1. 

Op 15 september 2011 deed het Gerecht uitspraak in twee beroepen tegen de beslissing van de Vierde kamer van beroep van het Bureau voor Harmonisatie binnen de interne markt (hierna: „BHIM” of „Bureau”) van 25 augustus 2009 inzake een procedure tot vervallenverklaring tussen centrotherm Clean Solutions GmbH & Co. KG (hierna: „Clean Solutions”) en Centrotherm Systemtechnik GmbH (hierna: „Systemtechnik”) ( 2 ). Systemtechnik heeft tegen deze twee uitspraken hogere voorziening ingesteld.

2. 

Beide hogere voorzieningen betreffen de bewijslast in een procedure tot vervallenverklaring voor het BHIM, alsook de vraag in hoeverre de kamer van beroep rekening mag houden met bewijs dat na afloop van de door de nietigheidsafdeling gestelde termijn is overgelegd. Enkele op zichzelf staande maar gerelateerde aspecten in de context van een oppositieprocedure bespreek ik in mijn conclusies van heden in de zaken New Yorker SHK Jeans/BHIM (C‑621/11 P) en Rintisch/BHIM (C‑120/12 P, C‑121/12 P en C‑122/12 P).

3.

Artikel 134, leden 2 en 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht bepaalt:

„2.   De in lid 1 bedoelde interveniënten [te weten de partijen in de procedure voor de kamer van beroep, met uitzondering van de verzoekende partij] hebben dezelfde processuele rechten als de partijen ten principale.

Zij kunnen de conclusies van een partij ten principale ondersteunen en zij kunnen conclusies en middelen voordragen die autonoom zijn ten opzichte van die van de partijen ten principale.

3.   Een in lid 1 bedoelde interveniënt kan in zijn overeenkomstig artikel 135, lid 1, ingediende memorie van antwoord conclusies voordragen strekkende tot vernietiging of wijziging van de beslissing van de kamer van beroep op een punt dat in het verzoekschrift niet is opgeworpen en middelen voordragen die in het verzoekschrift niet zijn voorgedragen.

Dergelijke in de memorie van antwoord van de interveniënt voorgedragen conclusies of middelen komen te vervallen in het geval dat de verzoeker afstand doet van instantie.”

4.

Toen op 7 februari 2007 de vordering tot vervallenverklaring werd ingediend, was verordening nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk (hierna: „verordening nr. 40/94”) ( 3 ) nog van kracht. Die verordening is nadien ingetrokken en vervangen door verordening nr. 207/2009 inzake het gemeenschapsmerk („verordening nr. 207/2009”) ( 4 ), in werking getreden op 13 april 2009 (en derhalve voordat de kamer van beroep op 25 augustus 2009 de beslissing nam die het voorwerp is van de beide beroepen voor het Gerecht). Ik zal daarom in deze conclusie uitgaan van verordening nr. 207/2009.

5.

Artikel 15, lid 1, van verordening nr. 207/2009, „Gebruik van het gemeenschapsmerk”, luidt als volgt:

„1.   Een gemeenschapsmerk waarvan de houder vijf jaar na de inschrijving binnen de Gemeenschap geen normaal gebruik heeft gemaakt voor de waren of diensten waarvoor het ingeschreven is, of waarvan gedurende een ononderbroken tijdvak van vijf jaar geen normaal gebruik is gemaakt, is vatbaar voor de sancties van deze verordening[ ( 5 ) ], tenzij er geldige redenen zijn voor het niet gebruiken.

[...]”

6.

Artikel 51 omschrijft de gronden van verval:

„1.   De rechten van de houder van het gemeenschapsmerk worden op vordering bij het Bureau of op reconventionele vordering in een inbreukprocedure vervallen verklaard:

[...]”

7.

Artikel 57 ziet onder meer op het onderzoek van een vordering tot vervallenverklaring:

„1.   Bij het onderzoek van de vordering tot vervallenverklaring of nietigverklaring verzoekt het Bureau zo dikwijls als nodig de partijen binnen een door het Bureau te stellen termijn te antwoorden op mededelingen van de andere partijen of van het Bureau zelf.

2.   Op verzoek van de houder van het gemeenschapsmerk levert de houder van een ouder gemeenschapsmerk die partij is in de nietigheidsprocedure, het bewijs dat in de vijf jaren die voorafgaan aan de datum van de vordering tot nietigverklaring, het oudere gemeenschapsmerk in de Gemeenschap normaal is gebruikt voor de waren of diensten waarvoor het ingeschreven is en die hij tot staving van zijn vordering aanvoert, of dat er geldige redenen zijn voor het niet gebruiken, voor zover het oudere gemeenschapsmerk op die datum sinds ten minste vijf jaar ingeschreven was. Bovendien moet de houder van het oudere gemeenschapsmerk, indien het oudere gemeenschapsmerk op de datum van publicatie van de aanvrage om het gemeenschapsmerk sinds ten minste vijf jaar ingeschreven was, eveneens het bewijs leveren dat op die datum aan de in artikel 42, lid 2, gestelde voorwaarden voldaan was. Kan dat bewijs niet worden geleverd, dan wordt de vordering tot nietigverklaring afgewezen. Wordt het oudere gemeenschapsmerk slechts gebruikt voor een deel van de waren of diensten waarvoor het ingeschreven is, dan wordt het voor het onderzoek van de vordering tot nietigverklaring geacht alleen voor dat deel van de waren of diensten ingeschreven te zijn.

[...]”

8.

Artikel 65 voorziet in de mogelijkheid van beroep tegen beslissingen van de kamer van beroep bij het Hof van Justitie:

„1.   Tegen de beslissingen in beroep van de kamer van beroep kan beroep worden ingesteld bij het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen.

[...]

3.   Het Hof van Justitie kan de bestreden beslissing vernietigen of herzien.

4.   Beroep kan worden ingesteld door partijen in de procedure voor de kamer van beroep, voor zover zij door de beslissing van deze kamer in het ongelijk zijn gesteld.

[...]”

9.

Artikel 76, „Ambtshalve onderzoek van de feiten”, luidt:

„1.   Tijdens de procedure onderzoekt het Bureau ambtshalve de feiten; in procedures inzake relatieve afwijzingsgronden[ ( 6 ) ] blijft dit onderzoek echter beperkt tot de door de partijen aangevoerde feiten, bewijsmiddelen en argumenten en tot de door hen ingestelde vordering.

2.   Het Bureau hoeft geen rekening te houden met feiten en bewijsmiddelen die de partijen niet tijdig hebben aangevoerd.”

10.

Artikel 78, „Bewijsvoering”, bepaalt:

„1.   In de procedure voor het Bureau zijn onder meer de volgende bewijsmiddelen toegelaten:

[...]

[...]”

11.

Verordening nr. 2868/95 (hierna: „uitvoeringsverordening”) ( 7 ) geeft de voor de uitvoering van verordening nr. 207/2009 noodzakelijke regels. ( 8 ) De regels van de verordening moeten een „soepele en efficiënte afhandeling van procedures inzake gemeenschapsmerken bij het Bureau [...] waarborgen”. ( 9 )

12.

Regel 22 van de uitvoeringsverordening luidt:

„1.

Een verzoek om een bewijs van gebruik overeenkomstig artikel [42], lid 2 of lid 3,[ ( 10 ) ] van [verordening nr. 207/2009] is alleen ontvankelijk als de aanvrager een dergelijk verzoek indient binnen de door het Bureau overeenkomstig regel 20, lid 2, gestelde termijn.

2.

Indien de opposant het bewijs moet leveren van gebruik van het merk of van het bestaan van geldige redenen voor het niet gebruiken ervan, verzoekt het Bureau hem het vereiste bewijs binnen een door het Bureau te stellen termijn over te leggen. Het Bureau wijst de oppositie af indien de opposant dit bewijs niet binnen de gestelde termijn overlegt.

3.

De elementen en het bewijsmateriaal voor het leveren van het bewijs van gebruik bestaan uit opgaven van de plaats, tijd, omvang en wijze van gebruik van het opponerende merk voor de waren en diensten waarvoor het wordt ingeschreven en waarop de oppositie berust, en uit bewijsmateriaal ter staving van deze elementen overeenkomstig lid 4.

4.

Het bewijs wordt ingediend overeenkomstig de regels 79 en 79 bis, en bestaat in beginsel alleen uit overlegging van tot staving dienende stukken en voorwerpen, zoals verpakkingen, etiketten, prijslijsten, catalogi, facturen, foto’s, krantenadvertenties en schriftelijke verklaringen zoals bedoeld in artikel [78], lid 1, onder f), van [verordening nr. 207/2009].

13.

Regel 37 beschrijft wat een vordering tot vervallen- respectievelijk nietigverklaring moet bevatten. Met betrekking tot de gronden waarop de vordering berust, bepaalt regel 37, sub b, punt iv, dat zij „een opgave van de feiten, bewijsmateriaal en argumenten die ter staving van deze gronden worden aangevoerd” behelst.

14.

Regel 40, „Onderzoek van de vordering tot vervallen-, respectievelijk nietigverklaring”, bepaalt:

„1.

Iedere vordering tot vervallen- of nietigverklaring die wordt geacht te zijn ingediend, wordt ter kennis gebracht van de gemeenschapsmerkhouder. Wanneer het Bureau de vordering ontvankelijk verklaart, verzoekt het de gemeenschapsmerkhouder binnen een door het Bureau te stellen termijn zijn opmerkingen in te dienen.

2.

Indien de gemeenschapsmerkhouder geen opmerkingen indient, kan het Bureau op grond van het bewijsmateriaal waarover het beschikt, over de vervallen- of over de nietigverklaring een beslissing nemen.

3.

