Conclusie van de advocaat generaal

Conclusie van de advocaat generaal

1. Deze prejudiciële verwijzing brengt het Hof er allereerst toe het begrip „legaal verblijf gedurende een ononderbroken periode bij de burger van de Unie” in de zin van artikel 16, lid 2, van richtlijn 2004/38/EG(2), en meer in het bijzonder de woorden „bij de burger van de Unie” te verduidelijken.

2. Volgens deze bepaling hebben immers familieleden van een burger van de Unie die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten en die gedurende een ononderbroken periode van vijf jaar legaal in het gastland bij deze burger van de Unie hebben verbleven, aldaar een duurzaam verblijfsrecht.

3. Het hoofdgeding gaat geheel en al over de vraag of een derdelander die de echtgenoot is van een burger van de Europese Unie die haar recht van vrij verkeer heeft uitgeoefend, aanspraak kan maken op een dergelijk verblijfsrecht wanneer de echtgenoten gedurende de vereiste periode van vijf jaar slechts twee jaar onder hetzelfde dak hebben geleefd en zij gedurende de overige drie jaar gescheiden van elkaar hebben geleefd en met andere partners zijn gaan samenwonen.

4. Verder wenst de High Court (Ierland) tevens te vernemen of de nationale rechter in geval van een schadevordering wegens schending van het Unierecht in aanmerking moet nemen dat het noodzakelijk was een prejudiciële vraag te stellen over het in het geding aan de orde zijnde Unierecht teneinde vast te stellen dat de schending van dit recht door de lidstaat voldoende ernstig was.

5. In deze conclusie zal ik uitleggen waarom ik van oordeel ben dat artikel 16, lid 2, van richtlijn 2004/38 aldus moet worden uitgelegd dat een derdelander die de echtgenoot is van een burger van de Unie, voor de verwerving van een duurzaam verblijfsrecht ook een verblijfsperiode op het grondgebied van het gastland die is vervuld vóór de omzetting van deze richtlijn in de rechtsorde van de lidstaten, kan meerekenen, ook al is vastgesteld dat beide echtgenoten gescheiden van elkaar zijn gaan leven en met andere partners zijn gaan samenwonen.

6. Vervolgens zal ik aangeven waarom naar mijn oordeel de nationale rechter bij een schadevordering wegens schending van het Unierecht niet in aanmerking hoeft te nemen dat het noodzakelijk was een prejudiciële vraag te stellen over het in het geding aan de orde zijnde Unierecht teneinde te bepalen dat de schending van dit recht door de lidstaat voldoende ernstig was.

I – Toepasselijke bepalingen

A – Verordening (EEG) nr. 1612/68

7. Artikel 10 van verordening (EEG) nr. 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap(3), die van kracht was ten tijde van de feiten van het hoofdgeding, luidt als volgt:

„1. Met de werknemer die onderdaan is van een lidstaat en die op het grondgebied van een andere lidstaat is tewerkgesteld mogen zich vestigen, ongeacht hun nationaliteit:

a) zijn echtgenoot en bloedverwanten in neergaande lijn beneden de leeftijd van 21 jaar of die te hunnen laste zijn;

b) de bloedverwanten in opgaande lijn van deze werknemer en van zijn echtgenoot, die te zijnen laste zijn.

2. De lidstaten begunstigen de toelating van alle familieleden die niet onder de bepalingen van lid 1 vallen, indien zij ten laste zijn van bovenbedoelde werknemer dan wel in het land van herkomst onder zijn dak leven.

3. Voor de toepassing van de leden 1 en 2 moet de werknemer de beschikking hebben over een woning voor zijn familie, die in het gebied waar hij werkt voor de nationale werknemers als normaal wordt beschouwd; deze bepaling mag geen discriminatie tussen de nationale werknemers en de werknemers uit andere lidstaten ten gevolge hebben.”

B – Richtlijn 2004/38

8. Met richtlijn 2004/38 is de Unieregeling inzake het vrije verkeer van personen en het verblijfsrecht van onderdanen van de Europese Unie en van hun familieleden samengebracht tot één regeling en vereenvoudigd. Ook wijzigt deze richtlijn verordening nr. 1612/38 door in het bijzonder de schrapping van artikel 10 daarvan.

9. Deze richtlijn schaft namelijk het vereiste van een verblijfskaart voor burgers van de Unie af, introduceert een duurzaam verblijfsrecht voor deze burgers en hun familieleden en begrenst de mogelijkheid voor de lidstaten om het verblijf van onderdanen van andere lidstaten op hun grondgebied te beperken.

10. Artikel 7 van deze richtlijn, met het opschrift „Verblijfsrecht voor meer dan drie maanden”, bepaalt in de leden 1 en 2 ervan:

„1. Iedere burger van de Unie heeft het recht gedurende meer dan drie maanden op het grondgebied van een andere lidstaat te verblijven:

a) indien hij in het gastland werknemer of zelfstandige is, of

b) indien hij voor zichzelf en voor zijn familieleden over voldoende bestaansmiddelen beschikt om te voorkomen dat zij tijdens hun verblijf ten laste komen van het socialebijstandsstelsel van het gastland, en over een verzekering beschikt die de ziektekosten in het gastland volledig dekt, of

c) – indien hij is ingeschreven aan een particuliere dan wel openbare instelling die door het gastland overeenkomstig de wetgeving of administratieve praktijk is erkend of wordt gefinancierd, om er als hoofdbezigheid een studie, daaronder begrepen een beroepsopleiding, te volgen; en

– indien hij beschikt over een verzekering die de ziektekosten in het gastland volledig dekt, en hij de bevoegde nationale autoriteit, – door middel van een verklaring of van een gelijkwaardig middel van zijn keuze –, de zekerheid verschaft dat hij over voldoende middelen beschikt om te voorkomen dat hij of zijn familieleden tijdens zijn verblijf ten laste komen van het socialebijstandsstelsel van het gastland; of

d) indien hij een familielid is van een burger van de Unie die voldoet aan de voorwaarden sub a, b of c en hij deze burger begeleidt of zich bij hem voegt.

