Το έγγραφο αυτό έχει ληφθεί από τον ιστότοπο EUR-Lex
Έγγραφο 62004CC0503
Opinion of Advocate General Trstenjak delivered on 28 March 2007. # Commission of the European Communities v Federal Republic of Germany. # Failure of a Member State to fulfil obligations - Judgment of the Court establishing the failure to fulfil obligations - Non-implementation - Article 228 EC - Measures necessary to comply with the judgment of the Court - Rescission of a contract. # Case C-503/04.
Προτάσεις της γενικης εισαγγελέα Trstenjak της 28ης Μαρτίου 2007.
Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων κατά Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας.
Παράβαση κράτους - Απόφαση του Δικαστηρίου διαπιστώνουσα παράβαση - Παράλειψη εκτελέσεως - Άρθρο 228 ΕΚ - Μέτρα που συνεπάγεται η εκτέλεση αποφάσεως του Δικαστηρίου - Λύση συμβάσεως.
Υπόθεση C-503/04.
Προτάσεις της γενικης εισαγγελέα Trstenjak της 28ης Μαρτίου 2007.
Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων κατά Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας.
Παράβαση κράτους - Απόφαση του Δικαστηρίου διαπιστώνουσα παράβαση - Παράλειψη εκτελέσεως - Άρθρο 228 ΕΚ - Μέτρα που συνεπάγεται η εκτέλεση αποφάσεως του Δικαστηρίου - Λύση συμβάσεως.
Υπόθεση C-503/04.
Συλλογή της Νομολογίας 2007 I-06153
Αναγνωριστικό ECLI: ECLI:EU:C:2007:190
ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΗΣ ΓΕΝΙΚΗΣ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
VERICA TRSTENJAK
της 28ης Μαρτίου 2007 1(1)
Υπόθεση C-503/04
Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων
κατά
Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας
«Παράβαση κράτους μέλους – Άρθρο 228, παράγραφος 2, ΕΚ – Απόφαση του Δικαστηρίου διαπιστώνουσα παράβαση – Παράλειψη εκτελέσεως – Χρηματοοικονομικές κυρώσεις»
I – Εισαγωγή
1. Η υπό κρίση υπόθεση αφορά διαδικασία λόγω παραβάσεως κράτους μέλους που κίνησε η Επιτροπή κατά της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας βάσει του άρθρου 228, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, ΕΚ. Με την προσφυγή της, η Επιτροπή ζητεί από το Δικαστήριο των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων να αναγνωρίσει ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από το άρθρο 228, παράγραφος 1, ΕΚ, καθόσον δεν έλαβε τα μέτρα που συνεπάγεται η εκτέλεση της αποφάσεως του Δικαστηρίου της 10ης Απριλίου 2003 στις συνεκδικασθείσες υποθέσεις C‑20/01 και C‑28/01, Επιτροπή κατά Γερμανίας, ως προς την εκ μέρους της κοινότητας του Bockhorn σύναψη συμβάσεως αποχετεύσεως λυμάτων και την εκ μέρους του δήμου του Braunschweig σύναψη συμβάσεως διαθέσεως απορριμμάτων (2).
2. Με την προπαρατεθείσα απόφαση, το Δικαστήριο έκρινε ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας δεν τήρησε τις κοινοτικές διατάξεις περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων. Αφενός, θεώρησε αποδεδειγμένο ότι η κοινότητα του Bockhorn παρέλειψε να δημοσιεύσει πρόσκληση προς υποβολή προσφορών σχετικά με τη σύναψη συμβάσεως για την αποχέτευση των λυμάτων της και να δημοσιεύσει το αποτέλεσμα της διαδικασίας συνάψεως της σχετικής συμβάσεως στο συμπλήρωμα της Επίσημης Εφημερίδας των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, κατά παράβαση του άρθρου 8, σε συνδυασμό με το άρθρο 15, παράγραφος 2, και το άρθρο 16, παράγραφος 1, της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ (3). Αφετέρου, το Δικαστήριο αναγνώρισε ότι ο δήμος του Braunschweig συνήψε σύμβαση για τη διάθεση των απορριμμάτων του κατόπιν διαδικασίας με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση σχετικής προκηρύξεως, μολονότι δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις του άρθρου 11, παράγραφος 3, της προπαρατεθείσας οδηγίας για τη σύναψη συμβάσεως με απευθείας ανάθεση χωρίς πρόσκληση προς υποβολή προσφορών σε κοινοτικό επίπεδο.
3. Το ζήτημα στο οποίο επικεντρώνεται τώρα η εκκρεμούσα ενώπιον του Δικαστηρίου διαφορά είναι το ποια συμπεράσματα όφειλε να συναγάγει η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας από την αναγνωριστική απόφαση της 10ης Απριλίου 2003, προκειμένου να εκπληρώσει την υποχρέωσή της αποκαταστάσεως μιας σύμφωνης προς το κοινοτικό δίκαιο καταστάσεως. Ενώ η Επιτροπή υποστηρίζει την άποψη ότι οι αρχικώς συναφθείσες συμβάσεις ιδιωτικού δικαίου διάρκειας τουλάχιστον τριάντα ετών πρέπει να λυθούν, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας αρνείται ότι υφίσταται σχετική νομική υποχρέωση, επικαλούμενη κατ’ ουσίαν το κατά το άρθρο 2, παράγραφος 6 της οδηγίας 89/665/ΕΟΚ (4) δικαίωμα των κρατών μελών να περιορίζουν τις εξουσίες της υπεύθυνης για τις διαδικασίες προσφυγής αρχής στη χορήγηση αποζημιώσεως.
II – Νομικό πλαίσιο
4. Το άρθρο 228 ΕΚ ορίζει τα εξής:
«1. Εάν το Δικαστήριο διαπιστώσει ότι κράτος μέλος έχει παραβεί υποχρέωσή του εκ της παρούσας Συνθήκης, το κράτος αυτό οφείλει να λάβει τα μέτρα που συνεπάγεται η εκτέλεση της αποφάσεως του Δικαστηρίου.
2. Εάν η Επιτροπή κρίνει ότι το συγκεκριμένο κράτος μέλος δεν έλαβε τα προαναφερόμενα μέτρα, συντάσσει, αφού παράσχει σ’ αυτό το κράτος τη δυνατότητα να υποβάλει τις παρατηρήσεις του, αιτιολογημένη γνώμη, διευκρινίζοντας τα σημεία στα οποία το συγκεκριμένο κράτος μέλος δεν έχει συμμορφωθεί με την απόφαση του Δικαστηρίου.
Εάν το συγκεκριμένο κράτος μέλος δεν λάβει τα μέτρα που συνεπάγεται η εκτέλεση της αποφάσεως του Δικαστηρίου μέσα στην προθεσμία που όρισε η Επιτροπή, τότε η Επιτροπή μπορεί να προσφύγει στο Δικαστήριο, προσδιορίζοντας ταυτόχρονα το ύψος του κατ’ αποκοπήν ποσού ή της χρηματικής ποινής που οφείλει να καταβάλει το κράτος μέλος και το οποίο η Επιτροπή κρίνει κατάλληλο για την περίσταση.
Εάν το Δικαστήριο διαπιστώσει ότι το συγκεκριμένο κράτος μέλος δεν συμμορφώθηκε με την απόφασή του, μπορεί να του επιβάλει την καταβολή κατ’ αποκοπήν ποσού ή χρηματικής ποινής.
[…]»
5. Το άρθρο 2, παράγραφος 6, της οδηγίας 89/665 έχει ως εξής:
«Τα αποτελέσματα της άσκησης των εξουσιών που προβλέπονται στην παράγραφο 1 επί της συμβάσεως που ακολουθεί την ανάθεση μιας σύμβασης δημοσίου θα καθορίζονται από το εθνικό δίκαιο.
Εκτός από την περίπτωση κατά την οποία μια απόφαση πρέπει να ακυρωθεί προτού χορηγηθεί αποζημίωση, ένα κράτος μέλος μπορεί επίσης να προβλέπει ότι, μετά τη σύναψη της σύμβασης που ακολουθεί την ανάθεση της σύμβασης του δημοσίου, οι εξουσίες της υπεύθυνης για τις διαδικασίες προσφυγής αρχής περιορίζονται στη χορήγηση αποζημίωσης σε κάθε πρόσωπο που υπέστη ζημία από παράβαση.»
III – Το ιστορικό της υποθέσεως
Α – Η απόφαση που εκδόθηκε στις συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-20/01 και C‑28/01
6. Στα σημεία 1 και 2 του διατακτικού της αποφάσεώς του της 10ης Απριλίου 2003 στις συνεκδικασθείσες υποθέσεις C‑20/01 και C‑28/01, Επιτροπή κατά Γερμανίας, το Δικαστήριο έκρινε ότι:
«1) Δεδομένου ότι η κοινότητα του Bockhorn (Γερμανία) παρέλειψε να δημοσιεύσει πρόσκληση προς υποβολή προσφορών σχετικά με τη σύναψη συμβάσεως για την αποχέτευση των λυμάτων της και να δημοσιεύσει το αποτέλεσμα της διαδικασίας συνάψεως της σχετικής συμβάσεως στο συμπλήρωμα της Επίσημης Εφημερίδας των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας παρέβη λόγω της συνάψεως της ως άνω δημόσιας συμβάσεως παροχής υπηρεσιών τις υποχρεώσεις της από το άρθρο 8 της οδηγίας 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών κατά τη σύναψη δημοσίας συμβάσεως υπηρεσιών, σε συνδυασμό με τα άρθρα 15, παράγραφος 2, και 16, παράγραφος 1, της οδηγίας αυτής.
2) Δεδομένου ότι ο δήμος του Braunschweig (Γερμανία) συνήψε σύμβαση για τη διάθεση των απορριμμάτων του κατόπιν διαδικασίας με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση σχετικής προκηρύξεως, μολονότι δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις του άρθρου 11, παράγραφος 3, της οδηγίας 92/50 για τη σύναψη συμβάσεως με απευθείας ανάθεση χωρίς πρόσκληση προς υποβολή προσφορών σε ευρωπαϊκό επίπεδο, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας παρέβη λόγω της συνάψεως της εν λόγω δημόσιας συμβάσεως παροχής υπηρεσιών τις υποχρεώσεις που υπέχει από τα άρθρα 8 και 11, παράγραφος 3, στοιχείο β΄, της οδηγίας αυτής.»
7. Ως προς τη λεπτομερή έκθεση των περιστατικών και την εξέλιξη της διαδικασίας στις υποθέσεις αυτές, παραπέμπω στην προπαρατεθείσα απόφαση (5).
Β – Η πριν από την άσκηση της προσφυγής διαδικασία στην υπόθεση C-503/04
8. Με έγγραφο της 27ης Ιουνίου 2003, η Επιτροπή κάλεσε τη Γερμανική Κυβέρνηση να της ανακοινώσει τα ληφθέντα για την εκτέλεση της εν λόγω αποφάσεως Επιτροπή κατά Γερμανίας μέτρα. Η Γερμανική Κυβέρνηση απάντησε με την από 7 Αυγούστου 2003 ανακοίνωση ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας ουδέποτε έπαυσε να αναγνωρίζει τις παραβάσεις και έχει λάβει όλα τα απαραίτητα μέτρα για να μην επαναληφθούν στο μέλλον τέτοιου είδους παραβάσεις. Αντιθέτως, δεν υποχρεούται σε καταγγελία των δύο επίμαχων συμβάσεων.
9. Με έγγραφο της 17ης Οκτωβρίου 2003, η Επιτροπή ζήτησε από τις γερμανικές αρχές να διατυπώσουν τις παρατηρήσεις τους εντός δύο μηνών.
10. Με την από 23 Δεκεμβρίου 2003 ανακοίνωση, η Γερμανική Κυβέρνηση επανέλαβε ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας ουδέποτε έπαυσε να αναγνωρίζει τις παραβάσεις, τις θεωρεί ατυχείς και έχει λάβει όλα τα απαραίτητα μέτρα για να μην επαναληφθούν στο μέλλον τέτοιου είδους παραβάσεις. Επιπροσθέτως, ζήτησε εγγράφως από την κυβέρνηση του ομόσπονδου κράτους της Κάτω Σαξονίας, στις αρχές Δεκεμβρίου 2003, να μεριμνά για την τήρηση της νομοθεσίας περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων και την κάλεσε να της εκθέσει τα μέτρα που θα συνέβαλλαν μελλοντικώς στην αποφυγή παρόμοιων παραβάσεων. Η Ομοσπονδιακή κυβέρνηση επισήμανε εξάλλου το άρθρο 13 της γερμανικής κανονιστικής αποφάσεως περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, που άρχισε να ισχύει την 1η Φεβρουαρίου 2001, κατά το οποίο συμβάσεις συναπτόμενες με αναθέτουσες αρχές είναι άκυρες, αν οι απορριπτόμενοι προσφέροντες δεν έχουν πληροφορηθεί για την ανάθεση του αντικειμένου της συμβάσεως το αργότερο 14 ημέρες πριν από τη σύναψή της. Επιπλέον, επανέλαβε την άποψή της ότι ουδόλως απαιτείται κατά το κοινοτικό δίκαιο καταγγελία των δύο συμβάσεων που αφορά η εν λόγω απόφαση Επιτροπή κατά Γερμανίας.
11. Με έγγραφο της 1ης Απριλίου 2004, η Επιτροπή διαβίβασε στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας αιτιολογημένη γνώμη, με την οποία εξέφραζε την πεποίθησή της ότι, δεδομένου ότι οι επίδικες συμβάσεις θα εξακολουθήσουν να παράγουν τα αποτελέσματά τους επί πολλές ακόμη δεκαετίες, δεν αρκεί η αποφυγή τέτοιου είδους παραβάσεων σε μελλοντικές διαδικασίες συνάψεως συμβάσεων. Για την εκτέλεση της αποφάσεως της 10ης Απριλίου 2003 απαιτούνται μέτρα που θέτουν τέλος στην παράβαση στις περιπτώσεις συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, τις οποίες εξέτασε η απόφαση. Προς τούτο, έταξε στην Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας προθεσμία δύο μηνών από της παραλαβής αυτού του εγγράφου. Η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας απάντησε με έγγραφο της 7ης Ιουνίου 2004, με το οποίο επιβεβαίωσε τη μέχρι τούδε άποψή της.
12. Δεδομένου ότι η Επιτροπή έκρινε ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας δεν έλαβε τα απαιτούμενα για την εκτέλεση της αποφάσεως Επιτροπή κατά Γερμανίας μέτρα, άσκησε στις 7 Δεκεμβρίου 2004 την υπό κρίση προσφυγή.
IV – Η ενώπιον του δικαστηρίου διαδικασία
13. Η προσφυγή της Επιτροπής, κατά την αρχική της διατύπωση, είχε ως αντικείμενο, αφενός, να αναγνωρισθεί ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, καθόσον δεν έλαβε τα μέτρα που συνεπάγεται η εκτέλεση της αποφάσεως του Δικαστηρίου της 10ης Απριλίου 2003 στις συνεκδικασθείσες υποθέσεις C‑20/01 και C‑28/01, Επιτροπή κατά Γερμανίας, ως προς την εκ μέρους της κοινότητας του Bockhorn σύναψη συμβάσεως αποχετεύσεως λυμάτων και την εκ μέρους του δήμου Braunschweig σύναψη συμβάσεως διαθέσεως απορριμμάτων, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από το άρθρο 228, παράγραφος 1, ΕΚ. Αφετέρου, η προσφυγή επεδίωκε να υποχρεωθεί η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας να καταβάλει στην Επιτροπή, στον λογαριασμό «ίδιοι πόροι της Ευρωπαϊκής Κοινότητας», χρηματική ποινή ύψους 31 680 ευρώ για κάθε ημέρα καθυστερήσεως στην εκτέλεση των μέτρων που απαιτούνται προς συμμόρφωση με την απόφαση ως προς την εκ μέρους της κοινότητας του Bockhorn σύναψη συμβάσεως αποχετεύσεως λυμάτων, καθώς και ύψους 126 720 ευρώ για κάθε ημέρα καθυστερήσεως στην εκτέλεση των μέτρων που απαιτούνται προς συμμόρφωση με την απόφαση ως προς την εκ μέρους του δήμου του Braunschweig σύναψη συμβάσεως διαθέσεως απορριμμάτων. Επιπλέον, η Επιτροπή ζήτησε να καταδικασθεί η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας στα δικαστικά έξοδα.