Het Bureau deelt alle door de gemeenschapsmerkhouder ingediende opmerkingen aan de verzoeker mede en nodigt hem uit, wanneer het dit nodig acht, deze binnen een door het Bureau te stellen termijn te beantwoorden.

5.

In het geval van een vordering tot vervallenverklaring op grond van artikel [51], lid 1, onder a), van [verordening nr. 207/2009][ ( 11 ) ] verzoekt het Bureau de eigenaar van het gemeenschapsmerk binnen een door het Bureau te stellen termijn het bewijs van het normale gebruik van het merk te leveren. Indien het bewijs niet binnen de gestelde termijn wordt geleverd, wordt het gemeenschapsmerk vervallen verklaard. Regel 22, leden 2, 3 en 4, is van overeenkomstige toepassing.

6.

Indien de verzoeker overeenkomstig artikel [57], lid 2 of lid 3, van [verordening nr. 207/2009] het bewijs van gebruik of van het bestaan van geldige redenen voor het niet gebruiken moet leveren, verzoekt het Bureau de verzoeker binnen een door het Bureau te stellen termijn het bewijs van het normale gebruik van het merk te leveren. Indien het bewijs niet binnen de gestelde termijn wordt geleverd, wordt het verzoek tot nietigverklaring afgewezen. Regel 22, leden 2, 3 en 4, is van overeenkomstige toepassing.”

15.

Op 7 september 1999 heeft Systemtechnik een gemeenschapsmerkaanvraag ingediend voor het woordteken „CENTROTHERM” voor de waren en diensten van de klassen 11, 17, 19 en 42 in de zin van de Overeenkomst van Nice. ( 12 ) Het merk is op 19 januari 2001 ingeschreven.

16.

Op 7 februari 2007 heeft Clean Solutions een vordering ingediend tot vervallenverklaring van dat merk voor alle waren en diensten waarvoor het was ingeschreven. Zij baseerde haar vordering op het feit dat het merk niet was gebruikt.

17.

Na kennisgeving van de vordering tot vervallenverklaring is Systemtechnik op 15 februari 2007 verzocht binnen een termijn van drie maanden opmerkingen te maken en bewijs te leveren van het normaal gebruik van het betrokken merk. Op 11 mei 2007 heeft Systemtechnik de vordering tot vervallenverklaring betwist en ten bewijze van het normale gebruik van haar merk diverse documenten overgelegd: veertien digitale foto’s, vier facturen en een verklaring van haar directeuren van 26 april 2007 met het opschrift „verklaring op erewoord”. Zij stelde daarbij dat zij diverse andere afschriften van facturen bezat, die zij om vertrouwelijkheidsredenen niet in dat stadium wilde overleggen. Systemtechnik verzocht de nietigheidsafdeling aan te geven of zij nog andere bewijsstukken en specifieke documenten aan het dossier toegevoegd wilde zien.

18.

Op 30 oktober 2007 heeft de nietigheidsafdeling het gemeenschapsmerk van Systemtechnik vervallen verklaard voor alle waren en diensten waarvoor het was ingeschreven. De vervallenverklaring berustte op wat thans artikel 51, lid 1, sub a, van verordening nr. 207/2009 is: het door Systemtechnik voorgelegde bewijs volstond niet om het normaal gebruik van haar merk aan te tonen.

19.

Systemtechnik is tegen die beslissing opgekomen. In het kader van dat beroep heeft zij andere bewijsmiddelen overgelegd, waaronder productmonsters, certificaten, verklaringen, facturen en foto’s.

20.

Op 25 augustus 2009 heeft de kamer van beroep de beslissing van de nietigheidsafdeling vernietigd en de vordering tot vervallenverklaring afgewezen voor bepaalde waren van de klassen 11, 17 en 19. De kamer was van oordeel dat met betrekking tot deze waren het bewijs van normaal gebruik was geleverd, aangezien uit de foto’s de wijze van gebruik bleek en uit de facturen dat de waren onder het litigieuze merk waren verhandeld. De kamer heeft het beroep voor het overige echter verworpen. Voor de diensten en de overige waren achtte de kamer de verklaring op erewoord van de directeuren zonder bijkomend bewijs van de inhoud daarvan niet voldoende. Bovendien was de nietigheidsafdeling naar haar oordeel niet gehouden te verzoeken om andere documenten, en evenmin verplicht om het dossier van een andere, eveneens bij het BHIM aanhangige zaak in aanmerking te nemen.

21.

Op 22 oktober 2009 heeft Clean Solutions beroep ingesteld tegen de beslissing van de kamer van beroep (zaak T‑427/09). Op 26 oktober 2009 heeft ook Systemtechnik daartegen beroep ingesteld (zaak T‑434/09).

22.

Het Gerecht heeft Clean Solutions in het gelijk gesteld en de beslissing van de kamer van beroep vernietigd voor zover daarbij de beslissing van de nietigheidsafdeling van 30 oktober 2007 was vernietigd. Het Gerecht heeft het BHIM in de eigen kosten en in die van Clean Solutions veroordeeld, en Systemtechnik in haar eigen kosten.

23.

Clean Solutions had haar vordering op één middel gebaseerd, namelijk dat de kamer van beroep, door te oordelen dat Systemtechnik met het ingediende bewijs het normale gebruik van het merk afdoende had aangetoond, artikel 51, lid 1, sub a, van verordening nr. 207/2009 en de regels 22, leden 2 en 3, en 40, lid 5, van de uitvoeringsverordening had geschonden.

24.

In de punten 21 tot en met 30 van zijn arrest schetst het Gerecht het juridische kader voor de beoordeling van het middel. Het Gerecht geeft een samenvatting van de rechtspraak inzake de definitie van normaal gebruik en de middelen om dat gebruik aan te tonen, en gaat in op de doelstelling van en de procedure voor het opleggen van de sanctie van verval en de beginselen die voor het bewijs in een procedure tot vervallenverklaring gelden.

25.

Het Gerecht stelt in punt 25 vast: „[V]an een merk [wordt] een normaal gebruik gemaakt wanneer het, overeenkomstig zijn wezenlijke functie, te weten het waarborgen van de identiteit van de oorsprong van de waren of diensten waarvoor het is ingeschreven, wordt gebruikt teneinde voor die waren of diensten een afzet te vinden of te behouden, met uitsluiting van symbolisch gebruik dat alleen ertoe strekt, de aan de inschrijving verbonden rechten te behouden. Bovendien betekent het vereiste van normaal gebruik van het merk, dat dit merk, zoals het op het relevante grondgebied wordt beschermd, publiek en naar buiten toe wordt gebruikt.”

26.

Het vervolgt in punt 26: „Hoewel het begrip normaal gebruik [...] in de weg staat aan elk minimaal gebruik dat niet volstaat om te oordelen dat een merk daadwerkelijk op een bepaalde markt is gebruikt, beoogt het vereiste van een normaal gebruik niet, het commerciële succes of de handelsstrategie van een onderneming te controleren, noch de merkenbescherming te beperken tot de gevallen waarin er sprake is van een kwantitatief aanzienlijk commercieel gebruik van het merk.”

27.

In punt 27 stelt het Gerecht vast dat bij het onderzoek of van een bepaald merk normaal gebruik is gemaakt „een globale beoordeling van de gegevens uit het dossier [moet worden verricht], rekening houdend met alle relevante factoren van het geval. Bij een dergelijke beoordeling moet rekening worden gehouden met alle feiten en omstandigheden aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat de commerciële exploitatie ervan reëel is, in het bijzonder de gebruiken die in de betrokken economische sector gerechtvaardigd worden geacht om voor de door het merk beschermde waren of diensten marktaandelen te behouden of te verkrijgen, de aard van die waren of diensten, de kenmerken van de markt en de omvang en de frequentie van het gebruik van het merk”. Het voegt daaraan in punt 30 toe dat „het normaal gebruik van een merk niet op basis van waarschijnlijkheden of vermoedens [kan] worden aangenomen, maar moet [...] worden aangetoond aan de hand van concrete en objectieve gegevens die een daadwerkelijk en afdoend gebruik van het merk op de betrokken markt bewijzen”.

28.

Vanaf punt 31 van zijn arrest bespreekt het Gerecht het argument van Clean Solutions dat de vaststelling van de kamer van beroep voldoende feitelijke grondslag mist. De voor deze hogere voorziening relevante punten zijn de volgende:

[...]

[...]

29.

In zijn arrest in zaak T‑434/09 heeft het Gerecht het beroep verworpen. Het heeft Systemtechnik veroordeeld in de kosten en Clean Solutions in de eigen kosten.

30.

Met betrekking tot het eerste middel, volgens hetwelk het BHIM het bij de nietigheidsafdeling ingediende bewijs van normaal gebruik onjuist heeft beoordeeld, beschrijft het Gerecht in de punten 21 tot en met 32 het juridische kader voor de beoordeling van dat middel (net als in de punten 21 tot en met 32 van het arrest in zaak T‑427/09).

31.

In de punten 32 tot en met 34 van zijn arrest concentreert het Gerecht zich vervolgens op de bewijskracht van de verklaring op erewoord van de directeur van Systemtechnik:

32.

Het Gerecht bespreekt dan de facturen (punten 35 tot en met 37) en de foto’s (punten 38 tot en met 43), om vervolgens te concluderen:

33.

Met betrekking tot het tweede middel, volgens hetwelk het BHIM de relevante feiten ambtshalve had moeten onderzoeken, redeneert het Gerecht als volgt:

34.

Met betrekking tot het derde middel, volgens hetwelk het BHIM het bij de kamer van beroep ingediende bewijs niet in aanmerking zou hebben genomen, merkt het Gerecht het volgende op:

35.

Ten slotte heeft het Gerecht de exceptie van onwettigheid van regel 40, lid 5, van de uitvoeringsverordening afgewezen op grond van de volgende overwegingen:

36.

