61988J0103

1. Tillnärmning av lagstiftning - förfaranden för tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten - direktiv 71/305 - tilldelning av kontrakt - onormalt låga anbud - automatisk uteslutning - otillåtet - skyldighet att genomföra ett undersökningsförfarande - anbud som skall undersökas - de nationella domstolarnas och förvaltningsmyndigheternas skyldigheter

(artikel 29.5 i rådets direktiv 71/305 )

2. Institutionernas rättsakter - direktiv - direkt effekt - villkor - följder

(artikel 189 tredje stycket i EEG-fördraget)

1. Artikel 29.5 i direktiv 71/305, från vilken bestämmelse medlemsstaterna inte väsentligt får avvika vid genomförandet av direktivet, förbjuder medlemsstaterna att införa bestämmelser enligt vilka vissa enligt ett matematiskt kriterium bestämda anbud automatiskt utesluts från tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten, istället för att ålägga de upphandlande myndigheterna att tillämpa det i direktivet föreskrivna kontradiktoriska undersökningsförfarandet.

Medlemsstaterna får föreskriva en undersökning av anbud när dessa förefaller onormalt låga, och inte endast när de uppenbart är onormalt låga.

En förvaltningsmyndighet, inbegripet en kommunal myndighet, är liksom en nationell domstol skyldig att tillämpa bestämmelserna i artikel 29.5 i direktivet och att avstå från att tillämpa de bestämmelser i nationell rätt som är oförenliga med bestämmelserna i artikeln.

2. I alla de fall då ett direktivs bestämmelser med hänsyn till sitt innehåll framstår som ovillkorliga

och tillräckligt precisa är de enskilda berättigade att vid en nationell domstol åberopa dem gentemot staten, såväl när staten underlåter att i tid genomföra direktivet i nationell rätt som när den genomför detta på ett felaktigt sätt.

När de erforderliga villkoren för att de enskilda skall kunna åberopa bestämmelserna i ett direktiv vid de nationella domstolarna är uppfyllda, är alla förvaltningsorgan, inbegripet lokala myndigheter såsom kommuner, skyldiga att tillämpa dessa bestämmelser.

I mål 103/88

har Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italien) till domstolen gett in en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 177 i EEG-fördraget i det mål som pågår vid den nationella domstolen mellan

Fratelli Costanzo SpA, ett italienskt bolag med säte i Misterbianco,

och

Milano kommun.

Begäran avser tolkningen av artikel 29.5 i rådets direktiv 71/305 av den 26 juli 1971 för samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (EGT nr L 185, s. 5, fransk version; svensk version, se EES-avtalets bilagor med rättsakter, band 4, s. 181) samt artikel 189 tredje stycket i fördraget.

1 Genom beslut av den 16 december 1987, som inkom till domstolens kansli den 30 mars 1988, har Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia i enlighet med artikel 177 i EEG-fördraget ställt flera frågor om tolkningen av artikel 29.5 i rådets direktiv 71/305 av den 26 juli 1971 för samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten (EGT nr L 185, s. 5) samt artikel 189 tredje stycket i fördraget.

2 Dessa frågor har uppkommit inom ramen för en tvist i vilken bolaget Fratelli Costanzo SpA (nedan kallat "Costanzo"), sökande i målet vid den nationella domstolen, yrkar upphävande av ett beslut genom vilket Milanos kommunstyrelse först uteslöt det anbud som Costanzo hade lämnat in i ett förfarande vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten och därefter tilldelade bolaget Impresa Ing. Lodigiani SpA (nedan kallat "Lodigiani") det ifrågavarande kontraktet.

3 I artikel 29.5 i rådets ovannämnda direktiv 71/305 föreskrivs följande:

"Om det för ett visst kontrakt visar sig, att anbudssummorna uppenbart ligger onormalt lågt i förhållande till prestationen skall den upphandlande myndigheten gå igenom anbuden i detalj före beslut om vem kontraktet skall tilldelas. Hänsyn skall tas till resultatet av denna undersökning.