2. Het verblijfsrecht van lid 1 strekt zich uit tot familieleden die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten, en die de burger van de Unie begeleiden of zich in het gastland bij hem voegen, [voor zover deze laatste voldoet] aan de voorwaarden [van lid 1,] sub a, b of c.”

11. Artikel 16 van richtlijn 2004/38, met als opschrift „Algemene regel voor burgers van de Unie en hun familieleden”, luidt als volgt:

„1. Iedere burger van de Unie die gedurende een ononderbroken periode van vijf jaar legaal op het grondgebied van het gastland heeft verbleven, heeft aldaar een duurzaam verblijfsrecht. Dit recht is niet onderworpen aan de in hoofdstuk III gestelde voorwaarden.

2. Lid 1 is eveneens van toepassing ten aanzien van familieleden die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten en die gedurende een ononderbroken periode van vijf jaar legaal in het gastland bij de burger van de Unie hebben gewoond.

3. Het ononderbroken karakter van het verblijf wordt niet beïnvloed door tijdelijke afwezigheden van niet meer dan zes maanden per jaar, door afwezigheden van langere duur voor de vervulling van militaire verplichtingen, door één afwezigheid van ten hoogste twaalf achtereenvolgende maanden om belangrijke redenen, zoals zwangerschap en bevalling, ernstige ziekte, studie of beroepsopleiding, noch door uitzending om werkzaamheden te verrichten in een andere lidstaat of een derde land.

4. Wanneer het duurzame verblijfsrecht eenmaal is verkregen, kan het slechts worden verloren door een afwezigheid van meer dan twee achtereenvolgende jaren uit het gastland.”

12. Artikel 35 van richtlijn 2004/38 bepaalt dat de lidstaten de nodige maatregelen kunnen nemen om een in deze richtlijn neergelegd recht in geval van rechtsmisbruik of fraude, zoals schijnhuwelijk, te ontzeggen, te beëindigen of in te trekken. Deze maatregelen zijn evenredig en zijn onderworpen aan de procedurele waarborgen van de artikelen 30 en 31.

13. Ingevolge artikel 38 van richtlijn 2004/38 zijn de artikelen 10 en 11 van verordening nr. 1612/68 met ingang van 30 april 2006 geschrapt.

C – Iers recht

14. De European Communities (free movement of persons) regulations 2006 [regeling inzake Europese Gemeenschappen (vrij verkeer van personen) 2006] (hierna: „regeling van 2006”) geeft in het Ierse recht uitvoering aan richtlijn 2004/38.

15. Artikel 12 van de regeling van 2006 geeft uitvoering aan artikel 16 van deze richtlijn.

II – Feiten van het hoofdgeding

16. E. Ogieriakhi, van Nigeriaanse nationaliteit, is in mei 1998 in Ierland aangekomen en heeft daar op die datum om politiek asiel verzocht. In mei 1999 is hij gehuwd met een Frans onderdaan, L. Georges, en heeft hij zijn asielverzoek ingetrokken. Op 11 oktober 1999 heeft de Minister for Justice and Equality hem een verblijfstitel verleend.

17. In de periode tussen oktober 1999 en oktober 2004 heeft Georges ofwel gewerkt ofwel een socialezekerheidsuitkering ontvangen.

18. Vaststaat dat Ogieriakhi en Georges tussen 1999 en 2001 op verschillende adressen in Dublin (Ierland) hebben samengewoond. Nadat hun huwelijk in de loop van 2001 was stukgelopen, heeft Georges kort na augustus 2001 de gezinswoning verlaten en is zij met een andere man elders gaan samenleven. Daarop heeft Ogieriakhi eveneens dit huis verlaten en is gaan samenleven met een Ierse staatsburger, C. Madden. De verwijzende rechter merkt hierbij op dat niet met zekerheid kan worden vastgesteld op welke data deze gebeurtenissen zich hebben voorgedaan, maar dat slechts zeker is dat het na augustus 2001 en in de loop van 2002 was.

19. In januari 2009 zijn Georges en Ogieriakhi gescheiden. Laatstgenoemde is in juli van dat jaar gehuwd met Madden en heeft in 2012 door naturalisatie de Ierse nationaliteit gekregen. In december 2004 heeft Georges het Ierse grondgebied definitief verlaten.

20. In september 2007 heeft de Minister for Justice and Equality geweigerd Ogieriakhi op grond van de regeling van 2006 een duurzaam verblijfsrecht te verlenen omdat niet kon worden aangetoond dat Georges, die destijds zijn echtgenote was, op dat moment nog de rechten uitoefende die zij ontleende aan het Unierecht. Tegen deze beslissing heeft Ogieriakhi beroep ingesteld. Dit beroep is door de High Court in januari 2008 verworpen op grond dat de regeling van 2006 niet van toepassing was op verblijfsperioden voorafgaand aan de inwerkingtreding ervan. Ten gevolge daarvan is Ogieriakhi op 24 oktober 2007 ontslagen door An Post, het staatspostbedrijf waarvoor hij sinds 11 november 2001 werkte, omdat hij niet beschikte over een geldige werkvergunning, nu de Ierse overheid hem een duurzaam verblijfsrecht had ontzegd.