Systemtechnik verzoekt het Hof het arrest van het Gerecht in zaak T‑427/09 te vernietigen, het beroep van Clean Solutions tegen de beslissing van de kamer van beroep van 25 augustus 2009 te verwerpen en Clean Solutions in de kosten te verwijzen.

37.

De hogere voorziening is gebaseerd op vier middelen: i) schending van artikel 65 van verordening nr. 207/2009, gelezen in samenhang met artikel 134, leden 2 en 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, doordat het Gerecht niet op alle middelen uitspraak heeft gedaan; ii) schending van de artikelen 51, lid 1, sub a, en 76 van verordening nr. 207/2009 doordat het Gerecht is vertrokken van het onjuiste uitgangspunt dat de bewijslast van het normaal gebruik van het merk in een procedure tot vervallenverklaring op de merkhouder rust; iii) schending van artikel 51, lid 1, sub a, van verordening nr. 207/2009 doordat het Gerecht in strijd met de rechtspraak van het Hof heeft geoordeeld dat een louter minimaal gebruik geen normaal gebruik oplevert, en iv) schending van artikel 78, lid 1, sub f, van verordening nr. 207/2009, gelezen in samenhang met regel 22 van de uitvoeringsverordening, doordat het Gerecht het standpunt van het BHIM heeft aanvaard dat de verklaring op erewoord van de directeur geen bewijs vormt in de zin van die bepalingen.

38.

Systemtechnik verzoekt het Hof het arrest van het Gerecht in zaak T‑434/09 en de beslissing van de kamer van beroep te vernietigen, voor zover daarbij de vordering tot vervallenverklaring is toegewezen. Zij verzoekt het Hof voorts het BHIM en Clean Solutions in de kosten te verwijzen.

39.

Systemtechnik voert in haar hogere voorziening vier middelen aan: i) schending van artikel 51, lid 1, sub a, van verordening nr. 207/2009 doordat het Gerecht de bewijskracht van de verklaring op erewoord heeft miskend; ii) schending van artikel 76, lid 1, van verordening nr. 207/2009 doordat het Gerecht deze bepaling niet aldus heeft uitgelegd dat zij in procedures tot vervallenverklaring verplicht tot ambtshalve onderzoek; iii) schending van de artikelen 51, lid 1, sub a, en 76, leden 1 en 2, van verordening nr. 207/2009 doordat het Gerecht heeft verzuimd vast te stellen dat het BHIM de beoordelingsvrijheid heeft om door de verzoekende partij in de procedure voor de kamer van beroep overgelegde documenten in aanmerking te nemen, en iv) subsidiair, het Gerecht ten onrechte niet heeft vastgesteld dat regel 40, lid 5, van de uitvoeringsverordening niet van toepassing is.

40.

Volgens Systemtechnik is het Gerecht ten onrechte voorbijgegaan aan haar argumenten met betrekking tot het verzuim van de kamer van beroep om rekening te houden met i) de verklaring op erewoord, ii) de stukken in het dossier, en iii) het bewijs dat ter staving van het bij de kamer van beroep aanhangige beroep was ingediend. In het bijzonder had het Gerecht die argumenten aldus moeten uitleggen, dat Systemtechnik het Gerecht verzocht de beslissing van de kamer van beroep in stand te laten, doch de motivering te vervangen door een andere.

41.

Het BHIM concludeert tot verwerping van dit middel, nu Systemtechnik het Gerecht had verzocht het beroep te verwerpen zonder tegelijk vernietiging of wijziging te vorderen van de beslissing van de kamer van beroep op een in het verzoekschrift niet opgeworpen punt.

42.

Clean Solutions stelt dat het Gerecht in punt 32 van het bestreden arrest zowel het bewijs in het dossier, als het aan de kamer van beroep voorgelegde bewijs noemt. Uit punt 37 volgt voorts dat het Gerecht zich wel degelijk heeft uitgesproken over het argument van Systemtechnik dat de verklaring op erewoord in aanmerking moest worden genomen. Het Gerecht stelt immers dat de inhoud van die verklaring in ieder geval niet door het dossier wordt ondersteund. Bovendien blijkt uit het inleidende deel van het arrest dat het Gerecht met alle argumenten van Systemtechnik rekening heeft gehouden. Clean Solutions stelt verder dat het Gerecht in de motivering van zijn beslissing niet uitdrukkelijk alle verschillende punten in de opmerkingen van partijen hoeft te vermelden. Ten slotte concludeert Clean Solutions tot verwerping van het eerste middel, omdat Systemtechnik het Hof verzoekt te beoordelen of het Gerecht de feiten juist heeft vastgesteld en gewaardeerd. Een dergelijke toetsing valt buiten de bevoegdheid van het Hof in hogere voorziening.

43.

Volgens Systemtechnik gaat het Gerecht er in punt 46 van het bestreden arrest stilzwijgend van uit dat de houder van het litigieuze merk moet aantonen dat normaal gebruik van zijn merk wordt gemaakt. Die zienswijze is in strijd met verordening nr. 207/2009, daar enerzijds procedures tot vervallenverklaring onderworpen zijn aan de regel in het eerste deel van artikel 76, lid 1, van verordening nr. 207/2009, volgens welke het BHIM de feiten ambtshalve moet onderzoeken, terwijl anderzijds uit andere bepalingen van die verordening blijkt dat de bewijslast in de context van artikel 51, lid 1, sub a, van verordening nr. 207/2009 niet bij de merkhouder ligt. Het Gerecht had derhalve moeten beslissen dat het BHIM de feiten ambtshalve moest onderzoeken.

44.

Systemtechnik stelt dat de in artikel 76, lid 1, beschreven bevoegdheid het BHIM ertoe verplicht alle aan hem voorgelegde informatie te onderzoeken, ongeacht het tijdstip van overlegging daarvan. Het BHIM mag derhalve niet weigeren bewijs in aanmerking te nemen op grond dat dit na afloop van de gestelde termijn is ingediend. Anders dan het geval is bij de regels die voor het bewijs van normaal gebruik in oppositie- en nietigheidsprocedures gelden ( 13 ), verplicht artikel 51 van verordening nr. 207/2009 in procedures tot vervallenverklaring niet tot het leveren van bewijs van gebruik en maakt het ook geen melding van de rechtsgevolgen van het ontbreken van dat bewijs. De houder van een merk behoeft derhalve niet bewijs van normaal gebruik van zijn merk te leveren op een verzoek daartoe door een derde. Het merk kan ook niet automatisch vervallen worden verklaard op grond dat de houder geen bewijs van het gebruik van zijn merk heeft geleverd. Deze uitlegging van artikel 51 strookt geheel en al met de algemene beginselen inzake de verdeling van de bewijslast, in het bijzonder het beginsel dat de partij die zich op een recht beroept, haar stelling met feiten moet onderbouwen.

45.

Een andere uitlegging zou het risico inhouden dat de houder van een merk zichzelf voortdurend tegen vorderingen tot vervallenverklaring moet verdedigen en in dat verband lange en kostbare procedures moet voeren. Ook in dit opzicht verschilt de procedure tot vervallenverklaring van oppositie- en nietigheidsprocedures; de afwijzing van een oppositie of vordering tot nietigverklaring resulteert immers niet in het definitieve verlies van een merk.

46.

Het BHIM meent dat het Gerecht terecht heeft geoordeeld dat in procedures tot vervallenverklaring moet worden aangeknoopt bij een bepaling waarin relatieve weigeringsgronden zijn geregeld, namelijk artikel 42, lid 2, van verordening nr. 207/2009. Een procedure tot vervallenverklaring is net als een procedure inzake relatieve weigeringsgronden een contradictoire procedure, bedoeld om de belangen van concurrenten te beschermen door beperking van de monopoliepositie van merkhouders die hun merk niet gebruiken. Het beginsel van ambtshalve onderzoek is niet op dergelijke procedures van toepassing. Dat is logisch, omdat de houder de partij is die het best is staat is om het noodzakelijke bewijs van de aanwezigheid van het merk op de relevante markt te leveren. Van de eisende partij kan moeilijk worden verlangd dat zij aantoont dat de andere partij het merk niet gebruikt.

47.

Wat het argument betreft dat het Gerecht rekening had moeten houden met het bij de kamer van beroep ingediende bewijs, onderschrijft het BHIM de opvatting van het Gerecht in zaken als New Yorker SHK Jeans/BHIM ( 14 ), en meent dat, gelet op de parallellen tussen de regels 22, lid 2, en 40, lid 5, van de uitvoeringsverordening, aan beide bepalingen dezelfde uitlegging moet worden gegeven.

48.

Clean Solutions legt artikel 76, lid 1, van verordening nr. 207/2009 niet aldus uit, dat het BHIM op grond daarvan de feiten ambtshalve moet onderzoeken in procedures tot vervallenverklaring waarin slechts de kwestie van het normale gebruik van het merk aan de orde is. Regel 40, lid 5, van de uitvoeringsverordening bepaalt in dat verband dat een gemeenschapsmerk vervallen wordt verklaard, indien de eigenaar van het merk niet binnen de door het BHIM gestelde termijn bewijs van het normale gebruik levert. De derde volzin van die bepaling verklaart bovendien regel 22, leden 2 tot en met 4, van overeenkomstige toepassing. Daaruit volgt dat in de procedure tot vervallenverklaring de bewijslast van het normale gebruik van het merk op de houder rust.

49.

Volgens Systemtechnik heeft het Gerecht in punt 26 van zijn arrest blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het begrip normaal gebruik elk minimaal en niet afdoende gebruik uitsluit. Het Gerecht had bestaande rechtspraak inzake normaal gebruik die in de richting van een andere uitlegging wijst, moeten toepassen.

50.

