1. 

In het arrest Coty Germany ( 2 ) zag het Hof zich gesteld voor een van de problemen die rijzen in verband met „platforms van derden voor de verkoop op internet van [luxe]producten” in het kader van een selectief distributiestelsel. In die zaak heeft het Hof zich uitgesproken over de geldigheid van het aan erkende wederverkopers van bepaalde cosmeticaproducten opgelegde verbod om dergelijke platforms (of derde ondernemingen) in te schakelen voor de verkoop op internet, waarmee wordt beoogd het luxe-imago van die producten te beschermen.

2. 

Dezelfde onderneming die aan de oorsprong van dat geding stond (Coty Germany Gmbh) heeft bij de Duitse rechter een vordering ingesteld die ook gevolgen heeft voor de activiteiten van platforms voor elektronische handel, met name voor een van de bekendste daarvan, Amazon. Volgens Coty Germany hebben bepaalde ondernemingen van de Amazon-groep inbreuk gemaakt op het recht van de houder van een Uniemerk om derden het gebruik van het teken te verbieden. ( 3 ) De inbreuk zou zijn begaan toen voornoemde ondernemingen, zonder toestemming van de merkhouder, betrokken werden bij de verkoop van een door het merk beschermd parfum waarvan Coty Germany de licentiehouder is.

3. 

Het Bundesgerichtshof (hoogste federale rechter in burgerlijke en strafzaken, Duitsland), dat in laatste instantie, na de rechterlijke uitspraken in eerste en tweede aanleg, een beslissing moet geven in het geding, heeft zijn vragen aangaande de uitlegging van artikel 9, lid 2, van verordening (EG) nr. 207/2009 ( 4 ), dat de rechten van de houder van het Uniemerk afbakent ( 5 ), voorgelegd aan het Hof.

4.

Verordening (EU) 2017/1001 ( 6 ) heeft verordening nr. 207/2009, die van toepassing was ten tijde van de feiten van het geding, gecodificeerd en vervangen. De verwijzende rechter refereert aan beide verordeningen maar benadrukt dat, gegeven de aard van de ingestelde vordering, de thans geldende verordening moet worden toegepast. In ieder geval is de voor deze zaak relevante bepaling ( 7 ) in voornoemde verordeningen inhoudelijk identiek.

5.

In artikel 9 („Rechten verbonden aan het Uniemerk”) wordt bepaald:

„1.   De inschrijving van een Uniemerk geeft de houder een uitsluitend recht.

2.   Onverminderd de rechten die houders vóór de datum van indiening of de datum van voorrang van het Uniemerk hebben verkregen, is de houder van dat Uniemerk gerechtigd iedere derde die niet zijn toestemming hiertoe heeft verkregen, het gebruik van een teken in het economische verkeer voor waren en diensten te verbieden wanneer:

[…]

3.   Krachtens lid 2 kan met name worden verboden:

[…]

[…]”

6.

Coty Germany, een onderneming die luxecosmetica verkoopt in Duitsland, is houder van een licentie voor het Uniemerk „DAVIDOFF” voor „parfumerieën, etherische oliën en cosmetische middelen”. Als licentiehouder geniet zij het (door de onderneming die het merk heeft ingeschreven aan haar verleende) recht om in eigen naam de aan dat teken verbonden rechten uit te oefenen.

7.

Amazon Services Europe S.a.r.l. (hierna: „Amazon Services”), een onderneming die haar vennootschappelijke zetel in Luxemburg heeft, biedt derde verkopers de mogelijkheid om hun waren aan te bieden op de website amazon.de. De koopovereenkomsten met betrekking tot de aldus in de handel gebrachte waren komen tot stand tussen de derde verkopers en de kopers.

8.

De verkopers kunnen deelnemen aan het programma „Amazon Logistics” ( 8 ), in het kader waarvan, naast andere, aanvullende diensten, de waren worden opgeslagen in logistieke centra van ondernemingen van de Amazon-groep en worden verzonden aan de koper.

9.

Op 8 mei 2014 kocht een testkoper van Coty Germany via de website amazon.de het parfum „Davidoff Hot Water EdT 60 ml”, dat door OE (hierna: „verkoopster”) werd aangeboden met de vermelding „Versand durch Amazon” („Verzonden door Amazon”), daar verkoopster zich bij dat programma had aangesloten.

10.

Amazon Services had Amazon FC Graben GmbH (hierna: „Amazon FC”), een te Graben (Duitsland) gevestigde onderneming van dezelfde groep die een goederendepot exploiteert, belast met de opslag van de waren van verkoopster.

11.

Nadat Coty Germany kennis had verkregen van de verkoop van die waren, maande zij verkoopster tot staking van het aanbieden van het product, waarbij zij aanvoerde dat het merkrecht op het parfum niet was uitgeput. In reactie daarop gaf verkoopster een stakingsverklaring af, met een boetebeding voor het geval van niet-nakoming.

12.