21. Ogieriakhi heeft niet onmiddellijk hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Dit heeft hij pas gedaan na het arrest Lassal(4) . De Supreme Court, die heeft geweigerd de beroepstermijn te verlengen, heeft erop gewezen dat de Minister for Justice and Equality ermee had ingestemd de beslissing van september 2007 waarin hij had geweigerd aan Ogieriakhi een duurzaam verblijfsrecht te verlenen, opnieuw te beoordelen, en dat laatstgenoemde de staat aansprakelijk kon stellen wegens schending van het Unierecht.

22. In november 2011 heeft Ogieriakhi van de Minister for Justice and Equality een verblijfsvergunning gekregen omdat hij voldeed aan alle relevante voorwaarden van de regeling van 2006. Daarop heeft hij het hoofdgeding bij de verwijzende rechter aanhangig gemaakt, in het kader waarvan hij op grond van het arrest Francovich e.a.(5) van Ierland schadevergoeding eist wegens schending van het Unierecht. Hij is namelijk van mening dat richtlijn 2004/38 niet goed in het Ierse recht is omgezet. Hij stelt dat hij hierdoor schade heeft geleden wegens de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst door An Post op grond dat hij geen duurzaam verblijfsrecht had in Ierland.

23. De verwijzende rechter is van oordeel dat het al dan niet slagen van het door Ogieriakhi uit hoofde van onjuiste omzetting van het Unierecht ingestelde beroep in het bijzonder afhangt van de vraag of laatstgenoemde op het moment van zijn ontslag een duurzaam verblijfsrecht had op grond van richtlijn 2004/38.

III – Prejudiciële vragen

24. Daarop heeft de High Court de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

„1) Heeft de echtgenoot van een burger van de Unie, die in het relevante tijdvak zelf geen staatsburger van een lidstaat was, uit het oogpunt van artikel 16, lid 2, van richtlijn 2004/38/EG „gedurende een ononderbroken periode van vijf jaar legaal in het gastland bij de burger van de Unie gewoond”, wanneer het koppel in mei 1999 is getrouwd, een recht van verblijf in oktober 1999 is verleend en partijen niet later dan begin 2002 zijn overeengekomen om gescheiden te leven en beide echtgenoten tegen eind 2002 met geheel andere partners zijn gaan samenwonen?

2) Indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord en in aanmerking wordt genomen dat de derdelander die krachtens artikel 16, lid 2, [van richtlijn 2004/38] na een gedurende vijf jaar ononderbroken verblijf van vóór april 2006 aanspraak maakt op een duurzaam verblijfsrecht, ook moet aantonen dat zijn of haar verblijf voldoet aan onder andere de voorwaarden van artikel 10, lid 3, van verordening [...] nr. 1612/68, betekent het feit dat de burger van de Unie tijdens die vermeende periode van vijf jaar de gezinswoning heeft verlaten en de derdelander op dat moment is gaan samenwonen met een andere persoon in een nieuwe gezinswoning die niet werd verschaft of waarin niet werd voorzien door de (eerdere) echtgenote die burger van de Unie is, dat de voorwaarden van artikel 10, lid 3, van verordening 1612/68 daardoor niet zijn vervuld?

3) Indien vraag 1 bevestigend en vraag 2 ontkennend wordt beantwoord, is voor de beoordeling of een lidstaat artikel 16, lid 2, van richtlijn 2004/38 onjuist heeft omgezet in nationaal recht of de daarbij gestelde vereisten anderszins onjuist heeft toegepast, het feit dat de nationale rechter waarbij een schadevordering wegens schending van Unierecht aanhangig is, het noodzakelijk achtte om met betrekking tot de materiële vraag over verzoekers duurzaam verblijfsrecht om een prejudiciële beslissing te verzoeken, zelf een element dat door die nationale rechter in aanmerking kan worden genomen bij het vaststellen of het Unierecht kennelijk werd geschonden?”

IV – Analyse

A – Voorafgaande opmerkingen

25. De eerste twee vragen dienen mijns inziens tezamen te worden behandeld. Verzoeker in het hoofdgeding beroept zich immers op een duurzaam verblijfsrecht op grond van artikel 16, lid 2, van richtlijn 2004/38 dat hij zou hebben verworven gedurende de periode tussen 1999 en 2004. Deze periode ligt vóór de datum waarop deze richtlijn moest zijn omgezet in de rechtsorde van de lidstaten, te weten 30 april 2006.

26. Allereerst rijst dus de vraag of bij de berekening van de termijn van de vijf jaren die zijn vereist voor de verwerving van het duurzame verblijfsrecht op grond van artikel 16, lid 2, van deze richtlijn, de perioden van verblijf op het grondgebied van het gastland overeenkomstig het destijds van toepassing zijnde Unierecht, te weten in dit geval verordening nr. 1612/68, en in het bijzonder artikel 10 hiervan, in aanmerking kunnen worden genomen. Ik herinner eraan dat deze bepaling de echtgenoot van de werknemer die onderdaan is van een lidstaat, het recht toekende zich met deze werknemer te vestigen in het gastland, op voorwaarde dat deze werknemer de beschikking heeft over een woning voor zijn familie, die in het gebied waar hij werkt voor de nationale werknemers als normaal wordt beschouwd.