14. Κατά τη διάρκεια της έγγραφης διαδικασίας, επήλθε λύση των επίμαχων συμβάσεων. Με το υπόμνημα αντικρούσεως της 14ης Φεβρουαρίου 2005, που έλαβε αριθμό εγγραφής στο Πρωτόκολλο του Δικαστηρίου στις 15 Φεβρουαρίου 2005, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας γνωστοποίησε ότι, στις 3 Ιανουαρίου 2005, συνήφθη σύμβαση περί λύσεως της συμβάσεως αποχετεύσεως λυμάτων μεταξύ της κοινότητας του Bockhorn και της επίμαχης επιχειρήσεως. Με το ίδιο υπόμνημα ζήτησε να απορριφθεί η προσφυγή, επικουρικώς δε τα αποτελέσματα αποφάσεως δεχόμενης την προσφυγή να περιορισθούν στο μέλλον, καθώς και να καταδικασθεί η Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα.
15. Η Επιτροπή δήλωσε με το υπόμνημα απαντήσεως της 26ης Απριλίου 2005 ότι δεν εμμένει στην προσφυγή και στο αίτημα επιβολής χρηματικής ποινής όσον αφορά αυτόν τον λόγο προσφυγής.
16. Με το υπόμνημα ανταπαντήσεως της 28ης Ιουλίου 2005, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας γνωστοποίησε ότι, εν τω μεταξύ (στις 4 ή 5 Ιουλίου 2005), και ο δήμος του Braunschweig έλυσε τη σύμβαση που τον αφορούσε και ζήτησε από το Δικαστήριο να σταματήσει τη διαδικασία στο σύνολό της κατά το άρθρο 92, παράγραφος 2, σε συνδυασμό με το άρθρο 91, παράγραφοι 3 και 4, του Κανονισμού Διαδικασίας του Δικαστηρίου, καθώς και να διαγραφεί η υπόθεση, επικουρικώς δε να απορρίψει την προσφυγή στο σύνολό της ως απαράδεκτη. Η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας προέβαλε πάντως ότι για δικονομικούς και ουσιαστικούς λόγους δεν τίθεται πλέον ζήτημα υποχρεώσεώς της στην καταβολή κατ’ αποκοπήν ποσού.
17. Κατόπιν αυτής της ανακοινώσεως της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας, η Επιτροπή γνωστοποίησε με τις από 6 Δεκεμβρίου 2005 παρατηρήσεις της ότι εμμένει εφεξής στην αρχική της προσφυγή μόνον καθόσον με αυτή ζητείται να αναγνωρισθεί ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας δεν συμμορφώθηκε κατά το κρίσιμο χρονικό σημείο προς την απόφαση του Δικαστηρίου όσον αφορά την εκ μέρους του δήμου του Braunschweig συναφθείσα σύμβαση. Επιπλέον, λαμβανομένης υπόψη της εκ των υστέρων λύσεως και της δεύτερης αυτής συμβάσεως, θεώρησε ότι δεν είναι πλέον αναγκαίο να ζητήσει την επιβολή χρηματικής ποινής. Με τις ίδιες παρατηρήσεις, η Επιτροπή επισήμανε ότι η επιβολή χρηματικής ποινής ήταν μεν ακόμη δυνατή, πλην όμως υπό τις παρούσες περιστάσεις δεν θεωρεί ενδεδειγμένη την υποβολή συναφούς αιτήματος.
18. Με διάταξη του Προέδρου του Δικαστηρίου της 6ης Ιουνίου 2005 επιτράπηκε στο Βασίλειο των Κάτω Χωρών, στη Γαλλική Δημοκρατία και στη Φινλανδική Δημοκρατία να παρέμβουν, βάσει του άρθρου 93, παράγραφος 1, του Κανονισμού Διαδικασίας, υπέρ της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας.
19. Στις 7 Δεκεμβρίου 2006, διεξήχθη η προφορική διαδικασία, στην οποία παρέστησαν η Επιτροπή, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας και η Γαλλική Δημοκρατία.
V – Λόγοι και κύρια επιχειρήματα
20. Η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας προβάλλει διάφορους λόγους που αφορούν το παραδεκτό της προσφυγής και θεωρεί ότι η προσφυγή είναι επιπλέον αβάσιμη από ουσιαστικής απόψεως.
Α – Επί του παραδεκτού της προσφυγής
1. Το θεμιτό του είδους της διαδικασίας
21. Η Γερμανική Κυβέρνηση προβάλλει κατ’ αρχάς έλλειψη εννόμου συμφέροντος της Επιτροπής, δεδομένου ότι η Επιτροπή παρέλειψε να υποβάλει αίτηση ερμηνείας της αποφάσεως κατά το άρθρο 102 του Κανονισμού Διαδικασίας του Δικαστηρίου. Το εριζόμενο νομικό ζήτημα ως προς το ποιες συνέπειες προκύπτουν από την απόφαση Επιτροπή κατά Γερμανίας θα έπρεπε να κριθεί μέσω τέτοιας αιτήσεως και όχι με την άσκηση προσφυγής κατά το άρθρο 228 ΕΚ. Εξάλλου, η άμεση άσκηση προσφυγής με αντικείμενο την επιβολή χρηματικής ποινής, χωρίς προηγουμένως να υποβληθεί αίτηση ερμηνείας, συνιστά παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας.
22. Η Επιτροπή στηρίζει την προσφυγή της στο ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας δεν έλαβε τα μέτρα που συνεπάγεται η εκτέλεση της αποφάσεως της 10ης Απριλίου 2003, ενώ υποχρεούνταν προς τούτο βάσει του άρθρου 228, παράγραφος 1, ΕΚ. Το Δικαστήριο αναγνώρισε με την απόφαση αυτή ότι η Επιτροπή μπορεί να ζητεί μέσω της διαδικασίας λόγω παραβάσεως να αναγνωρισθεί ότι τα κράτη μέλη παραβαίνουν τις υποχρεώσεις που υπέχουν από το κοινοτικό δίκαιο, παραδείγματος χάρη, συνάπτοντας συμβάσεις παροχής υπηρεσιών μακράς διαρκείας, κατά παράβαση της νομοθεσίας περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, προκειμένου να τίθεται τέλος στις παραβάσεις αυτές.
23. Η Επιτροπή αντικρούει την άποψη ότι το εριζόμενο νομικό ζήτημα μπορούσε να κριθεί μέσω αιτήσεως ερμηνείας της αποφάσεως κατά το άρθρο 102 του Κανονισμού Διαδικασίας. Στο πλαίσιο της κατά το άρθρο 226 ΕΚ διαδικασίας, που οδήγησε στην έκδοση της αποφάσεως της 10ης Απριλίου 2003, το Δικαστήριο διαπίστωσε την ύπαρξη παραβάσεως. Αυτό είναι το μόνο δυνατό περιεχόμενο μιας δεχόμενης την προσφυγή αποφάσεως, δεδομένου ότι το Δικαστήριο δεν οφείλει με την απόφαση αυτή να αποφανθεί επί των μέτρων που υποχρεούται να λάβει ένα κράτος μέλος συνεπεία αυτής.
2. Εξάλειψη του αντικειμένου της διαφοράς
24. Η Γερμανική Κυβέρνηση προτείνει να παύσει η διαδικασία του άρθρου 92, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας. Θεωρεί ότι πληρούνται οι προϋποθέσεις της διατάξεως αυτής. Η σύμβαση για την αποχέτευση των λυμάτων της κοινότητας του Bockhorn και η σύμβαση για τη διάθεση των απορριμμάτων του δήμου του Braunschweig, των οποίων η διατήρηση σε ισχύ ώθησε την Επιτροπή να κινήσει τη διαδικασία, έχουν λυθεί. Ως εκ τούτου, η προσφυγή έχει πλέον καταστεί άνευ αντικειμένου και παρέλκει η έκδοση αποφάσεως επί της ουσίας.
25. Επικουρικώς, η Γερμανική Κυβέρνηση προβάλλει ότι η προσφυγή πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη λόγω ελλείψεως εννόμου συμφέροντος, δεδομένου ότι, μετά τη λύση των επίδικων συμβάσεων, δεν υπάρχει πλέον κανένας λόγος που να καθιστά αναγκαία την εκτέλεση της αποφάσεως του Δικαστηρίου στις συνεκδικασθείσες υποθέσεις C‑20/01 και C‑28/01. Πράγματι, κατά την εξέταση του ζητήματος αν εξακολουθεί να υφίσταται έννομο συμφέρον, σημασία έχει, στο πλαίσιο προσφυγής βάσει του άρθρου 228, παράγραφος 2, ΕΚ, το χρονικό σημείο κατά το οποίο πραγματοποιήθηκε η τελευταία επ’ ακροατηρίου συζήτηση και όχι η λήξη της ταχθείσας με την αιτιολογημένη γνώμη προθεσμίας.
26. Η Ολλανδική Κυβέρνηση συντάσσεται με τις παρατηρήσεις της Γερμανικής Κυβερνήσεως και προτείνει στο Δικαστήριο να απορρίψει την προσφυγή ως απαράδεκτη λόγω ελλείψεως εννόμου συμφέροντος, διότι έχει καταστεί άνευ αντικειμένου λόγω της εν τω μεταξύ επελθούσας λύσεως της συναφθείσας εκ μέρους του δήμου του Braunschweig συμβάσεως διαθέσεως των απορριμμάτων.
27. Η Επιτροπή υποστηρίζει ότι, στην κατά το άρθρο 228, παράγραφος 2, ΕΚ, διαδικασία όπως και στην κατά το άρθρο 226 ΕΚ διαδικασία, προϋπόθεση του παραδεκτού της προσφυγής είναι η ύπαρξη παραβάσεως κατά το χρονικό σημείο λήξεως της ταχθείσας στο κράτος μέλος με την αιτιολογημένη γνώμη προθεσμίας. Αν το κράτος μέλος δεν έχει λάβει εντός της προθεσμίας αυτής τα απορρέοντα από την απόφαση του Δικαστηρίου μέτρα, η Επιτροπή μπορεί να προσφύγει στο Δικαστήριο. Η άπαξ παραδεκτώς ασκηθείσα προσφυγή δεν μπορεί να καταστεί απαράδεκτη συνεπεία μεταγενέστερων συμβάντων.
28. Η Επιτροπή έχει συμφέρον στη διευκρίνιση του ζητήματος αν η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας είχε συμμορφωθεί προς την απόφαση επί των συνεκδικασθεισών υποθέσεων C‑20/01 και C‑28/01 κατά το κρίσιμο χρονικό σημείο, όταν η συναφθείσα εκ μέρους του δήμου του Braunschweig σύμβαση εξακολουθούσε να υφίσταται. Κατά την εκτίμηση της Επιτροπής, τούτο δεν συνέβη, διότι η απόφαση συνεπάγεται την υποχρέωση λύσεως της εν λόγω συμβάσεως. Υπ’ αυτές τις συνθήκες η Επιτροπή οφείλει να εμμείνει στην προσφυγή της.
Β – Επί του βασίμου της προσφυγής
29. Η επιχειρηματολογία της Επιτροπής ως προς το βάσιμο της προσφυγής αποτελεί ουσιαστικώς προέκταση των παρατηρήσεών της επί του παραδεκτού. Η Επιτροπή έχει τη γνώμη ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας δεν έλαβε επαρκή μέτρα για να συμμορφωθεί προς την εν λόγω απόφαση, δεδομένου ότι δεν έθεσε τέλος στη συναφθείσα εκ μέρους του δήμου του Braunschweig σύμβαση διαθέσεως των απορριμμάτων πριν από τη λήξη της ταχθείσας με την αιτιολογημένη γνώμη προθεσμίας. Η υποχρέωση κράτους μέλους να θέσει τέλος στη διαπιστωθείσα από το Δικαστήριο παράβαση και οι αρμοδιότητες της Επιτροπής για την επίτευξη αυτού του αποτελέσματος προβλέπονται στο άρθρο 228 ΕΚ, επομένως στο πρωτογενές κοινοτικό δίκαιο. Το άρθρο 2, παράγραφος 6, της οδηγίας 89/665, ως διάταξη του παραγώγου κοινοτικού δικαίου, ουδαμώς μπορεί να μεταβάλει το περιεχόμενο αυτής της υποχρεώσεως. Εξάλλου, η προβλεπόμενη με την οδηγία 89/665/ΕΟΚ διαδικασία προσφυγής επιδιώκει ειδικότερο σκοπό απ’ ό,τι η διαδικασία λόγω παραβάσεως.
30. Η Γερμανική Κυβέρνηση, αντιθέτως, θεωρεί την προσφυγή αβάσιμη, διότι εκτιμά ότι τα παρατεθέντα με την από 23 Δεκεμβρίου 2003 ανακοίνωση μέτρα ήσαν επαρκή για τη συμμόρφωσή της προς την εν λόγω απόφαση. Τα απαιτούμενα και, κατά την άποψή της, επαρκή μέτρα συνίσταντο σε ρητές υποδείξεις, σε επίπεδο ομοσπονδιακού κράτους και ομόσπονδων κρατών, αυστηρής τηρήσεως των εφαρμοστέων σε θέματα συνάψεως δημοσίων συμβάσεων διατάξεων.
31. Επιπλέον, η Γερμανική Κυβέρνηση υποστηριζόμενη από την Ολλανδική, τη Γαλλική και τη Φινλανδική Κυβέρνηση, υποστηρίζει την άποψη ότι η αναγνώριση παραβάσεως κατά το άρθρο 226 ΕΚ δεν μπορεί να έχει ως συνέπεια την υποχρέωση καταγγελίας συμβάσεως, που αποτελεί απόρροια της αναθέσεως έργου. Η ερμηνεία αυτή προσκρούει κατ’ αρχάς στο άρθρο 2, παράγραφος 6, της οδηγίας 89/665, το οποίο επιτρέπει στα κράτη μέλη να περιορίζουν, μετά τη σύναψη της συμβάσεως, τις εξουσίες της υπεύθυνης για τις διαδικασίες προσφυγής αρχής στη χορήγηση αποζημιώσεως σε κάθε πρόσωπο που υπέστη ζημία από πλημμελή συμπεριφορά των αναθετουσών αρχών. Επομένως, σύμφωνα με τη διάταξη αυτή, οι συναπτόμενες εκ μέρους των αναθετουσών αρχών συμβάσεις μπορούν να παραμένουν σε ισχύ. Δεδομένου ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας έκανε χρήση αυτής της δυνατότητας, το κοινοτικό δίκαιο δεν αποτελεί εμπόδιο στο κύρος των υποχρεώσεων που συνομολογήθηκαν. Συνεπώς, η υποχρέωση καταγγελίας των συμβάσεων αντίκειται στις αρχές της ασφάλειας δικαίου και της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης, στην αρχή pacta sunt servanda, καθώς και στο άρθρο 295 ΕΚ, στο θεμελιώδες δικαίωμα της ιδιοκτησίας, και στη νομολογία του Δικαστηρίου για τον χρονικό περιορισμό των αποτελεσμάτων μιας αποφάσεως.