Het BHIM stelt dat dit middel kennelijk ongegrond is, daar het berust op een onvolledige weergave van het bestreden arrest. Systemtechnik gaat met name voorbij aan de overweging van het Gerecht dat een minimaal en niet afdoende gebruik niet kan dienen als basis voor de vaststelling dat een merk daadwerkelijk is gebruikt.

51.

Clean Solutions stelt op soortgelijke gronden als het BHIM dat het derde middel ongegrond is. In haar optiek blijkt uit de redenering in de punten 26 tot en met 30 van het arrest dat het Gerecht alle door het Hof in zijn rechtspraak betreffende normaal gebruik gestelde voorwaarden in aanmerking heeft genomen. Volgens Clean Solutions verzoekt Systemtechnik met haar derde middel het Hof in feite de beoordeling van de feiten en het bewijs van het Gerecht te vervangen door zijn eigen beoordeling.

52.

Systemtechnik meent dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 37 van zijn arrest het oordeel van de kamer van beroep dat een verklaring op erewoord geen bewijsmiddel is in de zin van artikel 78, lid 1, sub f, van verordening nr. 207/2009, in stand te laten. In eerdere zaken is een dergelijke verklaring aanvaard als bewijsmiddel en met voldoende bewijskracht, zelfs bij gebreke van verder bewijs tot staving van de daarin vervatte gegevens.

53.

Het BHIM meent dat het Hof niet bevoegd is om de waardering van het Gerecht van de bewijskracht van de verklaring op erewoord in punt 34 van het arrest te toetsen, aangezien het om een feitelijk oordeel gaat. Systemtechnik heeft hoe dan ook dat deel van het arrest verkeerd begrepen. Het Gerecht heeft niet de bewijskracht van een verklaring op erewoord in abstracto verworpen, en evenmin beginselen voor de toelaatbaarheid van dergelijk bewijs geformuleerd. Het heeft enkel vastgesteld dat in casu ander bewijs nodig was gezien de hoedanigheid van de persoon die de verklaring had opgesteld.

54.

Clean Solutions merkt op dat het BHIM in punt 31 van de beslissing van de kamer van beroep van 25 augustus 2009 stelt dat de verklaring op erewoord deel uitmaakt van de argumentatie van de partij. Tegen dat deel van de beslissing is bij het Gerecht geen beroep ingesteld. Het Gerecht heeft het standpunt van de kamer van beroep niet bevestigd en evenmin gesteld dat alle in de verklaring vervatte gegevens door aanvullend bewijs moesten worden ondersteund. Clean Solutions stelt verder dat Systemtechnik heeft verzuimd meer recente uitspraken van het Gerecht te noemen waarin het heeft bepaald dat een verklaring van een leidinggevende geen bewijs kan vormen indien zij niet door aanvullend bewijs wordt ondersteund.

55.

Systemtechnik stelt dat het Gerecht in punt 34 van zijn arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de verklaring op erewoord slechts bewijskracht kan hebben indien zij wordt bevestigd door ander aan de nietigheidsafdeling voorgelegd bewijs. Het Gerecht heeft eerder geoordeeld dat verklaringen op erewoord toelaatbaar bewijs zijn en dat de inhoud ervan niet door ander bewijs behoeft te worden ondersteund. Door voorbij te gaan aan het feit dat geen van de andere partijen de inhoud van de verklaring gemotiveerd of substantieel heeft betwist, heeft het Gerecht bovendien gehandeld in strijd met het beginsel volgens hetwelk bij het onderzoek van normaal gebruik een globale beoordeling moet worden verricht, rekening houdend met alle relevante factoren van het geval.

56.

Het standpunt van het BHIM met betrekking tot dit middel is gelijk aan dat met betrekking tot het vierde middel in zaak C‑609/11 P.

57.

Clean Solutions onderschrijft het standpunt van het BHIM. Het Gerecht heeft naar haar mening niet uitgemaakt dat een verklaring op erewoord geen bewijskracht kan hebben, en heeft evenmin blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de daadwerkelijke bewijskracht van de bestreden verklaring te beoordelen. Het Gerecht heeft het verband tussen de opsteller van de verklaring en de houder van het merk onderzocht, en in dat verband geoordeeld dat de verklaring bij gebreke van ondersteunend bewijs geen bewijskracht had. Die waardering van de bewijskracht van een verklaring op erewoord is geen rechtsvraag die door het Hof in hogere voorziening kan worden getoetst. Bovendien doet niet ter zake dat het Gerecht geen acht heeft geslagen op het feit dat de inhoud van de verklaring op erewoord niet werd betwist. In de eerste plaats is voor de bewijskracht van een verklaring niet slechts bepalend of de inhoud ervan al dan niet wordt betwist. In de tweede plaats had Systemtechnik dit argument kunnen aanvoeren in het kader van haar tweede middel. Ten slotte, het Gerecht heeft vastgesteld dat artikel 76, lid 1, van verordening nr. 207/2009 niet aldus kan worden uitgelegd dat het BHIM verplicht is een feit dat een partij aanvoert en dat door de andere partij niet wordt betwist, als vaststaand te beschouwen. ( 15 )

58.

Volgens Systemtechnik heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door geen toepassing te geven aan artikel 76, lid 1, van verordening nr. 207/2009, volgens hetwelk het BHIM in alle procedures behalve die inzake relatieve afwijzingsgronden de feiten ambtshalve moet onderzoeken. Het BHIM mag derhalve geen bewijs uitsluiten op grond dat het niet tijdig is ingediend, en moet om aanvullende stukken verzoeken indien het dat noodzakelijk acht.

59.

Het standpunt van het BHIM is gelijk aan dat met betrekking tot het eerste onderdeel van het tweede middel in zaak C‑609/11 P.

60.

Clean Solutions betwist de uitlegging van Systemtechnik van de verordening en stelt onder verwijzing naar regel 40, lid 5, van de uitvoeringsverordening dat in een procedure tot vervallenverklaring de bewijslast van het normale gebruik van het merk op de houder rust. Het Gerecht heeft ook terecht geoordeeld dat het BHIM slechts rekening kan houden met door de houder voorgelegd bewijs. Wat de stelling van Systemtechnik betreft dat het BHIM de feiten ambtshalve had moeten onderzoeken en om aanvullend bewijs had moeten verzoeken, betoogt Clean Solutions dat dit argument is ontleend aan een vermeende onjuiste vaststelling en waardering van de feiten en zich derhalve aan de bevoegdheid van het Hof in hogere voorziening onttrekt.

61.

Het derde middel bestaat uit twee onderdelen.

62.

Systemtechnik stelt ten eerste dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de tardieve indiening van bewijs bij de kamer van beroep het BHIM de mogelijkheid nam om er rekening mee te houden. Het Gerecht had juist moeten vaststellen dat het bewijs niet tardief was ingediend. Ook behoefde Systemtechnik geen bewijs van het normale gebruik over te leggen. Op procedures tot vervallenverklaring zijn in dat verband geen met de artikelen 42, lid 2, en 57, lid 2, van verordening nr. 207/2009 vergelijkbare bepalingen van toepassing.

63.

Ten tweede stelt Systemtechnik (naast soortgelijke argumenten als in het kader van het tweede middel in zaak C‑609/11 P) dat, mocht het Hof van oordeel zijn dat het BHIM in een procedure tot vervallenverklaring de feiten niet ambtshalve kan onderzoeken, het Gerecht zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het BHIM geen rekening mag houden met bewijs dat is ingediend na afloop van de door de nietigheidsafdeling gestelde termijn. Volgens Systemtechnik heeft het Gerecht in punt 63 van zijn arrest blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door regel 40, lid 5, van de uitvoeringsverordening te beschouwen als uitzondering op de algemene regel van beoordelingsvrijheid om laattijdig aangevoerd bewijs in aanmerking te nemen. Het Gerecht had moeten vaststellen dat het BHIM die beoordelingsvrijheid had en ook had moeten gebruiken.

64.

Het standpunt van het BHIM is gelijk aan dat met betrekking tot het tweede onderdeel van het tweede middel in zaak C‑609/11 P.

65.

Clean Solutions meent dat een houder het bewijs van normaal gebruik moet leveren binnen de gestelde termijn. De redenering van het Gerecht ten aanzien van de vraag of het BHIM zelf mag beoordelen of het rekening houdt met bewijs dat na afloop van de gestelde termijn is ingediend, strookt volgens haar met de bestaande rechtspraak.

66.

Voor het geval dat het Hof haar uitlegging van regel 40, lid 5, van de uitvoeringsverordening niet volgt, stelt Systemtechnik dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door die bepaling in het voorliggende geval niet buiten toepassing te verklaren. De bepaling is niet van toepassing, omdat zij enerzijds onverenigbaar is met de bewoordingen en de doelstelling van verordening nr. 207/2009, en anderzijds de toepassing ervan in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.

67.

Clean Solutions brengt daartegen in dat noch het BHIM noch het Gerecht toepassing van regel 40, lid 5, van de uitvoeringsverordening mag weigeren zolang die bepaling niet ongeldig is verklaard.

68.

Om te beginnen herinner ik eraan dat de bevoegdheid van het Hof in hogere voorziening is beperkt tot rechtsvragen. ( 16 ) Het Hof kan niet in de vaststelling en waardering van de feiten door het Gerecht treden, tenzij in het bestreden arrest sprake is van een duidelijk onjuiste voorstelling van de feiten. Voor zover Systemtechnik in beide hogere voorzieningen verzoekt de waardering van de feiten door het Gerecht te toetsen, moeten die middelen of argumenten niet-ontvankelijk worden verklaard.

69.