27. Het Hof heeft op deze vraag reeds geantwoord in het arrest Lassal(6) . Het heeft daarin namelijk geoordeeld dat „perioden van ononderbroken verblijf gedurende vijf jaar die vóór de datum van omzetting van die richtlijn in nationaal recht, te weten 30 april 2006, overeenkomstig aan die datum voorafgaande rechtsinstrumenten van de Unie zijn vervuld, in aanmerking [moeten] worden genomen voor de verkrijging van het in artikel 16 van richtlijn 2004/38 bepaalde recht van duurzaam verblijf”.(7)

28. De strekking van dit arrest is recentelijk gepreciseerd in het arrest Alarape en Tijani.(8) In dat arrest heeft het Hof immers vastgesteld dat voor de familieleden van een burger van de Unie die niet de nationaliteit van een lidstaat hebben, alleen die perioden van verblijf waarin wordt voldaan aan de voorwaarden van richtlijn 2004/38, in aanmerking kunnen worden genomen voor de verwerving van het duurzaam verblijfsrecht in de zin van die richtlijn.(9) Daarnaast heeft het Hof eraan herinnerd dat richtlijn 2004/38 enerzijds beoogt de sectorale en fragmentaire benadering van het recht van vrij verkeer en verblijf te verhelpen en de uitoefening van dit recht te vergemakkelijken door één enkel wetgevingsbesluit vast te stellen dat de vóór deze richtlijn ingevoerde instrumenten van Unierecht codificeert en herziet en anderzijds met betrekking tot het recht van verblijf in het gastland een progressief stelsel heeft ingevoerd, waarbij de fasen en de voorwaarden van de vóór deze richtlijn bestaande afzonderlijke instrumenten van Unierecht en rechtspraak in wezen zijn overgenomen, en dat zodoende in het duurzame verblijfsrecht resulteert.(10) Het Hof heeft dus vastgesteld dat de woorden aan richtlijn 2004/38 „voorafgaande rechtsinstrumenten van de Unie” in punt 40 van het reeds aangehaalde arrest Lassal (EU:C:2010:592), aldus moeten worden opgevat dat zij betrekking hebben op de instrumenten die door deze richtlijn zijn gecodificeerd, gewijzigd en ingetrokken en niet op instrumenten, zoals artikel 12 van verordening nr. 1612/68, waarop die richtlijn geen invloed heeft gehad.(11)

29. Uit deze rechtspraak leid ik het volgende af. Wanneer wordt verwezen naar voorafgaande instrumenten die in aanmerking moeten worden genomen bij de berekening van het verblijf, kan het slechts gaan om door richtlijn 2004/38 gecodificeerde, gewijzigde en/of ingetrokken instrumenten en niet om instrumenten waarop die richtlijn geen invloed heeft gehad. Aangezien artikel 10 van verordening nr. 1612/68 deel uitmaakt van de bepalingen die zijn ingetrokken ten gevolge van de inwerkingtreding van deze richtlijn, kunnen, onder voorwaarden die overeen komen met die in richtlijn 2004/38, alleen de perioden van verblijf vóór de datum waarop deze richtlijn moest zijn omgezet, op grond van artikel 10 van deze verordening in aanmerking worden genomen bij de berekening van de in artikel 16, lid 2, hiervan vereiste periode van vijf jaar.

30. Dientengevolge moeten de eerste en de tweede door de verwijzende rechter gestelde vraag als volgt worden begrepen. Dient artikel 16, lid 2, van richtlijn 2004/38 aldus te worden uitgelegd dat een derdelander die de echtgenoot is van een burger van de Unie, voor de verwerving van een duurzaam verblijfsrecht ook een verblijfsperiode op het grondgebied van het gastland die heeft gelegen vóór de omzetting van deze richtlijn in de rechtsorde van de lidstaten, kan meerekenen, wanneer is vastgesteld dat beide echtgenoten gescheiden zijn gaan leven en met andere partners zijn gaan samenwonen?

B – Eerste en tweede vraag

31. Allereerst rijst de vraag of Ogieriakhi gedurende de litigieuze periode zijn hoedanigheid van „familielid” in de zin van artikel 2, punt 2, sub a, van richtlijn 2004/38 heeft behouden. Artikel 3 van deze richtlijn, met het opschrift „Begunstigden”, bepaalt immers in lid 1 dat deze richtlijn van toepassing is ten aanzien van iedere burger van de Unie die zich begeeft naar of verblijft in een andere lidstaat dan die waarvan hij de nationaliteit bezit, en diens familieleden, zoals gedefinieerd in artikel 2, punt 2, van deze richtlijn, die hem begeleiden of zich bij hem voegen.

32. Ook al waren Georges en Ogieriakhi tot 2009 gehuwd, zij hebben na twee jaar huwelijk hun samenleven beëindigd en zijn met andere partners gaan samenwonen. Om iedere mogelijke twijfel uit te sluiten, is het hierbij van belang te preciseren dat op geen enkel moment in het verzoek om een prejudiciële beslissing of in andere processtukken naar voren is gebracht dat het huwelijk van Georges en Ogieriakhi een schijnhuwelijk zou zijn.

33. De vraag rijst dus of Ogieriakhi, die een beroep doet op de rechten van richtlijn 2004/38, in de litigieuze periode nog familielid was van Georges.