32. Η Γερμανική Κυβέρνηση επισημαίνει περαιτέρω ότι, κατά το γερμανικό δίκαιο και βάσει των σχετικών ρητρών των συμβάσεων, οι συμβάσεις αυτές δεν μπορούν εν προκειμένω να καταγγελθούν ή μπορούν να καταγγελθούν μόνο με αποδοχή ενός δυσανάλογου κινδύνου καταβολής αποζημιώσεως.
VI – Νομική εκτίμηση
33. Όπως μνημονεύθηκε προεισαγωγικώς, το ζήτημα στο οποίο επικεντρώνεται η υπό κρίση διαφορά είναι το ποια συμπεράσματα όφειλε να συναγάγει η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας από την απόφαση της 10ης Απριλίου 2003, προκειμένου να εκπληρώσει την υποχρέωσή της αποκαταστάσεως μιας σύμφωνης προς το κοινοτικό δίκαιο καταστάσεως.
34. Ωστόσο, αυτή η απλουστευμένη παρουσίαση του αντικειμένου της διαφοράς είναι παραπλανητική όσον αφορά την από νομικής απόψεως πολυπλοκότητα του αντικειμένου αυτού, καθόσον θέτει νομικά ζητήματα που αφορούν άμεσα τόσο το παραδεκτό όσο και το βάσιμο της προσφυγής.
Α – Επί του παραδεκτού της προσφυγής
1. Το θεμιτό του είδους της διαδικασίας
35. Το πρώτο ζήτημα αφορά την αιτίαση της Γερμανικής Κυβερνήσεως ως προς το παραδεκτό προσφυγής λόγω παραβάσεως που ασκεί η Επιτροπή βάσει του άρθρου 228, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, ΕΚ. Κατά την άποψή της, η Επιτροπή έπρεπε πρωτίστως να υποβάλει αίτηση ερμηνείας της αποφάσεως στις συνεκδικασθείσες υποθέσεις C‑20/01 και C‑28/01 κατά το άρθρο 102 του Κανονισμού Διαδικασίας του Δικαστηρίου. Συναφώς, προσθέτει ότι η άμεση άσκηση προσφυγής για την επιβολή χρηματικής ποινής, χωρίς προηγουμένως να έχει υποβληθεί αίτηση ερμηνείας, συνιστά παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας.
36. Κατά τη γνώμη μου, η νομική αυτή άποψη δεν βρίσκει νόμιμο έρεισμα στις Συνθήκες και δεν συνάδει προς το δικονομικό κοινοτικό δίκαιο. Αντιθέτως, φαίνεται να στηρίζεται σε εσφαλμένη αντίληψη της ουσίας της κατά το άρθρο 228, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, ΕΚ προσφυγής, οπότε χρήζει διευκρινίσεως.
37. Συναφώς, πρέπει κατ’ αρχάς να διευκρινισθεί ότι το δικονομικό κοινοτικό δίκαιο δεν προσδίδει υπέρτερο χαρακτήρα στην αίτηση ερμηνείας έναντι της κατά το άρθρο 228, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, ΕΚ προσφυγής. Κατά μείζονα λόγο, δεν εξαρτά την άσκηση προσφυγής εκ μέρους της Κοινότητας από την προϋπόθεση υποβολής σχετικής αιτήσεως. Οι διάφορες διαδικασίες ενώπιον του Δικαστηρίου διακρίνονται μεταξύ τους κατά τις προϋποθέσεις τους και τους σκοπούς τους, οπότε πρέπει κατ’ αρχήν να θεωρούνται αυτοτελείς και μόνο συνεπεία του ειδικού χαρακτήρα τους μπορούν σε συγκεκριμένη περίπτωση να εκτοπίζουν άλλα είδη διαδικασίας.
38. Κατά την έννοια του άρθρου 102 του Κανονισμού Διαδικασίας, για να είναι παραδεκτή μια αίτηση ερμηνείας αποφάσεως πρέπει να αφορά το διατακτικό της οικείας αποφάσεως, σε συνάρτηση με τα ουσιώδη χωρία του σκεπτικού, και να ζητεί την εξάλειψη κάποιας ασάφειας ή αμφισημίας που ενδεχομένως γεννάται ως προς την έννοια και το περιεχόμενο της ίδιας της αποφάσεως, καθόσον με αυτή πρέπει να δοθεί λύση στην περίπτωση που υποβλήθηκε στην κρίση του Δικαστηρίου. Επομένως, κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, αίτηση ερμηνείας αποφάσεως είναι απαράδεκτη, όταν αφορά ζητήματα στα οποία η συγκεκριμένη απόφαση δεν έδωσε καμία λύση ή όταν ζητεί από το επιληφθέν δικαστήριο γνωμοδότηση επί της εφαρμογής, της εκτελέσεως ή των συνεπειών της αποφάσεως την οποία εξέδωσε (6).
39. Εν προκειμένω, η Επιτροπή και η Γερμανική Κυβέρνηση ερίζουν ως προς το αν η απόφαση της 10ης Απριλίου 2003 συνεπάγεται νομική υποχρέωση της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας να λύσει τις συμβάσεις παροχής υπηρεσιών. Σε τέτοια υποθετική περίπτωση, η προσφυγή της Επιτροπής μπορεί να νοηθεί μόνον ως αίτημα με σκοπό να εκδώσει το Δικαστήριο δεσμευτική για αμφότερους τους διαδίκους αναγνωριστική απόφαση ως προς την εφαρμογή και την εκτέλεση, πιο συγκεκριμένα δε ως προς τις συνέπειες της εκδοθείσας αποφάσεως. Πράγματι, αντικείμενο της διαφοράς είναι η ουσιαστική εφαρμογή μιας δικαστικής αποφάσεως από την Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας και ουδόλως μια ασάφεια ή αμφισημία αυτής της αποφάσεως. Επομένως, ενδεχόμενη αίτηση κατά το άρθρο 102 του Κανονισμού Διαδικασίας θα ήταν απαράδεκτη, σύμφωνα με τα θεσπισθέντα με τη νομολογία κριτήρια, εφόσον δεν υφίσταται απόδειξη δυνάμενη να αποτελέσει νομοτύπως το αντικείμενο ερμηνείας.
40. Συμπληρωματικώς, επιθυμώ να αναφερθώ στις παρατηρήσεις του γενικού εισαγγελέα Geelhoed επί της υποθέσεως Επιτροπή κατά Γαλλίας, κατά τις οποίες κάθε υποχρέωση εκτελέσεως αποφάσεως του Δικαστηρίου μπορεί να ενέχει ζητήματα περί του ακριβούς περιεχομένου της. Τα ζητήματα αυτά πρέπει ενδεχομένως να επιλύονται κατά τη διαδικασία του άρθρου 228 ΕΚ (7). Συντάσσομαι απολύτως με την παρατήρηση αυτή του γενικού εισαγγελέα, κατά μείζονα λόγο που η διαδικασία λόγω παραβάσεως είναι διαδικασία η οποία, ως εκ της ιδίας της φύσεώς της, σκοπεί αποκλειστικώς στη δικαστική αναγνώριση μιας παραβάσεως (8).
41. Λόγω του ότι το αντικείμενο περιορίζεται στη διαπίστωση της παραβάσεως, μπορεί ενδεχομένως να είναι δύσκολο στο κράτος μέλος να εξακριβώσει ποια συγκεκριμένα μέτρα οφείλει να λάβει προκειμένου να θέσει τέλος στην προσαπτόμενη παράβαση. Σε τέτοιες περιπτώσεις, το Δικαστήριο καταβάλλει προσπάθεια να παράσχει με το σκεπτικό του λεπτομερέστερες ενδείξεις, στο πλαίσιο των οποίων το επικρινόμενο μέτρο θεωρείται ότι εξακολουθεί να συνάδει προς τη Συνθήκη (9). Επιπλέον, το Δικαστήριο μπορεί επίσης στο πλαίσιο του διατακτικού της αποφάσεως να παράσχει ερμηνευτική βοήθεια μέσω κατά το μάλλον ή ήττον ευρείας περιγραφής της διαπιστωθείσας παραβάσεως (10). Επομένως, από τις περιορισμένες εξουσίες του Δικαστηρίου στο πλαίσιο της διαδικασίας λόγω παραβάσεως δεν μπορεί να συναχθεί ότι γενικώς δεν του επιτρέπεται να διατυπώνει με την ίδια την απόφαση εκτιμήσεις για το είδος και την έκταση των υφισταμένων στη δεδομένη περίπτωση δυνατοτήτων διευθετήσεως της καταστάσεως. Υπέρ του θεμιτού μιας τέτοιας μεθόδου συνηγορεί το γράμμα του άρθρου 228 ΕΚ, από το οποίο σαφώς προκύπτει ότι το οικείο κράτος μέλος οφείλει να λάβει τα μέτρα που συνεπάγεται η εκτέλεση της αποφάσεως του Δικαστηρίου (11).
42. Επομένως, κατ’ αρχήν, οι διάδικοι μπορούν να καθορίζουν την έκταση της υποχρεώσεως του κράτους μέλους μέσω απλής ερμηνείας της διαπιστώνουσας παράβαση αποφάσεως, χωρίς να απαιτείται η υποβολή αιτήσεως ερμηνείας βάσει του άρθρου 102 του Κανονισμού Διαδικασίας.
43. Από το σύνολο αυτών των στοιχείων προκύπτει ότι η διαδικασία λόγω παραβάσεως του άρθρου 228 ΕΚ αποτελεί σαφώς την ορθή διαδικασία προκειμένου να διευκρινίζονται ενδεχόμενα ζητήματα που αφορούν την υποχρέωση κράτους μέλους να υλοποιεί μια απόφαση του Δικαστηρίου (12). Ως εκ του ειδικού χαρακτήρα της, η διαδικασία αυτή εκτοπίζει όλα τα άλλα είδη διαδικασίας, συμπεριλαμβανομένης της ερμηνείας αποφάσεων, οπότε παρέλκει η εξέταση του ζητήματος της αναλογικότητας της προσφυγής αυτής.
2. Η κατά το άρθρο 228, παράγραφος 2, ΕΚ προσφυγή και η διαδικασία επανορθώσεως του άρθρου 3 της οδηγίας 89/665
44. Το επιχείρημα με το οποίο η Γερμανική Κυβέρνηση στηρίζεται στα εθνικά μέτρα ελέγχου και επιβολής κυρώσεων και στην ιδιαίτερη διαδικασία επανορθώσεως του άρθρου 3 της οδηγίας 89/665, για να προσάψει στην Επιτροπή ότι κίνησε τη διαδικασία προσφυγής του άρθρου 228, παράγραφος 2, ΕΚ λόγω μιας φερόμενης ως συνεχιζόμενης παραβιάσεως του κοινοτικού δικαίου, πρέπει πρωτίστως να θεωρηθεί ως ένσταση απαραδέκτου της προσφυγής αυτής.
45. Στην ένσταση αυτή μπορεί να αντιταχθεί ότι μέτρα της Επιτροπής κατά το άρθρο 226 ΕΚ δεν θίγονται από την προσαρμογή του δικαίου των κρατών μελών προς τις διατάξεις της οδηγίας 89/665 (13). Όταν τεκμαίρεται παραβίαση του κοινοτικού δικαίου από μια αναθέτουσα αρχή, η Επιτροπή μπορεί, ανεξαρτήτως των εθνικών μέτρων που έχουν ληφθεί σύμφωνα με τη μεταφερθείσα στο εσωτερικό δίκαιο οδηγία 89/665, να κινήσει αυτεπαγγέλτως κατά του κράτους μέλους την κατά το άρθρο 226 ΕΚ διαδικασία λόγω παραβάσεως (14). Το ότι δεν μπορεί να εκτοπίζεται η διαδικασία λόγω παραβάσεως ως συνιστώσα ένα είδος ασκήσεως προσφυγής δεν προκύπτει μόνον από την υπεροχή του πρωτογενούς δικαίου έναντι των παραγώγου δικαίου διατάξεων της οδηγίας 89/665, αλλά και από τη διαφορετική λειτουργία των ρυθμιζόμενων με αυτή μηχανισμών του ελέγχου νομιμότητας (15).
46. Βεβαίως, το άρθρο 2, παράγραφος 6, της οδηγίας 89/665 εξουσιοδοτεί τα κράτη μέλη να περιορίζουν μετά τη σύναψη της συμβάσεως την εθνική νομική προστασία σε αποζημίωση των προσώπων που έχουν θιγεί συνεπεία μιας τέτοιας παραβάσεως. Τούτο όμως δεν μπορεί να έχει ως συνέπεια ότι η συμπεριφορά μιας αναθέτουσας αρχής μπορεί σε κάθε περίπτωση να θεωρείται σύμφωνη προς το κοινοτικό δίκαιο (16). Αντιθέτως, είναι αποκλειστικώς έργο του Δικαστηρίου να διαπιστώνει στο πλαίσιο προσφυγής λόγω παραβάσεως αν υφίσταται ή όχι η προσαπτόμενη παράβαση (17).
47. Επιπλέον, το Δικαστήριο, με την απόφαση Επιτροπή κατά Ιρλανδίας, έκρινε ότι η διαδικασία του άρθρου 3 της οδηγίας 89/665, που επιτρέπει στην Επιτροπή να αναλαμβάνει δράση έναντι κράτους μέλους, όταν φρονεί ότι υφίσταται σαφής και κατάφωρη παράβαση των κοινοτικών διατάξεων περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, αποτελεί προληπτικό μέτρο το οποίο δεν μπορεί ούτε να παρεκκλίνει από τις αρμοδιότητες της Επιτροπής δυνάμει του άρθρου 226 ΕΚ ούτε να τις υποκαταστήσει (18).
48. Η διαδικασία του άρθρου 3 της οδηγίας 89/665 σκοπεί να παράσχει στα κράτη μέλη την ευχέρεια να εμποδίζουν προβλέψιμες παραβάσεις της νομοθεσίας περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων και κατ’ αυτόν τον τρόπο να διευθετούν εκ των προτέρων, για την ελάφρυνση επίσης του φόρτου εργασίας της Επιτροπής, τις μη προβληματικές από νομικής απόψεως περιπτώσεις. Κατ’ αυτόν τον τρόπο, αποφεύγεται σε σαφείς περιπτώσεις η χρονοβόρα και δυσκίνητη διαδικασία λόγω παραβάσεως (19).
49. Λαμβανομένης υπόψη της ειδικής λειτουργίας τους στο σύστημα του ελέγχου νομιμότητας των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων, αμφότερες οι διαδικασίες διακρίνονται και ως προς τις προϋποθέσεις κινήσεώς τους, διότι η διαδικασία λόγω παραβάσεως, διαφορετικά απ’ ό,τι η διαδικασία επανορθώσεως, δεν προϋποθέτει μια σαφή και κατάφωρη παράβαση (20), αλλά απλώς και μόνο τη μη εκπλήρωση μιας κοινοτικής υποχρεώσεως (21). Για τον λόγο αυτό, τα διάφορα διαδικαστικά στάδια δεν μπορούν να αλληλοϋποκαθίστανται, μολονότι είναι διαρθρωμένα εν παραλληλία. Η αιτιολογημένη γνώμη του άρθρου 226 ΕΚ και οι συναφείς παρατηρήσεις του κράτους μέλους δεν μπορούν να αντικαθίστανται από τις διαδικαστικές ενέργειες του άρθρου 3 της οδηγίας 89/665, αλλά, ως προκαταρκτικό στάδιο της προσφυγής στο Δικαστήριο, πρέπει να πραγματοποιούνται ειδικά προς τούτο. Αντιστρόφως, οι εξουσίες της Επιτροπής κατά το άρθρο 226 δεν παραλύουν συνεπεία κινήσεως της διαδικασίας του άρθρου 3 της οδηγίας (22).
50. Περαιτέρω, πρέπει να ληφθεί υπόψη ότι η διαδικασία επανορθώσεως δεν αποτελεί μέσο προς άσκηση προσφυγής ενώπιον του Δικαστηρίου. Ωστόσο, δεδομένου ότι η τήρηση του κοινοτικού δικαίου επιτάσσει σε κάθε περίπτωση την ύπαρξη δικαστικού ελέγχου από το Δικαστήριο, ο κοινοτικός νομοθέτης δεν μπορεί να θέλησε τον αποκλεισμό του ελέγχου αυτού εκτοπίζοντας τη διαδικασία λόγω παραβάσεως.
51. Όσον αφορά τις εξουσίες της Επιτροπής, υπενθυμίζεται ότι λόγω της αποστολής της ως θεματοφύλακα της Συνθήκης ουδόλως υποχρεούται να χρησιμοποιεί πρωτίστως τη διαδικασία επανορθώσεως. Αντιθέτως, έχει διακριτική ευχέρεια να προσφεύγει στο Δικαστήριο, οσάκις, κατά την άποψή της, ένα κράτος μέλος παραβαίνει τις υποχρεώσεις που υπέχει από τη Συνθήκη και δεν συμμορφώνεται προς την αιτιολογημένη γνώμη της (23).
52. Τα ίδια συμπεράσματα, κατά τη γνώμη μου, ισχύουν όσον αφορά τη διαδικασία του άρθρου 228, παράγραφος 2, ΕΚ. Η διαδικασία αυτή, που περιελήφθη στο πρωτογενές δίκαιο με τη Συνθήκη του Μάαστριχτ, έχει διαμορφωθεί από δικονομικής απόψεως με πρότυπο τη διαδικασία του άρθρου 226 ΕΚ. Παρέχει εφεξής στο Δικαστήριο τη δυνατότητα να μην αναγνωρίζει μόνο τη μη συμμόρφωση προς την πρώτη απόφαση, αλλά και να επιβάλλει σε βάρος του οικείου κράτους μέλους την καταβολή ενός κατ’ αποκοπήν ποσού ή χρηματικής ποινής. Επομένως, η διαδικασία του άρθρου 228, παράγραφος 2, ΕΚ αποτελεί διαδικασία που σκοπεί να εξαναγκάσει το δυστροπούν κράτος μέλος μέσω χρηματοοικονομικών κυρώσεων να εκτελέσει τη διαπιστώνουσα παράβαση απόφαση (24). Αντιθέτως, η λειτουργία των μέτρων ελέγχου, τα οποία μπορεί να λάβει η Επιτροπή βάσει της οδηγίας 89/665, συνίσταται στην κατά το δυνατό σε πρώιμο στάδιο πρόληψη παραβιάσεων του κοινοτικού δικαίου. Επομένως, οι μηχανισμοί του πρωτογενούς και του παραγώγου δικαίου δεν αλληλοαναιρούνται, αλλά αλληλοσυμπληρώνονται, προκειμένου να διασφαλίζεται η σύννομη δράση των κρατών μελών (25).
53. Κατά συνέπεια, η Γερμανική Κυβέρνηση δεν μπορεί να στηρίξει στους μηχανισμούς ελέγχου και κυρώσεων της οδηγίας 89/665 ένσταση απαραδέκτου της προσφυγής.
3. Έλλειψη εννόμου συμφέροντος και εξάλειψη του αντικειμένου της διαφοράς
54. Με το υπόμνημα αντικρούσεως, η Γερμανική Κυβέρνηση προβάλλει ότι, ως προς το απομένον μετά την απάντηση της Επιτροπής της 26ης Απριλίου 2005 μέρος του αντικειμένου της διαφοράς, δεν υφίσταται πλέον έννομο συμφέρον για την προσφυγή, διότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, συνεπεία της εν τω μεταξύ λυθείσας συμβάσεως διαθέσεως των απορριμμάτων που είχε συναφθεί μεταξύ του δήμου του Braunschweig και της Braunschweigische Kohlebergwerke (στο εξής: BKB), δεν μπορεί πλέον να εξαναγκασθεί σε μεταβολή συμπεριφοράς μέσω επιβολής χρηματικής ποινής ή καταβολής ενός κατ’ αποκοπήν ποσού. Η Γερμανική Κυβέρνηση ζητεί να σταματήσει η διαδικασία, επικουρικώς δε να απορριφθεί η προσφυγή ως απαράδεκτη, δεδομένου ότι, μετά τη λύση των επίδικων συμβάσεων, παρέλκει η εκτέλεση της αποφάσεως του Δικαστηρίου στις συνεκδικασθείσες υποθέσεις C‑20/01 και C‑28/01. Στηρίζει τα αιτήματά της στο ότι για να κριθεί το ζήτημα αν υφίσταται έννομο συμφέρον, στο πλαίσιο προσφυγής βάσει του άρθρου 228, παράγραφος 2, ΕΚ, σημασία έχει το χρονικό σημείο κατά το οποίο πραγματοποιήθηκε η τελευταία επ’ ακροατηρίου συζήτηση.
55. Οι ισχυρισμοί αυτοί δεν μπορούν να γίνουν δεκτοί. Κατά πάγια νομολογία, η Επιτροπή, στο πλαίσιο της ασκήσεως των εκ του άρθρου 226 ΕΚ αρμοδιοτήτων της, δεν υποχρεούται να αποδεικνύει την ύπαρξη εννόμου συμφέροντος. Πράγματι, αποστολή της Επιτροπής είναι να μεριμνά αυτεπαγγέλτως και προς το γενικό συμφέρον για την εκ μέρους των κρατών μελών εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου και για την αναγνώριση της υπάρξεως τυχόν παραβάσεων των εξ αυτού απορρεουσών υποχρεώσεων, με σκοπό την παύση τους (26).
56. Εξάλλου, στην Επιτροπή απόκειται να εκτιμήσει κατά πόσον είναι σκόπιμο να στραφεί κατά ενός κράτους μέλους, να προσδιορίσει τις διατάξεις που αυτό παραβαίνει και να επιλέξει το χρονικό σημείο κατά το οποίο θα κινήσει τη διαδικασία λόγω παραβάσεως κατά του κράτους αυτού, οι λόγοι δε που προσδιορίζουν την επιλογή αυτή δεν ασκούν επιρροή επί του παραδεκτού της προσφυγής (27).
57. Τέλος, ενώ η Επιτροπή εκτιμά μόνον τη σκοπιμότητα της ασκήσεως και της διατηρήσεως μιας προσφυγής λόγω παραβάσεως, το Δικαστήριο είναι υποχρεωμένο να εξετάσει αν η προσαπτόμενη παράβαση όντως υφίσταται, χωρίς να οφείλει να αποφανθεί επί της ασκήσεως από την Επιτροπή της εξουσίας της εκτιμήσεως (28).
58. Κατόπιν όλων αυτών, πρέπει να απορριφθεί η στηριζόμενη στην έλλειψη εννόμου συμφέροντος της Επιτροπής για την άσκηση προσφυγής ένσταση απαραδέκτου.
59. Το Δικαστήριο μπορεί αυτεπαγγέλτως, κατά το άρθρο 92, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας, να διαπιστώσει ότι η δίκη πρέπει να καταργηθεί αν καταλήξει στο συμπέρασμα ότι παρέλκει πλέον η έκδοση αποφάσεως. Δύναται επίσης να το πράξει κατόπιν αιτήσεως των διαδίκων (29). Δεν είναι πάντως αναγκαία η αίτηση αυτή. Αντιθέτως, το Δικαστήριο μπορεί να θέσει τέλος στη διαδικασία και αυτεπαγγέλτως. Στη συνέχεια πρέπει να εξετασθεί αν επήλθαν περιστατικά που συνεπάγονται την κατάργηση της δίκης.
60. Κατ’ αρχάς, διαπιστώνεται ότι, με τη συναφθείσα στις 7 Ιουλίου 2005 λύση της σύμβασης μεταξύ του δήμου του Braunschweig και της BKB, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας συμμορφώθηκε προς το αίτημα της Επιτροπής να τεθεί τέλος στην επίμαχη σύμβαση παροχής υπηρεσιών, όπως αυτό διατυπώθηκε στην αιτιολογημένη γνώμη της 30ής Μαρτίου 2004 (30). Επομένως, η εξάλειψη της προσαπτόμενης παραβάσεως επήλθε μετά τη λήξη της ταχθείσας με την αιτιολογημένη γνώμη προθεσμίας δύο μηνών από την παραλαβή του εγγράφου αυτού, ενώ όμως διαρκούσε η ενώπιον του Δικαστηρίου έγγραφη διαδικασία.
61. Υπέρ της εκδοχής ότι δεν συντρέχει περίπτωση καταργήσεως της δίκης, από δικονομικής απόψεως, συνηγορεί το ότι, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, η ύπαρξη παραβάσεως πρέπει να εκτιμάται σε σχέση με την κατάσταση του κράτους μέλους κατά τη λήξη της προθεσμίας που τάχθηκε με την αιτιολογημένη γνώμη. Επομένως, η επακόλουθη εξάλειψη της παραβάσεως δεν λαμβάνεται πλέον υπόψη από το Δικαστήριο και ουδόλως επηρεάζει το παραδεκτό της προσφυγής (31).
62. Τούτο δεν προκύπτει μόνον άμεσα από το γράμμα του άρθρου 226 ΕΚ, αλλά και από τον σκοπό αυτού του σταδίου της πριν από την άσκηση της προσφυγής διαδικασίας, ο οποίος συνίσταται στην παροχή μιας τελευταίας ευκαιρίας στο κράτος μέλος που διέπραξε την παράβαση να θέσει τέρμα σ’ αυτή πριν από την ενδεχομένως άσκηση προσφυγής. Συζητήσιμο είναι πάντως αν οι αρχές αυτές έχουν εφαρμογή στην κατά το άρθρο 228, παράγραφος 2, ΕΚ διαδικασία. Η άποψη της Γερμανικής Κυβερνήσεως, ότι σημασία για το αν η δίκη πρέπει να καταργηθεί έχει το χρονικό σημείο κατά το οποίο πραγματοποιήθηκε η τελευταία επ’ ακροατηρίου συζήτηση, αντιστοιχεί προφανώς κατ’ ουσίαν στην άποψη του γενικού εισαγγελέα Ruiz-Jarabo Colomer στην υπόθεση Επιτροπή κατά Ελλάδας. Ο γενικός εισαγγελέας εξέθεσε με τις προτάσεις του ότι σκοπός της κατά το άρθρο 228, παράγραφος 2, ΕΚ διαδικασίας δεν είναι να διαπιστωθεί εκ νέου η παράβαση, αλλά να εξαναγκαστεί το δυστροπούν κράτος μέλος να εκτελέσει τη δικαστική απόφαση με την οποία αναγνωρίστηκε η παράβαση. Η επ’ ακροατηρίου συζήτηση ή, αν δεν διεξαχθεί επ’ ακροατηρίου συζήτηση, το πέρας της έγγραφης διαδικασίας πρέπει να λαμβάνεται ως βάση, καθόσον συνιστά την τελευταία ευκαιρία για τη διατύπωση ισχυρισμών από το καθού μεν κράτος μέλος σε σχέση με την πρόοδο της συμμορφώσεώς του, από την Επιτροπή δε σε σχέση με το ύψος της χρηματοοικονομικής κυρώσεως και τον τρόπο επιβολής της (32).
63. Συντάσσομαι με την άποψη αυτή, αλλά μόνον καθόσον πρόκειται για την εκτίμηση της αναγκαιότητας επιβολής χρηματικής ποινής σε βάρος του κράτους μέλους που διαπράττει παράβαση σε μια συγκεκριμένη περίπτωση. Αντιθέτως, όσον αφορά αίτηση με την οποία ζητείται να διαπιστωθεί η μη συμμόρφωση προς απόφαση διαπιστώνουσα παράβαση, πρέπει να εξακολουθεί να έχει σημασία η λήξη της ταχθείσας με την αιτιολογημένη γνώμη προθεσμίας. Τούτο φαίνεται προδήλως να λαμβάνει ως βάση και το Δικαστήριο με την πρόσφατη απόφασή του στην υπόθεση C‑119/04, Επιτροπή κατά Ιταλίας, όπου εξετάζει χωριστά τα δύο αιτήματα και θεωρεί συναφώς ότι έχει διαφορετική σημασία το εκάστοτε καθοριστικό χρονικό σημείο (33).
64. Επομένως, η εκ των υστέρων λύση της συμβάσεως διαθέσεως των απορριμμάτων δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι επέφερε κατάργηση της δίκης κατά την έννοια του άρθρου 92, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας. Κατά συνέπεια, πρέπει να απορριφθεί η ένσταση απαραδέκτου.
Β – Επί του βασίμου της προσφυγής
1. Η συνέχιση της παραβάσεως της νομοθεσίας περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων
65. Προσφυγή βάσει του άρθρου 228, παράγραφος 2, ΕΚ είναι βάσιμη, όταν το κράτος μέλος, του οποίου η παράβαση έχει αναγνωρισθεί με απόφαση του Δικαστηρίου, παρέλειψε να λάβει τα μέτρα που συνεπάγεται η απόφαση αυτή. Σύμφωνα με το άρθρο 228, παράγραφος 1, ΕΚ, το εν λόγω κράτος μέλος υποχρεούται να θέσει τέλος στην αντίθετη προς το κοινοτικό δίκαιο κατάσταση. Η υποχρέωση αυτή εκτείνεται επίσης στα όργανα όλων των οργανισμών τοπικής αυτοδιοικήσεως του καταδικασθέντος κράτους (34).
66. Όσον αφορά την κατανομή του βάρους της εκθέσεως και της αποδείξεως των περιστατικών, επισημαίνεται κατ’ αρχάς ότι, κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, εναπόκειται στην Επιτροπή να προσκομίσει στο Δικαστήριο, στο πλαίσιο της παρούσας διαδικασίας, τα στοιχεία που είναι αναγκαία για να προσδιοριστεί ο βαθμός συμμορφώσεως ενός κράτους μέλους προς απόφαση του Δικαστηρίου περί αναγνωρίσεως παραβάσεως (35). Επιπλέον, εφόσον η Επιτροπή έχει προσκομίσει επαρκή στοιχεία που προδίδουν τη συνέχιση της παραβάσεως, στο οικείο κράτος μέλος εναπόκειται να αμφισβητήσει, εμπεριστατωμένως και λεπτομερώς, τα προσκομισθέντα στοιχεία και τις συνέπειές τους (36).
67. Η Επιτροπή φρονεί ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας δεν εκπλήρωσε την υποχρέωσή της να θέσει τέλος στη διαπιστωθείσα με την απόφαση της 10ης Απριλίου 2003 παράβαση. Θεωρεί ότι είναι ανεπαρκείς οι έντονες υποδείξεις της Ομοσπονδιακής κυβερνήσεως σε επίπεδο ομοσπονδιακού κράτους και ομόσπονδων κρατών να τηρούνται αυστηρώς οι διατάξεις του δικαίου που διέπει τη σύναψη συμβάσεων. Υποστηρίζει ότι η παράβαση εξακολουθούσε να υφίσταται λόγω της διατηρήσεως σε ισχύ της μεταξύ του δήμου του Braunschweig και της BKB συμβάσεως διαθέσεως των απορριμμάτων. Στηρίζει κατ’ ουσίαν την επιχειρηματολογία της στα εκτιθέμενα από το Δικαστήριο με τις σκέψεις 36 και 37 της εν λόγω αποφάσεως. Επομένως, θεωρεί ότι η λύση της συμβάσεως αυτής αποτελεί το μοναδικό πρόσφορο μέσο για την εξάλειψη της παραβάσεως των εφαρμοστέων σε θέματα συνάψεως δημοσίων συμβάσεων διατάξεων.
68. Όσον αφορά την ερμηνεία των ανωτέρω σκέψεων της αποφάσεως του Δικαστηρίου, πρέπει να υιοθετηθεί η άποψη της Επιτροπής. Κατά την άποψή μου, οι σκέψεις της αποφάσεως του Δικαστηρίου δεν αφήνουν καμία αμφιβολία ως προς το ότι τα αποτελέσματα παραβιάσεως του κοινοτικού δικαίου διαρκούν καθόσον ισχύει μια συναφθείσα κατά παράβαση του διέποντος τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων δικαίου σύμβαση (37).
69. Η ερμηνεία αυτή βρίσκεται επίσης σε αρμονία με τη μέχρι τούδε νομολογία του Δικαστηρίου, κατά την οποία στον τομέα της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων η παράβαση οδηγιών δεν υφίσταται πλέον μόνον αν, κατά τη λήξη της ταχθείσας με την αιτιολογημένη γνώμη της Επιτροπής προθεσμίας, έχουν ολοκληρωθεί όλα τα αποτελέσματα της επίμαχης προκηρύξεως διαγωνισμού (38). Η υποθετική αυτή περίπτωση αποκλείεται καθόσον χρόνο οι συναφθείσες κατά παραβίαση του κοινοτικού δικαίου συμβάσεις εξακολουθούν να παράγουν τα αποτελέσματά τους, δηλαδή υπό την έννοια ότι συνεχίζεται η εκτέλεσή τους (39).
70. Δεδομένου ότι η προβλεφθείσα για διάρκεια τριάντα ετών σύμβαση διαθέσεως των απορριμμάτων ήταν ακόμη σε ισχύ κατά το καθοριστικό για τη νομική εκτίμηση στο πλαίσιο αυτής της διαδικασίας χρονικό σημείο, μπορεί να ληφθεί ως βάση ότι οι διαπιστωθείσες με την αρχική απόφαση παραβάσεις εξακολουθούσαν να παράγουν τα αποτελέσματά τους (40). Η Γερμανική Κυβέρνηση δεν αμφισβητεί κατ’ ουσίαν ότι η επίδικη σύμβαση ιδιωτικού δικαίου εξακολουθούσε να παράγει νομικά αποτελέσματα και μετά την έκδοση της αποφάσεως της 10ης Απριλίου 2003. Αρνείται όμως ότι υποχρεούται να λύσει τις συμβάσεις, αναφερόμενη στην εξουσιοδότηση του άρθρου 2, παράγραφος 6, της οδηγίας 89/665, σύμφωνα με την οποία μπορεί να προβλέπεται ότι, μετά τη σύναψη της σύμβασης, οι εξουσίες της υπεύθυνης για τις διαδικασίες προσφυγής αρχής περιορίζονται στη χορήγηση αποζημίωσης σε κάθε πρόσωπο που υπέστη ζημία από παράβαση (41).
2. Η προστασία των κεκτημένων δικαιωμάτων στο πλαίσιο συμβάσεως που συνήφθη κατά παράβαση των εφαρμοστέων σε θέματα συνάψεως δημοσίων συμβάσεων διατάξεων
71. Στη συνέχεια, πρέπει να εξετασθεί αν η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας είχε κατά νόμο υποχρέωση να ακυρώσει την οικεία σύμβαση ή αν μπορούσε να εφαρμόσει άλλα μέτρα για να εκπληρώσει την υποχρέωση που υπέχει από το άρθρο 228, παράγραφος 1, ΕΚ.
72. Κατ’ αρχάς, διαπιστώνεται ότι τα επικληθέντα από τη Γερμανική Κυβέρνηση μέτρα, με τη μορφή υποδείξεων, σε επίπεδο ομοσπονδιακού κράτους και ομόσπονδων κρατών, περί αυστηρής τηρήσεως των εφαρμοστέων σε θέματα συνάψεως δημοσίων συμβάσεων διατάξεων, καθώς και η πρόσκληση για την κοινοποίηση των θεσπιζόμενων και εφαρμοζόμενων μέτρων, σκοπούν αποκλειστικώς στην πρόληψη μελλοντικών παραβάσεων και, επομένως, δεν είναι κατάλληλα να θέσουν τέλος σε μια –όπως εν προκειμένω– ήδη επελθούσα και συνεχιζόμενη παραβίαση του κοινοτικού δικαίου. Δεδομένου ότι η Γερμανική Κυβέρνηση δεν ανακοίνωσε κανένα άλλο μέτρο στο Δικαστήριο, απομένει πλέον να εξετασθεί αν ενδεχομένως είχε υποχρέωση λύσεως της συμβάσεως.
73. Θεωρώ αναγκαίο να υπενθυμίσω εκ των προτέρων ότι ένα κράτος μέλος οφείλει να λάβει όλα τα κατάλληλα μέτρα για να παύσει η εκ μέρους του μη εκπλήρωση των υποχρεώσεων που υπέχει, χωρίς να μπορεί να αντιτάξει συναφώς οποιοδήποτε εμπόδιο. Ειδικότερα, κατά πάγια νομολογία, δεν επιτρέπεται σε κράτος μέλος να επικαλείται προβλήματα εσωτερικής φύσεως κατά την εφαρμογή ή τη μεταφορά στο εσωτερικό δίκαιο ενός κοινοτικού κανόνα. Τούτο ισχύει επίσης για διατάξεις, πρακτικές ή περιστάσεις της έννομης τάξεώς του (42). Επομένως, η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας δεν μπορεί να επικαλείται το ότι το κατά την έννομη τάξη της καθεστώς συνάψεως δημοσίων συμβάσεων εμφανίζει, διαφορετικά απ’ ό,τι σε άλλα κράτη μέλη, βασικά χαρακτηριστικά ιδιωτικού δικαίου και, κατά συνέπεια, η αναθέτουσα αρχή δεσμεύεται ως ισότιμος με τον ανάδοχο συμβαλλόμενος από σύμβαση ιδιωτικού δικαίου (43). Το να αναγνωρισθεί ότι ορισμένα κράτη μέλη βρίσκονται σε ιδιαίτερη κατάσταση λόγω των ιδιομορφιών του εθνικού δικαίου τους θα αντέφασκε στην αναγκαιότητα της ομοιόμορφης εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου σε όλα τα κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Ενώσεως.
74. Καθόσον η Γερμανική Κυβέρνηση εκθέτει ότι η ακύρωση της συμβάσεως είναι υπερβολικά αυστηρή, λόγω του δικαιώματος προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης των συμβαλλομένων, παρατηρείται ότι στηρίζεται σε δικαιώματα τρίτων, που δημιουργήθηκαν κατά παράνομο τρόπο από την αναθέτουσα αρχή. Όπως εξέθεσε ο γενικός εισαγγελέας Alber με τις προτάσεις του στην υπόθεση C‑328/96, Επιτροπή κατά Αυστρίας, όσον αφορά τις θεμελιώδεις υποχρεώσεις ενός κράτους μέλους έναντι της Κοινότητας, το κράτος μέλος δεν μπορεί να επικαλεστεί τις συνέπειες της παράνομης συμπεριφοράς του για να αμφισβητήσει την ίδια τη νομική του υποχρέωση (44). Επομένως, η αρχή pacta sunt servanda μπορεί να θεωρηθεί ότι έχει σημασία, μόνον αν το κοινοτικό δίκαιο αναγνωρίζει ρητώς την προστασία των κεκτημένων δικαιωμάτων για τις συμβάσεις που συνήφθησαν κατά παραβίαση της νομοθεσίας περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων.
75. Στο ζήτημα της υποχρεώσεως να τίθεται τέλος σε τέτοιες συμβάσεις δεν έχει μέχρι τούδε δοθεί ρητή απάντηση από το Δικαστήριο. Αν όμως ληφθεί υπόψη η απόφαση της 10ης Απριλίου 2003 υπό το φως της προμνημονευθείσας νομολογίας του Δικαστηρίου, κατά την οποία πρέπει να έχουν λήξει όλα τα αποτελέσματα των συμβάσεων δημοσίων έργων που έχουν συναφθεί κατά παραβίαση του κοινοτικού δικαίου, τα πάντα συνηγορούν υπέρ του ότι το Δικαστήριο θα έδινε κατ’ αρχήν καταφατική απάντηση όσον αφορά την υποχρέωση να τεθεί τέλος στη σύμβαση (45).
76. Η έννοια επίσης του πρακτικού αποτελέσματος υπό τη θεώρηση μιας ευρύτατης πρακτικής αποτελεσματικότητας των οδηγιών περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων δεν επιτρέπει κανένα διαφορετικό συμπέρασμα. Η πρακτική αποτελεσματικότητα αποτελεί βασική αρχή του κοινοτικού δικαίου, η ιδιαίτερη σημασία της οποίας στο πλαίσιο του διέποντος τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων δικαίου καθίσταται σαφής μόνο κατόπιν εγγύτερης εξετάσεως του νομοθετικού σκοπού των οδηγιών περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων (46). Πράγματι, το Δικαστήριο δεν αντιλαμβάνεται τις οδηγίες περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων μόνον ως απλές τυπικές ρυθμίσεις για την κατάρτιση συμβάσεως, αλλά τονίζει επίσης τον σκοπό τους που συνίσταται στην πραγματοποίηση της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών και της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων (47). Ως εκ τούτου, η παράβαση των οδηγιών δεν εξαντλείται με τη σύναψη της συμβάσεως, αλλά διαρκεί έως ότου η σύμβαση εκτελεσθεί πλήρως ή λήξει κατ’ άλλο τρόπο. Επομένως, για να μη καταστεί η νομολογία αυτή νεκρό γράμμα, η παράβαση που διαπιστώθηκε στο πλαίσιο της διαδικασίας λόγω παραβάσεως πρέπει να εξαλειφθεί μέσω της παύσεως ισχύος της αντίστοιχης συμβάσεως (48).
77. Η υποχρέωση να τίθεται τέλος σε συμβάσεις που συνάπτονται κατά παράβαση των διατάξεων του διέποντος τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων δικαίου θα μπορούσε να είναι αναγκαία υπό το πρίσμα επίσης της αποτροπής, προκειμένου να διασφαλίζεται η επιμελής τήρηση των οδηγιών περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων υπό την έννοια της αποτελεσματικής εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου. Τα κράτη μέλη, που καταστρατηγούν τις διατάξεις του διέποντος τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων δικαίου, θα μπορούσαν, ελλείψει αντίστοιχου πειθαρχικού μέτρου, να παρακινούνται στην άσκηση της πολιτικής των τετελεσμένων γεγονότων (49). Η συνέπεια θα ήταν η διαιώνιση μιας αντίθετης προς το κοινοτικό δίκαιο καταστάσεως.
78. Το μέτρο αυτό είναι εν προκειμένω σύμφωνο και προς την αρχή της αναλογικότητας, αν ληφθεί υπόψη η αρχικώς προβλεπόμενη τριακονταετής διάρκεια της συμβάσεως διαθέσεως απορριμμάτων. Λόγω της διάρκειας αυτής, η συμβατική αυτή σχέση είναι πρόσφορη για τη δημιουργία τετελεσμένων γεγονότων. Επομένως, μια διαιωνιζόμενη, αντίθετη προς το κοινοτικό δίκαιο, κατάσταση μπορεί να αντιμετωπισθεί μόνο με λύση της συμβάσεως.
79. Το άρθρο 2, παράγραφος 6, της οδηγίας 89/665 δεν αντίκειται σε μια τέτοια υποχρέωση λύσεως της συμβάσεως. Πρώτον, η οδηγία αυτή, ως συστατικό στοιχείο του παραγώγου δικαίου, δεν μπορεί να έχει ως συνέπεια περιορισμό των θεμελιωδών ελευθεριών. Δεύτερον, ουδόλως μπορεί να συναχθεί από την προβλεπόμενη στο άρθρο 2, παράγραφος 6, της οδηγίας προστασία έναντι των λοιπών προσφερόντων το συμπέρασμα ότι δεν υφίσταται γενικώς κατά το κοινοτικό δίκαιο καμία υποχρέωση λύσεως συμβάσεων που έχουν συναφθεί κατά παράβαση των διατάξεων της νομοθεσίας περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων. Πράγματι, από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι ένας προσφέρων ως αιτών ενώπιον της υπεύθυνης για τις διαδικασίες προσφυγής αρχής δεν μπορεί να επικαλεσθεί ενδεχόμενη υποχρέωση του κράτους μέλους κατά το άρθρο 228, παράγραφος 1, ΕΚ να θέσει τέλος σε αντίθετες προς τη νομολογία περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων συμβάσεις (50). Επομένως, η διάταξη αυτή έχει σημασία μόνο για τη διαμόρφωση της ατομικής νομικής προστασίας έναντι παράνομων αποφάσεων για την ανάθεση δημοσίων έργων εντός των κρατών μελών (51). Αντιθέτως, ουδόλως αφορά την προστασία του κοινοτικού συμφέροντος, το οποίο πρέπει σαφώς να διακρίνεται από το ατομικό συμφέρον των αποκλεισθέντων προσφερόντων (52). Εξάλλου, τούτο δεν θα ήταν δυνατό, δεδομένου ότι το υπέρτερο πρωτογενές δίκαιο περιέχει εν προκειμένω πλήρεις και αποκλειστικούς κανόνες. Αυτό το καλώς μελετημένο και διαφοροποιημένο σύστημα νομικής προστασίας της Κοινότητας κατά παράνομων αποφάσεων των εθνικών αρχών για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων λαμβάνει υπόψη τα διάφορα επίδικα συμφέροντα. Πράγματι, έναντι της διαδικασίας προσφυγής ως διαδικασίας για την προστασία του ατομικού συμφέροντος υφίστανται η διαδικασία λόγω παραβάσεως και η διαδικασία επανορθώσεως, οι οποίες σκοπό έχουν την εξυπηρέτηση του συμφέροντος της Κοινότητας για τη δημιουργία ή την αποκατάσταση σύννομης καταστάσεως. Όπως μνημονεύθηκε προεισαγωγικώς, η διαδικασία λόγω παραβάσεως εκτοπίζει λόγω του ειδικού της χαρακτήρα τη διαδικασία επανορθώσεως. Δεδομένου ότι με την προσφυγή λόγω παραβάσεως η Επιτροπή προασπίζει αποκλειστικώς το γενικό συμφέρον, οι σχετικές με τη διαδικασία προσφυγής στον τομέα της συνάψεως δημοσίων συμβάσεων διατάξεις, συμπεριλαμβανομένου του άρθρου 2, παράγραφος 6, της οδηγίας 89/665, μπορούν να θεωρηθούν ότι δεν ασκούν επιρροή εν προκειμένω.
80. Ανεξαρτήτως τούτου, η λύση μιας συμβάσεως με επακόλουθη νέα προκήρυξη διαγωνισμού προς τον σκοπό μιας κατά το δυνατόν αποτελεσματικής εφαρμογής του διέποντος τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων δικαίου αποτελεί γενικώς την καλύτερη εναλλακτική δυνατότητα προκειμένου να λαμβάνεται υπόψη το ατομικό συμφέρον των αποκλεισθέντων προσφερόντων. Αφενός, η σύναψη συμβάσεως και η εκτέλεσή της είναι συχνά ευνοϊκότερη για τον προσφέροντα απ’ ό,τι η αποζημίωση από την αναθέτουσα αρχή (53). Αφετέρου, ο προσφέρων, στην περίπτωση αγωγής αποζημιώσεως ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων, θα αντιμετωπίσει δυσκολίες, διότι δεν πρέπει να αποδείξει μόνο τη ζημία που υπέστη, αλλά και το ότι η προσφορά του ήταν τότε η καλύτερη. Επιπροσθέτως, ανακύπτει συνήθως το δύσκολο έργο του υπολογισμού της ζημίας (54).
81. Περαιτέρω, δεν γίνεται αντιληπτό γιατί η συναφθείσα κατά παράβαση του διέποντος τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων δικαίου σύμβαση, η οποία όντως έχει ως αποτέλεσμα τη συνεχή παραβίαση των θεμελιωδών ελευθεριών, πρέπει εκ των προτέρων να εξαιρείται από τα μέτρα για την εκτέλεση μιας διαπιστώνουσας παράβαση δικαστικής αποφάσεως (55).
82. Κατά συνέπεια, και αυτός ο ισχυρισμός της Γερμανικής Κυβερνήσεως πρέπει να απορριφθεί. Ως εκ τούτου, θεωρείται ότι πρέπει να χρησιμοποιηθούν και να εξαντληθούν οι υφιστάμενες κατά το γερμανικό δίκαιο δυνατότητες για να τεθεί τέλος στη σύμβαση, τηρουμένης της αρχής της αποτελεσματικότητας και ισοδυναμίας των διαθέσιμων για την εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου ενδίκων βοηθημάτων (56). Το γεγονός επίσης ότι, κατά τη διάρκεια της ενώπιον του Δικαστηρίου διαδικασίας, ο δήμος του Braunschweig και η κοινότητα του Bockhorn κατόρθωσαν να απαλλαγούν από τις συμβατικές τους υποχρεώσεις αποδεικνύει ότι είναι ανακριβής η διατυπωθείσα από τη Γερμανική Κυβέρνηση άποψη ότι η διάρρηξη των ενοχικών σχέσεων μέσω καταγγελίας δεν είναι δυνατή ή είναι δυνατή μόνο με αποδοχή ενός δυσανάλογου κινδύνου καταβολής αποζημιώσεως.
83. Δεδομένου ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας δεν έλυσε έως το εν προκειμένω καθοριστικό χρονικό σημείο την επίμαχη σύμβαση, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι δεν έλαβε τα μέτρα που συνεπάγεται η εκτέλεση της αποφάσεως του Δικαστηρίου της 10ης Απριλίου 2003, στις συνεκδικασθείσες υποθέσεις C‑20/01 και C‑28/01, Επιτροπή κατά Γερμανίας, όσον αφορά την εκ μέρους του δήμου του Braunschweig σύναψη συμβάσεως διαθέσεως απορριμμάτων.
Γ – Επί της ελλείψεως ανάγκης επιβολής κυρώσεων
84. Εν προκειμένω, υφίσταται παράβαση του άρθρου 228, παράγραφος 1, ΕΚ εκ μέρους της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας, η οποία παρέχει στο Δικαστήριο τη δυνατότητα επιβολής μέτρων εξαναγκασμού.
85. Μολονότι η Επιτροπή παραιτήθηκε εξ ολοκλήρου από το αρχικό της αίτημα επιβολής χρηματικής ποινής και δεν ζητήθηκε η καταβολή ενός κατ’ αποκοπήν ποσού, η περί αυτών τελική απόφαση εναπόκειται αποκλειστικώς στο Δικαστήριο, δεδομένου ότι το Δικαστήριο δεν δεσμεύεται από τις προτάσεις της Επιτροπής ως προς τις χρηματοοικονομικές συνέπειες της διαπιστώσεως ότι ένα κράτος μέλος δεν συμμορφώθηκε προς προηγούμενη απόφαση του Δικαστηρίου. Οι προτάσεις αυτές συνιστούν απλώς λυσιτελή βάση αναφοράς για το Δικαστήριο κατά την άσκηση της διακριτικής του ευχέρειας, σύμφωνα με το άρθρο 228, παράγραφος 2, ΕΚ (57). Με άλλα λόγια, η εφαρμογή αυτής της διατάξεως εμπίπτει στην πλήρη δικαιοδοσία του Δικαστηρίου (58).
86. Η διαδικασία του άρθρου 228, παράγραφος 2, ΕΚ σκοπό έχει να παρακινήσει το παραβαίνον τις υποχρεώσεις του κράτος μέλος να εκτελέσει απόφαση διαπιστώνουσα παράβαση και, ως εκ τούτου, να εξασφαλίσει την αποτελεσματική εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου. Αμφότερα τα προβλεπόμενα με τη διάταξη αυτή μέτρα –η χρηματική ποινή και το κατ’ αποκοπήν ποσό– εξυπηρετούν τον σκοπό αυτόν.
87. Όπως διευκρίνισε το Δικαστήριο στην υπόθεση C‑304/02, Επιτροπή κατά Γαλλίας, η επιλογή του ενός ή του άλλου από τα δύο αυτά μέτρα εξαρτάται από την καταλληλότητά του προς επίτευξη του επιδιωκομένου σκοπού ανάλογα με τις περιστάσεις της συγκεκριμένης περιπτώσεως. Ενώ η επιβολή χρηματικής ποινής φαίνεται ιδιαίτερα κατάλληλη για να παρακινήσει ένα κράτος μέλος να παύσει, το ταχύτερο δυνατόν, παράβαση που, χωρίς το μέτρο αυτό, θα έτεινε να διαιωνιστεί, η επιβολή κατ’ αποκοπήν ποσού στηρίζεται περισσότερο στην αποτίμηση των συνεπειών της μη εκτελέσεως των υποχρεώσεων του οικείου κράτους μέλους επί των ιδιωτικών και δημοσίων συμφερόντων, ιδίως όταν η παράβαση έχει συνεχιστεί επί μακρό χρονικό διάστημα αφότου εκδόθηκε η απόφαση που τη διαπίστωσε αρχικά (59).
88. Λαμβανομένης υπόψη της κατά τα ανωτέρω λειτουργίας της χρηματικής ποινής ως μέτρου εξαναγκασμού, είναι χρήσιμο, όπως προεκτέθηκε, κατά την εκτίμηση του ζητήματος αν το καταδικασθέν κράτος μέλος εξακολουθεί να μην εκπληρώνει τις υποχρεώσεις του και, επομένως, αν εξακολουθούν να συντρέχουν οι προϋποθέσεις επιβολής μιας τέτοιας κυρώσεως, να θεωρείται ως καθοριστικό χρονικό σημείο η επ’ ακροατηρίου συζήτηση. Εν προκειμένω, με τη λύση της συμβάσεως διαθέσεως απορριμμάτων, ενώ διαρκούσε ακόμη η έγγραφη διαδικασία, έπαυσαν να υφίστανται οι προϋποθέσεις αυτές οπότε δεν ενδείκνυται προφανώς πλέον η επιβολή χρηματικής ποινής.
89. Αντιθέτως, το κατ’ αποκοπήν ποσό ενδείκνυται ως άπαξ καταβαλλόμενη χρηματοοικονομική κύρωση για τον κολασμό μιας παραβατικής συμπεριφοράς, η οποία ναι μεν ανάγεται στο παρελθόν, οπότε η εξάλειψη της διαπιστωθείσας παραβάσεως ελάχιστο ενδιαφέρον έχει πλέον για την Κοινότητα, πλην όμως καθιστά απαραίτητη την επιβολή κυρώσεως για αποτρεπτικούς σκοπούς (60). Η απειλή επιβολής κατ’ αποκοπήν ποσού πρέπει ιδίως να χρησιμοποιείται, όταν το οικείο κράτος μέλος συμμορφώθηκε προς την απόφαση μόνο υπό την πίεση της δεύτερης διαδικασίας (61), η παράβαση αποδεικνύεται ιδιαίτερης βαρύτητας (62) ή υφίσταται συγκεκριμένος κίνδυνος επαναλήψεως (63).
90. Εν προκειμένω, δεν υπάρχουν ενδείξεις για την ύπαρξη κινδύνου επαναλήψεως και η παράβαση δεν μπορεί να χαρακτηρισθεί ως ιδιαίτερης βαρύτητας. Λαμβανομένης υπόψη της αμιγώς τοπικής σημασίας της εκ μέρους του δήμου του Braunschweig συναφθείσας συμβάσεως διαθέσεως απορριμμάτων, η επελθούσα ως εκ τούτου διατάραξη της λειτουργίας της εσωτερικής αγοράς μπορεί να θεωρηθεί ότι εξακολουθεί να είναι ελάχιστη.
91. Βεβαίως, οποιαδήποτε έλλειψη συμμορφώσεως προς απόφαση του Δικαστηρίου πρέπει να θεωρείται σοβαρή, οπότε η υπό κρίση παράβαση θα έπρεπε κατ’ αρχήν να παταχθεί με την καταβολή ενός κατ’ αποκοπήν ποσού ως συμβολικής κυρώσεως (64) για το χρονικό διάστημα από της εκδόσεως της αποφάσεως της 10ης Απριλίου 2003 στις συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-20/01 και C-28/01, Επιτροπή κατά Γερμανίας, έως της συνάψεως των συμβάσεων περί λύσεως συμβάσεως· πλην όμως πρέπει να ληφθεί υπόψη ως ελαφρυντικό το ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας εκπλήρωσε ήδη κατά τη διάρκεια της έγγραφης διαδικασίας τις υποχρεώσεις που συνεπάγεται η πρώτη αυτή απόφαση.
92. Υπό τις συνθήκες αυτές, θεωρώ ότι ορθώς δεν πρέπει να επιβληθεί χρηματοοικονομική κύρωση.
VII – Επί των δικαστικών εξόδων
93. Κατά το άρθρο 69, παράγραφος 2, του Κανονισμού Διαδικασίας, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα έξοδα, εφόσον υπήρχε σχετικό αίτημα του νικήσαντος διαδίκου. Δεδομένου ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας ηττήθηκε, η δε Επιτροπή υπέβαλε τέτοιο αίτημα, πρέπει να καταδικασθεί στα δικαστικά έξοδα.
94. Κατά το άρθρο 69, παράγραφος 4, του Κανονισμού Διαδικασίας, τα κράτη μέλη που παρεμβαίνουν στη δίκη φέρουν τα δικαστικά τους έξοδα. Επομένως, η Γαλλική Δημοκρατία, το Βασίλειο των Κάτω Χωρών και η Φινλανδική Δημοκρατία φέρουν τα δικαστικά τους έξοδα.
VIII – Πρόταση
95. Βάσει των προηγουμένων σκέψεων και λαμβανομένου υπόψη ότι η Επιτροπή δεν εμμένει πλέον στην προσφυγή της όσον αφορά τη κοινότητα του Bockhorn, προτείνω στο Δικαστήριο:
– να αναγνωρίσει ότι η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, καθόσον δεν έλαβε τα μέτρα που συνεπάγεται η εκτέλεση της αποφάσεως του Δικαστηρίου της 10ης Απριλίου 2003 στις συνεκδικασθείσες υποθέσεις C‑20/01 και C‑28/01, Επιτροπή κατά Γερμανίας ως προς την εκ μέρους του δήμου Braunschweig σύναψη συμβάσεως διαθέσεως απορριμμάτων, παρέβη τις υποχρεώσεις που υπέχει από το άρθρο 228, παράγραφος 1, ΕΚ,
– να καταδικάσει την Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας στα δικαστικά έξοδα·
– η Γαλλική Δημοκρατία, το Βασίλειο των Κάτω Χωρών και η Φινλανδική Δημοκρατία φέρουν τα δικαστικά τους έξοδα.
1 – Γλώσσα του πρωτοτύπου: η σλοβενική.
2 – Απόφαση του Δικαστηρίου της 10ης Απριλίου 2003, C‑20/01 και C‑28/01, Επιτροπή κατά Γερμανίας (Συλλογή 2003, σ. I‑3609).
3 – Οδηγία 92/50/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 18ης Ιουνίου 1992, για τον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων υπηρεσιών (ΕΕ L 209, σ. 1).
4 – Οδηγία 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1989, για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων (ΕΕ L 395, σ. 33).
5 – Απόφαση της 10ης Απριλίου 2003, Επιτροπή κατά Γερμανίας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 2, σκέψεις 6 έως 20).
6 – Αποφάσεις της 28ης Ιουνίου 1955, 5/55, Assider κατά Ανωτάτης Αρχής (Συλλογή τόμος 1954-1964, σ. 17), της 7ης Απριλίου 1965, 70/63 Α, Ανώτατη Αρχή κατά Collotti και Δικαστηρίου (Συλλογή τόμος 1965-1968, σ. 83), της 13ης Ιουλίου 1966, 110/63 Α, Willame κατά Επιτροπής της ΕΚΑΕ (Συλλογή τόμος 1965-1968 σ. 361). Διατάξεις της 29ης Σεπτεμβρίου 1983, 9/81 – Ερμηνεία, Ελεγκτικό Συνέδριο κατά Williams (Συλλογή 1983, σ. 2859), και 206/81, Alvarez κατά Κοινοβουλίου (Συλλογή 1983, σ. 2865), της 11ης Δεκεμβρίου 1986, 25/86, Suss κατά Επιτροπής (Συλλογή 1986, σ. 3929), της 20ής Απριλίου 1988, 146/85 και 431/85 – Ερμηνεία, Maindiaux κ.λπ. κατά ΟΚΕ κ.λπ. (Συλλογή 1988, σ. 2003). Διάταξη του Πρωτοδικείου της 14ης Ιουλίου 1993, T-22/91 – Ερμηνεία, Raiola-Denti κ.λπ. κατά Συμβουλίου (Συλλογή 1993, σ. II-817, σκέψη 6).
7 – Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Geelhoed της 24ης Νοεμβρίου 2005, στην υπόθεση C‑177/04, Επιτροπή κατά Γαλλίας (Συλλογή 2006, σ. I‑2461, σημείο 43).
8 – Απόφαση της 18ης Νοεμβρίου 2004, C‑126/03, Επιτροπή κατά Γερμανίας (Συλλογή 2004, σ. I‑11197, σκέψεις 25 και 26), προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Reischl της 11ης Σεπτεμβρίου 1979 στην υπόθεση 141/78, Γαλλία κατά Ηνωμένου Βασιλείου (Συλλογή τόμος 1979/ΙΙ, σ. 431). Schütz, H.-J., Bruha, T., König, D., CasebookEuroparecht, Beck, Μόναχο 2004, σ. 333, Cremer, W., στο Calliess/Ruffert (Hrsg.), KommentarzuEU-VertragundEG-Vertrag, άρθρο 228, σημείο 1. Οι Karpenstein, P. και Karpenstein, U., στο Grabitz/Hilf (Hrsg.), DasRechtderEuropäischenUnion, τόμος III, άρθρο 228 ΕΚ, σημείο 6, επισημαίνουν ότι η απόφαση, ως αναγνωριστική απόφαση, δεν αποτελεί εκτελεστό τίτλο και δεν μεταβάλει τη νομική κατάσταση. Η διαπίστωση μιας παραβάσεως συνεπάγεται ότι το καταδικασθέν κράτος μέλος υποχρεούται, κατά το άρθρο 228, παράγραφος 1, ΕΚ, να θέσει τέλος στην παράβαση. Το Δικαστήριο όμως δεν επιτρέπεται ούτε το ίδιο να ακυρώσει το μέτρο ούτε να αναφερθεί έναντι του παραβαίνοντος τη Συνθήκη κράτους μέλους στην υποχρέωση εξαλείψεως της παραβάσεως.
9 – Απόφαση της 12ης Ιουλίου 1973 στην υπόθεση 70/72, Επιτροπή κατά Γερμανίας (Συλλογή 1972-1973, σ. 609, σκέψη 13).
10 – Burgi, M., στο Handbuch des Rechtsschutzes der Europäischen Union (Hrsg. Rengeling/Middeke/Gellermann), 2η έκδοση, Beck, Μόναχο 2003, § 6, σημείο 49.
11 – Karpenstein, P. και Karpenstein, U., στο Grabitz/Hilf (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, τόμος III, άρθρο 228 ΕΚ, σημείο 6.
12 – Βλ. Fernández Martín, J. M., The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Clarendon Press, Οξφόρδη, 1996, σ. 220.
13 – Frenz, W., Handbuch Europarecht, Band 3, Beihilfe- und Vergaberecht, Springer-Verlag, Βερολίνο/Χαϊδελβέργη 2007, σημείο 3399, σ. 1016.
14 – Seidel, I., στο Dauses (Hrsg.), Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, H. IV., σημείο 173.
15 – Bitterich, K., Kein «Bestandsschutz» für vergaberechtswidrige Verträge gegenüber Aufsichtsmaßnahmen nach Artikel 226 EG, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, 16ο έτος (2005), τεύχος 4, σ. 164.
16 – Απόφαση της 9ης Σεπτεμβρίου 2004, C-125/03, Επιτροπή κατά Γερμανίας (δεν έχει δημοσιευθεί στη Συλλογή, σκέψη 15).
17 – Απόφαση της 9ης Σεπτεμβρίου 2004, Επιτροπή κατά Γερμανίας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 16, σκέψη 15).
18 – Βλ. την απόφαση της 17ης Δεκεμβρίου 1998, C‑353/96, Επιτροπή κατά Ιρλανδίας (Συλλογή 1998, σ. I‑8565, σκέψη 22), καθώς και τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Alber της 16ης Ιουλίου 1998 στην ίδια υπόθεση (Συλλογή 1998, σ. I‑8565, σημείο 18). Αποφάσεις της 28ης Οκτωβρίου 1999, C‑328/96, Επιτροπή κατά Αυστρίας (Συλλογή 1999, σ. I‑7479, σκέψη 57), της 24ης Ιανουαρίου 1995, C‑359/93, Επιτροπή κατά Κάτω Χωρών (Συλλογή 1995, σ. I‑157, σκέψη 13), και της 4ης Μαΐου 1995, C‑79/94, Επιτροπή κατά Ελλάδος (Συλλογή 1995, σ. I‑1071, σκέψη 11).
19 – Seidel, I., στο Dauses (Hrsg.), HandbuchdesEU-Wirtschaftsrechts, H. IV., σημείο 164, Frenz, W., HandbuchEuroparecht, Band 3, Beihilfe- undVergaberecht, Springer-Verlag, Βερολίνο/Χαϊδελβέργη 2007, σημείο 3407, σ. 1019. Αυτό προκύπτει από την όγδοη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 89/665, κατά την οποία η Επιτροπή, οσάκις θεωρεί ότι κατά τη διαδικασία σύναψης συμβάσεως του δημοσίου έχει διαπραχθεί σαφής και κατάφωρη παράβαση, πρέπει να μπορεί να επισύρει στο γεγονός αυτό την προσοχή των αρμόδιων αρχών του κράτους μέλους και της αναθέτουσας αρχής ούτως ώστε να λαμβάνονται τα ενδεδειγμένα μέτρα για την ταχεία επανόρθωση κάθε εικαζομένης παράβασης.
20 – Κατά το άρθρο 3, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/665, η Επιτροπή μπορεί να επικαλείται τη διαδικασία που προβλέπεται στο παρόν άρθρο εφόσον, πριν από τη σύναψη συμβάσεως, θεωρήσει ότι, κατά τη διαδικασία σύναψης συμβάσεως του δημοσίου η οποία εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 71/305/ΕΟΚ και 77/62/ΕΟΚ, έχει διαπραχθεί σαφής και κατάφωρη παράβαση των κοινοτικών διατάξεων περί συμβάσεων του δημοσίου.
21 – Απόφαση Επιτροπή κατά Κάτω Χωρών (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 18, σκέψη 14).
22 – Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Tesauro της 17ης Νοεμβρίου 1994 στην υπόθεση Επιτροπή κατά Κάτω Χωρών (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 18, σημείο 4 επ.).
23 – Όσον αφορά τη μη τήρηση της υποχρεώσεως μεταφοράς των οδηγιών στο εσωτερικό δίκαιο, βλ. τις αποφάσεις της 11ης Αυγούστου 1995, C‑433/93, Επιτροπή κατά Γερμανίας (Συλλογή 1995, σ. I‑2303, σκέψη 22), της 5ης Νοεμβρίου 2002, C‑471/98, Επιτροπή κατά Βελγίου (Συλλογή 2002, σ. I‑9681, σκέψη 39), και της 10ης Απριλίου 2003, Επιτροπή κατά Γερμανίας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 2, σκέψη 30).
24 – Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Ruiz-Jarabo Colomer της 28ης Σεπτεμβρίου 1999 στην υπόθεση C‑387/97, Επιτροπή κατά Ελλάδας (Συλλογή 2000, σ. I‑5047, σημείο 58).
25 – Στο σχόλιό του για την απόφαση του Δικαστηρίου της 10ης Απριλίου 2003 επί των συνεκδικασθεισών υποθέσεων C‑20/01 και C‑28/01, EuropäischesWirtschafts- undSteuerrecht 2003, σ. 566, ο Kalbe, P. κάνει λόγο για τις δύο λωρίδες κυκλοφορίας του συστήματος νομικής προστασίας στην περίπτωση παραβάσεως των κοινοτικών οδηγιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων.
26 – Αποφάσεις της 8ης Δεκεμβρίου 2005, C-33/04, Επιτροπή κατά Λουξεμβούργου (Συλλογή 2005, σ. I-10629, σκέψη 65), της 1ης Φεβρουαρίου 2001, C-333/99, Επιτροπή κατά Γαλλίας (Συλλογή 2001, σ. I-1025, σκέψη 23), της 2ας Ιουνίου 2005, C-394/02, Επιτροπή κατά Ελλάδος (Συλλογή 2005, σ. I-4713, σκέψεις 14 και 15), της 4ης Απριλίου 1974, 167/73, Επιτροπή κατά Γαλλίας (Συλλογή τόμος 1974, σ. 179, σκέψη 15), και της 10ης Απριλίου 2003, Επιτροπή κατά Γερμανίας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 2, σκέψη 29).
27 – Αποφάσεις Επιτροπή κατά Λουξεμβούργου (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 26, σκέψη 66), της 1ης Ιουνίου 1994, C-317/92, Επιτροπή κατά Γερμανίας (Συλλογή 1994, σ. I-2039, σκέψη 4), της 18ης Ιουνίου 1998, C-35/96, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή 1998, σ. I-3851, σκέψη 27), και της 1ης Φεβρουαρίου 2001, Επιτροπή κατά Γαλλίας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 26, σκέψη 24).
28 – Απόφαση Επιτροπή κατά Λουξεμβούργου (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 26, σκέψη 67), με παραπομπή στην απόφαση της 13ης Ιουνίου 2002, C-474/99, Επιτροπή κατά Ισπανίας (Συλλογή 2002, σ. I-5293, σκέψη 25).
29 – Απόφαση της 9ης Οκτωβρίου 2001, C-400/99, Ιταλία κατά Επιτροπής (Συλλογή 2001, σ. I-7303, σκέψεις 49 έως 65).
30 – Βλ. τη σελίδα 4 της αιτιολογημένης γνώμης της Επιτροπής της 30ής Μαρτίου 2004, κατά το άρθρο 228 της Συνθήκης περί ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, προς την Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας, σε σχέση με την έλλειψη μέτρων για την εκτέλεση της αποφάσεως του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων της 10ης Απριλίου 2003 στις συνεκδικασθείσες υποθέσεις C-20/01 και C-28/01 ως προς την εκ μέρους της κοινότητας του Bockhorn σύναψη συμβάσεως αποχετεύσεως λυμάτων και την εκ μέρους του δήμου Braunschweig σύναψη συμβάσεως διαθέσεως απορριμμάτων.
31 – Αποφάσεις της 18ης Ιουλίου 2006, C-119/04, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή 2006, σ. Ι-6885, σκέψεις 27 και 28), της 7ης Μαρτίου 2002, C-29/01, Επιτροπή κατά Ισπανίας (Συλλογή 2002, σ. I-2503, σκέψη 11), της 15ης Μαρτίου 2001, C-147/00, Επιτροπή κατά Γαλλίας (Συλλογή 2001, σ. I-2387, σκέψη 26), της 21ης Ιουνίου 2001, C-119/00, Επιτροπή κατά Λουξεμβούργου (Συλλογή 2001, σ. I-4795, σκέψη 14), της 30ής Νοεμβρίου 2000, C-384/99, Επιτροπή κατά Βελγίου (Συλλογή 2000, σ. I-10633, σκέψη 16), της 3ης Ιουλίου 1997, C-60/96, Επιτροπή κατά Γαλλίας (Συλλογή 1997, σ. I-3827, σκέψη 15), της 17ης Σεπτεμβρίου 1996, C-289/94, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή 1996, σ. I-4405, σκέψη 20), και της 12ης Δεκεμβρίου 1996, C-302/95, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή 1996, σ. I-6765, σκέψη 13).
32 – Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Ruiz-Jarabo Colomer της 28ης Σεπτεμβρίου 1999 στην υπόθεση Επιτροπή κατά Ελλάδας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 24, σημεία 57 έως 59).
33 – Απόφαση Επιτροπή κατά Ιταλίας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 31). Το Δικαστήριο διαπιστώνει κατ’ αρχάς ότι η Ιταλική Δημοκρατία, κατά τη λήξη της ταχθείσας με την αιτιολογημένη γνώμη προθεσμίας, δεν είχε λάβει ακόμη όλα τα μέτρα που συνεπάγεται η εκτέλεση της αποφάσεως της 26ης Ιουνίου 2001, C-212/99, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή 2001, σ. I-4923, σκέψεις 27 έως 32). Αμέσως μετά, το Δικαστήριο εξετάζει αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις για την επιβολή χρηματικής ποινής, ιδίως δε αν η προσαπτόμενη παράβαση διήρκεσε έως την εκ μέρους του εξέταση των πραγματικών περιστατικών (σκέψεις 33 έως 46). Βλ., επίσης, τις αποφάσεις της 12ης Ιουλίου 2005, C-304/02, Επιτροπή κατά Γαλλίας (Συλλογή 2005, σ. I-6263, σκέψεις 30 και 31), και της 14ης Μαρτίου 2006, Επιτροπή κατά Γαλλίας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 7, σκέψεις 20 και 21).
34 – Απόφαση της 10ης Μαρτίου 1987, 199/85, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή 1987, σ. 1039, σκέψη 16).
35 – Αποφάσεις Επιτροπή κατά Ιταλίας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 31, σκέψη 41), και Επιτροπή κατά Ελλάδος (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 24, σκέψη 73).
36 – Απόφαση Επιτροπή κατά Ιταλίας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 31, σκέψη 41), καθώς και προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Poiares Maduro της 26ης Ιανουαρίου 2006 στην ίδια υπόθεση (σημείο 24), και απόφαση της 12ης Ιουλίου 2005, Επιτροπή κατά Γαλλίας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 33, σκέψη 56). Σύμφωνα με τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Ruiz-Jarabo Colomer της 28ης Σεπτεμβρίου 1999 στην υπόθεση Επιτροπή κατά Ελλάδος (προπαρατεθείσες στην υποσημείωση 24, σημείο 77), στο πλαίσιο της διαδικασίας του άρθρου 228 ΕΚ το κράτος μέλος φέρει το βάρος αποδείξεως του ότι έχει συμμορφωθεί προσηκόντως προς την απόφαση του Δικαστηρίου με την οποία αναγνωρίστηκε η παράβαση.
37 – Βλ. επίσης Heuvels, K., Fortwirkender Richtlinienverstoß nach De-facto-Vergaben, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht, 6ο έτος (2005), τεύχος 1, σ. 32, Bitterich, K., Kein «Bestandsschutz» für vergaberechtswidrige Verträge gegenüber Aufsichtsmaßnahmen nach Artikel 226 EG, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, 16ο έτος (2005), τεύχος 4, σ. 164, Bitterich, K., Kündigung vergaberechtswidrig zu Stande gekommener Verträge durch öffentliche Auftraggeber, Neue Juristische Wochenschrift 26/2006, σ. 1845, Prieß, G., Beendigung des Dogmas durch Kündigung: Keine Bestandsgarantie für vergaberechtswidrige Verträge, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht 2006, σ. 220, Kalbe, P., Kommentar zum Urteil des Gerichtshofs vom 10. April 2003 in den verbundenen Rechtssachen C‑20/01 und C‑28/01, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht 2003, σ. 567, Griller, S., Qualifizierte Verstöße gegen das Vergaberecht – Der Fall St. Pölten, ecolex, 2000, σ. 8, Hintersteininger, M., Fehlerhafte Anwendung des EG-Vergaberechts am Beispiel St. Pölten – Zum Urteil des EuGH vom 28. 10. 1999, ÖsterreichischeJuristen-Zeitung 2000, σ. 634.
38 – Βλ. την απόφαση της 9ης Σεπτεμβρίου 2004, Επιτροπή κατά Γερμανίας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 16, σκέψη 12), με παραπομπή στην απόφαση της 10ης Απριλίου 2003, Επιτροπή κατά Γερμανίας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 2, σκέψεις 34 έως 37), καθώς και την απόφαση Επιτροπή κατά Αυστρίας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 18, σκέψη 57), και την απόφαση της 31ης Μαρτίου 1993, C-362/90, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή 1993, σ. I-2353, σκέψεις 11 και 13).
39 – Απόφαση Επιτροπή κατά Γερμανίας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 16, σκέψη 12 επ.). Πρώτες ενδείξεις με αυτό το πνεύμα παρέχει η απόφαση Επιτροπή κατά Αυστρίας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 18, σκέψη 44).
40 – Βλ. τις προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Geelhoed της 28ης Νοεμβρίου 2002 στις συνεκδικασθείσες υποθέσεις Επιτροπή κατά Γερμανίας (προπαρατεθείσες στην υποσημείωση 2, σημείο 57).
41 – Η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας έκανε χρήση της εξουσιοδοτήσεως αυτής με τη θέσπιση του άρθρου 114, παράγραφος 2, πρώτη φράση, του Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen [νόμου κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού], ως έχει κατά την ανακοίνωση της 15ης Ιουλίου 2005 (BGBl. I, σ. 2114), τροποποιηθέντος εσχάτως με το άρθρο 132 της πράξεως κανονιστικού περιεχομένου της 31ης Οκτωβρίου 2006 (BGBl. I, σ. 2407). Κατ’ αυτή τη διάταξη, απόφαση περί αναθέσεως έργου δεν μπορεί πλέον να ακυρωθεί. Επιχείρηση που υπέστη ζημία συνεπεία παραβάσεως ενός παρέχοντος προστασία κανόνα του διέποντος τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων δικαίου έχει, κατά το άρθρο 126 του νόμου αυτού, αξίωση αποζημιώσεως λόγω προσβολής της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης.
42 – Αποφάσεις της 2ας Δεκεμβρίου 1986, 239/85, Επιτροπή κατά Βελγίου (Συλλογή 1986, σ. 3645, σκέψη 13), της 2ας Δεκεμβρίου 1989, 42/80, Επιτροπή κατά Ιταλίας (Συλλογή 1989, σ. 3635, σκέψη 4), και της 14ης Μαΐου 2002, C-383/00, Επιτροπή κατά Γερμανίας (Συλλογή 2002, σ. I-4219, σκέψη 18).
43 – Σε κράτη μέλη με νομική παράδοση από το ρωμαϊκό δίκαιο, το καθεστώς συνάψεως δημοσίων συμβάσεων διέπεται εξ ολοκλήρου από το δημόσιο δίκαιο. Συγκεκριμένα, στη Γαλλία, στην Ισπανία και στην Πορτογαλία τόσο η διαδικασία συνάψεως συμβάσεων δημοσίων έργων όσο και η σύμβαση μεταξύ αναθέτουσας αρχής και αναδόχου εντάσσονται στο δημόσιο δίκαιο. Κατά συνέπεια, η λύση διαφορών που αφορούν τη διαδικασία συνάψεως συμβάσεων δημοσίων έργων και την ίδια τη σύμβαση είναι αποκλειστικώς της αρμοδιότητας των διοικητικών δικαστηρίων ή του Συμβουλίου της Επικρατείας. Επομένως, η ανάθεση του έργου είναι διοικητική πράξη. Αντιθέτως, η ανάθεση κατά το γερμανικό δίκαιο περί συνάψεως συμβάσεων δημοσίων έργων είναι η ιδιωτικού δικαίου αποδοχή μιας προτάσεως. Η ανάθεση πραγματοποιείται ως επί το πλείστον με τη μορφή εγγράφου περιέχοντος παραγγελία ή επιβεβαίωση (Seidel, I., στο Dauses (Hrsg.), HandbuchdesEU‑Wirtschaftsrechts, H. IV., σημεία 8, 9).
44 – Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Alber της 19ης Ιανουαρίου 1999 στην υπόθεση Επιτροπή κατά Αυστρίας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 18, σημείο 83).
45 – Ο Kalbe, P., στο σχόλιο για την απόφαση του Δικαστηρίου της 10ης Απριλίου 2003 επί των συνεκδικασθεισών υποθέσεων C‑20/01 και C‑28/01, EuropäischesWirtschafts- undSteuerrecht, 2003, σ. 567, έχει την άποψη ότι για τη διαπίστωση και την περιγραφή της παραβάσεως στο πλαίσιο της διαδικασίας λόγω παραβάσεως κατά το άρθρο 226 ΕΚ δεν είχε σημασία το ποια θα ήταν η τύχη των επίδικων συμβάσεων. Κατά συνέπεια, η απόφαση δεν έλαβε σαφώς θέση επί της τύχης που ανέμενε τις συμβάσεις. Πάντως, η απόφαση αφήνει σαφώς να υπονοηθεί ότι η προσαπτόμενη παράβαση μπορεί να εξαλειφθεί μόνο με την κατάργηση των συμβάσεων και με την προκήρυξη νέου διαγωνισμού. Βλ., επίσης, Gjørtler, P., Varemærker og udbud, Lov & ret, Ιούνιος 2003, σ. 33, ο οποίος συνάγει μια αντίστοιχη υποχρέωση καταγγελίας από την αρχή της ειλικρινούς συνεργασίας κατά το άρθρο 10 ΕΚ.
46 – Leffler, H., Damages liability for breach of EC procurement law: governing principles and practical solutions, Public Procurement Law Review, τεύχος 4, 2003, σ. 152, 153, Pachnou, D., Enforcement of the EC procurement rules: the standards required of national review systems under EC law in the context of the principle of effectiveness, Public Procurement Law Review, τεύχος 2, 2000, σ. 69.
47 – Κατά την αιτιολογική σκέψη 2 της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (ΕΕ L 134, σ. 114), το παράγωγο δίκαιο που αφορά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων σκοπό έχει την αποτελεσματική υλοποίηση των σχετικών με την επιχειρηματική δράση θεμελιωδών ελευθεριών. Τα αυτά περίπου συνάγονται από τις αιτιολογικές σκέψεις των εν προκειμένω εφαρμοστέων οδηγιών 92/50 και 89/665. Επομένως, οι οδηγίες περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων πρέπει να νοούνται ως συγκεκριμένη έκφραση των θεμελιωδών ελευθεριών. Εκδόθηκαν για να διασφαλίζεται η αποτελεσματικότητα των θεμελιωδών ελευθεριών και το άνοιγμα των δημοσίων συμβάσεων στον κοινοτικό ανταγωνισμό. Το Δικαστήριο, επίσης, διευκρίνισε πολύ νωρίς ότι οι οδηγίες περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων –επομένως και το διέπον τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων δίκαιο– σκοπό έχουν την ουσιαστική υλοποίηση των θεμελιωδών ελευθεριών. Βλ. τις αποφάσεις της 10ης Μαρτίου 1987, Επιτροπή κατά Ιταλίας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 34, σκέψη 12), της 12ης Φεβρουαρίου 1982, 76/81, Επιτροπή κατά Λουξεμβούργου (Συλλογή 1982, σ. 417, σκέψη 7), της 3ης Οκτωβρίου 2000, C-380/98, University of Cambridge (Συλλογή 2000, σ. I-8035, σκέψη 16), και της 18ης Οκτωβρίου 2001, C-19/00, SIAC (Συλλογή 2001, σ. I-7725, σκέψη 32).
48 – Bitterich, K., Kein «Bestandsschutz» für vergaberechtswidrige Verträge gegenüber Aufsichtsmaßnahmen nach Artikel 226 EG, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, 16ο έτος (2005), σ. 165, Frenz, W., Handbuch Europarecht, Band 3, Beihilfe- und Vergaberecht, Springer-Verlag, Βερολίνο/Χαϊδελβέργη 2007, σημείο 3394 επ., σ. 1015. Ο Griller, S., Qualifizierte Verstöße gegen das Vergaberecht – Der Fall St. Pölten, ecolex, 2000, σ. 8, έχει τη γνώμη ότι αντίστοιχη υποχρέωση καταργήσεως συμβάσεων αντίθετων προς το διέπον τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων δίκαιο μπορεί να προκύπτει από ορισμένες περιστάσεις, αυτό πάντως μόνο καθόσον οι συμβατικές σχέσεις με τον προσφέροντα που έγινε δεκτός επιτρέπουν μια τέτοια κατάργηση.
49 – Ως προς τους κινδύνους μιας μη ανατρέψιμης παραβιάσεως του κοινοτικού δικαίου, όταν κράτος μέλος ασκεί πολιτική των τετελεσμένων γεγονότων, βλ. Fernández Martín, J. M., The EC Public Procurement Rules: A Critical Analysis, Clarendon Press, Οξφόρδη 1996, σ. 157. Ο Arrowsmith, S., Enforcing the Public Procurement Rules: Legal Remedies in the Court of Justice and the National Courts, Remedies for enforcing the public procurement rules, 1993, σ. 16, έχει τη γνώμη ότι η έλλειψη μιας τέτοιας δυνατότητας να τίθεται τέλος στη σύμβαση θα μπορούσε να μειώσει την ετοιμότητα των αρχών να ενεργούν σύμφωνα προς το διέπον τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων δίκαιο. Υφίσταται ο κίνδυνος να μπορούν να συνάπτονται συμβάσεις κατά παράβαση της υποχρεώσεως ανακοινώσεως προκειμένου να αποθαρρύνονται ορισμένοι προσφέροντες και να περιορίζονται οι δυνατότητες νομικής προστασίας τους.
50 – Bitterich, K., Kündigung vergaberechtswidrig zu Stande gekommener Verträge durch öffentliche Auftraggeber, Neue Juristische Wochenschrift, 26/2006, σ. 1846.
51 – Pachnou, D., Enforcement of the EC procurement rules: the standards required of national review systems under EC law in the context of the principle of effectiveness, Public Procurement Law Review, τεύχος 2, 2000, σ. 57, 58.
52 – Ο Hintersteininger, M., στο Fehlerhafte Anwendung des EG-Vergaberechts am Beispiel St. Pölten – Zum Urteil des EuGH vom 28. 10.1999, ÖsterreichischeJuristen-Zeitung, 2000, 55ο έτος, τεύχος 17, σ. 633, 634, αντιλαμβάνεται το άρθρο 2, παράγραφος 6, της οδηγίας 89/655 ως μια δυνατότητα περιορισμού της ευθύνης του δημοσίου, η οποία έχει σημασία μόνο για τη σχέση μεταξύ κράτους μέλους και αποκλεισθέντος προσφέροντος. Επομένως, η διάταξη αυτή πρέπει να θεωρηθεί ως ρύθμιση που συνιστά εξαίρεση. Περαιτέρω, η οδηγία, ως απλός κανόνας του παραγώγου δικαίου, δεν προσφέρεται για τον περιορισμό της κατ’ αρχήν υποχρεώσεως του κράτους μέλους να αποκαταστήσει μια σύμφωνη προς το κοινοτικό δίκαιο κατάσταση.
53 – Ο Fernández Martín, J. M., στο TheECPublicProcurementRules: ACriticalAnalysis, Clarendon Press, Οξφόρδη 1996, σ. 213, και ο Pachnou, D., στο Enforcement of the EC procurement rules: the standards required of national review systems under EC law in the context of the principle of effectiveness, PublicProcurementLawReview, τεύχος 2, 2000, σ. 65, θεωρούν τη χορήγηση αποζημιώσεως ως τη δεύτερη καλύτερη εναλλακτική δυνατότητα σε σχέση με την καθεαυτή εκτέλεση. Η Hintersteininger, M., στο Fehlerhafte Anwendung des EG-Vergaberechts am Beispiel St. Pölten – Zum Urteil des EuGH vom 28. 10.1999, ÖsterreichischeJuristen-Zeitung, 2000, 55ο έτος, τεύχος 17, σ. 634, χαρακτηρίζει την απλή παροχή αποζημιώσεως κατά χρηματική αποτίμηση ως ελλιπή μορφή αποκαταστάσεως της ζημίας. Κατά την άποψή της, η αρχή ότι η restitutio in integrum πρέπει να προτιμάται της χρηματικής αποζημιώσεως μπορεί να ισχύει ως γενική αρχή του δικαίου.
54 – Ο Leffler, H., στο Damages liability for breach of EC procurement law: governing principles and practical solutions, PublicProcurementLawReview, τεύχος 4, 2003, σ. 160, επισημαίνει τις ελάχιστες πιθανότητες νίκης του προσφέροντος στην περίπτωση ασκήσεως αγωγής αποζημιώσεως λόγω της απώλειας της αναθέσεως ενός δημόσιου έργου. Ο Fernández Martín, J. M., στο TheECPublicProcurementRules: ACriticalAnalysis, Clarendon Press, Οξφόρδη 1996, σ. 214, υπενθυμίζει ότι στα περισσότερα από τα κράτη μέλη πρέπει να προσκομίζεται η απόδειξη ότι το έργο θα είχε ανατεθεί στον ενάγοντα ή τουλάχιστον ότι αυτός θα είχε σοβαρές πιθανότητες να του ανατεθεί. Αν δεν προσκομισθεί αυτή η απόδειξη, τα δικαστήρια αρνούνται να επιδικάσουν αποζημίωση. Ο συγγραφέας έχει τη γνώμη ότι είναι απίθανο να μπορέσει ένας ενάγων να υπερπηδήσει αυτό το εμπόδιο.
55 – Ο Arrowsmith, S., στο Enforcing the Public Procurement Rules: Legal Remedies in the Court of Justice and the National Courts, Remediesforenforcingthepublicprocurementrules, 1993, σ. 8, θεωρεί ότι στο πλαίσιο της διαδικασίας λόγω παραβάσεως είναι επίσης δυνατό να υποχρεωθεί ένα κράτος μέλος από το Δικαστήριο να θέσει τέλος σε συναφθείσα κατά παράβαση της νομοθεσίας περί συνάψεως δημοσίων συμβάσεων σύμβαση.
56 – Με την απόφασή του της 20ής Δεκεμβρίου 2005 (33 O 16465/05), το Landgericht München I, αναφερόμενο στο άρθρο 313, παράγραφος 3, του Bürgerliches Gesetzbuch [αστικού κώδικα (BGB)] και σε μια συμβατική «ρήτρα ειλικρινούς συνεργασίας», έκρινε θεμιτή την εκ μέρους του δήμου του Μονάχου κατ’ εξαίρεση καταγγελία μιας συμβάσεως μεταφοράς που δεν είχε αποτελέσει το αντικείμενο προσκλήσεως υποβολής προσφορών. Δεδομένου ότι κατόπιν μιας προγενέστερης αποφάσεως του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων στο πλαίσιο διαδικασίας λόγω παραβάσεως, που αφορούσε αυτή την περίπτωση (απόφαση του Δικαστηρίου της 18ης Νοεμβρίου 2004, Επιτροπή κατά Γερμανίας, προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 8), η εμμονή στην εκτέλεση της συμβάσεως συνιστούσε πλέον απαράδεκτη αξίωση έναντι του δήμου του Μονάχου. Σύμφωνος με αυτή την εκτίμηση ο Prieß, G., στο Beendigung des Dogmas durch Kündigung: Keine Bestandsgarantie für vergaberechtswidrige Verträge, NeueZeitschriftfürBaurechtundVergaberecht, 2006, τεύχος 4, σ. 221. Κατά το άρθρο 314 BGB, στην περίπτωση διαρκών ενοχικών σχέσεων είναι δυνατή καταγγελία για σοβαρό λόγο.
57 – Αποφάσεις της 4ης Ιουλίου 2000, Επιτροπή κατά Ελλάδος (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 24, σκέψη 89), και της 25ης Νοεμβρίου 2003, C‑278/01, Επιτροπή κατά Ισπανίας (Συλλογή 2003, σ. I-14141, σκέψη 41).
58 – Προτάσεις του γενικού εισαγγελέα Geelhoed της 29ης Απριλίου 2004 στην υπόθεση Επιτροπή κατά Γαλλίας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 33, σημείο 84).
59 – Απόφαση Επιτροπή κατά Γαλλίας (προπαρατεθείσα στην υποσημείωση 33, σκέψεις 80 και 81).
60 – Karpenstein, P. και Karpenstein, U., στο Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, τόμος III, άρθρο 228 ΕΚ, σημείο 28, Bonnie, A., στο Commission Discretion under Article 171 (2) E.C., European law review, τεύχος 6 (1998), σ. 547. Burgi, M., στο Handbuch des Rechtsschutzes der Europäischen Union (Hrsg. Rengeling/Middeke/Gellermann), 2η έκδοση, C. H. Beck, Μόναχο 2003, § 6, σημείο 49.
61 – Karpenstein, P. και Karpenstein, U., στο Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, τόμος ΙΙΙ, άρθρο 228 ΕΚ, σημείο 28, Ο Gaitanides, στο C., Vertrag über die Europäische Union und Vertrag zur Gründung der Europäischen Union, von der Groeben/Schwarz (Hrsg.), άρθρο 228 ΕΚ, θεωρεί μια τέτοια περίπτωση δεδομένη, όταν το οικείο κράτος μέλος έχει συμμορφωθεί καθυστερημένα προς την απόφαση, η δε νέα προσφυγή δεν έχει ακόμη ασκηθεί ενώπιον του Δικαστηρίου ή η έγγραφη διαδικασία δεν έχει ακόμη περατωθεί.
62 – Candela Castillo, J., στο La loi européenne, désormais mieux protégée – Quelques réflexions sur la première décision de la Commission demandant à la Cour de Justice de prononcer une sanction pécuniaire au sens de l’article 171 du Traité à l’encontre de certains États membres pour violation du droit communautaire, Revue du Marché Unique Européen, τεύχος 1 (1997), σ. 20, 21.
63 – Karpenstein, P. και Karpenstein, U., στο: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, τόμος III, άρθρο 228 ΕΚ, σημείο 28, Díez Hochleitner, J., στο Le traité de Maastricht et l’inexécution des arrêts de la Cour de Justice par les États membres, Revue du Marché Unique Européen, τεύχος 2 (1994), σ. 140, Bonnie, A., στο Commission Discretion under Article 171 (2) E.C., European Law Review, τεύχος 6 (1998), σ. 547, Burgi, M., στο Handbuch des Rechtsschutzes der Europäischen Union (Hrsg. Rengeling/Middeke/Gellermann), 2η έκδοση, C. H. Beck, Μόναχο 2003, § 6, σημείο 51.
64 – Οι Karpenstein, P. και Karpenstein, U., στο Grabitz/Hilf, DasRechtderEuropäischenUnion, τόμος III, άρθρο 228 ΕΚ, σημείο 28, έχουν την άποψη ότι το κατ’ αποκοπήν ποσό πρέπει να προτιμάται, όταν η αρχή της αναλογικότητας απαιτεί μια «συμβολική» κύρωση σε βάρος του κράτους μέλους που διέπραξε την παράβαση, λόγω του ότι, παραδείγματος χάριν, μπορεί να προβλεφθεί ότι το κράτος μέλος θα λάβει πριν από την έκδοση της αποφάσεως τα σχετικά με τη διαπραχθείσα από αυτό παράβαση κατάλληλα μέτρα.