Systemtechnik beroept zich voorts op vermeende schendingen van verordening nr. 207/2009 en de uitvoeringsverordening. Deze laatste verordening bevat regels die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de eerstgenoemde verordening. ( 17 ) Zij kan derhalve niet in een met verordening nr. 207/2009 strijdige zin worden uitgelegd. Wel kan deze laatste verordening zwijgen over een bepaalde kwestie, zoals de verdeling van de bewijslast in procedures tot vervallenverklaring, terwijl de tekst van de uitvoeringsverordening aldus kan worden uitgelegd dat zij op dat punt regels geeft. In dergelijke gevallen kan niet worden geconcludeerd dat de uitvoeringsverordening niet verenigbaar is met verordening nr. 207/2009. De redenering van Systemtechnik in verschillende middelen, dat de uitvoeringsverordening niet kan voorzien in een regel die door de tekst van verordening nr. 207/2009 wordt bevestigd noch uitgesloten, treft daarom volgens mij geen doel.

70.

Met betrekking tot artikel 78, lid 1, sub f, van verordening nr. 207/2009 ten slotte voert Systemtechnik een reeks argumenten aan inzake de toelaatbaarheid van bewijsmiddelen naar Duits recht, zoals de verklaring op erewoord van haar directeur. Het spreekt voor zich dat de opvatting naar Duits recht op dit punt irrelevant is voor de toelaatbaarheid van bewijsmiddelen in het bestek van verordening nr. 207/2009 en de uitvoeringsverordening. Ik wijs die argumenten dan ook zonder meer van de hand.

71.

Hoewel de middelen in beide zaken elkaar gedeeltelijk overlappen, is er mijns inziens geen duidelijke en voor de hand liggende wijze om deze te bespreken. Ik heb daarom na overpeinzing besloten de middelen per onderwerp te groeperen, met verwijzing naar de afzonderlijke middelen.

72.

Systemtechnik was in zaak T‑427/09 interveniënte. Artikel 134, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht bepaalt dat interveniënten „dezelfde processuele rechten [hebben] als de partijen ten principale” en „conclusies en middelen [kunnen] voordragen die autonoom zijn ten opzichte van die van de partijen ten principale”. Volgens artikel 134, lid 3, van dat Reglement kan een interveniënt ook „conclusies voordragen strekkende tot vernietiging of wijziging van de beslissing van de kamer van beroep op een punt dat in het verzoekschrift niet is opgeworpen en middelen voordragen die in het verzoekschrift niet zijn voorgedragen”.

73.

Net als bij de argumenten van de partijen ten principale het geval is, moet het Gerecht derhalve de argumenten van de interveniënt afdoende beantwoorden, met een motivering die de interveniënt in staat stelt de redenen te kennen waarom het Gerecht zijn argumenten heeft afgewezen. In deze hogere voorziening verzoekt Systemtechnik het Hof in wezen te onderzoeken of het Gerecht aan die verplichting heeft voldaan.

74.

Ik meen dat dit het geval is.

75.

Systemtechnik heeft het Gerecht niet verzocht de beslissing van de kamer van beroep te vernietigen of te wijzigen. In plaats daarvan ondersteunde zij BHIM’s vordering tot verwerping van het beroep, en besprak zij in haar argumenten met name waarom de kamer van beroep had geconcludeerd dat het voorgelegde bewijs volstond om het normaal gebruik aan te tonen. ( 18 )

76.

Nu Systemtechnik het Gerecht niet om wijziging van de motivering van de beslissing van de kamer van beroep heeft verzocht, ben ik het met het BHIM eens dat zij in hogere voorziening niet kan verlangen dat het Hof vaststelt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door die wijziging achterwege te laten. Systemtechnik dient de gevolgen van haar eigen omissie te dragen.

77.

Dit middel is derhalve ongegrond en moet worden afgewezen.

78.

Systemtechnik betoogt in zaak C‑609/11 P dat het Gerecht, door niet te oordelen dat het BHIM in procedures tot vervallenverklaring de feiten ambtshalve moet onderzoeken, niet het juiste beginsel inzake de bewijslastverdeling in dergelijke procedures heeft toegepast. De premisse voor dat argument is dat de vervallenverklaring een absolute weigeringsgrond is. Ook zou daaruit volgen dat het BHIM niet kan weigeren bewijs in aanmerking te nemen dat na afloop van de door hem gestelde termijn is ingediend. Volgens Systemtechnik heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet te oordelen dat het BHIM alle aan hem voorgelegde informatie in aanmerking mag nemen, ongeacht de datum van indiening ervan.

79.

Alhoewel het niet is ontleend aan schending van artikel 51, lid 1, sub a, van verordening nr. 207/2009, komt dit middel in wezen overeen met het tweede middel en het eerste onderdeel van het derde middel in zaak C‑610/11 P. Het betreft de verdeling van de bewijslast in procedures tot vervallenverklaring die worden ingeleid met een op voormelde bepaling gebaseerde vordering. Afhankelijk van de vraag op wie die bewijslast rust, behoeft het argument inzake de behandeling door het BHIM van bewijs dat na de gestelde termijn is ingediend, wel of geen bespreking.

80.

In zijn arrest in zaak T‑427/09 is het Gerecht niet uitdrukkelijk op deze kwestie ingegaan, alhoewel het zijn overwegingen betreffende het enige middel in die zaak baseerde op de premisse dat de merkhouder tegen wiens merk een vordering tot vervallenverklaring is ingesteld, bewijs van het normale gebruik van zijn merk dient over te leggen. In zijn arrest in zaak T‑434/09 werd het Gerecht daarentegen verzocht datzelfde punt te beoordelen in het kader van het tweede middel, betreffende schending van de verplichting van het BHIM om de relevante feiten ambtshalve te onderzoeken. In punt 54 van dat arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat artikel 51, lid 1, sub a, van verordening nr. 207/2009 een bepaling is die op het onderzoek van de relatieve weigeringsgronden ziet, en dat het onderzoek van het BHIM „bijgevolg” is beperkt tot de door de partijen aangevoerde feiten.

81.

Hoewel ik me niet kan vinden in de redenering van het Gerecht in het arrest in zaak T‑434/09, is zijn conclusie mijns inziens niet onjuist.

82.

Een ingeschreven gemeenschapsmerk kan op vordering bij het BHIM of op reconventionele vordering in een inbreukprocedure vervallen worden verklaard. ( 19 ) De vervallenverklaring van een merk beëindigt, in beginsel vanaf de datum van de vordering tot vervallenverklaring of van de reconventionele vordering, de rechten van de houder met betrekking tot dat merk en de erdoor aangeduide waren of diensten. ( 20 ) Vervallenverklaring is een van de sancties waarvoor een gemeenschapsmerk vatbaar is, indien de houder binnen de Gemeenschap geen normaal gebruik van het merk heeft gemaakt voor de waren of diensten waarvoor het ingeschreven is. ( 21 )

83.

Anders dan bij de gronden voor ongeldigheid of weigering het geval is, en anders dan het Gerecht in punt 52 van zijn arrest in zaak T‑434/09 verklaart, wordt in artikel 51 van verordening nr. 207/2009 of op enige andere plaats geen onderscheid gemaakt tussen relatieve en absolute gronden voor vervallenverklaring. In het onderhavige geval vorderde Clean Solutions vervallenverklaring op grond van artikel 51, lid 1, sub a, van verordening nr. 207/2009. Dat artikel vervat geen enkel procedureel voorschrift – en bepaalt derhalve niet op wie de bewijslast rust in een dergelijke procedure.

84.

De relevante procedureregels staan in de artikelen 56 en 57 van verordening nr. 207/2009. Buiten de bepaling (in artikel 56, lid 2) dat de vordering tot vervallenverklaring „schriftelijk [moet worden ingesteld] en met redenen omkleed [moet] zijn”, is de verdeling van de bewijslast noch in artikel 56 noch in artikel 57 ten volle geregeld. Artikel 57, lid 2, ziet met name op de situatie waarin, op verzoek van de houder van het litigieuze merk, de houder van een ouder merk die partij is in de nietigheidsprocedure „[...] het bewijs [levert]” dat het merk normaal is gebruikt. Het bepaalt niet wie het bewijs van normaal gebruik moet leveren in een procedure tot vervallenverklaring.

85.

Verordening nr. 207/2009 moet worden gelezen in samenhang met de uitvoeringsverordening.

86.

Regel 37 van de uitvoeringsverordening regelt in detail de eisen waaraan een vordering tot vervallenverklaring moet voldoen, dat wil zeggen de schriftelijke, met redenen omklede vordering als bedoeld in artikel 56, lid 2, van verordening nr. 207/2009. In regel 37, sub b, punt iv, is in het bijzonder bepaald dat de vordering „een opgave van de feiten, bewijsmateriaal en argumenten die ter staving van [deze gronden] worden aangevoerd” moet bevatten. ( 22 ) De gebruikte formulering lijkt te suggereren dat het niet noodzakelijk is al die feiten en bewijsmateriaal over te leggen, alhoewel andere taalversies van die regel anders gelezen kunnen worden. ( 23 )

87.

De vordering wordt vervolgens ter kennis van de gemeenschapsmerkhouder gebracht en door het BHIM onderzocht om vast te stellen of de vordering ontvankelijk is. ( 24 ) Indien de vordering ontvankelijk is, verzoekt het BHIM overeenkomstig regel 40, lid 1, „de gemeenschapsmerkhouder binnen een door het Bureau te stellen termijn zijn opmerkingen in te dienen”. Indien de vordering is gebaseerd op de grond beschreven in artikel 51, lid 1, sub a, van verordening nr. 207/2009, verzoekt het BHIM overeenkomstig regel 40, lid 5, „de houder van het gemeenschapsmerk binnen een door het Bureau te stellen termijn het bewijs van het normale gebruik van het merk te leveren”.

88.