För detta ändamål skall myndigheten kräva, att anbudsgivaren avger nödvändiga förklaringar och, i förekommande fall, ange i vilka delar den finner anbudet oantagligt.

Om handlingarna som hänför sig till kontraktet föreskriver tilldelning enligt lägsta anbud, måste den upphandlande myndigheten motivera sitt beslut för den rådgivande kommittén tillsatt genom rådets beslut den 26 juli 1971 att förkasta anbud, som den anser ligga för lågt."

4 Artikel 29.5 i direktiv 71/305 genomfördes i Italien genom artikel 24 tredje stycket i lag nr 584 av den 8 augusti 1977 om anpassning av förfaranden vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten till Europeiska ekonomiska gemenskapernas direktiv (GURI nr 232 av den 26.8.1977, s. 6272). Denna bestämmelse har följande lydelse:

"Om anbud för ett visst kontrakt förefaller onormalt låga i förhållande till prestationen, skall den upphandlande myndigheten, efter att ha krävt att anbudsgivaren avger nödvändiga förklaringar och, i förekommande fall, för honom angivit i vilka delar den finner förklaringarna oantagliga, gå igenom anbuden i detalj och får utesluta dem om myndigheten anser att de inte är giltiga. I detta fall skall den upphandlande myndigheten, om det i meddelandet om upphandling anges att lägsta anbud är kriterium för tilldelning av kontraktet, underrätta ministeriet för offentliga bygg- och anläggningsarbeten om förkastandet av anbuden och om skälen för detta. Ministeriet ansvarar för att vidarebefordra informationen till Europeiska ekonomiska gemenskapens rådgivande kommitté för offentliga bygg- och anläggningskontrakt inom den tid som föreskrivs i artikel 6 första stycket i denna lag."

5 Därefter antog den italienska regeringen 1987 tre på varandra följande dekretlagar genom vilka artikel 24 tredje stycket i lag nr 584 tillfälligt ändrades (dekretlag nr 206 av den 25 maj 1987, GURI nr 120 av den 26.5.1987, s. 5; dekretlag nr 302 av den 27 juli 1987, GURI nr 174 av den 28.7.1987, s. 3; dekretlag nr 393 av den 25 september 1987, GURI nr 225 av den 26.9.1987, s. 3).

6 Dessa tre dekretlagar innehåller alla en likalydande artikel 4 med följande lydelse:

"För att påskynda förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten och för en tvåårsperiod räknad från den dag då detta dekret träder i kraft, skall anbud som innebär en rabatt med en procentsats som överstiger genomsnittet för motsvarande procentsatser hos tillåtna anbud, utökat med en procentsats som skall anges i meddelandet om upphandling, anses som onormala i den mening som avses i artikel 24 tredje stycket i lag nr 584 av den 8 augusti 1977 och uteslutas från förfarandet."

7 Dessa dekretlagar upphörde att gälla, eftersom de inte omvandlades till lagar inom den i den italienska författningen fastställda tidsfristen. I en senare lag fastställdes dock att verkningarna av rättsakter som antagits på grundval av dessa dekretlagar skulle bestå (artikel 1.2 i lag nr 478 av den 25 november 1987, GURI nr 277 av den 26.11.1987, s. 3).

8 Med tanke på världsmästerskapet i fotboll, som skulle hållas i Italien 1990, inledde Milano kommun en selektiv anbudsinfordran för upphandling avseende utbyggnadsarbeten på ett fotbollsstadion. Som kriterium för tilldelning av kontraktet bestämdes det lägsta priset.

9 Av meddelandet om upphandling framgår att i enlighet med artikel 4 i dekretlag nr 206 av den 25 maj 1987 skulle anbud som överskred det grundbelopp som fastställts som pris för arbetena med en procentsats som i förhållande till detta grundbelopp låg mer än 10 procent under den genomsnittliga procentsats med vilken de tillåtna anbuden överskred nämnda belopp, betraktas som onormala och alltså uteslutas från upphandlingsförfarandet.