34. Mijns inziens valt er in het licht van de rechtspraak niet aan te twijfelen dat Ogieriakhi in deze periode kan worden beschouwd als familielid van Georges. Uit het arrest Iida(12) volgt immers dat een derdelander die de echtgenoot is van een burger van de Unie, kan worden beschouwd als familielid van laatstgenoemde in de zin van artikel 2, punt 2, sub a, van richtlijn 2004/38 zolang het huwelijk van de echtgenoten niet door de bevoegde instantie is ontbonden.(13)

35. Vervolgens herinner ik eraan dat het Hof in punt 34 van het arrest Alarape en Tijani (EU:C:2013:290) heeft geoordeeld dat voor de toepassing van artikel 16, lid 2, van richtlijn 2004/38 dient te worden vastgesteld dat familieleden van de burger van de Unie die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten, hoe dan ook slechts het duurzaam verblijfsrecht kunnen verwerven indien die burger ten eerste zelf aan de voorwaarden van artikel 16, lid 1, van die richtlijn voldoet en, ten tweede, bedoelde familieleden tijdens de betrokken periode bij hem hebben gewoond. Bovendien moet, overeenkomstig de rechtspraak, het begrip „legaal verblijf” dat in de bewoordingen „legaal [...] heeft verbleven” in dat artikel besloten ligt, worden opgevat als een verblijf in overeenstemming met de in deze richtlijn gestelde voorwaarden, in het bijzonder die van artikel 7, lid 1, ervan.(14)

36. Derhalve dient te worden bepaald of Georges, burger van de Unie en echtgenote van Ogieriakhi, gedurende de litigieuze periode aan deze voorwaarden voldeed. Uit het verzoek om een prejudiciële beslissing volgt dat dit het geval is. Niet betwist is immers dat Georges gedurende deze periode de hoedanigheid van „werknemer” in de zin van het ten tijde van het hoofdgeding van kracht zijnde Unierecht had. Zij voldeed dan ook aan de voorwaarde van artikel 7, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/38. Bovendien heeft Georges overeenkomstig artikel 16, lid 1, van deze richtlijn een duurzaam verblijfsrecht verworven, nu de verwijzende rechter heeft gepreciseerd dat zij gedurende een ononderbroken periode van vijf jaar legaal heeft verbleven op het grondgebied van het gastland.

37. Daar Georges een duurzaam verblijfsrecht had, is Ogieriakhi van mening dat hij, als familielid van haar dat gedurende de litigieuze periode legaal bij haar heeft verbleven, op grond van artikel 16, lid 2, van deze richtlijn ook een duurzaam verblijfsrecht moet kunnen genieten. De bevoegde instanties menen echter dat ten tijde van de feiten van het hoofdgeding niet was voldaan aan de vereisten van artikel 10, lid 3, van verordening nr. 1612/68, omdat Georges aan Ogieriakhi geen woning heeft gegeven of ter beschikking heeft gesteld die in de zin van deze verordening als „normaal” wordt beschouwd. Nu er voor Ogieriakhi gedurende de litigieuze periode geen verblijfsrecht is ontstaan doordat er geen woning ter beschikking was gesteld die als „normaal” wordt beschouwd, kan hij volgens deze instanties niet worden geacht legaal op het grondgebied van het gastland te hebben verbleven in de zin van artikel 16, lid 2, van richtlijn 2004/38, en kan hij dus geen duurzaam verblijfsrecht genieten.

38. Ik kan met deze analyse niet instemmen.

39. In het arrest Diatta(15) heeft het Hof immers geoordeeld dat voor zover artikel 10 van verordening nr. 1612/68 bepaalt dat de familieleden van de migrerende werknemer zich bij de werknemer mogen vestigen, dit niet betekent dat het betrokken familielid daar duurzaam moet wonen, doch enkel, zoals uit lid 3 van dit artikel blijkt, dat de woning waarover de werknemer beschikt als een normaal verblijf voor zijn gezin moet kunnen worden beschouwd. Het vereiste dat het om één enkele duurzame gezinswoning moet gaan, kan dus niet worden geacht daarin besloten te liggen.(16) Bovendien heeft het Hof daaraan toegevoegd dat het huwelijk niet als ontbonden kan worden beschouwd, zolang de echtscheiding niet door de bevoegde instantie is uitgesproken. Dit is niet het geval bij echtgenoten die enkel gescheiden leven, ook wanneer zij voornemens zijn officieel te scheiden.(17)

40. Bovendien heeft het Hof in het arrest Commissie/Duitsland(18) geoordeeld dat het beschikken over een als normaal te beschouwen woning slechts als voorwaarde wordt gesteld voor het opnemen van een familielid bij een migrerende werknemer en dat zodra diens familie is herenigd, op hem geen andere verplichtingen met betrekking tot de huisvesting rusten dan op binnenlandse werknemers.(19) Het Hof vervolgt dat wanneer een woning die bij aankomst van de familieleden van de migrerende werknemer als normaal werd beschouwd, deze hoedanigheid verliest door een latere gebeurtenis zoals de geboorte of het meerderjarig worden van een kind, de eventueel ten aanzien van de familieleden van de werknemer te treffen maatregelen dus niet mogen verschillen van die welke ten aanzien van de eigen onderdanen worden getroffen, en geen discriminatie tussen eigen burgers en die van de Unie ten gevolge mogen hebben.(20)

41. Uit deze twee arresten volgt mijns inziens het volgende. De in artikel 10, lid 3, van verordening nr. 1612/68 aan de werknemer opgelegde voorwaarde dat hij een normale woning ter beschikking moet stellen aan zijn familieleden, is een voorwaarde die voorafgaat aan de opneming van zijn familie. Deze voorafgaande voorwaarde is bedoeld om te garanderen dat de betrokken werknemer vóór alles zijn gezin weer bijeen wil brengen, en wel opdat hij er niet van wordt weerhouden om gebruik te maken van zijn recht op vrij verkeer. Wanneer dit gezin eenmaal is herenigd, mag een duurzaam samenleven van de familieleden echter niet meer worden vereist voor de gehele periode van legaal verblijf op het grondgebied van het gastland. De toevallige gebeurtenissen in het leven van eenieder, die ertoe kunnen leiden dat echtgenoten gescheiden leven, mogen niet tot gevolg hebben dat deze personen hun rechten worden ontnomen die zij aan de Unierechtelijke teksten ontlenen.