Het vereiste dat de indiener van de vordering deze onderbouwt, is derhalve een onderdeel van de ontvankelijkheid van de vordering tot vervallenverklaring. De eis dat de houder bewijs van gebruik levert, geldt daarentegen slechts voor zover de vordering ontvankelijk is en kan derhalve van invloed zijn op de materiële bescherming van een gemeenschapsmerk.

89.

Uit de gecombineerde lezing van de relevante bepalingen van verordening nr. 207/2009 en de uitvoeringsverordening blijkt ook dat in omstandigheden als de onderhavige, enerzijds, de partij die de vervallenverklaring vordert dat niet kan doen zonder onderbouwing van de stelling dat het merk binnen de Gemeenschap niet normaal is gebruikt, en anderzijds dat de partij tegen wie de vordering tot vervallenverklaring is ingesteld, het bewijs moet leveren van het normale gebruik van het merk. ( 25 )

90.

Bewijzen dat het merk normaal wordt gebruikt is uiteraard lastiger dan louter opgave doen van de aangevoerde feiten, bewijsmateriaal en argumenten ter staving van de stelling dat van het litigieuze merk binnen de Gemeenschap geen normaal gebruik is gemaakt.

91.

Naar mijn mening moet de indiener van de vordering duidelijk zijn juridische stellingen vermelden en ook de relevante feiten en het ondersteunende bewijs aangeven op basis waarvan hij de vervallenverklaring van het litigieuze merk vordert. Het volstaat derhalve niet een ondoordachte of niet nader onderbouwde vordering tot vervallenverklaring in te dienen. Het BHIM moet dergelijke vorderingen niet-ontvankelijk verklaren. Anders zou, dat ben ik met Systemtechnik eens, voor een merkhouder het gevaar bestaan dat hij zich voortdurend tegen vorderingen tot vervallenverklaring moet verdedigen.

92.

Tegelijkertijd zou de uitoefening van het recht om vervallenverklaring te vorderen onmogelijk of veel te moeilijk worden gemaakt indien de indiener van de vordering een negatief bewijs zou moeten leveren, dat wil zeggen aantonen dat er geen sprake is van normaal gebruik.

93.

Ik ben daarom van mening dat hij geen gedetailleerd bewijs hoeft te leveren van het feit dat er geen normaal gebruik van het merk van de houder wordt gemaakt, maar wel aannemelijk moet maken dat er gerechtvaardigde twijfel aan het gebruik van het merk bestaat.

94.

Indien de vordering ontvankelijk is, bepaalt de uitvoeringsverordening uitdrukkelijk dat de houder het bewijs van het normale gebruik van zijn merk moet leveren. De houder is degene die het beste in staat is om gedetailleerd bewijs te leveren van de wijze waarop het merk overeenkomstig de algemene gebruikseis van artikel 15, lid 1, van verordening nr. 207/2009 is gebruikt, en te onderbouwen waarom er geen reden is om het merk vervallen te verklaren. Indien hij dat niet doet, is de bescherming van het merk niet langer gerechtvaardigd.

95.

Ik ben in tegenstelling tot Systemtechnik niet van mening dat artikel 76, lid 1, van verordening nr. 207/2009 een andere uitlegging toelaat.

96.

Artikel 76, lid 1, ziet niet op de verdeling van de bewijslast tussen de aanvrager en de merkhouder in een procedure tot vervallenverklaring. Het omschrijft de mogelijke bijdrage van het BHIM aan het onderzoek van de feiten in bij hem aanhangige procedures en begrenst de verdeling van de verantwoordelijkheid bij het onderzoek naar de feiten tussen de bevoegde autoriteit en de betrokken partijen.

97.

In het eerste deel van artikel 76, lid 1, is een breed beginsel geformuleerd, volgens hetwelk het BHIM „[...] ambtshalve de feiten [onderzoekt]”„[t]ijdens de procedure”. Het tweede deel maakt een uitzondering voor procedures inzake relatieve afwijzingsgronden. Gaat het evenwel om absolute weigeringsgronden, dan is het BHIM verplicht de relevante feiten op basis waarvan het een dergelijke grond zou kunnen toepassen, ambtshalve te onderzoeken. ( 26 )

98.

Is het eerste deel van toepassing, dan is de kwestie van de verdeling van de bewijslast tussen de houder van het litigieuze merk en de indiener van de vordering tot vervallenverklaring niet noodzakelijkerwijs aan de orde, aangezien uitdrukkelijk van het BHIM wordt verlangd dat het een actieve rol speelt bij het onderzoek van de relevante feiten.

99.

Ik meen evenwel dat het niet van toepassing is.

100.

Het toepassingsgebied van het eerste deel is heel ruim omschreven als „de procedure”. Een onderscheid naar soort procedure wordt niet gemaakt. Het tweede deel daarentegen is van toepassing op „procedures inzake relatieve afwijzingsgronden”. Een strikt tekstuele lezing van beide delen lijkt erop te wijzen dat procedures tot vervallenverklaring binnen het toepassingsgebied van de algemene regel vallen, omdat het gaat om een procedure voor het BHIM, waarin geen relatieve afwijzingsgronden aan de orde zijn.

101.

Bij mijn weten heeft het Hof zich nog niet uitgesproken over de toepassing van het eerste dan wel het tweede deel van artikel 76 op procedures tot vervallenverklaring als de onderhavige. Het Hof heeft wel bevestigd dat het eerste deel van toepassing is wanneer het gaat om procedures inzake absolute weigeringsgronden, dat wil zeggen gronden die geen verband houden met oudere rechten en die leiden tot een niet-contradictoire procedure voor het BHIM. De procedure tot vervallenverklaring is evenwel een contradictoire procedure.

102.

Systemtechnik, Clean Solutions en het BHIM trachten elk het toepassingsgebied van het eerste dan wel het tweede deel uit te breiden.

103.

Hun argumenten treffen mijns inziens geen doel, omdat de bewoordingen van artikel 76, lid 1, duidelijk zijn: het eerste deel is van toepassing op procedures voor het BHIM, terwijl het tweede van toepassing is op procedures inzake relatieve gronden voor weigering van inschrijving van een merk. Ook al zou er, zoals het Gerecht in punt 52 van zijn arrest in zaak T‑434/09 stelt, een analogie mogelijk zijn tussen relatieve en absolute gronden voor vervallenverklaring en die voor weigering van inschrijving, dan nog bestaat er volgens mij geen vergelijkbare analogie tussen vervallenverklaring en weigering van inschrijving als zodanig.

104.

Uit lezing van artikel 76, lid 1, in het licht van zijn context, voorwerp en doel blijkt daarentegen dat, ondanks de formulering ervan, niet van het BHIM kan worden verlangd dat het in omstandigheden als de onderhavige de feiten ambtshalve onderzoekt.

105.

Ten eerste is voor de vordering dat er van een ingeschreven gemeenschapsmerk geen normaal gebruik wordt gemaakt, enkel plaats in een contradictoire procedure. Het BHIM kan niet ambtshalve een oppositie tegen een inschrijving afwijzen of een ingeschreven merk vervallen verklaren om redenen van het ontbreken van normaal gebruik. De vordering kan alleen worden ingesteld i) door de aanvrager als verweer tegen de partij die oppositie tegen de inschrijving heeft ingesteld (artikel 42, lid 2, van verordening nr. 207/2009), ii) als grond voor een vordering tot vervallenverklaring van een bestaand gemeenschapsmerk (artikel 51, lid 1, sub a, van verordening nr. 207/2009), of iii) als reconventionele vordering in een inbreukprocedure (artikel 100 van verordening nr. 207/2009). Het zou mijns inziens absurd zijn artikel 76 zo te lezen, dat in elk van deze procedures een partij een vordering moet indienen en dat het vervolgens aan het BHIM is het bewijs te zoeken en te leveren voor die vordering of ten gunste van de partij die geen gebruik van zijn merk zou hebben gemaakt.

106.

Ten tweede zou het volstrekt onuitvoerbaar en inefficiënt zijn indien het BHIM ambtshalve zou moeten onderzoeken of een merk al dan niet normaal wordt gebruikt. Van het BHIM kan niet worden verwacht dat „het alle feiten en omstandigheden verzamelt aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat de commerciële exploitatie ervan in het zakenleven reëel is, in het bijzonder de vormen van gebruik die in de betrokken economische sector gerechtvaardigd worden geacht om voor de door het merk beschermde waren of diensten marktaandelen te behouden of te verkrijgen, de aard van deze waren of diensten, de kenmerken van de markt, de omvang en de frequentie van het gebruik van dit merk”. ( 27 )

107.

Die feiten en omstandigheden kunnen aan het BHIM worden voorgelegd met de verschillende soorten bewijsmiddelen die zijn genoemd in artikel 78 van verordening nr. 207/2009 en in afzonderlijke bepalingen die de vordering betreffende normaal gebruik regelen, ofschoon kennelijk ook andere bewijsmiddelen zijn toegelaten. Dergelijke bewijsmiddelen, zoals verpakkingen, etiketten, prijslijsten, catalogi enzovoort, zijn materiële bewijsmiddelen die ter beschikking staan van de partij die geen gebruik van zijn merk zou maken. Het BHIM kan die partij verzoeken dergelijk bewijs over te leggen, maar kan dat bewijs niet zelf leveren. Het is evident dat voor een goede en efficiënte werking van de procedure tot vervallenverklaring, niet op het BHIM de last mag rusten om ambtshalve de feiten te onderzoeken die relevant zijn voor de beoordeling of het merk al dan niet daadwerkelijk wordt gebruikt.

108.