10 De anbud som tilläts att delta i upphandlingsförfarandet överskred det grundbelopp som fastställts som pris för arbetena med i genomsnitt 19,48 %. I enlighet med meddelandet om upphandling skulle anbud som inte överskred grundbeloppet med minst 9,48 % automatiskt uteslutas från upphandlingsförfarandet.

11 Costanzos anbud låg under grundbeloppet. Den 6 oktober 1987 beslutade Milanos kommunstyrelse följaktligen att med stöd av artikel 4 i dekretlag nr 393 av den 25 september 1987 - som under tiden hade ersatt den dekretlag som angavs i meddelandet om upphandling - utesluta Costanzos anbud från upphandlingsförfarandet och att tilldela Lodigiani kontraktet. Detta företag hade lämnat in det lägsta av de anbud som uppfyllde det i meddelandet om upphandling angivna villkoret.

12 I talan vid Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia angrep Costanzo detta beslut och hävdade bland annat att beslutet var rättsstridigt, eftersom det grundades på en dekretlag som i sig var oförenlig med artikel 29.5 i rådets direktiv 71/305.

13 Den nationella domstolen har därför ställt följande tolkningsfrågor till domstolen:

"A - Under förutsättning att bestämmelserna i ett direktiv enligt artikel 189 i EEG-fördraget kan röra det "resultat som skall uppnås" (nedan kallade "resultatbestämmelser") eller "form och tillvägagångssätt" för att uppnå ett visst resultat (nedan kallade "bestämmelser om form- och tillvägagångssätt"), är då bestämmelsen i artikel 29.5 i rådets direktiv 71/305 av den 26 juli 1971 (i den del den föreskriver att myndigheten, om ett anbud uppenbart ligger onormalt lågt, skall "gå igenom anbuden i detalj" och kräva att anbudsgivaren avger nödvändiga förklaringar och, i förekommande fall, ange i vilka delar den finner förklaringarna oantagliga), en "resultatbestämmelse" och under alla omständigheter sådan att Italien var förpliktad att "införliva" den utan att väsentligt ändra den (vilket faktiskt skedde genom artikel 24.3 i lag nr 584 av den 8 augusti 1977), eller är den en "bestämmelse om form- och tillvägagångssätt", dvs. kunde Italien avvika från den genom att föreskriva att vid ett onormalt lågt anbud anbudsgivaren måste uteslutas automatiskt från anbudsförfarandet utan någon "genomgång av anbudet i detalj" och utan någon anmodan till anbudsgivaren (av det "onormala anbudet") att lämna "förklaringar"?

B - Om svaret på fråga A blir nekande (i den mening att bestämmelsen i artikel 29.5 i direktiv 71/305 anses vara en "bestämmelse om form- och tillvägagångssätt") ställs följande frågor:

B - 1. Hade Italien [efter att ha "införlivat" ovannämnda bestämmelse (genom lag nr 584 av den 8 augusti 1977) utan att göra några väsentliga förändringar beträffande det förfarande som skall följas vid onormalt låga anbud] fortfarande befogenhet att ändra den nationella genomförandebestämmelsen? Kunde särskilt genom de likalydande artiklarna 4 i dekretlag nr 206 av den 25 maj 1987, dekretlag nr 302 av den 27 juli 1987 och dekretlag nr 393 av den 25 september 1987 artikel 24 i lag nr 584 av den 8 augusti 1977 ändras?

B - 2. Kunde genom de likalydande artiklarna 4 i dekretlag nr 206 av den 25 maj 1987, dekretlag nr 302 av den 27 juli 1987 och dekretlag nr 393 av den 25 september 1987 artikel 29.5 i direktiv 71/305, såsom denna genomförts genom lag nr 584 av den 8 augusti 1977, ändras utan en lämplig motivering för detta, med beaktande av att en motivering - som är nödvändig för gemenskapslagstiftningen (se artikel 190 i EEG-fördraget) -också förefaller vara nödvändig för nationell lagstiftning som antas för att genomföra gemenskapsbestämmelser (och som följaktligen är "sekundär" lagstiftning, för vilken med hänsyn till lagstiftarens tystnad regeln om motivering av "primär" lagstiftning måste gälla)?

