(1)

As medidas previstas na presente decisão estão em conformidade com o parecer do Comité Consultivo dos Contratos Públicos,

(2)

Em 30 de janeiro de 2017, a Eneco B.V. («Eneco») e a N.V. Nuon Energy («Nuon») apresentaram à Comissão um pedido ao abrigo do artigo 35.o, n.o 1, da Diretiva 2014/25/UE («pedido»). O pedido cumpre os requisitos formais estabelecidos no artigo 1.o, n.o 1, da Decisão de Execução (UE) 2016/1804 da Comissão (2) e no anexo I da referida decisão de execução.

(3)

As ações da Nuon são integralmente detidas pela Vattenfall AB, uma empresa não cotada detida pelo Estado sueco. Consequentemente, a Nuon é considerada uma entidade adjudicante nos termos do artigo 4.o, n.o 2, da Diretiva 2014/25/UE. Na sequência de uma mudança de propriedade em março de 2020 (a empresa, anteriormente detida por administrações locais dos Países Baixos, foi vendida a uma empresa comum composta pela Mitsubishi Corporation e pela Chubu Electric Power), a Eneco deixou de ser considerada uma entidade adjudicante.

(4)

O pedido diz respeito às atividades de fornecimento retalhista de eletricidade a pequenos clientes (agregados familiares e pequenos utilizadores industriais e comerciais ligados à rede de baixa tensão com uma capacidade de ligação máxima não superior a 3 * 80A) e de fornecimento retalhista de gás a pequenos clientes (agregados familiares e pequenas empresas ligadas à rede de gás com uma capacidade de ligação máxima não superior a 40 m3).

(5)

Em conformidade com o anexo IV, ponto 1, alínea a), da Diretiva 2014/25/UE, tendo em conta que o livre acesso ao mercado pode ser presumido nos termos do artigo 34.o, n.o 3, primeiro parágrafo, da mesma diretiva, a Comissão deve adotar uma decisão de execução sobre o pedido no prazo de 90 dias úteis. Dado que o pedido não está acompanhado de uma posição fundamentada e justificada adotada por uma autoridade nacional independente, nos termos do artigo 35.o, n.o 2, da Diretiva 2014/25/UE, a Comissão informou as autoridades neerlandesas sobre o pedido e solicitou-lhes informações adicionais em 24 de março de 2017. A resposta ao pedido de informações foi transmitida pelas autoridades neerlandesas, por correio eletrónico, em 19 de junho de 2017. A resposta foi considerada incompleta, levando a Comissão a solicitar esclarecimentos suplementares em 27 de julho de 2017, que foram apresentados pelas autoridades neerlandesas em 25 de setembro de 2017.

(6)

Uma vez que as informações disponíveis continuavam a ser insuficientes para que a Comissão formasse a sua opinião sobre a exposição à concorrência das atividades, foram enviados novos pedidos de informação às autoridades neerlandesas em 21 de dezembro de 2017 e 2 de março de 2018. As autoridades neerlandesas enviaram uma resposta em 11 de outubro de 2021.

(7)

A Nuon apresentou um pedido substancialmente alterado em 24 de janeiro de 2022. A Comissão e a requerente concordaram que a Comissão deveria adotar uma decisão de execução até 15 de julho de 2022.

(8)

A Diretiva 2014/25/UE aplica-se à adjudicação de contratos destinados a permitir atividades relacionadas com o fornecimento retalhista de eletricidade e gás (a que se refere o artigo 9.o, n.o 1, alínea a), dessa diretiva), a menos que essas atividades estejam isentas nos termos do artigo 34.o da mesma diretiva.

(9)

O artigo 34.o da Diretiva 2014/25/UE prevê que os contratos destinados a permitir a realização de uma atividade a que é aplicável a diretiva não estão abrangidos pela mesma se, no Estado-Membro em que é exercida a atividade, esta última estiver diretamente exposta à concorrência em mercados de acesso não limitado. A exposição direta à concorrência deve ser avaliada com base em critérios objetivos, tomando em consideração as características específicas do setor em causa.

(10)

Considera-se que o acesso a um mercado não é limitado se o Estado-Membro tiver transposto e aplicado os atos jurídicos pertinente da União relativos à abertura total ou parcial de um dado setor. Esses atos jurídicos são enumerados no anexo III da Diretiva 2014/25/UE. A Diretiva (UE) 2019/944 do Parlamento Europeu e do Conselho (3), que revoga a Diretiva 2009/72/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (4), é aplicável ao setor da eletricidade, enquanto a Diretiva 2009/73/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (5) é aplicável ao setor do gás.

(11)

Os Países Baixos transpuseram as Diretivas (UE) 2019/944 e 2009/73/CE para o direito nacional através da lei neerlandesa relativa à eletricidade (6) (Elektriciteitswet) e da lei neerlandesa relativa ao gás (7) (Gaswet). Por conseguinte, e nos termos do artigo 34.o, n.o 3, primeiro parágrafo, da Diretiva 2014/25/UE, o acesso ao mercado deve ser considerado não limitado em todo o território dos Países Baixos.

(12)

A exposição direta à concorrência deve ser avaliada com base em vários indicadores, nenhum dos quais é, por si próprio, decisivo. No caso dos mercados abrangidos pela presente decisão, a quota de mercado dos principais operadores num determinado mercado é um dos critérios a considerar. Dadas as características dos mercados em causa, devem também ser tidos em conta outros critérios, como o número de intervenientes no mercado, a liquidez dos mercados grossistas, as taxas de mudança de fornecedor pelos clientes ou a existência de regulação dos preços.

(13)

A presente decisão não prejudica a aplicação das regras da União relativas à concorrência e das disposições em outros domínios do direito da União. Em especial, embora os critérios e a metodologia utilizados para avaliar a exposição direta à concorrência nos termos do artigo 34.o da Diretiva 2014/25/UE devam estar em conformidade com as disposições em matéria de concorrência do Tratado, não têm necessariamente de ser idênticos aos utilizados para efetuar uma avaliação nos termos do artigo 101.o ou do artigo 102.o do Tratado ou do Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho (8), tal como confirmado pelo Tribunal Geral (9).

(14)

O objetivo da presente decisão é determinar se as atividades abrangidas pelo pedido, em mercados cujo acesso é livre na aceção do artigo 34.o da Diretiva 2014/25/UE, estão expostas a um nível de concorrência que garanta, mesmo na ausência da disciplina de contratação resultante das regras pormenorizadas aplicáveis aos contratos públicos definidas pela Diretiva 2014/25/UE, que os contratos para o exercício das atividades em causa serão executados de forma transparente e não discriminatória, com base em critérios suscetíveis de permitir aos compradores identificarem a solução globalmente mais vantajosa em termos económicos.

(15)

Neste contexto, é importante ter em mente que, nos mercados em causa, nem todos os intervenientes no mercado estão sujeitos às regras da contratação pública. No presente caso, apenas a Nuon é considerada uma entidade adjudicante nos termos do artigo 4.o da Diretiva 2014/25/UE, e está portanto sujeitas a regras de contratação pública.

(16)

De acordo com a prática da Comissão (10), é possível distinguir os seguintes mercados de produto relevantes no setor da eletricidade: i) produção e fornecimento por grosso; ii) transmissão; iii) distribuição, e iv) fornecimento retalhista aos clientes finais (11). No setor do gás, podem distinguir-se os seguintes mercados de produto: i) mercado a montante (prospeção de petróleo bruto e gás natural); ii) mercados grossistas (a montante e a jusante); iii) mercado retalhista, que pode ser definido como a venda, comercialização e distribuição de gás aos clientes finais (12).

(17)

Há oito empresas regionais de distribuição ou operadores da rede de distribuição («ORD») no setor da eletricidade e do gás nos Países Baixos: Cogas Infra & Beheer, Enduris, Enexis, Liander, Endinet, RENDO Netbeheer, Stedin Netbeheer e Westland Infra Netbeheer. As zonas nas quais os ORD transportam eletricidade podem diferir das zonas nas quais transportam gás. Desde a liberalização dos mercados da energia, o funcionamento independente dos ORD foi assegurado por uma série de regras em conformidade com a legislação setorial da União. O legislador neerlandês impôs a separação total da propriedade a nível dos ORD. As autoridades neerlandesas confirmaram (13) que, atualmente, todos os ORD estão separados dos produtores e fornecedores em termos jurídicos e de propriedade.

(18)

No que diz respeito ao fornecimento de eletricidade aos clientes finais, nas suas decisões anteriores, a Comissão distinguiu entre o fornecimento a pequenos clientes (famílias e pequenas empresas) ligados a redes de distribuição de baixa tensão e o fornecimento a grandes clientes industriais normalmente à rede de alta e média tensão (grandes consumidores industriais e comerciais) (14). Esta distinção relaciona-se com os diferentes requisitos e perfis do lado da procura e os diferentes serviços e tecnologias do lado da oferta (15).

(19)

Em decisões anteriores, a Autoridade dos Consumidores e dos Mercados neerlandesa (Autoriteit Consument & Markt — «ACM») estabeleceu igualmente uma distinção entre o fornecimento a pequenos clientes (16) e o fornecimento a grandes clientes (17). A ACM observou que as diferenças em termos de venda e comercialização, fixação de preços e condições de entrega, as diferentes taxas de mudança de fornecedor pelos clientes, as diferenças do lado da procura e as licenças separadas necessárias para cada tipo de clientes justificavam essa distinção.

(20)

O presente pedido diz respeito a pequenos clientes, ou seja, famílias e pequenos utilizadores industriais e comerciais ligados à rede de baixa tensão com uma capacidade de ligação máxima não superior a 3 * 80A.

(21)

Nas suas decisões anteriores, a Comissão distinguiu entre os seguintes mercados de fornecimento de gás natural a: i) centrais elétricas alimentadas a gás (18); ii) grandes clientes industriais (19) e iii) pequenos clientes (20). A última categoria, com base numa análise caso a caso, poderia ainda ser dividida no fornecimento de gás natural a: i) famílias e ii) clientes comerciais (21).

(22)

Nas suas decisões anteriores, a ACM estabeleceu uma distinção entre o fornecimento de gás natural a pequenos clientes e o fornecimento a grandes clientes e centrais elétricas (22). A ACM considerou que as condições de concorrência eram diferentes em ambos os mercados no que diz respeito ao perfil de compras, aos preços e à mudança de fornecedor pelos clientes. Tal como no caso do fornecimento retalhista de eletricidade, era necessária uma licença específica para cada tipo de cliente.

(23)

A ACM indicou igualmente que era possível fazer uma eventual subdivisão do mercado de fornecimento de gás natural com base na qualidade do gás (23), distinguindo entre o gás de baixo poder calorífico («gás L») normalmente utilizado por pequenos clientes e o gás de alto poder calorífico («gás H») utilizado tanto pelos grandes como pelos pequenos clientes.

(24)

O presente pedido diz respeito a pequenos clientes, ou seja, famílias e pequenas empresas com uma capacidade de ligação máxima não superior a 40 m3.

(25)

Tendo em conta os fatores examinados nos considerandos 15 a 23, para efeitos de avaliação do cumprimento das condições estabelecidas no artigo 34.o da Diretiva 2014/25/UE, e sem prejuízo da aplicação de outra legislação da União, a Comissão considera que os mercados de produto relevantes são os mercados do fornecimento retalhista de eletricidade a pequenos clientes e do fornecimento retalhista de gás a pequenos clientes.

(26)

A Comissão considerou anteriormente (24) que os mercados de fornecimento retalhista de eletricidade nos Países Baixos eram de âmbito nacional.

(27)

De uma perspetiva geográfica, nas suas decisões anteriores (25), a ACM definiu os mercados de produto relevantes no setor do fornecimento retalhista de eletricidade como sendo de âmbito nacional.

(28)

De acordo com as informações recebidas das autoridades neerlandesas (26), há cerca de 55 fornecedores de eletricidade ativos nos Países Baixos, todos eles ativos a nível nacional.

(29)

Para efeitos de avaliação do cumprimento das condições estabelecidas no artigo 34.o da Diretiva 2014/25/UE, e sem prejuízo da aplicação de outra legislação da União, a Comissão considera que o mercado geográfico relevante para o fornecimento retalhista de eletricidade a pequenos clientes é de âmbito nacional.

(30)

De um modo geral, a Comissão tem definido os mercados de fornecimento retalhista de gás, incluindo eventuais subdivisões, como sendo de âmbito nacional, desde que estejam totalmente liberalizados (27).

(31)

De uma perspetiva geográfica, nas suas decisões anteriores (28), a ACM definiu os mercados de produto relevantes no setor do fornecimento retalhista de gás como sendo de âmbito nacional.

(32)

De acordo com as informações recebidas das autoridades neerlandesas (29), há 55 fornecedores de gás ativos nos Países Baixos, todos eles ativos a nível nacional.

(33)

Para efeitos de avaliação do cumprimento das condições estabelecidas no artigo 34.o da Diretiva 2014/25/UE, e sem prejuízo da aplicação de outra legislação da União, a Comissão considera que o mercado geográfico relevante para o fornecimento retalhista de gás a pequenos clientes é de âmbito nacional.

(34)

A Comissão já adotou várias decisões (30) que isentam o fornecimento retalhista de eletricidade e gás em vários Estados-Membros da aplicação das regras de contratação pública. A Comissão baseará a sua avaliação em particular nos seguintes critérios: número de participantes no mercado, quota de mercado combinada dos maiores intervenientes, taxa de mudança de fornecedor pelos consumidores finais, liquidez dos mercados grossistas e regulação dos preços.

(35)

De acordo com as autoridades neerlandesas (31), há 55 fornecedores ativos a nível nacional, tanto no mercado retalhista de eletricidade como no mercado retalhista de gás.

(36)

De acordo com o presente pedido (32), o custo total da entrada no mercado retalhista de eletricidade e gás é reduzido e não constitui um obstáculo à entrada.

(37)

Em decisões anteriores (33), a Comissão considerou que, relativamente ao mercado de fornecimento retalhista, a quota de mercado total das três maiores empresas é relevante. Outras medidas de concentração podem também ser consideradas relevantes. Um ponto particular era que apenas um operador de mercado estava sujeito às regras de contratação pública.

(38)

A Nuon está sujeita às regras de contratação pública, ao passo que as suas duas maiores concorrentes, a Essent e a Eneco, não estão. De acordo com as informações prestadas pelas autoridades neerlandesas (34), as quotas de mercado dos principais fornecedores mantiveram-se relativamente estáveis durante o período de 2017-2020: A quota de mercado da Nuon diminuiu de 27% para 25%, a quota de mercado da Eneco diminuiu de 25% para 22% e a quota de mercado da Essent diminuiu de 27% para 26%.

(39)

Globalmente, a quota de mercado consolidada das três maiores empresas no mercado do fornecimento retalhista de eletricidade neerlandês diminuiu de 79% em 2017 para 73% em 2020.

(40)

De acordo com as informações prestadas pelas autoridades neerlandesas (35), as quotas de mercado dos principais fornecedores mantiveram-se relativamente estáveis durante o período de 2017-2020: A quota de mercado da Nuon diminuiu de 27% para 25%, a quota de mercado da Eneco diminuiu de 25% para 22% e a quota de mercado da Essent manteve-se inalterada em 27%.

(41)

Globalmente, a quota de mercado consolidada das três maiores empresas no mercado do fornecimento retalhista de gás neerlandês diminuiu de 79% em 2017 para 74% em 2020.

(42)

O número de clientes que mudam para outro fornecedor (mudança externa) ou para outra tarifa ou contrato com o mesmo fornecedor (mudança interna) é considerado um indicador relevante da eficácia da concorrência. Em decisões anteriores (36), a Comissão analisou sobretudo a mudança externa.

(43)

A maioria dos pequenos clientes nos Países Baixos são abastecidos através de contratos de ofertas duplas de combustível, o que implica que recebem tanto gás como eletricidade do mesmo fornecedor.

(44)

A taxa de mudança externa para o fornecimento retalhista de eletricidade e gás nos Países Baixos foi cada vez mais elevada, passando de 17% em 2017 para 21% em 2020 (37).

(45)

De acordo com as informações públicas disponíveis (38), as taxas de mudança interna para os pequenos clientes representam 8% para a eletricidade e o gás em 2020.

(46)

Essas taxas de mudança indicam que os pequenos clientes estão dispostos a mudar e que há alternativas válidas para satisfazer as suas necessidades relacionadas com o fornecimento de eletricidade e gás.

(47)

A eletricidade e o gás podem ser transacionados em diferentes tipos de mercados grossistas: em bolsas de energia ou plataformas de negociação multilateral e/ou em transações bilaterais no mercado de balcão (OTC). As bolsas de energia são plataformas utilizadas pelos intervenientes no mercado para negociar aquisições e vendas de eletricidade. O gás também é comercializado em plataformas de gás liquefeito. Estes sistemas proporcionam um mercado aberto, organizam a concorrência e estabelecem um preço de referência transparente para os participantes no mercado.

(48)

O mercado grossista situa-se diretamente a montante do mercado retalhista. Embora alguns retalhistas pertençam a grupos verticalmente integrados, muitos retalhistas de eletricidade não têm os seus próprios ativos de produção. Estes retalhistas adquirem eletricidade no mercado grossista com vista à sua revenda no mercado retalhista, em concorrência com os retalhistas integrados verticalmente. A existência e o bom funcionamento de mercados grossistas competitivos, em que os retalhistas sem ativos de produção podem facilmente abastecer-se de eletricidade a preços competitivos, é portanto uma condição essencial para mercados retalhistas competitivos, em que os retalhistas integrados verticalmente e não integrados verticalmente concorrem em pé de igualdade. As plataformas de gás liquefeito apoiam o funcionamento do mercado de muitas formas e asseguram que os novos operadores podem ter acesso ao gás a nível grossista.

(49)

No seu relatório sobre a liquidez (39), a ACM concluiu que a liquidez do mercado grossista da eletricidade neerlandês (p. ex., maiores volumes comercializados, menor volatilidade dos preços e menor diferença entre os preços de compra e de venda) aumentou no período de 2009-2013. O aumento dos volumes e a melhoria da liquidez ajudam os mercados grossistas a funcionar melhor e permitem aos participantes no mercado tomar decisões eficientes quando compram ou vendem eletricidade. Em 2020, o mercado grossista de eletricidade neerlandês foi cerca de três vezes superior ao consumo nacional, em comparação com 1,5 vezes em 2015 (40).

(50)

A Comissão considera que a liquidez do mercado grossista da eletricidade neerlandês atingiu um nível suficiente para não constituir um obstáculo ao fornecimento retalhista de eletricidade aos clientes domésticos, estando diretamente exposto à concorrência.

(51)

O nível de concorrência no mercado grossista do gás neerlandês é demonstrado, em especial, pelo funcionamento do mercado de transferência de títulos (Title Transfer Facility,TTF), a plataforma de comércio grossista de gás dos Países Baixos. O último relatório anual da ACER sobre o funcionamento do mercado grossista de gás (41) («relatório da ACER») mostra que o TTF tem uma liquidez elevada e que a liquidez aumentou nos últimos anos (42). O relatório mostra igualmente o processo eficiente e transparente de fixação de preços no TTF, que leva a diferenças reduzidas entre os preços de compra e de venda (43).

(52)

O relatório da ACER destaca o mercado grossista do gás neerlandês como um bom exemplo (44), nos seguintes termos: «O TTF nos Países Baixos e o NBP no Reino Unido continuam a ser as duas plataformas de negociação mais líquidas e competitivas, representando a maior parte da atividade de comércio a prazo de gás na UE.»

(53)

Tendo em conta as características já citadas, a Comissão considera que a liquidez do mercado grossista do gás neerlandês é suficiente para permitir a entrada de novos fornecedores no mercado e não constitui um obstáculo ao fornecimento retalhista de gás aos pequenos clientes, estando diretamente exposto à concorrência.

(54)

O preço do fornecimento de eletricidade e gás aos clientes finais é composto por 1) imposto sobre a energia, 2) custo da rede, 3) aluguer de contadores, 4) IVA e 5) custo de fornecimento (45). Os primeiros quatro elementos são regulamentados, mas o custo de fornecimento não o é.

(55)

A Nuon está integrada verticalmente no setor da eletricidade e tem atividade no mercado neerlandês da produção e venda por grosso de eletricidade (quota de mercado de 16,8%) e no mercado neerlandês do fornecimento retalhista de eletricidade e gás.

(56)

Entre os operadores que não estão sujeitos às regras de contratação pública, a Eneco e a Essent estão também integradas verticalmente, com quotas de mercado de 4,6% e 13% em termos de capacidade instalada no mercado da produção e da venda por grosso (46).

(57)

Apesar da integração vertical no setor da eletricidade, a posição da Nuon no mercado, tanto a nível da produção como a nível grossista, não constitui um obstáculo à exposição direta à concorrência do fornecimento retalhista de eletricidade a pequenos clientes. Do mesmo modo, tendo em conta os mercados grossistas de gás líquido, não existem obstáculos significativos à exposição direta à concorrência do fornecimento retalhista de gás aos pequenos clientes domésticos.

(58)

No que diz respeito ao fornecimento retalhista de eletricidade a pequenos clientes nos Países Baixos, a situação pode ser resumida do seguinte modo: a quota de mercado dos três maiores intervenientes no mercado está a diminuir; a taxa de mudança de fornecedor é elevada e crescente; não há controlo dos preços no utilizador final e o funcionamento do mercado grossista não constitui um obstáculo à exposição à concorrência do mercado retalhista para pequenos clientes.

(59)

No que diz respeito ao fornecimento de gás a pequenos clientes nos Países Baixos, a situação pode ser resumida do seguinte modo: a quota de mercado dos três maiores intervenientes no mercado está a diminuir; a taxa de mudança de fornecedor é elevada; não há controlo dos preços no utilizador final e a liquidez do mercado grossista é elevada.

(60)

Perante os fatores analisados nos considerandos 34 a 57, a condição de exposição direta à concorrência, constante do n.o 1 do artigo 34.o da Diretiva 2014/25/UE, deve ser considerada como cumprida no que diz respeito ao fornecimento retalhista de eletricidade e gás a pequenos clientes nos Países Baixos.

(61)

A presente decisão baseia-se na situação de direito e de facto existente entre janeiro de 2017 e outubro de 2021, segundo as informações fornecidas pela Nuon e pelas autoridades neerlandesas. A decisão pode ser revista se, em consequência de alterações significativas na situação de direito ou de facto, as condições de aplicabilidade do artigo 34.o, n.o 1, da Diretiva 2014/25/UE deixarem de estar preenchidas.

(62)

Uma vez que algumas atividades relacionadas com o fornecimento retalhista de eletricidade e gás continuam a ser abrangidas pela Diretiva 2014/25/UE, importa relembrar que os contratos públicos que englobam várias atividades devem ser tratados em conformidade com o artigo 6.o da referida diretiva. Ou seja, quando uma entidade adjudicante intervém num procedimento de adjudicação «misto», utilizado para apoiar o exercício tanto de atividades isentas como de atividades não isentas da aplicação da Diretiva 2014/25/UE, é necessário avaliar quais são as atividades a que o contrato se destina principalmente. No caso de procedimentos de adjudicação mistos cujo objetivo consiste, essencialmente, em apoiar atividades não isentas, aplicam-se as disposições da Diretiva 2014/25/UE. Se for objetivamente impossível determinar a atividade a que o contrato se destina principalmente, esse contrato deve ser adjudicado em conformidade com as regras referidas no artigo 6.o, n.o 3, da Diretiva 2014/25/UE.

(63)

Importa recordar que o artigo 16.o da Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho (47) relativa à adjudicação de contratos de concessão prevê a isenção da aplicação desta diretiva às concessões atribuídas pelas entidades adjudicantes, sempre que no Estado-Membro onde se realizar a adjudicação tenha sido estabelecido, nos termos do artigo 35.o da Diretiva 2014/25/UE, que a atividade se encontra diretamente exposta à concorrência, como previsto no artigo 34.o da mesma diretiva. Visto que se concluiu que as atividades de fornecimento retalhista de eletricidade e gás a pequenos clientes estão diretamente expostas à concorrência, os contratos de concessão destinados a permitir o exercício dessas atividades nos Países Baixos serão excluídos do âmbito de aplicação da Diretiva 2014/23/UE,