Ten derde bevatten verordening nr. 207/2009 en de uitvoeringsverordening specifieke regels voor de verdeling van de bewijslast in nietigheids- en oppositieprocedures waarin wordt gesteld dat het merk niet wordt gebruikt. ( 28 ) Voor elk van deze procedures bepalen de verordeningen uitdrukkelijk – in nagenoeg dezelfde bewoordingen – welke partij het bewijs van normaal gebruik moet leveren. Zou de letterlijke uitlegging van artikel 76, lid 1, juist zijn, dan zou in nietigheids- en oppositieprocedures de houder van een ouder merk het bewijs moeten leveren, terwijl in procedures tot vervallenverklaring (waarin een vordering wegens niet‑gebruik ook mogelijk is) het BHIM datzelfde punt ambtshalve zou moeten onderzoeken.

109.

Hieruit volgt ook dat het argument van Systemtechnik dat het BHIM rekening kan houden met alle aan hem voorgelegde gegevens, ongeacht de datum van indiening daarvan, niet kan slagen.

110.

Het tweede middel in zaak C‑609/11 P en het tweede middel en het eerste onderdeel van het derde middel in zaak C‑610/11 P zijn bijgevolg ongegrond en moeten worden afgewezen. Het Gerecht heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 46 van het arrest in zaak T‑427/09 vast te stellen dat het normaal gebruik niet was bewezen omdat Systemtechnik ervoor had gekozen het over te leggen bewijs te beperken, en daarmee te impliceren dat de bewijslast in een dergelijke procedure op de houder rust. Het Gerecht heeft evenmin blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door datzelfde standpunt – meer expliciet – te volgen in punt 55 van zijn arrest in zaak T‑434/09.

111.

Het tweede onderdeel van het derde middel in zaak C‑610/11 P behoeft bespreking ingeval het Hof het argument dat het BHIM de relevante feiten ambtshalve moet onderzoeken, verwerpt.

112.

Indien het onderzoek van het BHIM in procedures tot vervallenverklaring als de onderhavige is beperkt tot de door de partijen voorgelegde feiten, bewijsmateriaal en argumenten, heeft het Gerecht volgens Systemtechnik artikel 76, lid 2, van verordening nr. 207/2009 geschonden door te oordelen dat het BHIM in die omstandigheden niet vrijstaat om na afloop van de door het BHIM gestelde termijn ingediend bewijs in aanmerking te nemen. Systemtechnik stelt in dat verband voorts dat regel 40, lid 5, van de uitvoeringsverordening geen uitzondering vormt op het algemene beginsel dat het BHIM in dergelijke kwesties een beoordelingsvrijheid heeft.

113.

Het door Systemtechnik aangevoerde argument is vergelijkbaar met het argument waaraan het enige middel is ontleend in zaak C‑621/11 P, New Yorker SHK Jeans/BHIM – een zaak waarin ik vandaag eveneens conclusie neem. In die zaak gaat het om een oppositieprocedure waarin de opposant op verzoek van de aanvrager bewijs moest leveren van het normale gebruik van zijn merk. Het BHIM heeft in die zaak bewijsmateriaal in aanmerking genomen dat door de opposant is ingediend in antwoord op het verzoek van het BHIM om een reactie op de stelling van verzoeker dat het eerder overgelegde bewijs niet als bewijs van normaal gebruik volstond. Mijn conclusie in die zaak luidt dat regel 22, lid 2, van de uitvoeringsverordening en artikel 42 van verordening nr. 207/2009, tezamen gelezen, de beoordelingsvrijheid van het BHIM om rekening te houden met na de gestelde termijn ingediend bewijsmateriaal niet uitsluiten, mits die beoordelingsvrijheid zo wordt uitgeoefend dat de eerbiediging van de beginselen van goed bestuur en proceseconomie, alsook de bescherming van het recht om te worden gehoord zijn gewaarborgd. Met andere woorden, ik ben niet van mening dat het BHIM in oppositieprocedures nimmer de vrijheid heeft om nader bewijsmateriaal in aanmerking te nemen.

114.

In de context van een procedure tot vervallenverklaring ligt dat evenwel anders.

115.

Op de procedure tot vervallenverklaring is geen enkele met artikel 42, lid 2, van verordening nr. 207/2009 vergelijkbare bepaling van toepassing. Artikel 57, lid 2, van verordening nr. 207/2009 is weliswaar functioneel gelijkwaardig aan artikel 42, lid 2, maar is slechts van toepassing op nietigheidsprocedures.

116.

Waarom is er niet een dergelijke gelijkwaardige bepaling voor procedures tot vervallenverklaring waarin de vordering is ontleend aan het ontbreken van normaal gebruik van het litigieuze merk?

117.

In procedures betreffende oppositie en nietigheid wordt het ontbreken van normaal gebruik in stelling gebracht in antwoord op de oppositie respectievelijk het verzoek om nietigverklaring van een merk. De artikelen 42, lid 2, en 57, lid 2, vormen het procedurele kader voor wat een incident is in procedures die worden beheerst door een afzonderlijke groep bepalingen.

118.

In een procedure tot vervallenverklaring wordt het ontbreken van normaal gebruik niet op vergelijkbare wijze gesteld, maar vormt het de grondslag van de vordering zelf. De wetgever heeft daarom, logischerwijs, niet in een afzonderlijke groep bepalingen voorzien die vergelijkbaar is met die van de artikelen 42, lid 2, en 57, lid 2.

119.

Is er dan een andere bepaling in verordening nr. 207/2009 die eraan in de weg staat dat het BHIM de in artikel 76, lid 2, van verordening nr. 207/2009 bedoelde beoordelingsvrijheid uitoefent in procedures tot vervallenverklaring?

120.

Artikel 57, lid 1, van verordening nr. 207/2009 is de enige bepaling die ziet op het indienen van opmerkingen in een procedure tot vervallenverklaring. Daarin is dezelfde regel geformuleerd als geldt voor het onderzoek van een oppositie en vordering tot nietigverklaring, namelijk dat het BHIM bij het onderzoek van de vordering „[...] zo dikwijls als nodig de partijen binnen een door het Bureau te stellen termijn [verzoekt] te antwoorden op mededelingen van de andere partijen of van het Bureau zelf”. ( 29 ) De bepaling regelt niet de gevolgen van een tardieve indiening van bewijsmiddelen. Evenmin specificeert zij op enige andere wijze een regel die afwijkt van de regel in artikel 76, lid 2, van verordening nr. 207/2009, waarin, zoals gezegd, uitdrukkelijk is bepaald dat het BHIM „geen rekening [hoeft] te houden met feiten en bewijsmiddelen die de partijen niet tijdig hebben aangevoerd”.

121.

In het voorliggende geval had het BHIM derhalve de vrijheid om de overlegging van verder bewijs tot staving van de verklaring op erewoord van de directeur na afloop van de gestelde termijn niet toe te staan.

122.

Kan een bepaling in de uitvoeringsverordening, zoals regel 40, lid 5, die beoordelingsvrijheid desalniettemin uitsluiten?

123.

Neen.

124.

Ik ben van mening dat de uitvoeringsverordening de toepassing van artikel 76, lid 2, van verordening nr. 207/2009 niet kan uitsluiten zonder dat voor die uitsluiting een basis bestaat in verordening nr. 207/2009 zelf.

125.

Als uitgangspunt neem ik de regel van artikel 76, lid 2, van verordening nr. 207/2009. In het arrest BHIM/Kaul heeft het Hof beslist dat die algemene regel van toepassing is behoudens een andersluidende bepaling die de beoordelingsvrijheid uitsluit. ( 30 )

126.

Waar zouden we een dergelijke bepaling kunnen vinden?

127.

In verordening nr. 207/2009 of in de uitvoeringsverordening.

128.

Ten aanzien van de uitvoeringsverordening wil ik een onderscheid maken tussen twee mogelijke categorieën regels. In de eerste plaats kan er een regel zijn in de uitvoeringsverordening die een regel in verordening nr. 207/2009 waarin de beoordelingsvrijheid is uitgesloten, bevestigt. Het valt zeker te verdedigen dat dit de juiste uitlegging is van de samenhang tussen regel 22, lid 2, van de uitvoeringsverordening en de tweede volzin van artikel 42, lid 2, van verordening nr. 207/2009. ( 31 ) In de tweede plaats is er wellicht geen bepaling in verordening nr. 207/2009 die de beoordelingsvrijheid uitsluit, maar wel een regel in de uitvoeringsverordening. Kan in dat geval een regel in de uitvoeringsverordening een toereikende grondslag vormen voor de conclusie dat het BHIM geen beoordelingsvrijheid heeft?

129.

Ik meen van niet. De uitvoeringsverordening kan niet in tegenspraak zijn met verordening nr. 207/2009.

130.

Regel 40, lid 5, van de uitvoeringsverordening is volgens mij een voorbeeld van het tweede soort regel. De eerste volzin van die regel maakt artikel 57, lid 1, uitvoerbaar en geeft daarbij aan hoe het BHIM zijn beoordelingsvrijheid in de context van een vordering tot vervallenverklaring op grond van artikel 51, lid 1, sub a, van verordening nr. 207/2009 moet uitoefenen. De tweede volzin bevat daarentegen een regel die tegengesteld is aan die van verordening nr. 207/2009: een beoordelingsvrijheid en de toepassing van artikel 76, lid 2, van verordening nr. 207/2009 worden daarin uitgesloten.

131.

Volgens verordening nr. 207/2009 is er derhalve „wel sprake van beoordelingsvrijheid” en volgens de uitvoeringsverordening is er „geen sprake van beoordelingsvrijheid”. Mijns inziens is de uitvoeringsverordening in tegenspraak met verordening nr. 207/2009, en heeft deze laatste voorrang.

132.

Ik ben het daarom met Systemtechnik eens dat het Gerecht artikel 76, lid 2, van verordening nr. 207/2009 heeft geschonden door in punt 63 van zijn arrest in zaak T‑434/09 te beslissen dat regel 40, lid 5, van de uitvoeringsverordening een bepaling is die in de weg staat aan het soort beoordelingsvrijheid dat in artikel 76, lid 2, is bedoeld.

