, която е формулирана ясно, императивно и безусловно, лишава оферентите, подали оферти с необичайно ниски цени, от възможността да докажат, че тези оферти са надеждни и сериозни. Възможно е този аспект на разглежданата в главното производство правна уредба да доведе до несъвместими с общностното право резултати, ако дадена обществена поръчка може, предвид присъщите ѝ характеристики, да е от сигурен трансграничен интерес и по този начин да привлече оператори от други държави-членки. Обществена поръчка за строителство може например да представлява определен трансграничен интерес поради своята прогнозна стойност, във връзка със своя технически характер или локализиране на строителството на място, което е благоприятно за привличане на интереса на чуждестранни оператори.

25

Както отбелязва генералният адвокат в точки 45 и 46 от своето заключение, подобна правна уредба, макар и обективна и сама по себе си недопускаща дискриминация, може да наруши общия принцип за недопускане на дискриминация в процедурите за възлагане на обществени поръчки от трансграничен интерес.

26

Всъщност прилагането към обществени поръчки от трансграничен интерес на нормата за автоматично изключване на офертите, чиято цена е счетена за необичайно ниска, може да съставлява непряка дискриминация, поставяйки на практика в по-неблагоприятно положение операторите от други държави-членки, които поради различната структура на разходите могат да се ползват от значителни по мащаб икономии или тъй като желаят да намалят маржа на печалбата си, за да навлязат по-ефикасно на съответния пазар, са в състояние да предложат конкурентна, а едновременно с това и сериозна и надеждна оферта, която обаче възлагащият орган поради посочената правна уредба няма да може да вземе предвид.

27

Освен това, както отбелязват Comune di Torino и генералният адвокат в точки 43, 46 и 47 от своето заключение, подобна правна уредба може да доведе до антиконкурентни поведения и споразумения, дори до практики на тайни споразумения между национални или местни предприятия, с цел да си запазят обществените поръчки за строителство.

28

При това положение прилагането към обществени поръчки от трансграничен интерес на нормата за автоматично изключване на офертите с необичайно ниски цени може да лиши икономическите оператори от другите държави-членки от възможността да се конкурират по-ефикасно с операторите, установени в съответната държава-членка, и по този начин засяга техния достъп до пазара на тази държава, като възпрепятства упражняването на свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги, което представлява ограничение на тези свободи (вж. в този смисъл Решение от 17 октомври 2002 г. по дело Payroll и др., C-79/01, Recueil, стр. I-8923, точка 26; Решение от 5 октомври 2004 г. по дело CaixaBank France, C-442/02, Recueil, стр. I-8961, точки 12 и 13 и Решение от 3 октомври 2006 г. по дело Fidium Finanz, C-452/04, Recueil, стр. I-9521, точка 46).

29

При прилагането на подобна правна уредба към обществени поръчки от трансграничен интерес възлагащите органи, които са лишени от всякаква възможност да преценяват сериозността и надеждността на офертите с необичайно ниски цени, не са в състояние да изпълнят задължението си за спазване на основните норми на Договора в областта на свободното движение, както и на общия принцип за недопускане на дискриминация, както изисква практиката на Съда, посочена в точка 20 от настоящото решение. Лишаването от тази възможност противоречи и на собствения интерес на възлагащите органи, поради факта че те не са в състояние да преценят офертите, които са им представени, в условията на ефективна конкуренция и в резултат на това да възложат поръчката при прилагане на критериите на най-ниската предложена цена или на икономически най-изгодната оферта, които също са установени в обществен интерес.

30

По принцип извършването, преди определяне на съдържанието на обявлението за обществена поръчка, на преценка на евентуалния трансграничен инетерес на поръчка с прогнозна стойност под прага, предвиден от общностните норми, е задача на съответния възлагащ орган, като се има предвид, че тази преценка може да бъде подложена на съдебен контрол.

