Mål C‑697/17

Telecom Italia SpA

mot

Ministero dello Sviluppo Economico
och
Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia SpA (Infratel Italia) SpA

(begäran om förhandsavgörande från Consiglio di Stato)

Domstolens dom (femte avdelningen) av den 11 juli 2019

”Begäran om förhandsavgörande – Offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten – Direktiv 2014/24/EU – Artikel 28.2 – Selektivt förfarande – Ekonomiska aktörer som inbjudits att lämna anbud – Huruvida det är nödvändigt att den utvalda sökanden och den sökande som lämnar anbudet ska fortsätta att vara identiska – Principen om likabehandling av anbudsgivarna”

1. Tillnärmning av lagstiftning – Förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster – Direktiv 2004/17 – Kontraktstilldelning – Principerna om likabehandling av anbudsgivarna och öppenhet – Räckvidd – Den upphandlande myndighetens godkännande av att en av två ekonomiska aktörer som ingått i en grupp av företag som inbjudits att lämna anbud i ett förhandlat förfarande träder i gruppens ställe – Anbudsgivare träder i gruppens ställe efter det att den anbudssökande gruppen upplösts – Tillåtet – Villkor

   (Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17, artiklarna 10, 51 och 54.3)

   (se punkterna 32–35)

2. Tillnärmning av lagstiftning – Förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster – Direktiv 2014/24 – Kontraktstilldelning – Selektivt förfarande – Ekonomiska aktörer som inbjudits att lämna anbud – Krav på att de utvalda ekonomiska aktörerna i rättsligt och materiellt hänseende ska vara identiska med dem som lämnar anbud – Fusionsavtal som ingåtts mellan urvalsfasen och anbudsfasen och som verkställts efter sistnämnda fas – Anbud som lämnas av en utvald anbudsgivare som genom fusion absorberat en annan utvald anbudsgivare – Tillåtet

   (Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24, artikel 28.2)

   (se punkterna 37, 39, 40, 42–47, 49, 54 samt domslutet)

Resumé

I domen Telecom Italia (C‑697/17), som meddelades den 11 juli 2019, gjorde domstolen vissa preciseringar inom ramen för ett selektivt förfarande för tilldelning av ett offentligt kontrakt avseende varor och bygg- och anläggningsarbeten, som regleras av direktiv 2014/24, ( 1 ) rörande de villkor på vilka de ekonomiska aktörerna får lämna ett anbud. Domstolen fann i detta sammanhang att med beaktande av kravet på att de ekonomiska aktörer som valts ut för att lämna anbud och de ekonomiska aktörer som lämnar anbud ska vara identiska i rättsligt och materiellt hänseende, får en utvald anbudssökande lämna anbud, då den aktuella sökanden i enlighet med ett fusionsavtal som ingåtts under perioden mellan urvalsfasen och anbudsfasen, och som verkställts efter anbudsfasen, åtagit sig att absorbera en annan utvald anbudssökande.

I maj 2016 inledde bolaget Infratel, på uppdrag av italienska ministeriet för ekonomisk utveckling, ett selektivt förfarande för tilldelning av offentliga kontrakt för att bygga, underhålla och förvalta ett offentligt passivt ultra-snabbt bredbandsnät i de så kallade ”vita” områdena i flera regioner i Italien. Inom ramen för detta förfarande för tilldelning av fem delkontrakt ingavs ansökningar om att få delta i förfarandet av bolaget Telecom Italia samt bland annat av bolagen Metroweb Sviluppo och OpEn Fiber. Även om Metroweb Sviluppo valdes ut, lämnade bolaget slutligen inte något anbud.