133.

Het tweede onderdeel van het derde middel van de hogere voorziening in zaak C‑609/11 P is derhalve gegrond.

134.

Het Gerecht had moeten beslissen dat het BHIM een beoordelingsvrijheid had en vervolgens moeten onderzoeken hoe het BHIM, en in het bijzonder de kamer van beroep, die beoordelingsvrijheid in het onderhavige geval heeft uitgeoefend.

135.

Ik verwerp de stelling dat het Gerecht in punt 26 van zijn arrest in zaak T‑427/09 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat normaal gebruik niet zo kan worden uitgelegd dat het ook minimaal en niet afdoende gebruik omvat.

136.

Clean Solutions en het BHIM stellen terecht dat dit middel ongegrond is, omdat Systemtechnik de inhoud van het oordeel in punt 26 van dat arrest heeft miskend.

137.

De volledige tekst van het eerste deel van de eerste zin van punt 26 luidt als volgt: „Hoewel het begrip normaal gebruik dus in de weg staat aan elk minimaal gebruik dat niet volstaat om te oordelen dat een merk daadwerkelijk op een bepaalde markt is gebruikt [...].” Het Gerecht beschrijft daar hoe het gebruik op een bepaalde markt kan worden aangetoond en kan worden beschouwd als ondersteuning van de vaststelling van normaal gebruik van het merk. Dit blijkt uit lezing van het eerste deel van de zin tezamen met het tweede deel, waarin het Gerecht vervolgens stelt dat voor het bewijs van gebruik op een bepaalde markt niet het bewijs van commercieel succes, een handelsstrategie of een kwantitatief aanzienlijk commercieel gebruik is vereist. Dit volgt eveneens uit lezing van punt 26 in samenhang met punt 25, waarin het Gerecht het begrip „normaal gebruik van een merk” definieert.

138.

Ik onderschrijf de hier door het Gerecht gevolgde benadering.

139.

In punt 26 van zijn arrest geeft het Gerecht mijn inziens aan dat geen van deze factoren afzonderlijk bezien de basis kan vormen voor de conclusie dat een merk daadwerkelijk op een bepaalde markt is gebruikt. In lijn hiermee merkt het Gerecht vervolgens in punt 28 op dat „het geringe aantal onder dit merk verhandelde waren of diensten [kan] worden gecompenseerd door een sterke intensiteit of een grote bestendigheid in de tijd van het gebruik van dit merk, en omgekeerd”, en in punt 29 dat „[h]oe kleiner de commerciële exploitatie van het merk is, des te groter is echter de noodzaak dat de houder [...] extra gegevens aanvoert op grond waarvan eventuele twijfels over het normaal gebruik van het betrokken merk kunnen worden weggenomen”. Deze redenering sluit mijns inziens volledig aan bij de vereiste algehele beoordeling van alle relevante factoren, zoals dit Hof recentelijk heeft uitgemaakt in het arrest Leno Merken. ( 32 )

140.

Het derde middel is derhalve ongegrond.

141.

Systemtechnik betoogt in zaak C‑609/11 P dat het Gerecht in zijn arrest in zaak T‑427/09 de verklaring op erewoord van de directeur van rekwirante als ontoelaatbaar bewijs heeft beschouwd.

142.

Het Gerecht heeft dit evenwel helemaal niet beslist.

143.

Nergens in het bestreden arrest vind ik iets wat erop wijst dat het Gerecht de verklaring op erewoord (en overigens evenmin een van de andere soorten bewijsmiddelen die aan de kamer van beroep zijn voorgelegd) als ontoelaatbaar bewijs heeft beschouwd. In punt 37 beoordeelt het Gerecht juist de bewijskracht van de verklaring op erewoord in de bijzondere omstandigheden van het geval. In punt 33 merkt het op dat de redenering van de kamer van beroep was gebaseerd op de wisselwerking tussen de bewijskracht van de foto’s en die van de vier facturen. Het kijkt vervolgens in detail naar die redenering in de punten 34 tot en met 36. Op basis van de feitelijke beoordeling van die twee soorten bewijs concludeert het Gerecht in punt 37 dat er sprake was van „vrij zwak verkoopbewijs [...] vergeleken met het in de verklaring van [de] directeur opgegeven bedrag”. Die beoordeling van de feiten valt buiten de controlebevoegdheid van het Hof in hogere voorziening.

144.

Het vierde middel in zaak C‑609/11 P is derhalve niet-ontvankelijk.

145.

Het eerste middel in zaak C‑610/11 P valt gedeeltelijk samen met het vierde middel in zaak C‑609/11 P wat de visie van het Gerecht over de verklaring op erewoord betreft.

146.

In zaak C‑610/11 P voert Systemtechnik aan dat het Gerecht in punt 34 van het arrest in zaak T‑434/09 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat een verklaring op erewoord door de directeur van de merkhouder slechts bewijskracht kan hebben indien zij door andere bewijsmiddelen wordt gedragen.

147.

De redenering van het Gerecht in zaak T‑434/09 betrof de bewijskracht van een verklaring op erewoord in zijn algemeenheid. In punt 33 richt het Gerecht zich op de factoren die relevant zijn voor de beoordeling van de bewijskracht, en niet op de toelaatbaarheid, van het soort verklaring als bedoeld in artikel 78, lid 1, sub f, van verordening nr. 207/2009. Die factoren omvatten „de herkomst van het stuk, de omstandigheden waarin het tot stand is gekomen en degene aan wie het is gericht, en moet worden onderzocht of het stuk, gelet op zijn inhoud, redelijk en geloofwaardig overkomt”. Op basis daarvan beoordeelt het Gerecht vervolgens in punt 34 de bewijskracht van de door Systemtechnik overgelegde verklaring op erewoord. Gelet op de „overduidelijke banden tussen de opsteller van de verklaring en verzoekster”, is het Gerecht van oordeel dat „die verklaring slechts bewijskracht kan hebben indien zij wordt bevestigd door de inhoud van de veertien foto’s en vier facturen die zijn voorgelegd”.

148.

Systemtechnik komt uitdrukkelijk op tegen de beoordeling in punt 34 van het arrest in zaak T‑434/09. In dat punt gaat het evenwel (anders dan in de redenering in punt 33) om een feitelijk oordeel van het Gerecht. Dit valt in hogere voorziening derhalve buiten de bevoegdheid van het Hof.

149.

Het eerste middel in zaak C‑610/11 P is bijgevolg niet-ontvankelijk.

150.

Gelet op mijn conclusie met betrekking tot het derde middel in zaak C‑610/11 P behoeft de kwestie van de toepassing van regel 40, lid 5, van de uitvoeringsverordening geen nieuwe bespreking.

151.

Volgens artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie vernietigt het Hof de beslissing van het Gerecht indien de hogere voorziening gegrond is. Wanneer de zaak in staat van wijzen is, kan het Hof de zaak zelf afdoen. Het kan de zaak ook voor afdoening verwijzen naar het Gerecht.

152.

Mijn conclusie luidt dat de hogere voorziening in zaak C‑610/11 P gegrond is voor zover zij betrekking heeft op het feit dat het BHIM een beoordelingsvrijheid heeft om rekening te houden met bewijs van normaal gebruik dat niet tijdig is ingediend.

153.

Tegen de achtergrond van de beschikbare feiten en de uitgewisselde argumenten van partijen op dit punt voor het Gerecht en voor het Hof ben ik van mening dat het Hof uitspraak kan doen over de vraag of de kamer van beroep zijn beoordelingsvrijheid naar behoren heeft uitgeoefend.

154.

Het Gerecht is in casu, in het kader van het derde middel, niet ingegaan op de subsidiaire vaststelling van de kamer van beroep dat zij, indien zij een beoordelingsvrijheid had, zou hebben besloten het bewijs niet in aanmerking te nemen bij gebreke van uitleg waarom het bewijs pas in de procedure voor de kamer van beroep was ingediend.

155.

In mijn optiek heeft de kamer van beroep zijn besluit om gebruik te maken van zijn bevoegdheid ten nadele van verzoekster onvoldoende gemotiveerd. De kamer is met name voorbijgegaan aan het belang van het bewijs voor de uitkomst van de procedure tot vervallenverklaring, dat wil zeggen, de vraag of rekwirante al dan niet de rechten op haar merk zou verliezen, en aan het verzuim van de nietigheidsafdeling om te reageren op het verzoek van Systemtechnik (die zich op vertrouwelijkheid had beroepen) om een procedurele maatregel vast te stellen en aan te geven of het andere bewijsmiddelen en afzonderlijke stukken aan het dossier toegevoegd wenste te zien. Op grond van de beschikbare feiten had de kamer van beroep mijns inziens bij zijn besluit over de uitoefening van zijn beoordelingsvrijheid deze twee elementen in aanmerking moeten nemen en moeten afwegen.

156.

Ik ben dan ook van mening dat de beslissing van de kamer van beroep moet worden vernietigd.

157.

Ingevolge artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 184, lid 1, van dit Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Elke partij draagt volgens artikel 138, lid 3, haar eigen kosten, indien partijen onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld. Indien dit gelet op de omstandigheden gerechtvaardigd voorkomt, kan het Hof beslissen dat een partij ook in een deel van de kosten van de andere partij wordt verwezen.

158.

In elke zaak hebben alle partijen gevorderd dat de wederpartij in de kosten wordt verwezen.

159.

In zaak C‑609/11 P dient mijns inziens Systemtechnik, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten te worden verwezen. In zaak C‑610/11 P dient elke partij haar eigen kosten te dragen, nu elk van hen op bepaalde punten in het ongelijk is gesteld.

160.

Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging:

161.

Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging: