EUR-Lex Access to European Union law
This document is an excerpt from the EUR-Lex website
Document 62004CC0503
Opinion of Advocate General Trstenjak delivered on 28 March 2007. # Commission of the European Communities v Federal Republic of Germany. # Failure of a Member State to fulfil obligations - Judgment of the Court establishing the failure to fulfil obligations - Non-implementation - Article 228 EC - Measures necessary to comply with the judgment of the Court - Rescission of a contract. # Case C-503/04.
Заключение на генералния адвокат Trstenjak представено на28 март 2007 г.
Комисия на Европейските общности срещу Федерална република Германия.
Неизпълнение на задължения от държава-членка - Решение на Съда за установяване на неизпълнение на задължения - Неизпълнение - Член 228 ЕО - Необходими мерки с оглед на изпълнение на решение на Съда - Разваляне на договор.
Дело C-503/04.
Заключение на генералния адвокат Trstenjak представено на28 март 2007 г.
Комисия на Европейските общности срещу Федерална република Германия.
Неизпълнение на задължения от държава-членка - Решение на Съда за установяване на неизпълнение на задължения - Неизпълнение - Член 228 ЕО - Необходими мерки с оглед на изпълнение на решение на Съда - Разваляне на договор.
Дело C-503/04.
Сборник съдебна практика 2007 I-06153
ECLI identifier: ECLI:EU:C:2007:190
ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ГЕНЕРАЛНИЯ АДВОКАТ
Г‑ЖА VERICA TRSTENJAK
представено на 28 март 2007 година(1)
Дело C‑503/04
Комисия на Европейските общности
срещу
Федерална република Германия
„Неизпълнение на задължения от държава-членка — Член 228, параграф 2 ЕО — Решение, установяващо неизпълнение на задължениe — Неизпълнение — Парични санкции“
I – Въведение
1. Настоящото дело се вписва в контекста на производство за установяване на неизпълнение на задължения, започнато от Комисията на Европейските общности срещу Федерална република Германия на основание член 228, параграф 2, втора алинея ЕО. С предявения от Комисията иск се цели Съдът да установи, че като не е взела необходимите мерки за изпълнението на Решение на Съда от 10 април 2003 г. по съединени дела C‑20/01 и C‑28/01 Комисия/Германия(2) относно сключването на договор за отвеждане на отпадъчните води на община Bockhorn и на договор за обезвреждане на отпадъците на град Brunswick, Федерална република Германия не е изпълнила наложените ѝ с член 228, параграф 1 ЕО задължения.
2. В това решение Съдът отсъжда, че Федерална република Германия е нарушила общностната правна уредба относно обществените поръчки. От една страна, той приема за установено, че договорът за отвеждане на отпадъчните води на община Bockhorn не е бил предмет на процедура по възлагане на обществена поръчка и че резултатът от процедурата по възлагане на обществена поръчка не бил публикуван в притурка към Официален вестник на Европейските общности в нарушение на разпоредбите на член 8, член 15, параграф 2 във връзка с член 16, параграф 1 от Директива 92/50/ЕИО(3). От друга страна, той констатира, че град Brunswick сключил договор за обезвреждане на отпадъци посредством процедурата на договаряне без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка, въпреки че не били изпълнени условията по член 11, параграф 3 от посочената директива за сключване на обществени поръчки по споразумение без покана за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка на общностно ниво.
3. Централният въпрос в настоящия съдебен спор е какви последици Федерална република Германия е трябвало да изведе от решението от 10 април 2003 г., за да изпълни своето задължение за възстановяване на предишното положение. Докато Комисията счита, че частноправните договори, първоначално сключени за срок от най-малко 30 години, трябвало да се прекратят, Федерална република Германия отхвърля подобно задължение, като се основава по същество на признатото на държавите-членки право в член 2, параграф 6 от Директива 89/665/ЕИО(4) да ограничат правомощията на органа по обжалване до присъждане на обезщетение за вредите.
II – Правна уредба
4. Член 228 ЕО гласи:
„1. Ако Съдът установи, че държава-членка не е изпълнила свое задължение което произтича от настоящия договор, тази държава е длъжна да предприеме необходимите мерки с оглед изпълнението на решението на Съда.
2. Ако Комисията счита, че въпросната държава-членка не е взела необходимите мерки, тя, след като даде на тази държава възможност да представи своите съображения, приема мотивирано становище, което посочва точките, по които съответната държава-членка не се е съобразила с решението на Съда.
Ако държавата-членка не е предприела необходимите мерки с оглед изпълнението на решението на Съда в рамките на срока, определен от Комисията, последната може да сезира Съда. Предприемайки това, тя посочва размера на еднократно платима сума или периодична имуществена санкция, която въпросната държава-членка трябва да заплати, изчислена съразмерно с обстоятелствата.
Ако Съдът установи, че въпросната държава-членка не се е съобразила с неговото решение, той може да ѝ наложи заплащането на еднократно платима сума или на периодична имуществена санкция.
[…]“
5. Член 2, параграф 6 от Директива 89/665 гласи:
„Последиците от упражняването на правомощията, посочени в параграф 1, върху договор, сключен след възлагането на поръчка, се определят от националното право.
Освен това, с изключение когато дадено решение трябва да бъде отменено преди отпускането на обезщетения, дадена държава-членка може да предвиди, че след сключването на договора, който следва възлагането на поръчка, правомощията на органа по обжалване, следва да бъдат ограничени до присъждането на обезщетения за всяко лице, ощетено от нарушение.“
III – Обстоятелства, предхождащи делото
А – Решението по съединени дела C‑20/01 и C‑28/01
6. В точки 1 и 2 от диспозитива на Решение по дело Комисия/Германия Съдът е постановил:
„1. Тъй като община Bockhorn (Германия) не е обявила покана за участие в процедура по възлагане на обществена поръчка за сключване на договор за отвеждането на нейните отпадъчни води и не е публикувала резултата от процедурата по възлагане на обществена поръчка в Притурка към Официален вестник на Европейските общности, при възлагането на тази обществена поръчка за услуги Федерална република Германия не е изпълнила задълженията си по член 8, член 15, параграф 2 и член 16, параграф 1 от Директива 92/50/ЕИО на Съвета от 18 юни 1992 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги.
2. Тъй като град Brunswick (Германия) е сключил договор за обезвреждане на неговите отпадъци посредством процедурата на договаряне без предварително публикуване на обявление за обществена поръчка, макар че не били изпълнени условията по член 11, параграф 3 на Директива 92/50 за сключване на обществени поръчки по споразумение без покана за участие в процедура по възлагане на обществена поръчка на общностно ниво, при възлагането на тази обществена поръчка за услуги Федерална република Германия не е изпълнила задълженията си по член 8 и член 11, параграф 3, буква б) от посочената директива.“
7. За подробно описание на фактическите обстоятелства и на производството по тези дела препращам към текста на решението(5).
Б – Предварителна процедура по дело C‑503/04
8. С писмо от 27 юни 2003 г. Комисията отправя покана до германското правителство да ѝ съобщи взетите мерки по изпълнението на посоченото по-горе решение по дело Комисия/Германия. В съобщение от 7 август 2003 г. федералното правителство посочва, че Федерална република Германия винаги признавала нарушенията и вземала всички необходими мерки те да не се повтарят повече. В замяна на това, то не счело, че било длъжно да прекрати двата спорни договора.
9. С писмо от 17 октомври 2003 г. Комисията отправя покана до германските власти да представят своите съображения в срок от два месеца.
10. В своето съобщение от 23 декември 2003 г. федералното правителство повтаря, че Федерална република Германия винаги е признавала нарушенията, съжалявала е за тях и е вземала всички необходими мерки, за да се избегне повторното им извършване. Освен това в писмо от началото на декември 2003 г. то било поканило правителството на провинция Niedersаchsen да следи за спазването на законодателството относно сключването на обществени поръчки и да му съобщава взетите мерки за избягване на подобни нарушения в бъдеще. Освен това федералното правителство се е позовало на § 13 от Vergabeverordnung (Правилник относно процедурите за възлагане на обществените поръчки) — разпоредба в сила от 1 февруари 2001 г., която предвижда, че сключените от публичните възложители договори са нищожни, ако неуспелите оференти не са били информирани за сключването на посочените договори в четиринадесетдневен срок преди възлагането на обществената поръчка. Накрая, федералното правителство изтъкнало също, че от общностното право не произтичало изискване за прекратяване на двата договора, разглеждани в посоченото по-горе решение по дело Комисия/Германия.
11. С писмо от 1 април 2004 г. Комисията изпраща на Федерална република Германия мотивирано становище, в което тя подчертава, че доколкото спорните договори били предназначени да пораждат последици още няколко десетилетия, не било достатъчно да се избегнат подобни нарушения в бъдещите процедури за обществени поръчки. Според нея изпълнението на решението от 10 април 2003 г. налагало приемане на мерки, с които да се сложи край на неизпълнението в случаите на разглежданите в това решение обществени поръчки. За постигането на това тя определя на Федерална република Германия срок от два месеца, считано от получаване на писмото. Федерална република Германия отговаря с писмо от 7 юни 2004 г., в което тя потвърждава своята позиция.
12. Като счита, че Федерална република Германия не е взела необходимите мерки с оглед на изпълнението на Решение по дело Комисия/Германия, Комисията предявява настоящия иск на 7 декември 2004 г.
IV – Производство пред Съда
13. В своята първоначална формулировка искът имал за цел да се установи, от една страна, че като не взела мерките, произтичащи от решението от 10 април 2003 г. относно сключването на договор за отвеждане на отпадъчните води на община Bockhorn и на договор за обезвреждане на отпадъците на град Brunswick, Федерална република Германия не е изпълнила задълженията, които са ѝ наложени по силата на член 228, параграф 1 ЕО. От друга страна, с този иск се искало Федерална република Германия да бъде осъдена да плати на Комисията по сметката на собствените ресурси на Европейската общност периодична имуществена санкция в размер на 31 680 EUR на ден за забава на изпълнението на необходимите мерки за съобразяване с горепосоченото решение относно сключването на договора за отвеждане на отпадъчните води на община Bockhorn и в размер на 126 720 EUR на ден за забава на изпълнението на необходимите мерки за съобразяване с това решение относно сключването на договора за обезвреждане на отпадъците на град Brunswick. Накрая, с иска се искало осъждане на Федерална република Германия да заплати съдебните разноски.
14. По време на писмената фаза на производството спорните договори били прекратени. В своята писмена защита от 14 февруари 2005 г., заведена в регистъра на Съда на 15 февруари 2005 г., Федерална република Германия обявява, че на 3 януари 2005 г. община Bockhorn и съответното предприятие се споразумели да прекратят договора за отвеждане на отпадъчните води. В същата писмена защита тя искала да се отхвърли искът и при условията на евентуалност — ако се вземе решение, с което се уважава този иск, същото да има действие само за в бъдеще, както и да се осъди Комисията да заплати съдебните разноски.
15. В своята реплика от 26 април 2005 г. Комисията обявява по отношение на това правно основание, че тя не поддържа повече нито своя иск, нито искането за налагане на периодична имуществена санкция.
16. В своята дуплика от 28 юли 2005 г. Федерална република Германия съобщава, че (със споразумения от 4 и 5 юли 2005 г.) град Brunswick също прекратил отнасящия се до него договор; като последица от това Федерална република Германия иска от Съда да прекрати производството по силата на разпоредбите на член 92, параграф 2 във връзка с член 91, параграфи 3 и 4 от неговия Процедурен правилник и да разпореди делото да бъде заличено от регистъра, и при условията на евентуалност, да отхвърли изцяло иска поради недопустимост. С цел изчерпателност Федерална република Германия изтъква, че от гледна точка както на материалното, така и на процесуалното право вече било немислимо евентуално осъждане да заплати еднократно платима сума.
17. В отговор на това Комисията обявява в своето писмено становище от 6 декември 2005 г., че от този момент поддържа първоначалния си иск само в частта му, която се отнася до констатацията, че на релевантната дата Федерална република Германия не се била съобразила с решението на Съда по отношение на сключения от град Brunswick договор. От друга страна, с оглед на последващо прекратяване и на втория договор тя счита, че повече не било необходимо да се иска осъждане да се плати периодична имуществена санкция. В същото това писмено становище Комисията посочва, че макар и да било възможно осъждане за плащане на еднократно платима сума, тя счита все пак, че с оглед на обстоятелствата е неуместно да се направи искане в този смисъл.
18. С Определение на председателя на Съда от 6 юни 2005 г. се приема съгласно член 93, параграф 1 от Процедурния правилник Кралство Нидерландия, Френската република и Република Финландия да встъпят по делото в подкрепа на исканията на Федерална република Германия.
19. На 7 декември 2006 г. се провежда устната фаза на производството с участието на Комисията, Федерална република Германия и Френската република.
V – Правни основания и основни доводи
20. Федерална република Германия изтъква няколко оплаквания, свързани с допустимостта на иска и поддържа освен това, че последният бил неоснователен.
А – Допустимост на иска
1. Законосъобразност на производството
21. Най-напред германското правителство изтъква липса на правен интерес на Комисията, поради това че последната пропуснала да представи молба за тълкуване на решението съгласно член 102 от Процедурния правилник на Съда. Според него спорът по въпроса какви са последиците, свързани с посоченото по-горе Решение по дело Комисия/Германия, е можело и е трябвало да бъде разрешен с подобна молба, а не с предявяване на иск по член 228 ЕО. Освен това незабавното предявяване на иск с цел да бъде постановена периодична имуществена санкция без предварително подадена молба за тълкуване противоречало на принципа на пропорционалността.
22. Комисията основава своя иск върху факта, че Федерална република Германия не приела мерките по изпълнението на решението от 10 април 2003 г., а съгласно член 228, параграф 1 ЕО била длъжна да направи това. В това решение Съдът признал правомощието на Комисията да използва производството за установяване на неизпълнение на задължения, за да се установят, с цел да бъдат прекратени, извършените от държавите-членки нарушения на техните задължения по общностното право, например под формата на дългосрочни договори за предоставяне на услуги, сключени в нарушение на правото на обществените поръчки.
23. Комисията оспорва тезата, че било възможно решаване на съдебния спор с молба за тълкуване по член 102 от Процедурния правилник. В рамките на процедурата по член 226 ЕО, довела до решението от 10 април 2003 г., Съдът установил наличието на неизпълнение на задължения. Подобна констатация била единственото възможно съдържание на решение, с което се уважава иск, тъй като Съдът не бил компетентен да се произнася по мерките, които държава-членка трябва да приеме вследствие на това решение.
2. Отпадане на предмета на спора
24. Германското правителство предлага да се прекрати производството в съответствие с член 92, параграф 2 от Процедурния правилник на Съда, тъй като били изпълнени условията за прилагане на тази разпоредба. Вече били прекратени както договорът за отвеждане на отпадъчните води на община Bockhorn, така и договорът за обезвреждане на отпадъците на град Brunswick, чието запазване в сила накарало Комисията да започне производството. Вследствие на това искът вече бил останал без предмет и нямало нужда от произнасяне по него.
25. При условията на евентуалност германското правителство изтъква, че искът трябва да се отхвърли като недопустим поради липсата на правен интерес, тъй като след прекратяването на спорните договори вече няма никакво основание държавите-членки да бъдат насърчавани да приведат в изпълнение решението на Съда, произнесено по съединени дела C‑20/01 и C‑28/01. Всъщност в рамките на предявения по член 228, параграф 2 ЕО иск отговорът на въпроса дали е налице правен интерес зависи от датата на последното съдебно заседание, а не от датата на изтичане на срока, определен в мотивираното становище.
26. Нидерландското правителство се присъединява към доводите на германското правителство и предлага на Съда да отхвърли иска като недопустим поради липсата на правен интерес, тъй като той останал без предмет след прекратяване на сключения от град Brunswick договор за обезвреждане на отпадъците.
27. Комисията поддържа, че в производството по член 228, параграф 2 ЕО, както и в производството по член 226 ЕО допустимостта на иска зависи от наличието на неизпълнение на задължения към момента, към който изтича определеният в мотивираното становище срок за държавата-членка. Ако държавата-членка не вземе мерките по изпълнението на решението в съответния срок Комисията може да сезира Съда. Иск, който е допустим към момента на неговото предявяване, не може да стане недопустим под влиянието на последващи събития.
28. В конкретния случай Комисията потвърждава, че има правен интерес да бъде установено, че към релевантния момент, когато сключеният от град Brunswick договор все още бил в сила, Федерална република Германия вече се била съобразила с постановеното решение по дела C‑20/01 и C‑28/01. Комисията е на мнение, че случаят не бил такъв, тъй като решението налагало прекратяване на този договор. При тези особени условия Комисията счита за необходимо да поддържа своя иск.
Б – Основателност на иска
29. По същество Комисията свързва правните доводи относно основателността на иска с развитите съображения относно допустимостта. Тя счита, че взетите от Федерална република Германия мерки не били достатъчни за съобразяване с посоченото по-горе решение, тъй като с тях не бил прекратен сключеният от град Brunswick договор за обезвреждане на отпадъците преди изтичане на срока, определен в мотивираното становище. Задължението на държава-членка да прекрати констатирано от Съда нарушение и правомощията на Комисията да действа в този смисъл били предвидени в член 228 ЕО, т.е. в разпоредба на първичното общностно право. Тъй като член 2, параграф 6 от Директива 89/665 бил разпоредба от вторичното общностно право, по никакъв начин с него не било възможно да се измени обхватът на това задължение. От друга страна, предвиденото в Директива 89/665 исково производство имало по-специфична цел, отколкото производството за установяване на неизпълнение на задължения.
30. Германското правителство счита обаче, че искът е неоснователен, тъй като според него посочените мерки в неговото съобщение от 23 декември 2003 г. били достатъчни, за да се осигури изпълнението на решението. Тези необходими и според него достатъчни мерки се изразявали в изрични указания на национално равнище или на равнище провинция с оглед на строгото спазване на приложимите разпоредби в областта на обществените поръчки.
31. Германското правителство поддържа също — като в това отношение го подкрепят нидерландското, френското и финландското правителство — че установяването на неизпълнение на задължения по силата на член 226 ЕО не пораждало задължението за прекратяване на договор вследствие на възлагането на обществена поръчка. Подобно тълкуване противоречало на първо място на член 2, параграф 6 от Директива 89/665, който позволява след сключване на договора, който следва възлагането на поръчка, държавите-членки да ограничат правомощията на органа по обжалване до присъждането на обезщетение за всяко лице, ощетено от неправомерно поведение на възложителите. Следователно според тази разпоредба сключените от възложителите договори можело да останат в сила. Тъй като Федерална република Германия е използвала тази възможност, съгласно общностното право договорените задължения били законни. Още повече, задължението за прекратяване на договори би противоречало на принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания, на принципа pacta sunt servanda, на член 295 ЕО, на основното право на собственост и на съдебната практика на Съда в областта на ограничаване на действието във времето на съдебните решения.
32. Германското правителство също подчертава, че съгласно германското право и въз основа на релевантните клаузи на договорите в конкретния случай последните не могат да се прекратят, освен ако се поеме изключително несъразмерният риск от носене на прекомерна отговорност.
VI – Правна преценка
33. Както отбелязах в началото на настоящото заключение, централният въпрос в конкретния случай е какви последици Федерална република Германия е трябвало да изведе от решението от 10 април 2003 г., за да изпълни своето задължение за възстановяване на предишното положение.
34. Това опростено описание на предмета на съдебния спор крие обаче неговата сложност в юридически план, доколкото той повдига въпроси, които пряко засягат едновременно допустимостта на иска и неговата основателност.
А – Допустимост на иска
1. Законосъобразност на производството
35. Първият въпрос се отнася до оплакването на германското правителство, свързано с допустимостта на иск за установяване неизпълнението на задължения, предявен от Комисията съгласно член 228, параграф 2, втора алинея ЕО. Според германското правителство Комисията е трябвало най-напред да подаде съгласно член 102 от Процедурния правилник на Съда молба за тълкуване на постановеното решение по дела C‑20/01 и C‑28/01. Тя добавя, че незабавното предявяване на иск с цел постановяване на периодична имуществена санкция без предварителна молба за тълкуване противоречало на принципа на пропорционалност.
36. Според мен тази теза не намира правна основа нито в договорите, нито в приложимите норми относно производствата пред общностните юрисдикции. Изглежда, че тя се основава на погрешна представа за естеството на иска по член 228, параграф 2, втора алинея ЕО, поради което се налага изясняване.
37. Най-напред ще отбележа, че приложимите норми за производствата пред общностните юрисдикции не дават никакво предимство на молбата за тълкуване пред иска по член 228, параграф 2, втора алинея ЕО. Те също така не поставят подаването на подобна молба в зависимост от предявяването на иск от Комисията. Различните производства пред Съда се разграничават едно от друго по своите условия и цели, поради което те трябва да се разглеждат по принцип като самостоятелни и могат да изместят прилагането на друг тип производства само поради тяхната специфичност в конкретен случай.
38. От член 102 от Процедурния правилник произтича, че за да бъде допустима молбата за тълкуване на решение, трябва да визира диспозитива на съответното решение във връзка с неговите основни мотиви и да се стреми да изясни неяснота или двусмисленост, които евентуално засягат смисъла и обхвата на самото решение, в частта му, с която трябвало да се разреши конкретен спор, представен на Съда. Според съдебната практика на последния молба за тълкуване на решение е недопустима, когато тя визира въпроси, по които няма произнасяне в съответното решение или когато тя цели да получи становището на сезираната юрисдикция относно прилагането, изпълнението или последиците на постановеното от нея решение(6).
39. В конкретния случай Комисията и германското правителство имат разногласия по въпроса дали решението от 10 април 2003 г. поражда за Федерална република Германия правно задължение за отмяна на договорите за предоставяне на услуги. В такъв случай искът на Комисията може да се тълкува само като искане, с което се цели установяване от Съда по обвързващ за страните начин какво да бъде прилагането, привеждането в изпълнение, дори и последиците от постановеното решение. Всъщност предмет на спора е начинът, по който Федерална република Германия трябва на практика да осигури привеждането в изпълнение на съдебно решение, а не неяснота или двусмисленост на решението. Поради това с оглед на развитите в съдебната практика критерии евентуална молба по член 102 от Процедурния правилник трябва да се отхвърли като недопустима поради липсата на решение, което може да бъде легитимен предмет на тълкуване.
40. В допълнение бих искала да препратя към съображенията на генералния адвокат Geelhoed по дело Комисия/Франция, според които всяко задължение за изпълнение на решение на Съда може да включва въпроси относно неговото конкретно съдържание, които при необходимост ще бъдат разрешени в рамките на предвиденото в член 228 ЕО производство(7). Мога само да се присъединя към това твърдение, още повече че по самото си естество производството по установяване на неизпълнение на задължения цели изключително констатиране от Съда на неизпълнението на задължение(8).
41. Тъй като Съдът само констатира неизпълнението, възможно е понякога държавите-членки да се затруднят при определяне на мерките, които да бъдат взети за прекратяване на неизпълнението. При подобна хипотеза в мотивите на своето решение Съдът се стреми да очертае рамка, в която критикуваната мярка все още може да се счита за съобразена с Договора ЕО(9). В диспозитива на решението той също може да предостави указания за тълкуването, като определи по разширителен или ограничителен начин установеното нарушение(10). Следователно макар правомощията на Съда в производствата по установяване на неизпълнението на задължения да са ограничени, от това по никакъв начин не следва, че като цяло не му е разрешено да включи в своето решение съображения относно естеството и обхвата на възможностите за евентуално привеждане в съответствие. Законосъобразността на тази дейност намира потвърждение в съдържанието на член 228 ЕО, който задължава изрично държавата-членка да вземе необходимите мерки с оглед на изпълнение на решението на Съда(11).
42. Следователно по принцип страните могат да определят обхвата на задължението на държавата-членка посредством обикновено тълкуване на решението за установяване на неизпълнението на задължения, без да е необходимо да се представя молба по член 102 от Процедурния правилник.
43. С оглед на всичко това е безспорно, че производството за установяване на неизпълнение на задължения по член 228 ЕО представлява подходящото средство за изясняване на евентуалните въпроси относно задължението на държава-членка да осигури изпълнението на решение на Съда(12). Поради своята специфичност това производство изключва всички останали, включително молбата за тълкуване, поради което е ненужно да разсъждава върху пропорционалността на подобен иск.
2. Искът по член 228, параграф 2 ЕО и процедурата за поправяне, уредена в член 3 от Директива 89/665
44. Следва преди всичко да се разглежда като възражение за недопустимост на иска доводът, с който германското правителство се основава на националните мерки за контрол и за санкциониране и едновременно с това на процедурата за поправяне, предвидена в член 3 от Директива 89/665, за да упрекне Комисията за използването на член 228, параграф 2 ЕО срещу вероятно продължаване на неизпълнението на общностното право.
45. На това възражение следва да се отговори, че взетите от Комисията мерки по член 226 ЕО не са засегнати от адаптирането на националното право към разпоредбите на Директива 89/665(13). Когато счита, че възложителят на обществена поръчка е нарушил общностното право, Комисията може служебно и независимо от националните мерки, взети съгласно актовете за транспониране на Директива 89/665, да започне производство за установяване на неизпълнението на задължения по член 226 ЕО срещу въпросната държава-членка(14). Ако в качеството си на искова защита производството за установяване на неизпълнението на задължения не може да бъде отстранено, това е така не само поради примата на първичното право пред разпоредбите на вторичното право от съдържанието на Директива 89/665, а също и поради разликата във функциите на механизмите за контрол на законосъобразността, които са предвидени в него(15).
46. Наистина член 2, параграф 6 от Директива 89/665 оправомощава държавите-членки след сключването на договора да сведат националната правна защита до присъждане на обезщетение на ощетените от такова нарушение лица, но това не може да има за последица поведението на възложителя на обществена поръчка да се разглежда във всички случаи като съобразено с общностното право(16). Всъщност в рамките на иск за установяване на неизпълнението на задължения единствено Съдът е компетентен да определи дали е налице твърдяното неизпълнение(17).
47. От друга страна, в Решение по дело Комисия/Ирландия Съдът е установил, че предвидената процедура в член 3 от Директива 89/665 — която позволява на Комисията да предприеме действия срещу държава-членка, когато тя счита, че е налице ясно и явно нарушение на общностните разпоредби относно сключването на обществени поръчки — представлява превантивна мярка, която не може нито да дерогира правомощията на Комисията по член 226 ЕО(18), нито да ги замени.
48. Процедурата по член 3 от Директива 89/665 има за цел да позволи на държавите-членки да избегнат предвидимите нарушения на правната уредба относно сключването на обществени поръчки и по този начин превантивно да се разрешат, също за да се спести разглеждането им от Комисията, случаите, които не поставят никакъв особен проблем в юридически план. По този начин с нея се избягват дългите и тежки производства за установяване на неизпълнение на задължения в недвусмислените случаи(19).
49. Като се има предвид тяхната специфична функция в системата за контрол на правомерността на възлагането на обществени поръчки, двете процедури се различават също и по условията за тяхното започване, тъй като за разлика от процедурата за поправяне, производството за установяване на неизпълнение на задължения не е поставено в зависимост от наличието на ясно и явно нарушение(20) по смисъла на Директива 89/665, а се изисква само неспазване на общностно задължение(21). Впрочем именно поради това различните етапи на производството не могат да се заменят едни с други, въпреки че са паралелно структурирани: предвиденото в член 226 ЕО мотивирано становище и съображенията на държавата-членка по това становище не могат да се заменят от процедура по член 3 от Директива 89/665, а се изисква да бъдат извършени поотделно с цел последващо сезиране на Съда. Обратно, предоставените с член 226 ЕО правомощия на Комисията не се възпрепятстват в случай на започване на процедура по член 3 от посочената директива(22).
50. Трябва още да се добави, че процедурата за поправяне не е инструмент, с който може да се сезира Съдът. При все това тъй като защитата на общностното право във всички случаи изисква да е възможен съдебен контрол от Съда, то общностният законодател не би могъл да има за цел изключване на подобен контрол с отстраняването на производството за установяване на неизпълнение на задължения.
51. Колкото до правомощията на Комисията, следва да се напомни, че в качеството си на пазител на Договора тя не е длъжна да даде предимство на процедурата за поправяне. Напротив, тя е свободна да сезира Съда, ако счита че държава-членка не е изпълнила задължение по Договора и не се съобразява с мотивираното становище, което тя ѝ е изпратила(23).
52. Считам, че същите изводи се прилагат за производството по член 228, параграф 2 ЕО. Това производство, въведено в първичното право с Договора от Маастрихт, е създадено от процесуална гледна точка по подобие на производството по член 226 ЕО. С него се дава възможност на Съда да не се задоволява само с констатация на липсата на изпълнение на първото решение, а освен това да задължи извършилата нарушението държава-членка да заплати еднократно платима сума или периодична имуществена санкция. По този начин производството по член 228, параграф 2 ЕО има за цел да насърчи посредством финансови санкции извършилата нарушение държава-членка да изпълни решение, с което се установява неизпълнение на задължения(24). В замяна на това функцията на мерките за контрол, които Комисията може да приеме по силата на Директива 89/665, е предотвратяване във възможно най-ранен стадий на появата на нарушения на общностното право. Следователно механизмите на първичното право и тези на вторичното право не се изключват, а се допълват с оглед на гарантиране на правомерността на поведението на държавите-членки(25).
53. Следователно германското правителство не може да основе своето възражение за недопустимост на иска върху предвидените в директива 89/665 механизми за контрол и за санкциониране.
3. Липса на правен интерес и отпадане на предмета на спора
54. В своята дуплика германското правителство изтъква отпадането на правния интерес относно частта от предмета на спора, която продължава да съществува след репликата от 26 април 2005 г.; всъщност след прекратяването на договора за обезвреждане на отпадъците, който град Brunswick сключил с Braunschweigische Kohlebergwerke (BKB), вече не било необходимо да се насърчава Федерална република Германия да изменя своето поведение чрез налагане на периодична имуществена санкция или на еднократно платима глоба. Германското правителство иска производството да бъде прекратено и при условията на евентуалност искът да бъде обявен за недопустим, тъй като след прекратяване на спорните договори повече не било необходимо да се продължава изпълнението на решението по съединени дела C‑20/01 и C‑28/01. То основава своите искания на факта, че при преценката на въпроса дали съществува правен интерес в рамките на иск по член 228, параграф 2 ЕО е определяща датата на последното заседание.
55. Не мога да се присъединя към тази теза. От постоянната съдебна практика произтича, че в рамките на своите правомощия по член 226 ЕО Комисията не е длъжна да доказва наличието на правен интерес. Всъщност тя има за задача да следи служебно и в общ интерес за прилагането на общностното право от държавите-членки и да констатира наличието на случаи на неизпълнение на произтичащите от него задължения с оглед на тяхното прекратяване(26).
56. От друга страна, Комисията е длъжна да прецени дали е уместно да се предяви иск срещу държава-членка, да определи кои разпоредби същата е нарушила и да избере момента, към който ще започне производството за установяване на неизпълнение на задължения срещу тази държава, като съображенията за този избор не могат да се отразят на допустимостта на иска(27).
57. Накрая, докато Комисията сама преценява дали е уместно да се предяви и да се поддържа иск за установяване на неизпълнение на задължения, Съдът е длъжен да провери дали е налице твърдяното неизпълнение, без да може да се произнесе върху упражненото от Комисията право на преценка(28).
58. С оглед на всички тези съображения следва да се отхвърли възражението за недопустимост, тъй като то се основава на липсата на правен интерес на Комисията.
59. В съответствие с член 92, параграф 2 от Процедурния правилник Съдът може служебно да установи, че спорът е останал без предмет и не следва да има произнасяне по него. Той може също така да направи това след изслушване на страните(29). Участието на последните обаче не е необходимо. Всъщност Съдът може също така да прекрати служебно производството. По-нататък ще разгледам дали е настъпило събитие, с което да се оправдае решението за непроизнасяне по делото.
60. Най-напред трябва да се констатира, че чрез сключването на 7 юли 2005 г. на договора за прекратяване между град Brunswick и BKB Федерална република Германия се е съобразила с искането за отмяна на спорния договор за предоставяне на услуги, както то било посочено в мотивираното становище от 30 март 2004 г.(30) Следователно твърдяното нарушение на задължение е било отстранено след изтичането на предвидения в мотивираното становище срок от два месеца, но в момент, в който писмената фаза на производство пред Съда все още не била приключила.
61. Хипотезата, че правото на иск може да бъде погасено, се оспорва от факта, че в съответствие с постоянната съдебна практика наличието на неизпълнение на задължения от държава-членка трябва да се преценява с оглед на положението на държавата-членка към момента на изтичането на срока, определен в мотивираното становище. Поради това отстраняването на това неизпълнение след този срок не се взема предвид от Съда и не променя с нищо допустимостта на иска(31).
62. Това произтича не само пряко от съдържанието на член 226 ЕО, а също така от целта на тази фаза на предварителната процедура да предостави на държавата-членка последна възможност да прекрати неизпълнението преди евентуалното предявяване на иска. Не е ясно обаче дали това се прилага също за производството по член 228, параграф 2 ЕО. Гледната точка на германското правителство, според която въпросът дали искът вече е останал без предмет се преценява към датата на последното заседание, изглежда съобразена по същество с тезата, поддържана от генералния адвокат Ruiz-Jarabo Colomer по дело Комисия/Гърция. В заключението си по това дело генералният адвокат заявява, че производството по член 228, параграф 2 ЕО не цели повторно констатиране на неизпълнение на задължение, а насърчаване на извършилата нарушение държава-членка да изпълни решението за установяване на нарушението. Следва да се направи съотнасяне към датата на съдебното заседание или при липса на такова — към момента на прекратяване на писмената фаза на производството, доколкото тези дати представляват крайният срок за представяне на съображения от държавата ответник относно достигнатото ниво на изпълнение или от Комисията относно сумата и за условията по паричната санкция, която следва да бъде наложена(32).
63. Присъединявам се към тази гледна точка, но единствено когато става въпрос за преценка в конкретен случай на необходимостта от налагане на периодична имуществена санкция на извършилата нарушение държава. Що се отнася обаче до установяването на липсата на приети мерки, необходими за изпълнението на решение за установяване на неизпълнение на задължения, би следвало без съмнение да се продължи да се прави позоваване на определения в мотивираното становище срок. Изглежда, че този подход е възприел и Съдът в неговото по-ново Решение от 18 юли 2006 г. по дело Комисия/Италия, където той разглежда двете основни искания независимо едно от друго, като прилага всеки път позоваване на релевантната дата(33).
64. Следователно според мен не може да се счита, че последващото прекратяване на договор за обезвреждане на отпадъци е довело до отпадане на предмета на спора по смисъла на член 92, параграф 2 от Процедурния правилник. Следователно възражението за недопустимост трябва също да бъде отхвърлено.
Б – Основателност на иска
1. Продължаване на действието на последиците от нарушението на правната уредба относно сключването на обществени поръчки
65. Искът по член 228, параграф 2 ЕО е основателен, когато държавата-членка, неизпълнението на задължения от страна на която е установено с решение на Съда, не е взела необходимите мерки с оглед на изпълнението на това решение. В съответствие с член 228, параграф 1 ЕО тази държава е длъжна да прекрати положението, което противоречи на общностното право. Това задължение за действие се разпростира върху всички регионални и местни органи на осъдената държава(34).
66. Най-напред, относно разпределението на тежестта на излагане на фактите и на доказване следва да се напомни, че според съдебната практика на Съда в рамките на настоящото производство Комисията е длъжна да представи на Съда необходимите данни, за да се определи до каква степен държавата-членка е изпълнила решението за установяване на неизпълнение на задължения(35). Освен това когато Комисията е представила достатъчно доказателства, от които е видно, че неизпълнението продължава, тази държава-членка е длъжна да оспори подробно и по същество така предоставената информация и произтичащите от нея последици(36).
67. Комисията счита, че Федерална република Германия не е изпълнила своето задължение да прекрати установените с Решение от 10 април 2003 г. по дело Комисия/Германия случаи на неизпълнение на задължения. Тя намира за недостатъчни изричните указания, дадени на федерално ниво и на ниво провинция относно стриктното спазване на приложимите разпоредби в областта на обществените поръчки. Според нея неизпълнението на задълженията е продължило поради запазването в сила на договора за обезвреждане на отпадъци между град Brunswick и BKB. Тя основава своите доводи по същество на развитите от Съда съображения в точки 36 и 37 от неговото решение. Ето защо тя счита, че отмяната на този договор е единствената мярка, с която е възможно да се отстранят последиците от нарушението на приложимите разпоредби в областта на обществени поръчки.
68. Налага се да се съгласим с тълкуването, което Комисията прави на горепосочените откъси от решението на Съда. Според мен Съдът не оставя никакво съмнение, че последиците от неизпълнение на задължения продължават да са налице през цялата продължителност на прилагането на договор, който нарушава правната уредба относно сключването на обществени поръчки(37).
69. Това тълкуване е в хармония с практиката на Съда, според която в областта на обществените поръчки неизпълнението на задължения, произтичащи от разпоредбите на директиви, се счита за прекратено само ако към датата на изтичане на определения в мотивираното становище срок спорното обявление за обществената поръчка вече е изчерпало своите правни последици(38). Подобна хипотеза е изключена, докато сключените в нарушение на общностното право договори продължават да пораждат последици, т.е. докато те се изпълняват(39).
70. Тъй като договорът за обезвреждане на отпадъците, с първоначално времетраене от тридесет години, все още действал към релевантната дата, към която следва да се направи правната преценка в конкретния случай, можем да презюмираме, че констатираните в първоначалното решение случаи на неизпълнение продължавали да пораждат правни последици(40). Наистина, германското правителство по никакъв начин не оспорва, че въпросният частноправен договор продължил да поражда правни последици дори след решението от 10 април 2003 г. То обаче отрича всякакво задължение за отмяна, като се основава на оправомощаването по член 2, параграф 6 от Директива 89/665 след сключването на договора да могат да бъдат ограничени правомощията на органа по обжалване, до присъждането на обезщетение за всяко ощетено с нарушението лице(41).
2. Защита на правата, придобити в рамките на договора, с който се нарушават приложимите разпоредби в областта на обществените поръчки
71. По-нататък следва да се изследва дали Федерална република Германия имала правно задължение за отмяна на въпросния договор или можела да използва други мерки за изпълнение на задълженията си по член 228, параграф 1 ЕО.
72. Най-напред трябва да се констатира, че посочените от германското правителство мерки — а именно изричните указания, дадени на федерално ниво и на ниво провинция, за стриктното спазване на приложимите разпоредби в областта на обществените поръчки, както и поканата да бъдат съобщени предприетите и приложени мерки — целят изключително предотвратяване на бъдещи случаи на неизпълнение на задължения и следователно не могат да сложат край на неизпълнение, което, както в конкретния случай, вече е извършено и продължава да е налице. Тъй като германското правителство не е съобщило на Съда никаква друга мярка, следва да се определи дали то е имало задължение за отмяна.
73. Считам за необходимо в началото да напомня, че държавите-членки трябва да вземат всички необходими мерки за отстраняване на неизпълнението, без да могат да изтъкнат някаква пречка за това. В частност според постоянната практика на Съда държава-членка не може да се позове на вътрешни проблеми при прилагането и транспонирането на общностна норма. Това се отнася също за разпоредби, практики или положения от нейния вътрешен правов ред(42). Следователно Федерална република Германия не може да се позове на факта, че за разлика от другите държави-членки в нейния правов ред приложимият режим за обществените поръчки съдържа гражданскоправни елементи, по силата на които възлагащият орган има статут на договаряща страна по частното право, поставен в същото положение, както спечелилия търга участник(43). Признаване на особено положение на някои държави-членки поради спецификите на тяхното национално право би било в противоречие с необходимостта от еднакво прилагане на общностното право във всички държави-членки на ЕС.
74. Когато германското правителство твърди, че отмяната би била прекомерно строга мярка поради правото на договарящите страни на защита на техните оправдани правни очаквания, следва да се отбележи, че то се основава на правата на трети лица, които са незаконно създадени от възлагащия орган. Както генералният адвокат Alber е подчертал в заключението си по дело Комисия/Австрия, държава-членка не може да изтъкне по отношение на основните си задължения спрямо Общността последиците от своето незаконосъобразно поведение, за да постави под въпрос самото правно задължение(44). Поради това може да се направи позоваване на принципа pacta sunt servanda само когато общностното право изрично допуска защитата на правата, придобити от договори, сключени в нарушение на правната уредба относно обществените поръчки.
75. Въпросът за задължението да се сложи край на подобни договори все още не е бил предмет на изричен отговор на Съда. При все това ако Решение от 10 април 2003 г. по дело Комисия/Германия бъде разгледано с оглед на горепосочената съдебна практика, според която решенията за възлагане на обществени поръчки в нарушение на общностното право трябва да са изчерпили всички свои последици, всичко това навежда на предположението, че Съдът несъмнено би потвърдил принципа за съществуване на задължение за прекратяване на въпросния договор(45).
76. Никакъв друг извод не би могъл да се изведе от понятието за полезно действие, в смисъл на най-голяма практическа ефективност на директивите относно обществените поръчки. Полезното действие е централен принцип в общностното право, чиято особена значимост в правото на обществените поръчки изпъква само след задълбочено разглеждане на целта на тези директиви(46). Съдът не просто вижда в директивите относно обществените поръчки формална правна уредба, определяща нормите за възлагане на договори, но също така той подчертава тяхната цел да гарантират осъществяването на свободното движение на стоки и свободното предоставяне на услуги(47). Следователно нарушението на директивите не спира със сключването на договора, а продължава да съществува, докато този договор се прилага или докато той не бъде прекратен по един или друг начин. Следователно за да не се лиши напълно тази съдебна практика от практическо значение, трябва нарушението, установено в рамките на производство за установяване на неизпълнение на задължения, да бъде отстранено с премахване на съответния договор(48).
77. Налагането на задължение за отмяна на договорите, нарушаващи правната уредба на обществените поръчки, е също необходимо с оглед на възпиращото действие, за да се гарантира надлежното спазване на директивите относно обществените поръчки за целите на ефикасно прилагане на общностното право. При липса на адекватни санкции държавите-членки, които заобикалят правото на обществените поръчки, могат да бъдат насърчени да прилагат политика на свършения факт, което само би продължило съществуването на противното на общностното право положение(49).
78. В конкретния случай тази мярка е съобразена също с принципа за пропорционалност, като се има предвид първоначално предвидения срок от 30 години за договора за обезвреждане на отпадъците. Поради този срок договорното правоотношение можело да породи свършени факти. Следователно отмяната била единственото решение, за да се избегне продължаване на съществуването на противното на общностното право положение.
79. Член 2, параграф 6 от Директива 89/665 допуска това задължение за отмяна. Първо, в качеството си на текст от вторичното право тази директива не би могла да води до ограничение на основните свободи. Второ, в никакъв случай защитата срещу другите оференти, която член 2, параграф 6 от директивата предоставя на договорите, нарушаващи общностното право, не означава, че това право изключва в общ план всяко задължение за прекратяване на договорите, които нарушават правната уредба на обществените поръчки. Всъщност от тази разпоредба произтича, че оферент, който сезира органа по обжалването, не може да се позове на член 228, параграф 1 ЕО, за да изтъкне задължение на държавата-членка за прекратяване на договори, нарушаващи правната уредба на обществените поръчки(50). Следователно тази разпоредба се отнася единствено за уреждане на индивидуалната правна защита срещу взетите в държавите-членки незаконосъобразни решения за възлагане на обществени поръчки(51). В нея не се казва нищо за защитата на интереса на Общността, който трябва да се разграничава от индивидуалния интерес на отхвърлените оференти(52). Всъщност не би могло да бъде другояче, тъй като първичното право, което се ползва с примат, вече е уредило по изчерпателен начин този въпрос. Тази общностна система на правна защита срещу взетите в държавите-членки незаконосъобразни решения за възлагане на обществени поръчки бе сериозно обмислена и уравновесена, за да се вземат предвид различните разглеждани интереси. Всъщност исковото производство, което има за цел защита на индивидуалните интереси, намира симетрично отражение в производството за установяване на неизпълнение на задължения от държава-членка и в процедурата за поправяне, които имат за цел да защитят интереса на Общността от възстановяване на законното положение. Както отбелязах в началото, производството за установяване на неизпълнение от държава-членка води поради своята специфичност до изключване на процедурата за поправяне. Тъй като искът за установяване на неизпълнение на задължения от държава-членка цели изключително защитата на общия интерес, то разпоредбите относно правото на обжалване в областта на обществените поръчки, включително член 2, параграф 6 от Директива 89/655, могат да се считат за нерелевантни в конкретния случай.
80. Независимо от това и с оглед на възможно най-ефикасно прилагане на правото относно обществените поръчки, отмяната на договора, последвана от обявяване на нова процедура за възлагане на обществена поръчка, би трябвало по принцип да изглежда като разрешение на проблема при най-пълно зачитане на индивидуалния интерес на отхвърлените оференти. От една страна, за оферента най-често сключването на договора и неговото изпълнение ще бъдат по-благоприятни от получаването на обезщетение от възложителя(53). От друга страна, в случай на иск за обезщетение на вредите пред националните юрисдикции оферентът ще бъде изправен пред трудности, доколкото той трябва не само да докаже претърпените от него вреди, но също така и факта, че е представил най-добрата оферта, без да споменавам за винаги трудното определяне на размера на претърпените вреди(54).
81. Впрочем не е ясно защо договорът, нарушаващ правото на обществените поръчки, който води именно до продължаващо нарушение на основните свободи, трябва a priori да бъде изключен от мерките за изпълнение на решение за установяване на неизпълнение на задълженията от държава-членка(55).
82. Следователно този довод на германското правителство също трябва да се отхвърли. Ето защо трябва да се изходи от схващането, че трябва да бъдат използвани и изчерпани предложените от националното право възможности за прекратяване на договор в съответствие с принципите на ефективност и на равностойност на правните средства за защита, предоставени за прилагането на общностното право(56). Фактът, че както град Brunswick, така и община Bockhorn са успели да се освободят от своите договорни задължения в хода на производството, оборва гледната точка на германското правителство, според което договорните задължения не могат да се прекратят, освен при риск от поемане на прекомерна отговорност.
83. Тъй като към релевантната дата Федерална република Германия не била отменила спорния договор, се налага изводът, че тя не е приела мерките за изпълнението на Решение от 10 април 2003 г. по дело Комисия/Германия относно възлагането на обществената поръчка за обезвреждане на отпадъците от град Brunswick.
В – По липсата на необходимост от налагане на санкции
84. В конкретния случай сме изправени пред нарушение от Федерална република Германия на член 228, параграф 1 ЕО, което открива пред Съда възможност за налагане на принудителни мерки.
85. Въпреки че Комисията е оттеглила изцяло своето първоначално искане за налагане на периодична имуществена санкция и въпреки че никой никога не е искал налагане на еднократно платима сума, когато взема решение, Съдът запазва пълна свобода на действие, тъй като той не е обвързан от предложенията на Комисията относно финансовите последици на констатацията, че държава-членка не се е съобразила с предходно решение на Съда. Тези предложения представляват единствено полезна за Съда основа, на която той може да се позове в рамките на упражняване на неговото право на преценка по член 228, параграф 2 ЕО(57). С други думи, прилагането на тази разпоредба спада към правомощията за пълна юрисдикция на Съда(58).
86. Предвиденото в член 228, параграф 2 ЕО производство цели да насърчи извършилата нарушение държава-членка да изпълни решение за установяване на неизпълнение на задължения и по този начин да се осигури ефективното прилагане на общностното право. И двете предвидени в тази разпоредба мерки, а именно еднократно платимата сума и периодичната имуществена санкция, служат за постигане на тази цел.
87. Както Съдът е подчертал в Решение от 12 юли 2005 г. по дело Комисия/Франция, прилагането на едната или на другата от тези две мерки зависи от това, доколко всяка от тях е подходяща да изпълни преследваната цел в зависимост от обстоятелствата по конкретния случай. Ако налагането на периодична имуществена санкция изглежда особено подходящо за насърчаване на държава-членка да сложи край в най-кратък срок на неизпълнение на задължения, което при липсата на подобна мярка би продължило, то налагането на еднократно платима сума почива в по-голяма степен върху преценката на последиците от неизпълнението на задълженията на засегнатата държава-членка върху частните и публични интереси, по-конкретно когато неизпълнението е продължило през дълъг период от време след постановяване на решението, с което първоначално е констатирано(59).
88. С оглед на описаната по-горе функция на принуда на периодичната имуществена санкция, въпросът дали разглежданата държава-членка все още не е изпълнила своите задължения и дали вследствие на това условията за налагане на подобна санкция са все още налице, трябва да бъде преценен, както видяхме, към датата на съдебното заседание. Впрочем тъй като договорът за обезвреждане на отпадъците е бил отменен по време на писмената фаза на производството, тези условия вече не са изпълнени, следователно от този момент налагането на периодична имуществена санкция се явява неподходящо.
89. Обратно, в качеството на изплатена наведнъж финансова санкция еднократно платимата сума позволява да се накаже неизпълнение на задължения, което наистина принадлежи на миналото, по такъв начин че отстраняването на нарушението вече не е от съществен интерес за Общността, но при все това налагането на санкция се изисква с цел разубеждаване(60). Към заплашване с налагане на еднократно платима сума следва да се прибегне по-конкретно, когато държава-членка се е съобразила с решението единствено поради заплахата от повторно производство(61), когато неизпълнението е особено тежко(62) и когато има конкретен риск от рецидив(63).
90. В конкретния случай не са налице данни, които да посочват риск от рецидив, нито че неизпълнението може да се разглежда като особено тежко. Като се има предвид чисто местното значение на сключения от град Brunswick договор за обезвреждане на отпадъците, то породената в резултат на това пречка за функционирането на вътрешния пазар може също да бъде квалифицирана като минимална.
91. Наистина, всеки отказ за съобразяване с решение на Съда е тежко нарушение, поради което по принцип би било възможно въпросното неизпълнение да бъде санкционирано със символично(64) налагане на еднократно платима сума за периода, който е изтекъл от Решение от 10 април 2003 г. по дело Комисия/Германия до сключването на договора за отмяна; трябва обаче да се отбележи като смекчаващо вината обстоятелство, че Федерална република Германия се е съобразила с произтичащите от това първо решение задължения още по време на писмената фаза на производството.
92. При тези условия ми изглежда уместно да се отхвърли налагането на финансови санкции.
II – Съдебни разноски
93. По смисъла на член 69, параграф 2 от Процедурния правилник на Съда загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. След като Комисията е направила искане за осъждането на Федерална република Германия и последната е загубила делото, тя трябва да бъде осъдена да заплати разноските.
94. Член 69, параграф 4 от Процедурния правилник предвижда, че държавите-членки, които са встъпили в делото, понасят направените от тях съдебни разноски. Следователно Френската република, Кралство Нидерландия и Република Финландия понасят направените от тях съдебни разноски.
III – Заключение
95. Въз основа на развитите по-горе съображения и като се има предвид фактът, че Комисията не поддържа своя иск по отношение на община Bockhorn, предлагам на Съда:
– да установи, че като не е взела необходимите мерки с оглед на изпълнение на Решение от 10 април 2003 г. по дело Комисия/Германия (C‑20/01 и C‑28/01) относно сключването на договор за обезвреждане на отпадъците на град Brunswick, Федерална република Германия не е изпълнила задълженията си по член 228, параграф 1 ЕО,
– да осъди Федерална република Германия да заплати съдебните разноски,
– да установи, че Френската република, Кралство Нидерландия и Република Финландия трябва да понесат направените от тях съдебни разноски.
1 – Език на оригиналния текст: словенски.
2 – C‑20/01 и C‑28/01, Recueil, стр. I‑3609, наричано по-нататък също „решението от 10 април 2003 г.“).
3 – Директива на Съвета от 18 юни 1992 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги (ОВ L 209, стр. 1; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 2, стр. 50).
4 – Директива на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство (ОВ L 395, стp. 33; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 1, стр. 237).
5 – Решение, посочено по-горе в бележка под линия 2, точки 6—20.
6 – Вж. Решение от 28 юни 1955 г. по дело Assider/Haute Autorité (5/55, Recueil, стр. 263), Решение от 7 април 1965 г. по дело Haute Autorité/Collotti и Съд на Европейските общности (70/63a, Recueil, стр. 353), Решение от 13 юли 1966 г. по дело Willame/Комисия на ЕОВС (110/63a, Recueil, стр. 411), Определение от 29 септември 1983 г. по дело Сметна палата/Williams (9/81 INT, Recueil, стр. 2859), Определение по дело Alvarez/Парламент (206/81a, Recueil, стр. 2865), Определение от 11 декември 1986 г. по дело Suss/Комисия (25/86, Recueil, стр. 3929), Определение от 20 април 1988 г. по дело Maindiaux и др./Икономически и социален комитет и др. (146/85 и 431/85 INT, Recueil, стр. 2003) и Определение на Първоинстанционния съд от 14 юли 1993 г. по дело Raiola-Denti и др./Съвет (T‑22/91 INT, Recueil, стр. II‑817, точка 6).
7 – Заключение на генералния адвокат Geelhoed, представено на 24 ноември 2005 г. по дело Комисия/Франция (Решение от 14 март 2006 г., C‑177/04, Recueil, стр. I‑2461, точка 43).
8 – Решение от 18 ноември 2004 г. по дело Комисия/Германия (C‑126/03, Recueil, стр. I‑11197, точки 25 и 26), заключение на генералния адвокат Reischl от 11 септември 1979 г. по дело Франция/Обединено кралство (Решение от 4 октомври 1979 г., 141/78, Recueil, стр. 2946). Schütz, H.-J./Bruha, T./König, D., CasebookEuroparecht, Beck, Мюнхен, 2004 г., стр. 333; Cremer, W. в Calliess/Ruffert, KommentarzuEU-VertragundEG-Vertrag, член 228 ЕО, точка 1. P. и U. Karpenstein [в Grabitz и Hilf, DasRechtderEuropäischenUnion, том III, член 228 ЕО, точка 6] наблюдават, че в качеството си на установително решение съдебното решение няма нито изпълнителна сила, нито може да измени правното положение. В съответствие с член 228, параграф 1 ЕО установяването на нарушение на задължения поражда за държавата, която го е извършила, задължението да прекрати това нарушение. Съдът обаче няма право нито сам да отмени мярката, която противоречи на Договора, нито да задължи държавата-членка, извършила нарушението, да отстрани това нарушение.
9 – Решение от 12 юли 1973 г. по дело Комисия/Германия (70/72, Recueil, стр. 813, точка 13).
10 – Burgi, M., в HandbuchdesRechtsschutzesderEuropäischenUnion (издателство Rengeling, Middeke и Gellermann), второ издание, Beck, Мюнхен, 2003 г., § 6, точка 49 в полето.
11 – Karpenstein, P. и Karpenstein, U. в Grabitz и Hilf, DasRechtderEuropäischenUnion, том III, член 228 ЕО, точка 6.
12 – Вж. Fernández Martín, J. M., TheECPublicProcurementRules: ACriticalAnalysis, Clarendon Press, Oxford, 1996 г., стр. 220.
13 – Frenz, W., Handbuch Europarecht, Band 3, Beihilfe- und Vergaberecht, Springer-Verlag, Berlin/Heidelberg 2007 г., точка 3399, стр. 1016.
14 – Seidel, I., издателство Dauses, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, IV, точка 173.
15 – Bitterich, K., Kein „Bestandsschutz“ für vergaberechtswidrige Verträge gegenüber Aufsichtsmaßnahmen nach Artikel 226 EG, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, шестнадесета година (2005 г.), № 4, стр. 164.
16 – Решение от 9 септември 2004 г. по дело Комисия/Германия (C‑125/03, непубликувано в Recueil, точка 15).
17 – Вж. бележка под линия 16.
18 – Вж. Решение от 17 декември 1998 г. по дело Комисия/Ирландия (C‑353/96, Recueil, стр. I‑8565, точка 22), както и заключението на генералния адвокат Alber от 24 януари 1995 г. по дело Комисия/Нидерландия (С‑359/93, Recueil, стр. I‑157, точка 13), Решение от 4 май 1995 г. по дело Комисия/Гърция (С‑79/94, Recueil, стр. I‑1071, точка 11), Решение от 16 юли 1998 г. по същото дело (точка 18) и Решение от 28 октомври 1999 г. по дело Комисия/Австрия (С‑328/96, Recueil, стр. I‑7479, точка 57).
19 – Seidel, I., в Dauses, HandbuchdesEU-Wirtschaftsrechts, H. IV., точка 164 и Frenz, W., HandbuchEuroparecht, Band 3, Beihilfe- undVergaberecht, Springer-Verlag, Berlin/Heidelberg 2007 г., точка 3407, стр. 1019. Това произтича от осмото съображение на Директива 89/665, според което Комисията, когато счете, че е било извършено ясно и явно нарушение по време на процедура за възлагане на обществени поръчки, трябва да може да сезира компетентните власти на държавата-членка и съответния възложител, за да бъдат предприети съответните мерки за бързото поправяне на всяко твърдяно нарушение.
20 – В съответствие с член 3, параграф 1 от Директива 89/665 Комисията може да се позове на процедурата, предвидена в този член, когато преди сключване на договор тя счете, че ясно и явно нарушение на разпоредбите на Общността в областта на обществените поръчки е било извършено по време на процедура за възлагане на поръчка, попадаща в приложното поле на Директива 71/305/ЕИО на Съвета от 26 юли 1971 г. за координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство (ОВ L 185, стр. 5) и Директива 77/62/ЕИО на Съвета за координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки за доставки (ОВ L 13, 1977 г., стр. 1).
21 – Решение по дело Комисия/Нидерландия (посочено по-горе в бележка под линия 18, точка 14).
22 – Заключение на генералния адвокат Tesauro от 17 ноември 1994 г. по дело Комисия/Нидерландия (точка 4 и сл.).
23 – Относно нарушение на задължението за транспониране на директиви вж. Решение от 11 август 1995 г. по дело Комисия/Германия (C‑433/93, Recueil, стр. I‑2303, точка 22), Решение от 5 ноември 2002 г. по дело Комисия/Белгия (C‑471/98, Recueil, стр. I‑9681, точка 39) и Решение от 10 април 2003 г. по дело Комисия/Германия (посочено в бележка под линия 2, точка 30).
24 – Заключение на генералния адвокат Ruiz-Jarabo Colomer от 28 септември 1999 г. по дело Комисия/Гърция (Решение от 4 юли 2000 г., C‑387/97 Recueil, стр. I‑5047), точка 58.
25 – В своя коментар на Решение от 10 април 2003 г. по дело Комисия/Германия, EuropäischesWirtschafts- undSteuerrecht, 2003 г., стр. 566 P. Kalbe квалифицира режима за правна защита срещу нарушенията на общностните директиви относно сключването на обществените поръчки като двупосочна система.
26 – Решение от 4 април 1974 г. по дело Комисия/Франция (167/73, Recueil, стр. 359, точка 15), Решение от 1 февруари 2001 г. по дело Комисия/Франция (C‑333/99, Recueil, стр. I‑1025, точка 23), Решение от 10 април 2003 г. по дело Комисия/Германия (посочено по-горе в бележка под линия 2, точка 29), Решение от 2 юни 2005 г. по дело Комисия/Гърция (C‑394/02, Recueil, стр. I‑4713, точки 14 и 15) и Решение от 8 декември 2005 г. по дело Комисия/Люксембург (C‑33/04, Recueil, стр. I‑10629, точка 65).
27 – Решение по дело Комисия/Люксембург (посочено по-горе в бележка под линия 26, точка 66), Решение от 1 юни 1994 г. по дело Комисия/Германия (С‑317/92, Recueil, стр. І‑2039, точка 4), Решение от 18 юни 1998 г. по дело Комисия/Италия (С‑35/96, Recueil, стр. І‑3851, точка 27) и Решение по дело Комисия/Франция (от 1 февруари 2001 г., посочено по-горе в бележка под линия 26, точка 24).
28 – Решение по дело Комисия/Люксембург (посочено по-горе в бележка под линия 26, точка 67) с позоваване на Решение от 13 юни 2002 г. по дело Комисия/Испания (С‑474/99, Recueil, стр. I‑5293, точка 25).
29 – Решение от 9 октомври 2001 г. по дело Италия/Комисия (C‑400/99, Recueil, стр. I‑7303, точки 49—65).
30 – Вж. точка 4 от мотивираното становище на Комисията по член 228 ЕО, изпратено на 30 март 2004 г. на Федерална република Германия поради неприемане от последната на необходимите мерки с оглед на изпълнението на постановеното на 10 април 2003 г. решение по свързаните дела C‑20/01 и C‑28/01 относно възлагането на договор за отвеждане на отпадъчните води на община Bockhorn и на договор за обезвреждане на отпадъците на град Brunswick.
31 – Решение от 18 юли 2006 г. по дело Комисия/Италия (C‑119/04, Recueil, стр. І‑6885, точки 27 и 28), Решение от 7 март 2002 г. по дело Комисия/Испания (C‑29/01, Recueil, стр. I‑2503, точка 11), Решение от 15 март 2001 г. по дело Комисия/Франция (C‑147/00, Recueil, стр. I‑2387, точка 26), Решение от 21 юни 2001 г. по дело Комисия/Люксембург (C‑119/00, Recueil, стр. I‑4795, точка 14), Решение от 30 ноември 2000 г. по дело Комисия/Белгия (C‑384/99, Recueil, стр. I‑10633, точка 16), Решение от 3 юли 1997 г. по дело Комисия/Франция (C‑60/96, Recueil, стр. I‑3827, точка 15), Решение от 17 септември 1996 г. по дело Комисия/Италия (C‑289/94, Recueil, стр. I‑4405, точка 20) и Решение от 12 декември 1996 г. по дело Комисия/Италия (C‑302/95, Recueil, стр. I‑6765, точка 13).
32 – Точки 57—59 от заключението на генералния адвокат Ruiz-Jarabo Colomer от 28 септември 1999 г. по дело Комисия/Гърция (Решение от 4 юли 2000 г., посочено по-горе в бележка под линия 24).
33 – Решение, посочено по-горе в бележка под линия 31. В началото (точки 27—32) Съдът констатира, че към момента на изтичане на срока, определен в мотивираното становище, Италианската република все още не е приела всички необходими мерки с оглед на изпълнението на Решение от 26 юни 2001 г. по дело Комисия/Италия (C‑212/99, Recueil, стр. I‑4923). По-нататък (точки 33—46) Съдът разглежда дали са налице условията за налагане на периодична имуществена санкция, и в частност дали неизпълнението е продължило до момента на разглеждане на фактите. Вж. също Решение от 12 юли 2005 г. по дело Комисия/Франция (C‑304/02, Recueil, стр. I‑6263, точки 30 и 31) и Решение от 14 март 2006 г. по дело Комисия/Франция (посочено по-горе в бележка под линия 7, точки 20 и 21).
34 – Решение от 10 март 1987 г. по дело Комисия/Италия (199/85, Recueil, стр. 1039, точка 16).
35 – Решение по дело Комисия/Италия (посочено по-горе в бележка под линия 31, точка 41) и Решение от 4 юли 2000 г. по дело Комисия/Гърция (посочено по-горе в бележка под линия 24, точка 73).
36 – Решение от 18 юли 2006 г. по дело Комисия/Италия (посочено по-горе в бележка под линия 31, точка 41) със заключението на генералния адвокат Poiares Maduro от 26 януари 2006 г. по това дело (точка 24) и Решение от 12 юли 2005 г. по дело Комисия/Франция (посочено по-горе в бележка под линия 33, точка 56). В заключението си по дело Комисия/Гърция (Решение от 4 юли 2000 г., посочено по-горе в бележка под линия 24, точка 77) генералният адвокат Ruiz-Jarabo Colomer обявява, че в рамките на предявения иск по член 228 ЕО държавата-членка е длъжна да докаже, че надлежно е привела в изпълнение решението, с което е установено нарушение на договора.
37 – Вж. също Heuvels, K., „Fortwirkender Richtlinienverstoß nach De-facto-Vergaben“, NeueZeitschriftfürBaurechtundVergaberecht, шеста година (2005 г.), №1, стр. 32; Bitterich, K., „Kein „Bestandsschutz“ für vergaberechtswidrige Verträge gegenüber Aufsichtsmaßnahmen nach Artikel 226 EG“, EuropäischesWirtschafts- undSteuerrecht, шестнадесета година (2005 г.), № 4, стр. 164; Bitterich, K., „Kündigung vergaberechtswidrig zu Stande gekommener Verträge durch öffentliche Auftraggeber“, NeueJuristischeWochenschrift 26/2006, стр. 1845; Prieß, G., „Beendigung des Dogmas durch Kündigung: Keine Bestandsgarantie für vergaberechtswidrige Verträge“, NeueZeitschriftfürBaurechtundVergaberecht 2006 г., стр. 220; Kalbe, P., „Kommentar zum Urteil des Gerichtshofs vom 10. April 2003 in den verbundenen Rechtssachen C‑20/01 und C‑28/01“, EuropäischesWirtschafts- undSteuerrecht 2003 г., стр. 567; Griller, S., „Qualifizierte Verstöße gegen das Vergaberecht – Der Fall St. Pölten“, ecolex, 2000 г., стр. 8; Hintersteininger, M., „Fehlerhafte Anwendung des EG-Vergaberechts am Beispiel St. Pölten – Zum Urteil des EuGH vom 28. 10. 1999“, ÖsterreichischeJuristen-Zeitung, 2000 г., стр. 634.
38 – Вж. Решение от 9 септември 2004 г. по дело Комисия/Германия (посочено по-горе в бележка под линия 16, точка 12) с препращане към Решение от 10 април 2003 г. по дело Комисия/Германия (посочено по-горе в бележка под линия 2, точки 34—37), както и Решение по дело Комисия/Австрия (посочено по-горе в бележка под линия 18, точка 57) и Решение от 31 март 1992 г. по дело Комисия/Италия (C‑362/90, Recueil, стр. I‑2353, точки 11 и 13).
39 – Решение от 9 септември 2004 г. по дело Комисия/Германия (посочено по-горе в бележка под линия 16, точка 12 и сл.). Решение по дело Комисия/Австрия (посочено по-горе в бележка под линия 18, точка 44) беше първото решение в тази област.
40 – Вж. заключението на генералния адвокат Geelhoed по дело Комисия/Германия (Решение от 10 април 2003 г., посочено по-горе в бележка под линия 2), точка 57.
41 – Федерална република Германия се ползва от това правомощие, като приема § 114, алинея 2, първо изречение от Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen [Закон срещу ограниченията на конкуренцията] в редакцията му след съобщението от 15 юли 2005 г. (BGBl. I стр. 2114), последно изменен с член 132 от Правилника от 31 октомври 2006 г. (BGBl. I, стр. 2407). Според тази разпоредба решение за възлагане на обществена поръчка не може впоследствие да бъде отменено. В съответствие с § 126 от същия закон предприятие, което е увредено от нарушение на норма от правната уредба относно възлагането на обществени поръчки, може да се позове на право на обезщетение за накърняване на неговите оправдани правни очаквания.
42 – Решение от 2 декември 1986 г. по дело Комисия/Белгия (239/85, Recueil, стр. 3645, точка 13), Решение от 2 декември 1980 г. по дело Комисия/Италия (42/80, Recueil, стр. 3635, точка 4) и Решение от 14 май 2002 г. по дело Комисия/Германия (C‑383/00, Recueil, стр. I‑4219, точка 18).
43 – В държавите-членки, в които правната система следва традицията на римското право, обществените поръчки са изцяло уредени от публичното право. Така във Франция, Испания и Португалия процедурата по възлагане на обществената поръчка и договорът, сключен между възложителя и спечелилия търга участник, се уреждат от публичното право. Вследствие на това съдебните спорове, свързани с процедурата по възлагане или с договора, могат да бъдат разрешени само от административните юрисдикции или от Държавния съвет. Следователно възлагането на обществена поръчка е индивидуален административен акт. Обратно, по германското право за обществените поръчки възлагането следва режима на приемането на оферта в гражданското право. Поначало възлагането се извършва под формата на писмо за отправяне на поръчка или за потвърждение (Seidel, I., в Dauses, HandbuchdesEU‑Wirtschaftsrechts, H. IV., точки 8 и 9).
44 – Заключение, посочено по-горе в бележка под линия 18, точка 83.
45 – В своя коментар на това решение (EuropäischesWirtschafts- undSteuerrecht, 2003 г., стр. 567) P. Kalbe поддържа, че в рамките на производството по член 226 ЕО установяването и описването на неизпълнението не зависели от разглеждането на спорните договори. Като последица от това решението не се произнесло изрично относно въпроса за съдбата на тези договори. От това решение обаче ясно произтичало, че неизпълнението може да се отстрани само с отмяната на договорите и със започването на нова процедура за обществена поръчка. Вж. също така Gjørtler, P., „Varemærker og udbud“, Lov & ret, юни 2003 г., стр. 33, който извежда подобно задължение за отмяна от принципа за лоялност, посочен в член 10 ЕО.
46 – Leffler, H., „Damages liability for breach of EC procurement law: governing principles and practical solutions“, Public Procurement Law Review, № 4, 2003 г., стр. 152 и 153; Pachnou, D., „Enforcement of the EC procurement rules: the standards required of national review systems under EC law in the context of the principle of effectiveness“, Public Procurement Law Review, № 2, 2000 г., стр. 69.
47 – Според второто съображение на Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (ОВ L 134, стр. 114; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116) вторичното право, свързано със сключване на обществени поръчки има за цели да гарантира ефикасното прилагане на основните свободи на предприемача. Преамбюлите на приложимите в конкретния случай Директива 92/50 и Директива 89/665 имат подобно съдържание. Следователно директивите относно обществените поръчки трябва да бъдат схващани като израз на основните свободи. Те са били приети с цел гарантиране на ефикасност на основните свободи и на конкурентното начало на обществените поръчки в рамките на Общността. Впрочем Съдът много рано е установил, че директивите относно обществените поръчки и следователно правната уредба на обществените поръчки имали за цел ефективното прилагане на основните свободи. Вж. Решение по дело Комисия/Италия (посочено по-горе в бележка под линия 34, точка 12), Решение от 10 февруари 1982 г. по дело Transporoute (76/81, Recueil, стр. 417, точка 7), Решение от 3 октомври 2000 г. по дело University of Cambridge (C‑380/98, Recueil, стр. I‑8035, точка 16) и Решение от 18 октомври 2001 г. по дело SIAC Construction (C‑19/00, Recueil, стр. I‑7725, точка 32).
48 – Bitterich, K., „Kein „Bestandsschutz“ für vergaberechtswidrige Verträge gegenüber Aufsichtsmaßnahmen nach Artikel 226 EG“, EuropäischesWirtschafts- undSteuerrecht, шестнадесета година (2005 г.), стр. 165; Frenz, W., HandbuchEuroparecht, Band 3, Beihilfe- undVergaberecht, Springer-Verlag, Berlin/Heidelberg, 2007 г., точка 3394 и сл., стр. 1015; и в „Qualifizierte Verstöße gegen das Vergaberecht – Der Fall St. Pölten“ (ecolex, 2000 г., стр. 8), P. Griller твърди, че някои обстоятелства могат да породят задължение за отмяна на договорите, нарушаващи правната уредба на обществените поръчки, при условие обаче че договорните отношения със спечелилия търга участник позволяват подобна отмяна.
49 – За риска от необратимо нарушение на общностното право, когато държава-членка провежда политика на свършения факт, вж. Fernández Martín, J. M., „TheECPublicProcurementRules: ACriticalAnalysis“, Clarendon Press, Oxford 1996 г., стр. 157 и в „Enforcing the ublic Procurement Rules: Legal Remedies in the Court of Justice and the National Courts“, Remediesforenforcingthepublicprocurementrules (1993 г., стр. 16, P. Arrowsmith поддържа, че липсата на подобна възможност за отмяна би могла да намали желанието на административните органи да спазват правната уредба на обществените поръчки. Съществувал риск договорите да се сключват в нарушение на задължението за съобщаване, за да се обезкуражат някои кандидати и да се намалят техните възможности за обжалване.
50 – Bitterich, K., „Kündigung vergaberechtswidrig zu Stande gekommener Verträge durch öffentliche Auftraggeber“, NeueJuristischeWochenschrift, 26/2006, стр. 1846.
51 – Pachnou, D., „Enforcement of the EC procurement rules: the standards required of national review systems under EC law in the context of the principle of effectiveness“, Public Procurement Law Review, № 2, 2000 г., стр. 57 и 58.
52 – В „Fehlerhafte Anwendung des EG-Vergaberechts am Beispiel St. Pölten – Zum Urteil des EuGH vom 28.10.1999“, (Österreichische Juristen-Zeitung, 2000 г., петдесет и пета година, № 17, стр. 633 и 634), M. Hintersteininger поддържа, че член 2, параграф 6 от Директива 89/655 позволява да се ограничи отговорността на държавата само в отношенията между нея и отхвърления оферент. Поради това тази разпоредба имала дерогативен характер. Впрочем в качеството си на обикновена норма от вторичното право директивата не би могла да ограничи основното задължение на държавата-членка да създава правни положения, съобразени с общностното право.
53 – Fernández Martín, J. M. (TheECPublicProcurementRules: ACriticalAnalysis, Clarendon Press, Oxford, 1996 г., стр. 213) и Pachnou, D. („Enforcement of the EC procurement rules : the standards required of national review systems under EC law in the context of the principle of effectiveness“, PublicProcurementLawReview, № 2, 2000 г., стр. 65) считат предоставянето на обезщетение като второстепенно по отношение на изпълнението в буквален смисъл; Hintersteininger, M. („Fehlerhafte Anwendung des EG-Vergaberechts am Beispiel St. Pölten – Zum Urteil des EuGH vom 28.10.1999“, ÖsterreichischeJuristen-Zeitung, 2000 г., петдесет и пета година, № 17, стр. 634) счита изплащането на парична сума за несъвършена форма на поправяне на вредите. Според нея правилото, според което трябва да се предпочита restitutioinintegrum пред обезщетение на вредите, е общ принцип на правото.
54 – Leffler, H. („Damages liability for breach of EC procurement law: governing principles and practical solutions“, PublicProcurementLawReview, № 4, 2003 г., стр. 160) посочва слабите шансове на оферента да спечели делото в случай на иск за обезщетение поради загубване на обществената поръчка; Fernández Martín, J. M., (TheECPublicProcurementRules: ACriticalAnalysis, Clarendon Press, Oxford, 1996 г., стр. 214) напомня, че в повечето държави-членки трябва да се докаже, че обществената поръчка щяло да бъде възложена на ищеца или поне че той имал реални шансове да спечели търга. Без това доказателство съдилищата отказват да дадат обезщетение за вредите. Авторът счита за малко вероятно ищецът да може да преодолее това препятствие.
55 – Arrowsmith, S. („Enforcing the Public Procurement Rules: Legal Remedies in the Court of Justice and the National Courts“, Remediesforenforcingthepublicprocurementrules, 1993 г., стр. 8) счита, че в рамките на производство за установяване на неизпълнение на задължения държава-членка може да принуди Съда да отмени договор, който нарушава правната уредба на обществените поръчки.
56 – В своето решение от 20 септември 2005 г. (33 O 16465/05) Landgericht München I се е основал на § 313, алинея 3 от германския граждански кодекс (Bürgerlichen Gesetzbuchs, BGB) и на договорна клауза за „лоялност“, за да обяви за законосъобразно прекратяването по изключение от град Мюнхен на обществена поръчка за транспорт, за която не била публикувана предварително никаква покана за представяне на оферти; всъщност тази юрисдикция е приела, че след постановеното от Съда решение в производството по установяване на неизпълнение на задължение, свързано с това дело (Решение от 18 ноември 2004 г. по дело Комисия/Германия, посочено по-горе в бележка под линия 8), било немислимо да се изисква от въпросния град да се придържа към стриктно прилагане на договора. В същия смисъл вж. Prieß, G., „Beendigung des Dogmas durch Kündigung: Keine Bestandsgarantie für vergaberechtswidrige Verträge“, NeueZeitschriftfürBaurechtundVergaberecht, 2006 г., № 4, стр. 221. § 314 от BGB позволява прекратяване на безсрочните договори поради сериозно основание.
57 – Решение от 4 юли 2000 г. по дело Комисия/Гърция (посочено по-горе в бележка под линия 24, точка 89) и Решение от 25 ноември 2003 г. по дело Комисия/Испания (C‑278/01, Recueil, стр. I‑14141, точка 41).
58 – Заключение на генералния адвокат Geelhoed по дело Комисия/Франция (посочено по-горе в бележка под линия 33), точка 84.
59 – Решение, посочено по-горе в бележка под линия 33, точки 80 и 81.
60 – Karpenstein, P. и Karpenstein, U. в Grabitz и Hilf, Das Recht der Europäischen Union, том III, член 228 ЕО, точка 28; Bonnie, A., Commission Discretion under Article 171 (2) E.C., Europeanlawreview, № 6 (1998 г.), стр. 547 и Burgi, M. в HandbuchdesRechtsschutzesderEuropäischenUnion (Hrsg. Rengeling/Middeke/Gellermann), второ издание, C. H. Beck, Мюнхен, 2003 г., § 6, точка 49.
61 – Karpenstein, P. и Karpenstein, U. в Grabitz и Hilf, DasRechtderEuropäischenUnion, том III, член 228 ЕО, точка 28; Gaitanides, C. [Vertrag überdieEuropäischeUnionundVertragzurGründungderEuropäischenUnion, von der Groeben и Schwarz (Hrsg.), член 228 ЕО] счита, че случаят е такъв, когато държава-членка се е съобразила с решението едва по-късно и новият иск все още не е предявен или когато производството все още не е приключило.
62 – Candela Castillo, J., „La loi européenne, désormais mieux protégée – Quelques réflexions sur la première décision de la Commission demandant à la Cour de Justice de prononcer une sanction pécuniaire au sens de l´article 171 du Traité à l´encontre de certains États membres pour violation du droit communautaire“, Revue du Marché Unique Européen, № 1 (1997 г.), стр. 20 и 21.
63 – Karpenstein, P. и Karpenstein, U. в Grabitz и Hilf, Das Recht der Europäischen Union, том III, член 228 ЕО, точка 28; Díez Hochleitner, J. „Le traité de Maastricht et l´inexécution des arrêts de la Cour de Justice par les États membres“, Revue du Marché Unique Européen, № 2 (1994 г.), стр. 140; Bonnie, A. „Commission Discretion under Article 171 (2) E.C.“, European Law Review, № 6 (1998 г.), стр. 547; и Burgi, M., в Handbuch des Rechtsschutzes der Europäischen Union (Rengeling, Middeke и Gellermann), второ издание, C. H. Beck, Мюнхен, 2003 г., § 6, точка 51.
64 – Karpenstein, P. и Karpenstein, U. (Grabitz и Hilf, DasRechtderEuropäischenUnion, том III, член 228 ЕО, точка 28 в полето) считат, че трябва да се предпочита еднократно платима сума пред периодична имуществена санкция, когато принципът на пропорционалността изисква на извършилата нарушение държава-членка да се наложи „символична“ санкция, например когато може да се предвиди, че тя ще поправи своето неизпълнение преди самото произнасяне на решението.