I januari 2017 offentliggjorde Infratel förteckningen över de anbudsgivare som inbjudits att lämna anbud samt en provisorisk rangordning av anbudsgivarna. Enligt rangordningen var OpEn Fiber på första plats för var och en av de fem delkontrakten, medan Telecom Italia var på andra plats, utom för delkontrakt 4 där det var på tredje plats. Telecom Italia var inte nöjt med resultatet av det aktuella förfarandet och ingav i ett första skede en begäran om tillgång till handlingarna i ärendet rörande detta anbudsförfarande. Av dessa handlingar framgick i huvudsak att under perioden mellan urvalsfasen och fristen för att lämna anbud, hade OpEn Fiber absorberat Metroweb SpA, det vill säga en fusion genom absorption som Europeiska kommissionen inte haft några invändningar emot. I ett andra skede bestred Telecom Italia tilldelningen av de fem berörda delkontrakten genom att väcka talan vid italienska domstolar.

EU-domstolen erinrade inledningsvis om att enligt artikel 28.2 första meningen i direktiv 2014/24 får endast de ekonomiska aktörer lämna anbud som inbjuds att delta av den upphandlande myndigheten efter det att den bedömt de inlämnade upplysningarna. Domstolen framhöll att denna bestämmelse förutsätter att de utvalda ekonomiska aktörerna och de ekonomiska aktörer som lämnar anbud är identiska i rättsligt och materiellt hänseende. Denna regel gäller det selektiva förfarandet, som sker i flera etapper, och särskilt urvalsfasen och anbudsfasen. Domstolen påpekade emellertid att denna bestämmelse inte innehåller några föreskrifter om eventuella förändringar i den utvalda anbudssökandens struktur eller ekonomiska och tekniska förmåga.

Domstolen erinrade om att den, i ett liknande sammanhang enligt direktiv 2004/17, ( 2 ) prövat frågan om inverkan av sådana förändringar under ett förhandlat förfarande för tilldelning av ett offentligt kontrakt i domen i målet MT Højgaard et Züblin ( 3 ). Domstolen fastslog i det målet beträffande ett upphandlat förfarande, att för det fall en företagsgrupp som valts ut för att delta i denna egenskap upplöses, är det möjligt för en av de två ekonomiska aktörerna som var medlemmar i gruppen att ersätta företagsgruppen och fullfölja förfarandet, utan att principen om likabehandling åsidosätts. Det måste dock fastställas att den kvarvarande ekonomiska aktören på egen hand uppfyller de krav som ursprungligen uppställts av den upphandlande myndigheten (det första kriteriet) och att dess fortsatta deltagande i förfarandet inte leder till att konkurrenssituationen för övriga anbudsgivare försämras (det andra kriteriet).

När det gäller iakttagandet av det första kriteriet, konstaterade domstolen att OpEn Fiber fortsätter att uppfylla de krav som ursprungligen angavs av den upphandlande myndigheten, eftersom bolagets materiella kapacitet hade ökat till följd av att Metroweb Sviluppo absorberats.

När det gäller iakttagandet av det andra kriteriet, fann domstolen att en sådan fusion i form av absorberandet av Metroweb Sviluppo måste genomföras i enlighet med unionsbestämmelserna, särskilt förordning nr 139/2004. ( 4 ) Domstolen påpekade att kommissionen den 15 december 2016 beslutat att i enlighet med nämnda förordning inte motsätta sig fusionen mellan OpEn Fiber och Metroweb Sviluppo. I detta sammanhang framhöll domstolen att andra unionsrättsliga bestämmelser än dem som reglerar offentlig upphandling är särskilt avsedda att säkerställa att en fri och icke snedvriden konkurrens på den inre marknaden inte hotas av sådana sammanslagningar som den som är i fråga i förevarande fall. Under förutsättning att en ekonomisk aktörs beteende är förenligt med dessa specifika regler kan dess deltagande i en sådan transaktion sig inte anses kunna leda till en försämring av konkurrenssituationen för de andra anbudsgivarna enbart på grund av att den sammanslagna enheten kommer att ha stärkt ekonomisk och teknisk kapacitet.

( 1 ) Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65).

( 2 ) Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (EUT L 134, 2004, s. 1). Detta direktiv har upphört att gälla.

( 3 ) Dom av den 24 maj 2016, MT Højgaard et Züblin (C-396/14, EU:C:2016:347).

( 4 ) Rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (EUT L 24, 2004, s. 1).