31

Все пак е позволено правна уредба да установява на национално или на местно равнище обективни критерии, които да указват дали е налице сигурен трансграничен интерес. Подобни критерии могат по-специално да бъдат значителният размер на съответната поръчка в съчетание с мястото на изпълнение на строителните работи. Също така е възможно изключването на подобен интерес, например в случай на твърде ограничен икономически залог за съответния пазар (вж. в този смисъл Решение от 21 юли 2005 г. по дело Coname, C-231/03, Recueil, стр. I-7287, точка 20). Все пак е необходимо да се отчита фактът, че в определени случаи границите пресичат агломерации, разположени на територията на различни държави-членки, и че при подобни обстоятелства дори обществени поръчки на ниска стойност могат да бъдат от сигурен трансграничен интерес.

32

Дори при наличие на сигурен трансграничен интерес автоматичното изключване на определени оферти поради необичайно ниските им цени може да се окаже приемливо, когато прибягването до тази норма е обосновано от прекомерно големия брой оферти — обстоятелство, което може да задължи съответния възлагащ орган да извърши проверка в състезателно производство на толкова голям брой оферти, че това да надхвърли административния капацитет на споменатия възлагащ орган или евентуално да застраши изпълнението на проекта поради закъснението, до което тази проверка може да доведе.

33

В подобни обстоятелства национална или местна правна уредба или дори самият възлагащ орган има право да определи разумен праг за прилагане на автоматичното изключване на офертите с необичайно ниски цени. Определеният в член 21, параграф 1 а, трета алинея от Закон № 109/94 праг от пет действителни оферти обаче не може да се счете за разумен.

34

Що се отнася до главните производства, задача на препращащата юрисдикция е да извърши обстоятелствена преценка на всички релевантни елементи относно двете разглеждани обществени поръчки, за да провери дали в тези случаи е налице сигурен трансграничен интерес.

35

Следователно на поставените въпроси следва да се отговори, че основните норми на Договора относно свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги, както и общият принцип за недопускане на дискриминация, не допускат национална правна уредба, която, що се отнася до обществени поръчки на стойност под прага, определен в член 6, параграф 1, буква а) от Директива 93/37, представляващи сигурен трансграничен интерес, налага императивно на възлагащите органи, когато броят на действителните оферти е над пет, автоматично да изключат офертите, чиито цени са счетени за необичайно ниски по отношение на строителството, според математически критерий, предвиден от тази правна уредба, без да оставя на споменатите възлагащи органи възможност да проверят съставните елементи на тези оферти, като изискат уточнение за тях от съответните оференти. Случаят не би бил такъв, ако поради прекомерно големия брой оферти, който би могъл да задължи възлагащия орган да извърши в състезателно производство проверка на толкова голям брой оферти, че това да надхвърли неговия административен капацитет или евентуално да застраши изпълнението на проекта поради закъснението, до което тази проверка може да доведе, национална или местна правна уредба или съответният възлагащ орган определят разумен праг, над който се прилага автоматичното изключване на офертите с необичайно ниски цени.

36

С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред препращащата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

По изложените съображения Съдът (четвърти състав) реши:

Основните норми на Договора за ЕО относно свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги, както и общият принцип за недопускане на дискриминация, не допускат национална правна уредба, която, що се отнася до обществени поръчки на стойност под прага, определен в член 6, параграф 1, буква а) от Директива 93/37/ЕИО на Съвета от 14 юни 1993 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, изменена с Директива 97/52/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 октомври 1997 година, представляващи сигурен трансграничен интерес, налага императивно на възлагащите органи, когато броят на действителните оферти е над пет, автоматично да изключат офертите, чиито цени са счетени за необичайно ниски по отношение на строителството, според математически критерий, предвиден от тази правна уредба, без да оставя на споменатите възлагащи органи възможност да проверят съставните елементи на тези оферти, като изискат уточнение за тях от съответните оференти. Случаят не би бил такъв, ако поради прекомерно големия брой оферти, който би могъл да задължи възлагащия орган да извърши в състезателно производство проверка на толкова голям брой оферти, че това да надхвърли неговия административен капацитет или да застраши изпълнението на проекта поради закъснението, до което тази проверка може да доведе, национална или местна правна уредба или съответният възлагащ орган определят разумен праг, над който се прилага автоматичното изключване на офертите.