42. Van de betrokken personen eisen dat zij duurzaam onder hetzelfde dak leven is mijns inziens een inmenging in hun privé- en gezinsleven die strijdig is met artikel 7 van het Handvest van de grondrechten. Het is niet de rol van de overheid om een opvatting over het leven als koppel of enige bijzondere manier van leven op te leggen aan onderdanen van andere landen en hun familieleden, temeer niet omdat een dergelijk vereiste niet bestaat voor hun eigen onderdanen.

43. Daarom ben in van oordeel dat de persoonlijke betrekkingen tussen echtgenoten en de huisvestingsomstandigheden na de aankomst van de echtgenoot die een derdelander is, op het grondgebied van het gastland, niet relevant zijn voor de toekenning van een verblijfsrecht aan deze echtgenoot.

44. Bijgevolg wordt nog steeds voldaan aan de in artikel 10 van verordening nr. 1612/68 gestelde voorwaarden wanneer de werknemer die onderdaan is van een lidstaat, en zijn echtgenoot die onderdaan is van een derde land, zoals in het hoofdgeding, gescheiden zijn gaan leven. Hieruit volgt mijns inziens dat het verblijf van Ogieriakhi zeker in overeenstemming is met het ten tijde van de feiten van het hoofdgeding van kracht zijnde Unierecht.

45. Dan blijft evenwel de vraag bestaan of deze verblijfsperioden, die in overeenstemming met artikel 10, lid 3, van verordening nr. 1612/68 zijn vervuld, voldoen aan de vereisten van artikel 16, lid 2 van richtlijn 2004/38 voor zover het familielid van een burger van de Unie volgens deze bepaling gedurende een ononderbroken periode van vijf jaar legaal „bij” deze burger moet hebben verbleven.

46. Mijns inziens is dit zeker het geval. In het arrest Onuekwere(21) heeft het Hof immers vastgesteld dat het woord „bij” uit artikel 16, lid 2, van deze richtlijn de voorwaarde versterkt dat de familieleden van een burger van de Unie die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten deze burger moeten begeleiden of zich bij hem moeten voegen.(22) Zoals ik heb aangegeven in de punten 38 tot en met 41 van mijn conclusie in de zaak Onuekwere(23), moet dit woord dus niet letterlijk worden uitgelegd en vereist het niet dat echtgenoten onder hetzelfde dak samenleven. Het versterkt eenvoudigweg het feit dat het familielid, om te worden beschouwd als „begunstigde” van deze richtlijn in de zin van artikel 3, lid 1, ervan, de burger van de Unie op het grondgebied van het gastland moet begeleiden of zich bij hem moet voegen.(24) Zo zou een derdelander die familielid is van een burger van de Unie en die, hoewel hij gehuwd is met deze burger, zou verblijven op het grondgebied van een andere lidstaat dan het gastland waar die burger woont, niet voldoen aan het vereiste van artikel 16, lid 2, van richtlijn 2004/38 dat hij „bij” de burger van de Unie moet wonen, omdat hij niet zou worden geacht deze burger te hebben begeleid of zich bij hem te hebben gevoegd. Wanneer echter is voldaan aan deze beginvoorwaarde van hem begeleiden of zich bij hem voegen, is het niet echt meer van belang of de echtgenoten wel of niet samenleven.

47. Een dergelijke uitlegging is mijns inziens niet strijdig met de geest en het doel van artikel 16, lid 2, van deze richtlijn. Het duurzame verblijfsrecht heeft immers tot doel de sociale samenhang te bevorderen en het gevoel van Unieburgerschap te versterken. Het essentiële aspect voor de verwerving van dit verblijfsrecht is dus de integratie van de burger van de Unie en van zijn familielid in het gastland(25), waarbij de continuïteit van het legale verblijf beantwoordt aan de integratieverplichting die geldt voor de verwerving van het verblijfsrecht.(26) De persoonlijke betrekkingen tussen een koppel en hun keuze hoe te leven geven mijns inziens geen inzicht in de mate van integratie van deze personen. De situatie van Ogieriakhi is hiervan overigens een perfect voorbeeld. De wijze waarop een en ander bij hem is verlopen toont immers aan dat hij vanaf zijn aankomst heeft weten te integreren in de samenleving van het gastland. Hij heeft tot aan zijn ontslag wegens het ontbreken van een duurzaam verblijfsrecht gewerkt bij een overheidsbedrijf, van november 2001 tot en met oktober 2007, en heeft succesvol rechten gestudeerd.

48. Uit al het voorgaande volgt dan ook dat, zolang het huwelijk niet door de bevoegde instantie is ontbonden, de echtgenoot van een burger van de Unie die derdelander is, die deze burger heeft begeleid of zich bij hem heeft gevoegd op het grondgebied van het gastland en die gedurende een ononderbroken periode van vijf jaar legaal met deze persoon heeft samengeleefd, een duurzaam verblijfsrecht moet kunnen genieten, zelfs wanneer de echtgenoten gescheiden zijn gaan leven.

49. Mijns inziens is er nog een reden die pleit voor een dergelijke uitlegging. Artikel 13, lid 2, eerste alinea, sub a, van richtlijn 2004/38 bepaalt immers dat scheiding, ontbinding of nietigverklaring van het huwelijk of beëindiging van geregistreerd partnerschap niet leiden tot verlies van het verblijfsrecht van de familieleden van een burger van de Unie die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten, indien het huwelijk of het geregistreerd partnerschap bij de aanvang van de gerechtelijke procedure tot scheiding, ontbinding of nietigverklaring van het huwelijk of bij de beëindiging van het geregistreerd partnerschap ten minste drie jaar heeft geduurd, waarvan één jaar in het gastland. Artikel 13, lid 2, tweede alinea, van deze richtlijn bepaalt voorts dat, alvorens het duurzame verblijfsrecht te verwerven, hun recht van verblijf onderworpen blijft aan de voorwaarde dat is aangetoond dat zij werknemer of zelfstandige zijn, of over toereikende bestaansmiddelen beschikken om te voorkomen dat zij tijdens hun verblijf ten laste komen van de socialebijstandsregeling van het gastland. Bovendien bepaalt artikel 18 van deze richtlijn dat onder meer de in artikel 13, lid 2, van richtlijn 2004/38 bedoelde familieleden van een burger van de Unie die voldoen aan de voorwaarden van deze bepaling, het duurzaam verblijfsrecht verwerven na vijf jaar ononderbroken rechtmatig verblijf in het gastland.

50. Kortom, een derdelander die de echtgenoot is van een burger van de Unie, en die ten minste drie jaar met deze persoon gehuwd is geweest, waarvan één jaar is doorgebracht op het grondgebied van het gastland, behoudt zijn verblijfsrecht en kan een duurzaam verblijfsrecht verwerven wanneer hij voldoet aan de eerder genoemde voorwaarden, zelfs wanneer het huwelijk door een bevoegde instantie is ontbonden.

51. Zou worden aanvaard dat een derdelander in een situatie als die van Ogieriakhi geen duurzaam verblijfsrecht kan verwerven, dan zou deze derdelander, van wie is vastgesteld dat hij zijn hoedanigheid van familielid van een burger van de Unie heeft behouden omdat het huwelijk niet door een bevoegde instantie is ontbonden, dus sterk benadeeld worden ten opzichte van een derdelander die niet meer zou worden beschouwd als familielid van een burger van de Unie in de zin van artikel 2, punt 2, sub a, van richtlijn 2004/38, maar die wel zou voldoen aan de voorwaarden van artikel 13, lid 2, van deze richtlijn.

52. Een derdelander die familielid is van een burger van de Unie, zou dan minder rechten hebben en minder bescherming van het Unierecht genieten dan een derdelander die geen enkele band met de burger van de Unie meer heeft. Een dergelijke uitlegging zou indruisen tegen de geest en het doel van deze richtlijn, te weten aan alle burgers van de Unie het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten toe te kennen onder objectieve voorwaarden van vrijheid en waardigheid en dit recht dus eveneens te verlenen aan hun familieleden, ongeacht hun nationaliteit.(27)

53. Gelet op al het voorgaande ben ik van oordeel dat artikel 16, lid 2, van richtlijn 2004/38 aldus moet worden uitgelegd dat een derdelander die de echtgenoot is van een burger van de Unie, voor de verwerving van een duurzaam verblijfsrecht ook een verblijfsperiode op het grondgebied van het gastland die is vervuld vóór de omzetting van deze richtlijn in de rechtsorde van de lidstaten kan meerekenen, zelfs wanneer is vastgesteld dat beide echtgenoten gescheiden zijn gaan leven en met andere partners zijn gaan samenwonen.

C – Derde vraag

54. Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de nationale rechter in het kader van een schadevordering wegens schending van Unierecht in aanmerking dient te nemen dat het noodzakelijk was een prejudiciële vraag te stellen over het in dit geding aan de orde zijnde Unierecht teneinde vast te stellen dat de schending van dit recht door de lidstaat voldoende ernstig was.

55. Ik herinner eraan dat het Unierecht particulieren onder bepaalde voorwaarden een recht op vergoeding voor door schendingen van het Unierecht veroorzaakte schade toekent. Volgens vaste rechtspraak van het Hof is het beginsel dat de staat aansprakelijk is voor schade die particulieren lijden als gevolg van schendingen van het Unierecht die de staat kunnen worden toegerekend, inherent aan het stelsel van de verdragen waarop de Unie is gegrond.(28)

56. Het Hof heeft dienaangaande herhaaldelijk geoordeeld dat benadeelde particulieren recht hebben op schadevergoeding wanneer is voldaan aan drie voorwaarden, te weten dat het geschonden voorschrift van Unierecht ertoe strekt hun rechten toe te kennen, dat het om een voldoende gekwalificeerde schending van dat voorschrift gaat en dat er een rechtstreeks causaal verband bestaat tussen deze schending en de door de particulieren geleden schade.(29)

57. In verband met de tweede voorwaarde, die het voorwerp vormt van de derde vraag, zij eraan herinnerd dat om vast te stellen dat een schending van het Unierecht voldoende gekwalificeerd is, als beslissend criterium worden gehanteerd de kennelijke en ernstige miskenning, door een lidstaat en door een instelling van de Unie, van de grenzen waarbinnen diens discretionaire bevoegdheid dient te blijven.(30)

58. Om uit te maken of aan die voorwaarde is voldaan, dient de nationale rechter bij wie een schadevordering aanhangig is, rekening te houden met alle elementen die de aan hem voorgelegde situatie kenmerken, en met name met de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel, het antwoord op de vraag of de schending opzettelijk is begaan, de al dan niet verschoonbaarheid van de onjuiste rechtsopvatting, het eventueel door een instelling van de Unie ingenomen standpunt en de niet-nakoming door de betrokken rechter van zijn verplichting om op grond van artikel 267, derde alinea, VWEU een prejudiciële vraag te stellen.(31)

59. Betekent het feit dat een prejudiciële vraag aan het Hof wordt gesteld over de uitlegging van een bepaling van het Unierecht dat er geen voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht is? Inderdaad zou kunnen worden aangenomen dat wanneer een dergelijke vraag wordt gesteld, dit betekent dat de betrokken bepaling niet nauwkeurig en voor meerdere uitleg vatbaar was, wat in de beoordeling door de nationale rechter een bepalend aspect zou zijn.

60. Ik vind echter dat dit niet het geval kan zijn en wel om een uiterst belangrijke reden.

61. De prejudiciële procedure van artikel 267 VWEU leidt tot een ware dialoog, een daadwerkelijke samenwerking tussen de nationale rechters en het Hof. Deze samenwerking is van wezenlijk belang voor de garantie dat het Unierecht in de nationale rechtsordes eenvormig wordt toegepast. Advocaat-generaal Léger schreef al dat „het Hof aan de nationale rechter een belangrijke rol toekent bij de uitvoering van het gemeenschapsrecht en de bescherming van de daaruit voortvloeiende rechten van particulieren. De nationale rechter wordt overigens vaak aangeduid als ‚gewone gemeenschapsrechter’.”(32)

62. Mijns inziens zou deze belangrijke rol van „gewone gemeenschapsrechter” ten kwade kunnen worden gebruikt indien zou worden aanvaard dat het enkele feit dat een nationale rechter een prejudiciële vraag stelt om een bepaling van het Unierecht te kunnen uitleggen, volstaat voor de slotsom dat er geen sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht die tot aansprakelijkheid van de lidstaat leidt. Een dergelijke gevolgtrekking, waartoe de nationale rechter uiteindelijk zou zijn genoopt, zou kunnen leiden tot beëindiging van de dialoog tussen hem en de Unierechter. In dat geval zou een nationale rechter die een prejudiciële vraag zou willen stellen om zeker te zijn van zijn uitlegging van het Unierecht alvorens de lidstaat te veroordelen tot schadevergoeding, er immers toe kunnen worden gebracht hiervan af te zien. Meer algemeen gesteld, zou het enkele feit dat een vraag wordt gesteld, de vrijheid van de rechter ten gronde niet mogen beperken. Niet in de aan het Hof gestelde vraag, maar in het door het Hof gegeven antwoord zal de nationale rechter stof tot nadenken vinden.

63. Ik ben dan ook van oordeel dat, teneinde het in artikel 267 VWEU ingestelde systeem en de uiterst belangrijke rol van de nationale rechters bij de uitvoering van het Unierecht te behouden, de nationale rechter in het kader van een schadevordering wegens schending van het Unierecht niet in aanmerking hoeft te nemen dat het noodzakelijk was een prejudiciële vraag te stellen over het in het geding aan de orde zijnde Unierecht teneinde vast te stellen dat de schending van dit recht door de lidstaat voldoende ernstig was.

V – Conclusie

64. Gelet op al het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de High Court als volgt te beantwoorden:

„1) Artikel 16, lid 2, van richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG, moet aldus worden uitgelegd dat een derdelander die de echtgenoot is van een burger van de Unie, voor de verwerving van een duurzaam verblijfsrecht ook een verblijfsperiode op het grondgebied van het gastland die is vervuld vóór de omzetting van deze richtlijn in de rechtsorde van de lidstaten, kan meerekenen, ook al is vastgesteld dat beide echtgenoten gescheiden zijn gaan leven en met andere partners zijn gaan samenwonen.

2) In het kader van een schadevordering wegens schending van Unierecht hoeft de nationale rechter niet in aanmerking te nemen dat het noodzakelijk was een prejudiciële vraag te stellen over het in dit geding aan de orde zijnde Unierecht teneinde vast te stellen dat de schending van dit recht door de lidstaat voldoende ernstig was.”

(1) .

(2)  – Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG (PB L 158, blz. 77, met rectificaties in PB L 229, blz. 35, en PB L 197, blz. 34).

(3)  – PB L 257, blz. 2.

(4)  – C‑162/09, EU:C:2010:592.

(5)  – C‑6/90 en C‑9/90, EU:C:1991:428.

(6)  – EU:C:2010:592.

(7)  – Punt 40. Cursivering van mij.

(8)  – C‑529/11, EU:C:2013:290.

(9)  – Punt 42.

(10)  – Punt 46.

(11)  – Punt 47.

(12)  – C‑40/11, EU:C:2012:691.

(13)  – Zie punten 57‑60.

(14)  – Punt 35 van dat arrest.

(15)  – 267/83, EU:C:1985:67.

(16)  – Punt 18.

(17)  – Punt 20.

(18)  – 249/86, EU:C:1989:204.

(19)  – Punt 12.

(20)  – Punt 13.

(21)  – C‑378/12, EU:C:2014:13.

(22)  – Punt 23.

(23)  – C‑378/12, EU:C:2013:640.

(24)  – Zie in die zin arrest Iida (EU:C:2012:691, punt 61).

(25)  – Zie arrest Onuekwere (EU:C:2014:13, punten 24 en 25).

(26)  – Ibidem (punt 30).

(27)  – Zie punt 5 van de considerans van richtlijn 2004/38.

(28)  – Zie arrest Leth (C‑420/11, EU:C:2013:166, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

(29)  – Ibidem (punt 41 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

(30)  – Zie arrest Brasserie du pêcheur en Factortame (C‑46/93 en C‑48/93, EU:C:1996:79, punt 55).

(31)  – Zie arrest Traghetti del Mediterraneo (C‑173/03, EU:C:2006:391, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

(32)  – Zie punt 66 van zijn conclusie in de zaak Köbler (C‑224/01, EU:C:2003:207).