C - Föreligger det i varje fall en motsägelse mellan artikel 29.5 i rådets direktiv 71/305 och följande bestämmelser:

a) Artikel 24.3 i lag nr 584 av den 8 augusti 1977 (som hänvisar till "onormalt låga" anbud, medan direktivet gäller anbud som "uppenbart" ligger onormalt lågt och föreskriver att anbuden skall gås igenom i detalj endast om de "uppenbart" ligger onormalt lågt. osv.).

b) Artiklarna 4 i dekretlag nr 206 av den 25 maj 1987, dekretlag nr 302 av den 27 juli 1987 och dekretlag nr 393 av den 25 september 1987 (vilka i strid med regleringen i artikel 29.5 i direktivet utesluter en föregående genomgång i detalj av anbudet och ett till den berörda parten riktat krav på förklaringar; dessutom hänvisar ovannämnda dekretlagar inte till "uppenbart" onormala anbud och förefaller såtillvida att vara rättsstridiga på samma sätt som lag nr 584 av den 8.8 1977).

D - (Om domstolen finner att de ovannämnda bestämmelserna i de italienska normativa rättsakterna strider mot bestämmelsen i artikel 29.5 i direktiv 71/305), hade då den kommunala myndigheten rätt eller skyldighet att inte tillämpa de nationella bestämmelser som stred mot nämnda gemenskapsbestämmelse (eventuellt efter samråd med centrala myndigheter) eller tillkommer denna rätt eller skyldighet endast de nationella domstolarna?"

14 För en utförligare redogörelse för omständigheterna i tvisten vid den nationella domstolen, tillämplig lagstiftning, rättegångens förlopp och de till domstolen ingivna yttrandena hänvisas till förhandlingsrapporten. Handlingarna i målet i dessa delar återges i det följande endast i den mån domstolens argumentation kräver det.

Den tredje frågans andra del och den första frågan

15 Den andra delen av den nationella domstolens tredje fråga går i huvudsak ut på om artikel 29.5 i rådets direktiv 71/305 förbjuder medlemsstaterna att införa bestämmelser enligt vilka vissa enligt ett matematiskt kriterium bestämda anbud automatiskt utesluts från tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten, istället för att ålägga den upphandlande myndigheten att tillämpa det i direktivet föreskrivna kontradiktoriska undersökningsförfarandet. Den första frågan går ut på om medlemsstaterna vid genomförandet av rådets direktiv 71/305 väsentligt får avvika från bestämmelserna i artikel 29.5 i direktivet.

16 Vad beträffar den andra delen av den tredje frågan skall det erinras om att artikel 29.5 i direktiv 71/305 förskriver att den upphandlande myndigheten i detalj skall gå igenom anbud som uppenbart ligger onormalt lågt och för detta ändamål kräva att anbudsgivaren avger nödvändiga förklaringar. Enligt samma bestämmelse skall den upphandlande myndigheten i förekommande fall ange i vilka delar den finner förklaringarna oantagliga. Slutligen måste den upphandlande myndigheten, om kriteriet för tilldelning av kontraktet är det lägsta priset, motivera sitt beslut att förkasta anbud som den anser ligga för lågt för den rådgivande kommittén tillsatt genom rådets beslut den 26 juli 1971 (EGT nr L 185, s. 15, fransk version; svensk specialutgåva, del 6, volym 01).

17 Milano kommun och den italienska regeringen har gjort gällande att det är i överensstämmelse med syftet med artikel 29.5 i direktivet att ersätta det i denna bestämmelse föreskrivna kontradiktoriska undersökningsförfarandet med ett matematiskt uteslutningskriterium. De har påpekat att detta syfte, såsom domstolen fann i sin dom av den 10 februari 1982 i målet 76/81 Transporoute (Rec. s. 417, 428), är att skydda anbudsgivaren mot godtycke från den upphandlande myndighetens sida. Ett matematiskt uteslutningskriterium ger en absolut säkerhet i det avseendet. Det har dessutom den fördelen gentemot det i direktivet föreskrivna förfarandet att det kan tillämpas snabbare.