Bij brief van 2 juni 2014 sommeerde Coty Germany Amazon Services tot teruggave van alle parfums van het merk „Davidoff Hot Water EdT 60 ml” van verkoopster. Amazon Services bezorgde haar een pakket met dertig eenheden van het parfum. Nadat een andere onderneming van de Amazon-groep had meegedeeld dat elf van die dertig eenheden afkomstig waren uit de voorraden van een andere verkoper, verzocht Coty Germany Amazon Services terstond om de naam en het adres van die verkoper, waaraan zij toevoegde dat van negenentwintig van de dertig ontvangen parfums het merkrecht niet was uitgeput. Amazon Services deelde haar mee dat niet kon worden vastgesteld uit de voorraden van welke onderneming de elf bedoelde eenheden afkomstig waren.

13.

Coty Germany was van mening dat Amazon Services en Amazon FC met hun gedragingen inbreuk maakten op haar merkrecht en stelde een vordering in waarin zij verzocht om veroordeling van beide ondernemingen tot staking van het in bezit hebben dan wel het verzenden van het parfum dat was voorzien van het merk „Davidoff Hot Water” met het oog op het (eventueel door derden) in het economische verkeer brengen ervan in Duitsland.

14.

De stakingsvordering had betrekking op niet door de merkhouder, of door derden met zijn toestemming, op het nationale grondgebied of in een andere lidstaat van de Unie of staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte in de handel gebrachte waren. ( 9 ) De vordering ging vergezeld van een verzoek om schadevergoeding (voor een bedrag van 1973,90 EUR plus rente van 5 %, gerekend vanaf 24 oktober 2014).

15.

Zowel in het vonnis in eerste aanleg als in het arrest in tweede aanleg ( 10 ) werd het door Coty Germany gevorderde afgewezen. De appelrechter verklaarde inzonderheid dat:

16.

Tegen dit arrest is beroep in cassatie (Revision) ingesteld bij het Bundesgerichtshof, dat opmerkt dat aangezien Coty Germany een stakingsvordering heeft ingesteld, die het gevaar van herhaling vooronderstelt, dit beroep slechts gegrond zal kunnen worden verklaard indien de gedragingen van verweersters in het hoofdgeding zowel op het moment waarop zij zich hebben voorgedaan als bij het geven van een beslissing op het cassatieberoep een inbreuk vormen.

17.

De verwijzende rechter wenst te vernemen of een persoon die waren opslaat die inbreuk op een merkrecht maken, zonder te weten van die inbreuk, in het licht van artikel 9, lid 3, onder b), van verordening 2017/1001 die waren in bezit heeft met het doel deze aan te bieden of in de handel te brengen wanneer hij niet zelf, maar een derde beoogt de waren aan te bieden of in de handel te brengen.

18.

In de ogen van de verwijzende rechter verdient die vraag een ontkennend antwoord, aangezien:

19.

In deze situatie legt het Bundesgerichtshof het Hof de volgende prejudiciële vraag voor over de uitlegging van artikel 9, lid 2, onder b), van verordening nr. 207/2009 en van artikel 9, lid 3, onder b), van verordening 2017/1001:

„Heeft een persoon die voor een derde waren opslaat die het merkenrecht schenden, zonder van deze inbreuk op de hoogte te zijn, deze waren in voorraad met het oogmerk deze aan te bieden of in de handel te brengen, wanneer hij niet zelf maar alleen de derde voornemens is de waren aan te bieden of in de handel te brengen?”

20.

De verwijzingsbeslissing is op 7 september 2018 bij het Hof ingekomen, en Coty Germany, Amazon Services en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Al deze partijen hebben hun standpunten toegelicht ter terechtzitting op 19 september 2019, waaraan ook is deelgenomen door de regering van de Bondsrepubliek Duitsland.

21.

Coty Germany stelt dat de situatie van het geding in de verwijzingsbeslissing niet naar behoren is beschreven, hetgeen haar ertoe brengt de ontvankelijkheid van de prejudiciële vraag in twijfel te trekken wegens het hypothetische karakter ervan. Volgens haar zijn de gedragingen van de ondernemingen Amazon Services en Amazon FC niet louter die van een depothouder of vervoerder van waren: hun rol in de overeenkomsten inzake de via het platform aangeboden waren en bij het innen van de verkoopprijs impliceert onder meer dat zij gedetailleerde kennis hebben van de opgeslagen en in het verkeer gebrachte waren.

22.

Coty Germany betoogt dat die twee ondernemingen zich niet beperken tot het enkel ter beschikking stellen van een platform voor elektronische verkoop respectievelijk de opslag van de voor hun klanten verkochte waren, maar een aantal diensten verrichten die een meerwaarde vormen voor de distributie van die waren (in dit geval waren die inbreuk maken op merkrechten). Daarenboven zou verkoopster hen in het volle effectieve bezit van de handelswaren hebben gesteld.

23.

Het Hof heeft bij herhaling verklaard dat de procedure van artikel 267 VWEU niet toestaat dat het Hof zich uitspreekt over vragen van feitelijke aard ( 12 ) of de juistheid van die feiten verifieert. ( 13 ) In het kader van de bevoegdheidsverdeling tussen het Hof en de nationale rechters dient het Hof uit te gaan van de in de verwijzingsbeslissing omschreven feitelijke en juridische context waarin de prejudiciële vragen moeten worden geplaatst. ( 14 )

24.