18 Detta argument kan inte godtas. Ett matematiskt uteslutningskriterium fråntar nämligen de anbudsgivare som har lämnat in särskilt låga anbud möjligheten att visa att dessa anbud är seriösa. Tillämpningen av ett sådant kriterium strider mot syftet med direktiv 71/305, nämligen att främja utvecklingen av effektiv konkurrens på området för offentliga upphandlingskontrakt.

19 Svaret på den andra delen av den tredje frågan blir alltså följande. Artikel 29.5 i rådets direktiv 71/305 förbjuder medlemsstaterna att införa bestämmelser enligt vilka vissa enligt ett matematiskt kriterium bestämda anbud automatiskt utesluts från tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten, istället för att ålägga den upphandlande myndigheten att tillämpa det i direktivet föreskrivna kontradiktoriska undersökningsförfarandet.

20 Vad beträffar den första frågan skall det erinras om att rådet i artikel 29.5 i direktiv 71/305 har förskrivit ett precist och detaljerat förfarande för undersökning av anbud som förefaller onormalt låga, för att göra det möjligt för de anbudsgivare som har lämnat in särskilt låga anbud att visa att dessa anbud är seriösa och för att på detta sätt säkerställa tillträdet till offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten. Detta syfte skulle äventyras om medlemsstaterna vid genomförandet av artikel 29.5 i direktivet väsentlig kunde avvika från denna bestämmelse.

21 Svaret på den första frågan blir alltså följande. Vid genomförandet av rådets direktiv 71/305 får medlemsstaterna inte väsentligt avvika från bestämmelserna i artikel 29.5 i direktivet.

Den andra frågan

22 Den nationella domstolens andra fråga går ut på om medlemsstaterna, efter att ha genomfört artikel 29.5 i rådets direktiv 71/305 utan att väsentligt avvika från denna bestämmelse, därefter får ändra den nationella bestämmelse varigenom detta genomförande sker och, om så är fallet, om denna ändring måste vara motiverad.

23 Den nationella domstolen har ställt denna fråga endast för den händelse att svaret på den första frågan skulle bli att medlemsstaterna vid genomförandet av artikel 29.5 i direktiv 71/305 fick avvika väsentligt från den bestämmelsen.

24 Mot bakgrund av svaret på den första frågan är den andra frågan överflödig.

Den första delen av den tredje frågan

25 Den första delen av den nationella domstolens tredje fråga går ut på om medlemsstaterna enligt artikel 29.5 i rådets direktiv 71/305 får föreskriva en undersökning av anbud när dessa förefaller onormalt låga, och inte endast när de uppenbart är onormalt låga.

26 Det skall anmärkas att undersökningsförfarandet alltid skall tillämpas om den upphandlande myndigheten har för avsikt att utesluta anbud på grund av att de är onormalt låga i förhållande till prestationen. På detta sätt kan anbudsgivarna, oavsett tröskeln för inledning av detta förfarande, vara säkra på att de inte kommer att uteslutas från tilldelning av kontraktet utan att ha fått möjlighet att visa att deras anbud är seriösa.

27 Svaret på den första delen av den tredje frågan blir alltså följande. Enligt artikel 29.5 i rådets direktiv 71/305 får medlemsstaterna föreskriva en undersökning av anbud när dessa förefaller onormalt låga, och inte endast när de uppenbart är onormalt låga.

Den fjärde frågan

28 Den nationella domstolens fjärde fråga går ut på om en förvaltningsmyndighet, inbegripet en kommunal myndighet, liksom en nationell domstol är skyldig att tillämpa bestämmelserna i artikel 29.5 i rådets direktiv 71/305 och att avstå från att tillämpa de bestämmelser i nationell rätt som är oförenliga med bestämmelserna i artikeln.

29 Det skall erinras om att domstolen i sina domar av den 19 januari 1982 i målet 8/81 Becker (Rec. s. 53, 71), och den 26 februari 1986 i målet 152/84 Marshall (Rec. s. 737, 748) fann att i alla de fall då ett direktivs bestämmelser med hänsyn till sitt innehåll framstår som ovillkorliga och tillräckligt precisa är de enskilda berättigade att vid en nationell domstol åberopa dem gentemot staten, såväl när staten underlåter att i tid genomföra direktivet i nationell rätt som när den genomför detta på ett felaktigt sätt.

30 Det är viktigt att framhålla att anledningen till att de enskilda under ovan nämnda omständigheter är berättigade att åberopa bestämmelserna i ett direktiv vid de nationella domstolarna, är att de skyldigheter som följer av dessa bestämmelser gäller för alla myndigheter i medlemsstaterna.

31 Det skulle för övrigt vara motsägelsefullt att fastställa att de enskilda är berättigade att åberopa bestämmelserna i ett direktiv, som uppfyller ovan angivna villkor, vid de nationella domstolarna för att påtala en förvaltningsmyndighets agerande, men samtidigt företräda den uppfattningen att denna förvaltningsmyndighet inte är skyldig att tillämpa bestämmelserna i direktivet och att avstå från att tillämpa de bestämmelser i nationell rätt som är oförenliga med bestämmelserna i direktivet. Av detta följer att när de enligt domstolens rättspraxis erforderliga villkoren för att de enskilda vid de nationella domstolarna skall kunna åberopa bestämmelserna i ett direktiv är uppfyllda, är alla förvaltningsorgan, inbegripet lokala myndigheter såsom kommuner, skyldiga att tillämpa dessa bestämmelser.

32 Vad särskilt beträffar artikel 29.5 i direktiv 71/305 framgår det av prövningen av den första frågan att denna bestämmelse är ovillkorlig och tillräckligt precis för att kunna åberopas av de enskilda gentemot staten. De enskilda är därför berättigade att åberopa denna bestämmelse vid de nationella domstolarna och alla förvaltningsorgan, inbegripet lokala myndigheter såsom kommuner, är, såsom följer av det ovan anförda, skyldiga att tillämpa bestämmelsen.

33 Svaret på den fjärde frågan blir alltså följande. En förvaltningsmyndighet, inbegripet en kommunal myndighet, är liksom en nationell domstol skyldig att tillämpa bestämmelserna i artikel 29.5 i rådets direktiv 71/305 och att avstå från att tillämpa de bestämmelser i nationell rätt som är oförenliga med bestämmelserna i artikeln.

34 De kostnader som har förorsakats den spanska regeringen, den italienska regeringen och Europeiska gemenskapernas kommission, som har inkommit med yttrande till domstolen, är inte ersättningsgilla. Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den domstolen att besluta om rättegångskostnaderna.

På dessa grunder beslutar

DOMSTOLEN

-angående de frågor som genom beslut av den 16 december 1987 förts vidare av Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia - följande dom:

1) Artikel 29.5 i rådets direktiv 71/305 förbjuder medlemsstaterna att införa bestämmelser enligt vilka vissa enligt ett matematiskt kriterium bestämda anbud automatiskt utesluts från tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten, istället för att ålägga den upphandlande myndigheten att tillämpa det i direktivet föreskrivna kontradiktoriska undersökningsförfarandet.

2) Vid genomförandet av rådets direktiv 71/305 får medlemsstaterna inte väsentligt avvika från bestämmelserna i artikel 29.5 i direktivet.

3) Enligt artikel 29.5 i rådets direktiv 71/305 får medlemsstaterna föreskriva en undersökning av anbud när dessa förefaller onormalt låga, och inte endast när de uppenbart är onormalt låga.

4) En förvaltningsmyndighet, inbegripet en kommunal myndighet, är liksom en nationell domstol skyldig att tillämpa bestämmelserna i artikel 29.5 i rådets direktiv 71/305 och att avstå från att tillämpa de bestämmelser i nationell rätt som är oförenliga med bestämmelserna i artikeln.