De omstandigheid dat een van de partijen in het geding zich niet kan vinden in de door de verwijzende rechter uiteengezette versie van de feiten, of die versie ontoereikend vindt, volstaat niet om een prejudiciële vraag af te wijzen als niet-ontvankelijk. Het Hof is niet geroepen om de juistheid van die versie te verifiëren en moet het vermoeden van relevantie dat op prejudiciële vragen rust laten prevaleren. ( 15 ) Die vragen worden niet-ontvankelijk verklaard wanneer bijvoorbeeld duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het geding. ( 16 ) In deze prejudiciële verwijzing is hiervan geen sprake.

25.

Zeker is evenwel dat hoewel het aan de nationale rechter staat om de feiten te beoordelen, het Hof zich moet inspannen om hem nuttige antwoorden te verschaffen. ( 17 ) Niets belet het Hof om de nationale rechter, op basis van het dossier van het hoofdgeding en de opmerkingen van partijen, aanwijzingen te geven betreffende punten die in de prejudiciële verwijzing niet aan de orde zijn gesteld indien het Hof dat passend acht om zijn samenwerking met de verwijzende rechter te verbeteren. ( 18 )

26.

Ter terechtzitting heeft het Hof Amazon Services en Amazon FC verzocht „de reikwijdte van de door Amazon in het kader van haar programma ‚Amazon Logistics’ aangeboden diensten” te preciseren. Inzonderheid nodigde het Hof hen uit „een standpunt in te nemen ter zake van de beschrijving die Coty Germany in haar schriftelijke opmerkingen heeft gegeven […] van de door Amazon voor rekening van de derde verkoper verrichte activiteiten in het hoofdgeding”. Uit deze vragen blijkt op zichzelf in elk geval de bereidheid om de in de verwijzingsbeslissing – wellicht enigszins summier – uiteengezette feitelijke informatie aan te vullen.

27.

Gezien de wijze waarop de prejudiciële procedure zich heeft ontwikkeld, zal ik daarom een tweeledige benadering toepassen, op basis van evenzovele zienswijzen op – in plaats van versies van – de feiten:

28.

In de eerste benadering wordt – zo herhaal ik – uitgegaan van het in de verwijzingsbeslissing van het Bundesgerichtshof uiteengezette relaas, dat overeenkomt met dat in het arrest van de appelrechter. Eerstgenoemde rechterlijke instantie dient uiteindelijk uit te maken of zij zich zal beperken tot de feiten zoals die haar door de lagere instanties zijn aangereikt (hetgeen eigen is aan een hof van cassatie) dan wel of zij zich daarbuiten kan begeven en ook andere elementen, die zijzelf niet in de verwijzingsbeslissing heeft opgenomen, bij haar beoordeling kan betrekken.

29.

Hoe dan ook zijn er twee elementen die door geen van de partijen worden betwist: a) er is zonder toestemming van de merkhouder (of de licentiehouder voor dat merk) commercieel gebruikgemaakt van een merk; b) dat gebruik maakte inbreuk op het aan dat merk verbonden recht, dat niet was uitgeput in de zin van artikel 15 van verordening 2017/1001, aangezien het niet ging om „waren die onder dit merk door de houder of met diens toestemming in de Europese Economische Ruimte in de handel zijn gebracht”.

30.

De inschrijving van een Uniemerk verleent de merkhouder een uitsluitend recht om iedere derde die niet zijn toestemming hiertoe heeft verkregen, het gebruik van een teken in het economisch verkeer te verbieden wanneer dat teken gelijk is aan het merk en gebruikt wordt voor dezelfde waren of diensten als die waarvoor het merk is ingeschreven. Dit wordt bepaald in artikel 9, lid 2, van verordening 2017/1001.

31.

Alleen wanneer die voorwaarden zijn vervuld (dat wil zeggen de voorwaarden die worden opgesomd in dat lid 2), kan de merkhouder derden „het aanbieden, in de handel brengen of daartoe in voorraad hebben van waren of het aanbieden of verrichten van diensten onder het teken” verbieden luidens lid 3, onder b), van datzelfde artikel.

32.

Hoewel de verwijzende rechter geen vragen stelt over de voorwaarden van artikel 9, lid 2, acht ik het opportuun om daarbij stil te staan vanwege de mogelijke invloed ervan op het antwoord op zijn prejudiciële vraag. Bovendien doen de aan het gebruik verbonden problemen zich opnieuw voor bij de uitlegging van lid 3 van datzelfde artikel.

33.

In het arrest van de appelrechter verklaarde deze dat de gedraging van Amazon FC geen gebruik in de zin van voormeld artikel 9, lid 2, inhield ( 19 ), maar ontwikkelde hij deze redenering niet verder en loste hij het geschil op door uit te gaan van het niet in bezit hebben van de waren met het doel ze te verkopen en van de omstandigheid dat Amazon FC zich er niet van bewust was dat het merkrecht van de waren niet was uitgeput.

34.

De verwijzende rechter, op zijn beurt, lijkt de omstandigheden waarin Amazon Services en Amazon FC het litigieuze merk gebruiken impliciet te scharen onder artikel 9, lid 2, onder a), van verordening 2017/1001.

35.

De Commissie merkt echter op dat de ondernemingen van de Amazon-groep het litigieuze teken waarschijnlijk niet gebruikten als merk, zodat de voorwaarden voor de toepasselijkheid van artikel 9, lid 2, onder a), van verordening 2017/1001 niet zijn vervuld. Aangezien de toepasselijkheid van lid 2 een onontbeerlijke voorwaarde is voor de toepasselijkheid van artikel 3, zou in de zienswijze van de Commissie de noodzaak komen te vervallen om de toepasselijkheid van dat laatste lid te toetsen.

36.

Volgens de Commissie blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat tussenpersonen ( 20 ), zoals depothouders en vervoerders, die diensten verrichten voor derden, niet aansprakelijk kunnen worden gesteld voor eventuele door hen begane inbreuken op het merkenrecht, daar zij het teken niet gebruiken in het kader van hun eigen commerciële communicatie of bedrijfsactiviteiten. ( 21 )

37.

In dit verband herinnert de Commissie eraan dat het Hof zich heeft gebogen over een prejudiciële vraag inzake de gedragingen van een beheerder van een elektronische marktplaats (eBay), op wiens webpagina advertenties voor beschermde waren werden getoond die te koop werden aangeboden door personen die zich met dat doel hadden laten inschrijven en een verkopersrekening hadden geopend (waarop eBay een percentage van de verrichte transacties inhoudt). Volgens het Hof maakt die beheerder niet reeds gebruik van het merk door het feit dat hij dat merk op zijn elektronische marktplaats toont ten behoeve van de verkoper. ( 22 )

38.

Het Hof heeft het volgende verklaard:

39.

Het Hof brengt dus een onderscheid aan tussen marktdeelnemers om te bepalen of er sprake is van gebruik door een derde van een teken dat identiek is aan het merk. Van een dergelijk gebruik is geen sprake, in de zin van artikel 9, lid 2, van verordening 2017/1001, wanneer de derde eenvoudigweg een technische oplossing aanbiedt die nodig is voor het gebruik van een teken ( 25 ) of wanneer de gedragingen van die derde passief zijn, zonder dat hij rechtstreekse of indirecte controle uitoefent over de handeling waarin het gebruik bestaat. ( 26 )

40.

Met hetzelfde doel om na te gaan of er in dit soort omstandigheden sprake is van gebruik van het teken, beoordeelt het Hof of er tussen het teken en de dienst van de dienstverrichter een verband bestaat. ( 27 ) Als dat verband er niet is, is er geen sprake van gebruik van het merk door die dienstverrichter.

41.

Uit het feitenrelaas zoals vervat in de verwijzingsbeslissing zou kunnen worden opgemaakt dat Amazon Services en Amazon FC het parfummerk niet als een eigen merk gebruiken en zich beperken tot het voor verkopers en kopers verrichten van typische bemiddelingsdiensten, zonder in hun commerciële communicatie of hun bedrijfsactiviteiten het teken Davidoff te gebruiken.

42.

In de alternatieve benadering van de feiten waaraan ik hierboven heb gerefereerd, zou echter kunnen worden geconcludeerd dat de ondernemingen van de Amazon-groep het teken Davidoff wel hebben gebruikt, aangezien zij zich niet beperkten tot het ter beschikking stellen van de digitale technische middelen aan verkopers, maar op een zodanige manier een dienst aanboden dat er een verband ontstond tussen het teken en die dienst.

43.

Om die reden sluit ik me aan bij het standpunt van de Commissie, die betwijfelt of er sprake is van gebruik van het merk indien de ondernemingen van de Amazon-groep slechts zorgden voor de technische voorzieningen die nodig waren voor het gebruik ervan door derden ( 28 ), maar de deur openzet voor de mogelijkheid dat die ondernemingen het merk in het economische verkeer gebruikten. Daarvoor zou de verrichting van hun diensten actieve gedragingen moeten impliceren, alsook een rechtstreekse of indirecte controle over de handeling waarin het gebruik bestaat ( 29 ), hetgeen door de verwijzende rechter zou moeten worden beoordeeld. Op dit punt zal ik nog terugkomen.

44.

Wanneer ter wille van de argumentatie wordt aanvaard dat de voorwaarden van artikel 9, lid 2, onder b), van verordening 2017/1001 zijn vervuld, moeten vervolgens de grenzen worden getrokken van het jus prohibendi dat lid 3, onder b), van die verordening regelt.

45.

Gedragingen die door de merkhouder kunnen worden verboden aan derden die niet zijn toestemming daartoe hebben verkregen, zijn onder meer het „aanbieden”, het „in de handel brengen” en het „daartoe in voorraad hebben” van waren. De vraag van de verwijzende rechter heeft specifiek betrekking op het bezit met het oogmerk om de waren die inbreuk maken op het merk aan te bieden of in de handel te brengen. ( 30 )

46.

Dat concept, waarvan de verwijzende rechter de specifieke kenmerken wenst te vernemen, wordt niet in alle taalkundige versies van artikel 9, lid 3, onder b), van verordening 2017/1001 gebruikt. In de Franse („détenir”) en de Duitse („besitzen”) taalversie worden termen gebruikt die rechtstreeks verband houden met de rechtsfiguur bezit (possessio). In andere taalversies, zoals de Spaanse, de Italiaanse, de Portugese, de Engelse, de Zweedse en de Nederlandse, is de voorkeur gegeven aan werkwoorden of zelfstandige naamwoorden die uitdrukking geven aan de handeling van het opslaan of het in voorraad hebben van waren. ( 31 )

47.

Mijns inziens schijnt echter in alle taalversies de idee van bezitten voor handelsdoeleinden door, aangezien aan het opslaan of in voorraad hebben (of, in de versies waarin deze term wordt gebruikt, aan het bezitten) de voorwaarde wordt toegevoegd dat die handeling „daartoe” wordt verricht, dat wil zeggen met het oogmerk de waren aan te bieden of in de handel te brengen, zonder dat er taalkundige verschillen tussen de diverse versies van dat deel van de zin kunnen worden waargenomen.

48.

De toepasselijkheid van dit aspect van het jus prohibendi van de merkhouder is dus gebonden aan twee voorwaarden, die beide moeten zijn vervuld om de handeling te kunnen aanmerken als een inbreuk op dat recht:

49.

Met betrekking tot het bezit moet onderscheid worden gemaakt tussen de situatie van de depothouder en die van de beheerder van de elektronische marktplaats:

50.

Passen we deze categorieën toe op de feiten zoals die door de verwijzende rechter zijn beschreven, dan zou noch Amazon Services, noch Amazon FC waren die inbreuk maken op het merk in bezit hebben met het voornemen om deze aan te bieden of in de handel te brengen in de zin van artikel 9, lid 3, onder b), van verordening 2017/1001. Ik ben het derhalve eens met de gevolgtrekking van die rechter inzake de kwalificatie van de gedragingen van die ondernemingen op grond van voornoemde bepaling.

51.

Bij toepassing van de eerder door mij genoemde alternatieve benadering van de feiten zou deze beoordeling echter anders kunnen uitvallen. In die benadering oefenen Amazon Services en Amazon FC, beide deelnemers aan een geïntegreerd handelsmodel, actieve gedragingen uit in het verkoopproces, precies zoals in de aan de orde zijnde regeling wordt geïllustreerd middels de opsomming van handelingen als het „aanbieden”, het „in de handel brengen” en het „daartoe in voorraad hebben” van waren. Deze actieve gedragingen zouden impliceren dat er sprake is van totale controle over het verkoopproces.

52.

In de activiteiten van de ondernemingen van de Amazon-groep, geanalyseerd in dit licht, kunnen externe elementen (die worden gepercipieerd door een gemiddelde consument die op Amazon een product koopt) en interne elementen (die verband houden met de betrekking tussen de verkoper en Amazon, zonder dat ze extern worden waargenomen) worden onderscheiden. ( 34 )

53.

Ik zal mij concentreren op het perspectief van een eindconsument die een product koopt van een derde via een webpagina als amazon.de, waarbij de transactie onder het programma „Amazon Logistics” valt. Voor zover de koper zou kunnen denken dat Amazon Services de onderneming is die de waren in de handel brengt, dat wil zeggen dat er „in het economisch verkeer een materieel verband bestaat tussen deze waren en de onderneming waarvan deze waren afkomstig zijn” ( 35 ), zou daaraan dezelfde conclusie kunnen worden verbonden die het Hof in zijn eerdere rechtspraak heeft getrokken, die inhoudt dat er sprake is van gebruik van het merk.

54.

De koper die op de webpagina van Amazon een product zoekt, krijgt verschillende aanbiedingen voor datzelfde product voorgeschoteld, die zowel afkomstig kunnen zijn van verkopers die met Amazon een overeenkomst hebben gesloten voor het in de handel brengen van hun waren via de elektronische marktplaats van Amazon, als van Amazon zelf, die de waren voor eigen rekening verkoopt. Zelfs voor een normaal geïnformeerde en redelijk oplettende internetgebruiker is het niet altijd gemakkelijk om te weten of de waren die aan hem worden getoond afkomstig zijn van de merkhouder of van een economisch met die merkhouder verbonden onderneming dan wel van een derde. ( 36 ) Op deze wijze wordt afbreuk gedaan aan de essentiële functie van het merk, namelijk de aanduiding van de herkomst van het product.

55.

In het programma „Amazon Logistics” houden de ondernemingen van deze groep, die hun activiteiten onderling coördineren, zich niet uitsluitend bezig met de neutrale activiteiten van het opslaan en vervoeren van de waren, maar met een veel bredere waaier aan activiteiten.

56.

Wanneer een verkoper voor dat programma heeft gekozen, verzendt hij de door de klant geselecteerde waren aan Amazon, welke waren door de ondernemingen van de Amazon-groep worden ontvangen, opgeslagen in hun distributiecentra en gereedgemaakt voor verzending (door ze bijvoorbeeld te etiketteren, adequaat in te pakken of in een cadeauverpakking te wikkelen), waarna zij aan de koper worden verzonden. Amazon kan ook zorg dragen voor de advertenties ( 37 ) voor de aanbiedingen op haar website en de verspreiding daarvan. Bovendien is het Amazon die de klantondersteuningsdienst voor vragen en retourzendingen en de terugbetalingen in verband met defecte waren beheert. ( 38 ) Ook is het Amazon die de betaling van de koper van de waren ontvangt, waarvan zij het bedrag vervolgens op de bankrekening van de verkoper stort. ( 39 )

57.

Die actieve en gecoördineerde betrokkenheid van de ondernemingen van Amazon bij het in de handel brengen van de waren impliceert dat Amazon een belangrijk deel van de taken van de verkoper op zich neemt en „het zware werkt doet”, zoals op de webpagina van Amazon nadrukkelijk wordt vermeld. Op die pagina kan de volgende zin worden gelezen, als aansporing aan de verkoper om zich bij het „Amazon Logistics”-programma aan te melden: „Stuur ons je producten en wij zorgen voor de rest”. In die omstandigheden oefenen de ondernemingen van Amazon „een actieve gedraging [uit], alsook een rechtstreekse of indirecte controle over de handeling waarin het gebruik [van het merk] bestaat”. ( 40 )

58.

Indien in casu zou worden bevestigd dat de ondernemingen van Amazon binnen het programma „Amazon Logistics” die diensten (of althans de meest relevante daarvan) hebben verricht ( 41 ), dan hebben zij, hetzij als beheerder van de elektronische marktplaats, hetzij als depothouder, functies bij het in de handel brengen van de waren die verder gaan dan het louter scheppen van de technische voorwaarden voor het gebruik van het teken. Bijgevolg zou de – legitieme – reactie van de merkhouder, indien het gaat om waren die inbreuk maken op zijn rechten, kunnen bestaan in het verbieden van het gebruik van het teken.

59.

De relevante rol van de ondernemingen van Amazon bij het in de handel brengen van de waren mag niet worden afgezwakt door de specifieke activiteiten van elk van die ondernemingen afzonderlijk te beoordelen. Het zou niet stroken met de economische realiteit en met het gelijkheidsbeginsel om de opslag, het beheer van bestellingen en de overige diensten die zij verrichten op dezelfde wijze te behandelen als de diensten die worden verricht door een gewone, autonome vervoerder of depothouder, in een bedrijfsmodel dat losstaat van alle andere activiteiten in de distributieketen. ( 42 )

60.

Het feit dat de ondernemingen van de Amazon-groep stellen dat zij als tussenpersonen voor rekening van de verkoper optreden, vormt evenmin een beletsel voor hetgeen ik tot nu toe heb uiteengezet. In de eerste plaats vertoont die vermeende bemiddeling kenmerken van een actieve betrokkenheid bij het in de handel brengen van de waren, welke kenmerken ik reeds heb beschreven, en in de tweede plaats doet het volgens het Hof „voorts niet ter zake dat de derde dit teken gebruikt om de waren in de handel te brengen voor rekening van een andere marktdeelnemer die als enige de titel heeft op deze waren”. ( 43 )

61.

Voor de doeleinden die hier van belang zijn, is het kortom irrelevant dat de ondernemingen van de Amazon-groep „geen titel [op de waren verwerven] tijdens de handelstransactie waarin [zij optreden]”. ( 44 )

62.

Aangezien de rol van de tussenpersoon hier niet neutraal is, zijn de vrijstellingen van aansprakelijkheid van de aanbieder van diensten van de informatiemaatschappij waarin wordt voorzien in artikel 14, lid 1, van richtlijn 2000/31 in dit geding niet van toepassing. Die vrijstellingen beperken zich tot het technische proces van werking en het verschaffen van toegang tot een communicatienetwerk waarop door derden verstrekte informatie wordt doorgegeven of tijdelijk wordt opgeslagen. ( 45 ) Dientengevolge kunnen zij niet worden toegepast op activiteiten als de fysieke opslag en de materiële overdracht van de waren.

63.

Bovendien heeft het Hof verworpen dat artikel 14, lid 1, van richtlijn 2000/31 van toepassing is op een beheerder van een elektronische marktplaats die een actieve rol vervult, bijvoorbeeld door het verlenen van „bijstand […] die er onder meer in bestaat om de wijze waarop de verkoopaanbiedingen worden getoond te optimaliseren of deze aanbiedingen te bevorderen”. ( 46 )

64.

Artikel 9, lid 3, onder b), van verordening 2017/1001 vereist dat er een verband bestaat tussen het bezit van de waren die inbreuk op merkrechten maken en het oogmerk om de waren aan te bieden of in de handel te brengen.

65.

Amazon Services en Amazon FC betogen dat er geen rechtstreeks verband met dat oogmerk is, daar zij zich beperken tot het aanbieden van hun diensten aan de echte verkopers. Zij wijzen erop dat het verruimen van de aansprakelijkheid voor een inbreuk op een merkrecht tot handelaars die waren opslaan zonder het oogmerk om deze te verkopen (een gewone praktijk van elke tussenpersoon, depothouder, vervoerder of expediteur), grote rechtsonzekerheid voor de rechtmatige handel zou creëren.

66.

De verwijzende rechter lijkt dit argument te aanvaarden, aangezien zijn vraag betrekking heeft op „een persoon die voor een derde waren opslaat die het merkenrecht schenden […] wanneer hij niet zelf maar alleen de derde voornemens is de waren aan te bieden of in de handel te brengen”.

67.

Gesteld zou dus kunnen worden dat de in deze bewoordingen geformuleerde vraag het antwoord reeds in zich draagt; indien het enkel de derde is die beoogt of voornemens is de waren aan te bieden of in de handel te brengen, is het uitgesloten dat de ondernemingen van de Amazon-groep ook dat voornemen hebben. De gedragingen van die ondernemingen zouden simpelweg niet onder artikel 9, lid 3, onder b), van verordening 2017/1001 kunnen worden gebracht, omdat het teleologische element dat die bepaling kenmerkt, ontbreekt.

68.

Opnieuw zou het antwoord anders kunnen luiden bij toepassing van een andere visie op de feiten waarin het accent wordt gelegd op het specifieke handelen van de ondernemingen van Amazon als actoren die, in het kader van het programma „Amazon Logistics”, duidelijk betrokken zijn bij het in de handel brengen van die waren.

69.

Vanuit dit perspectief, dat veel breder is dan dat van een louter neutrale helper van de verkoper, kan moeilijk worden ontkend dat die ondernemingen, samen met de verkoper, het voornemen hebben om de litigieuze waren aan te bieden of in de handel te brengen.

70.

De verwijzende rechter maakt uitdrukkelijk melding van het niet op de hoogte zijn van de inbreuk door de ondernemingen die de waren in voorraad hebben (bezitten) (in de veronderstelling dat het een derde is die voornemens is de waren aan te bieden of in de handel te brengen) als factor die van invloed zou kunnen zijn op de aansprakelijkheid van die ondernemingen. Daarbij doelt hij logischerwijs op de ondernemingen van Amazon, verweersters in het hoofdgeding.

71.

Volgens artikel 17 van verordening 2017/1001 is op een inbreuk op een Uniemerk het nationale recht inzake inbreuk op een nationaal merk van toepassing (lid 1). De verordening „sluit niet uit dat ter zake van een Uniemerk vorderingen worden ingesteld die gegrond zijn op het recht van de lidstaten inzake met name wettelijke aansprakelijkheid en oneerlijke concurrentie” (lid 2). Daar wordt in artikel 129, lid 2, aan toegevoegd dat „[o]p alle niet bij deze verordening geregelde merkenkwesties […] de bevoegde rechtbank voor het Uniemerk het toepasselijke nationale recht [toepast]”.

72.

Ingevolge artikel 1 van richtlijn 2004/48 ( 47 ) is het toepasselijke nationale recht het recht dat voortvloeit uit de omzetting van de richtlijn. Volgens overweging 15 ervan doet richtlijn 2004/48 echter geen afbreuk aan richtlijn 2000/31, zodat de nationale wetgeving waarin die laatste richtlijn is geïntegreerd, ook van toepassing is.

73.

Blijkens artikel 14, lid 1, van richtlijn 2000/31, inzake vrijstelling van aansprakelijkheid voor aanbieders van bemiddelingsdiensten, en de uitlegging die het Hof daaraan heeft gegeven, is het al dan niet op de hoogte zijn van de inbreuk op het merkrecht relevant voor elektronische marktplaatsen.

74.

Zoals reeds opgemerkt, is in het arrest L’Oréal voorzien in een uitzondering voor de beheerder die een actieve rol speelt waardoor hij kennis heeft verkregen van de op zijn server opgeslagen gegevens betreffende de aanbiedingen. ( 48 ) Een neutrale beheerder die daadwerkelijk kennis heeft van de onwettige activiteit of informatie en die, wanneer het een schadevergoedingsvordering betreft, kennis heeft van feiten of omstandigheden waaruit het onwettige karakter van de activiteiten of informatie duidelijk blijkt, is evenmin vrijgesteld van aansprakelijkheid. ( 49 )

75.

Wat schadevergoedingen betreft, kan het (al dan niet) op de hoogte zijn van het onwettige karakter ook in het kader van richtlijn 2004/48 relevant zijn. Dit vloeit voort uit de strekking van artikel 13, lid 1, met betrekking tot inbreukmakers. Voor tussenpersonen geldt dat datzelfde artikel (lid 2) het aan de lidstaten laat om een besluit te nemen over de regeling die van toepassing is op „de inbreukmaker [die] niet wist of niet redelijkerwijs had moeten weten dat hij inbreuk pleegde”.

76.

Een ander – zij het daarmee verbonden – vraagstuk dan dat van de relevantie van het op de hoogte zijn, is de vraag of de tussenpersoon er zorg voor heeft gedragen om die kennis te verwerven. De rechtspraak van het Hof ter zake van artikel 11, laatste volzin, van richtlijn 2004/48 (inzake rechterlijke bevelen aan tussenpersonen van wie de diensten door derden zijn gebruikt om inbreuk te maken op een intellectuele-eigendomsrecht) biedt enkele aanwijzingen. ( 50 )

77.

In het arrest L’Oréal heeft het Hof de maatregelen geanalyseerd die, op grond van die bepaling, van de verrichter van onlinediensten kunnen worden geëist om toekomstige inbreuken op de intellectuele eigendom van derden te voorkomen. Daarbij herinnerde het Hof in de eerste plaats aan artikel 15 van richtlijn 2000/31, dat een algemene toezichtverplichting voor dienstverrichters uitsluit. In de tweede plaats onderstreepte het Hof, onder verwijzing naar artikel 3, lid 2, van richtlijn 2004/48, dat de maatregelen om de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten te waarborgen geen belemmeringen voor legitiem handelsverkeer mogen scheppen.

78.

In die context zou een geschikte oplossing voor het handhaven van het juiste evenwicht tussen bescherming van het merkrecht en het ontbreken van belemmeringen voor het handelsverkeer er naar mijn oordeel een zijn waarin een onderscheid tussen tussenpersonen wordt gemaakt op basis van de eigenschappen van de diensten die worden verricht voor de rechtstreekse pleger van de inbreuk op het merk.

79.

Daaruit zou volgen dat depothouders die louter ondersteunende taken uitvoeren, zijn vrijgesteld van aansprakelijkheid indien zij hebben deelgenomen aan de inbreukmakende activiteit maar zich niet bewust waren, of zich niet redelijkerwijs bewust hadden moeten zijn, van dat inbreukmakende karakter of, anders gezegd, geen kennis hadden, of kennis hadden moeten hebben, van het onwettige karakter van het in de handel brengen van de waren die een verkoper op de markt brengt zonder het recht van de merkhouder te eerbiedigen.

80.

Onder voorbehoud van enkele nuances die hier niet nader hoeven te worden toegelicht, kan aan dergelijke depothouders niet een bijzondere verplichting worden opgelegd om zich er in elk individueel geval van te vergewissen dat de rechten van de houder van het merk dat is aangebracht op de aan hen toevertrouwde waren worden geëerbiedigd, behoudens indien het onwettige karakter algemeen bekend is. Een dergelijk algemeen vereiste zou de normale activiteiten van die ondernemingen als verrichters van handelsondersteundende diensten buitensporig zwaar belasten. ( 51 )

81.

De situatie is anders in het geval van ondernemingen, zoals de verwerende, die, door hun diensten te verrichten in het kader van het programma „Amazon Logistics”, betrokken zijn bij het in de handel brengen van de waren op de hierboven beschreven wijze. De verwijzende rechter geeft aan dat die ondernemingen niet wisten dat de waren inbreuk maakten op het merkrecht waarvan Coty Germany licentiehouder was, maar in mijn opvatting stelt dat niet-weten hen niet noodzakelijkerwijs vrij van aansprakelijkheid.

82.

De duidelijke betrokkenheid van die ondernemingen bij het in de handel brengen van de waren door middel van dat programma brengt met zich mee dat van hen mag worden verlangd dat zij een bijzondere zorgvuldigheid aan de dag leggen bij het controleren van het wettige karakter van de waren waarmee zij handeldrijven. Juist omdat zij zich ervan bewust zijn dat zij zonder die controle ( 52 ) gemakkelijk zouden kunnen worden gebruikt als kanaal voor de verkoop van „onwettige, valse, nagemaakte, gestolen of anderszins onwettige of immorele producten die inbreuk maken op eigendomsrechten van derden” ( 53 ), kunnen zij zich niet zonder meer ontheffen van hun aansprakelijkheid door die uitsluitend aan de verkoper toe te schrijven.

83.

Het vellen van het uiteindelijke oordeel over de wettelijke aansprakelijkheid van verweersters in het hoofdgeding staat aan de verwijzende rechter, aan de hand van de feitelijke omstandigheden die hij bewezen acht. Het laatste gedeelte van het antwoord op de prejudiciële vraag is toegespitst op de invloed die de omstandigheid dat verweersters in het hoofdgeding niet op de hoogte zijn van de inbreuk op het recht van de merkhouder, zou kunnen hebben op dat oordeel, en ik ben van mening dat die onwetendheid, op zichzelf bezien, hen niet vrijstelt van aansprakelijkheid.

84.

Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vraag van het Bundesgerichtshof te beantwoorden als volgt:

„Artikel 9, lid 2, onder b), van verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het gemeenschapsmerk en artikel 9, lid 3, onder b), van verordening (EU) 2017/1001 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 inzake het Uniemerk moeten aldus worden uitgelegd dat: