CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

présentées le 10 juillet 2007 ¹(1)

Affaire C‑300/06

Ursula Voß

contre

Land Berlin

[demande de décision préjudicielle formée par le Bundesverwaltungsgericht (Allemagne)]

«Politique sociale – Égalité entre travailleurs masculins et travailleurs féminins – Professeurs de l’enseignement public – Rémunération des heures supplémentaires des employés à temps partiel – Discrimination indirecte – Critères de comparaison»

1.     Le Bundesverwaltungsgericht (tribunal administratif fédéral, Allemagne) a demandé à la Cour, à titre préjudiciel, d’interpréter l’article 141 CE, en ce qui concerne la rémunération des heures supplémentaires effectuées par les travailleurs à temps partiel, qui sont majoritairement des femmes.

2.     Concrètement, il demande si, conformément à l’arrêt du 27 mai 2004, Elsner-Lakeberg (2), les dispositions nationales qu’il doit appliquer renferment une discrimination indirecte, interdite en droit communautaire, dans la mesure où elles fixent la rémunération selon la catégorie professionnelle et non en proportion du salaire d’un travailleur à temps plein.

I –    Le cadre juridique

A –    Le droit communautaire

3.     L’égalité des salaires entre les hommes et les femmes qui accomplissent un même travail «fait partie des fondements de la Communauté» (3), cette affirmation est l’expression manifeste de l’abolition des différences dans le cadre professionnel (4).

4.     Elle est consacrée, depuis 1957, à l’article 119 du traité CE, lequel, après le traité d’Amsterdam (5), est devenu l’article 141 CE, avec la rédaction suivante:

«1. Chaque État membre assure l’application du principe de l’égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins pour un même travail ou un travail de même valeur.

2.      Aux fins du présent article, on entend par rémunération le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimal, et tous autres avantages payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l’employeur au travailleur en raison de l’emploi de ce dernier.

L’égalité de rémunération, sans discrimination fondée sur le sexe, implique:

a)      que la rémunération accordée pour un même travail payé à la tâche soit établie sur la base d’une même unité de mesure;

b)      que la rémunération accordée pour un travail payé au temps soit la même pour un même poste de travail.

[…]»

B –    La législation allemande

5.     Conformément à l’article 35, paragraphe 2, de la loi relative au statut du fonctionnaire du Land de Berlin (Landesbeamtengesetz) (6), les heures supplémentaires ne sont autorisées que dans des cas exceptionnels, et, s’il y en a plus que cinq par mois, un repos compensatoire doit être accordé ou, à défaut, une rémunération.

6.     Le règlement concernant la rémunération des heures supplémentaires effectuées par les fonctionnaires (Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte, ci-après la «MVergV») (7) prévoit, à l’article 4, une rémunération de chaque heure supplémentaire échelonnée en fonction du grade du prestataire; l’article 5, paragraphe 2, point 1, ajoute que, dans l’enseignement, trois heures de cours équivalent à cinq heures.

II – Les faits du litige, le litige au principal et la question préjudicielle

7.     M^me Ursula Voß est employée comme professeur par le Land de Berlin. Durant la période allant du 15 juillet 1999 au 29 mai 2000, elle s’est vu accorder une activité à temps partiel à raison de 23 heures de cours par semaine au lieu des 26,5 heures de cours assurées par les professeurs employés à temps plein.

8.      Entre le 11 janvier et le 23 mai 2000, elle a assuré 27 heures de cours supplémentaires. Aux termes de la MVergV, elle devait percevoir un traitement de 1 075,14 DEM, mais a réclamé que lui soit versé un montant correspondant à celui accordé aux professeurs travaillant à temps plein, soit 1 616,15 DEM.

9.     L’employeur a rejeté sa demande, mais celle-ci a prospéré devant le Verwaltungsgericht (tribunal administratif), qui, s’appuyant sur l’article 141 CE et sur l’article 1^er de la directive 75/117/CEE (8), a reconnu à l’intéressée le droit de percevoir un traitement équivalent à celui versé aux fonctionnaires de son grade pour les heures supplémentaires effectuées.

10.   Un recours en révision per saltum a été formé et le Bundesverwaltungsgericht (deuxième chambre) a sursis à statuer pour déférer la question préjudicielle suivante:

«L’article 141 CE s’oppose-t-il à une réglementation nationale selon laquelle le niveau de rémunération des heures supplémentaires est le même pour les fonctionnaires travaillant à temps plein et ceux travaillant à temps partiel, cette rémunération étant inférieure à la partie du traitement d’un fonctionnaire à plein temps correspondant à une durée de travail identique effectuée dans le cadre de son temps de travail régulier, lorsque les employés à temps partiel sont majoritairement des femmes?»

III – Procédure devant la Cour

11.   M^me Voß, le gouvernement allemand et la Commission des Communautés européennes ont déposé des observations dans le délai prescrit par l’article 23 sur le statut de la Cour de justice.

12.   M^me Voß allègue que la MVergV prévoit une discrimination indirecte des travailleurs à temps partiel, principalement des professeurs féminins, dans la mesure où ceux-ci perçoivent un traitement inférieur à celui des travailleurs à temps plein, sans justification objective, puisque, selon la jurisprudence, le temps de travail supplémentaire suppose une charge plus importante pour ceux qui n’exercent pas à temps plein.

13.   Le gouvernement fédéral nie, cependant, qu’il y ait une inégalité de traitement, dans la mesure où, au regard des différentes parties de la rémunération, force est de constater que le traitement est identique pour tous les fonctionnaires, et ce quel que soit le type d’heures prestées, en fonction de la catégorie professionnelle.

14.   La Commission met l’accent sur la méthode de comparaison des rémunérations et estime qu’un contrôle efficace requiert une appréciation de chaque élément du traitement et qu’il convient de ne pas procéder à une évaluation globale. Sur cette base, elle allègue que, dans le système allemand, à durée de travail hebdomadaire identique, les professeurs à temps partiel perçoivent un traitement inférieur à celui des travailleurs à temps plein. Cette différence de traitement violerait l’article 141 CE si elle concernait davantage les femmes que les hommes.

15.   Une fois la phase écrite de la procédure clôturée, personne n’a demandé la tenue d’une audience, de sorte que, à l’issue de la réunion générale du 5 juin 2007, l’affaire était prête pour l’élaboration des présentes conclusions.

IV – Analyse de la question préjudicielle

16.   Afin de répondre plus facilement à la question préjudicielle, il convient d’exposer, tout d’abord, la notion d’interdiction de la discrimination au travail dans le cadre communautaire, conformément à ce qui a été ébauché dans des conclusions précédentes (9); ensuite, les caractéristiques du travail à temps partiel, et notamment à la rémunération de ce mode de travail; pour enfin répondre à la question posée par le Bundesverwaltungsgericht.

A –    L’égalité entre les travailleurs des deux sexes dans l’Union

17.   La discrimination des femmes sur le marché de travail résulte, majoritairement, du fait que, traditionnellement, celles-ci ont été considérées comme étant plus faibles et, dès lors, ont été reléguées à des tâches familiales (10). Saint Thomas d’Aquin pensait que la masculinité représentait le point culminant de la nature; selon lui, la femme est «quelque chose de défectueux et de manqué», elle «est par nature soumise à l’homme, parce que l’homme par nature possède plus largement le discernement de la raison. D’ailleurs, l’état d’innocence [ …] n’excluait pas l’inégalité entre les hommes» (11). Au regard de cette idéologie, il n’est pas étonnant que le droit médiéval exigeait de la femme d’avoir l’accord du père ou du mari pour pouvoir transmettre la fortune, administrer les biens ou se présenter devant un juge, bien que la réalité était différente, comme le montre le fait qu’ait été introduit en 1270 dans le Sachsenspiegel (recueil de coutumes germaniques) le paragraphe suivant «il est clair que les femmes lisent davantage de livres, par conséquent elles doivent les recevoir en héritage» (12).

18.   Miguel de Cervantès se fait l’écho de cette caractérisation séculaire lorsque, au moment où le chevrier raconte à Don Quichotte l’histoire de Léandra, il évoque «[…]l’inclination naturelle des femmes, qui est, la plupart du temps, au rebours de la sagesse et du bon sens». Puis, débat de «[…]la légèreté des femmes, de leur inconstance, de leur duplicité, de leurs promesses trompeuses, de leur foi violée, enfin du peu de goût et de tact qu’elles montrent en plaçant leurs pensées et leurs affections» (13).

19.   Toutefois, des voix se sont élevées progressivement pour dénoncer, à l’instar de Stuart Mill en 1869, l’état d’ «esclavage civil» dans lequel se trouvaient les femmes mariées (14), cependant qu’elles restaient juridiquement incapables, en vertu des codes civils du XIX^e siècle, inspirés du code Napoléon.

20.   Lors de la création des Communautés européennes, le principe de l’égalité entre les deux sexes souffrait d’importantes carences. Le traité de Rome ne prévoyait, dans sa version initiale, que la parité salariale, mais cela n’a pas empêché ce principe de devenir l’un des axes de l’action communautaire, et d’être à l’origine d’une multitude de règles (15), parmi lesquelles se dégagent celles qui concernent l’égalité en matière de rémunération (16), d’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelle, ainsi que de conditions de travail (17) ou de sécurité sociale (18).

21.   Avec le traité sur l’Union européenne de 1992 (19), cette politique communautaire égalitaire acquiert une nature propre et indépendante de l’économie (anciens articles B du traité UE et 2 du traité CE).

22.   La tendance s’accentue avec le traité d’Amsterdam de 1997, qui charge expressément la Communauté de «[...] promouvoir [...] l’égalité entre les hommes et les femmes [...]» (article 2), et ajoute à ses objectifs l’élimination des différences et la promotion de l’égalité (article 3). De surcroît, deux nouveaux paragraphes sont ajoutés à l’article 119 – devenu l’article 141 CE après Amsterdam – qui prévoient, d’une part, que le Conseil assure l’application du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail – y compris en ce qui concerne les rémunérations – et, d’autre part, qu’un État membre peut maintenir ou adopter des mesures prévoyant des avantages spécifiques destinés à faciliter l’exercice d’une activité professionnelle par le sexe sous-représenté ou à prévenir ou à compenser des désavantages dans la carrière professionnelle.

23.   Le traité de Nice de 2001 confirme les avancées précédentes et modifie la rédaction de l’article 13 CE, dont le paragraphe 1 autorise le Conseil à prendre «les mesures nécessaires en vue de combattre toute discrimination fondée sur le sexe […]».

24.   Ces innovations du droit primaire, ainsi que l’évolution des mœurs et la consolidation de l’interdiction des différences entre les travailleurs masculins et féminins, ont favorisé non seulement l’adoption de dispositions créant un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail (20), mais aussi la réforme de la directive 76/207 (21).

25.   Toutefois, cet éventail de règles de lutte contre la discrimination ne parvient pas à accélérer le mouvement, incrusté dans la société depuis des siècles, puisque, si le nombre de femmes sur le marché du travail augmente, les taux d’emploi (22) et les salaires ne sont pas équivalents (23) à ceux des hommes.

26.   Ces données révèlent que, pour parvenir à un bilan davantage égalitaire, les initiatives législatives ne sont pas suffisantes, étant donné que le sort de la femme au travail est dû à des croyances et à des habitudes fermement ancrées dans des préjugés ancestraux. Il faut un changement des mentalités pour ébranler les ciments historiques d’une telle dévalorisation; tâche ardue, complexe et lente à laquelle tous, y compris les pouvoirs publics, doivent contribuer.

27.   La Cour s’est engagée en ce sens et, dans le cadre de ses compétences, contribue à éliminer les discriminations fréquentes qui subsistent dans les systèmes juridiques aussi avancés que ceux de l’Union européenne et des États membres qui la composent.

B –    Le travail à temps partiel

1.      Appréciation générale

28.   Dans le cadre communautaire, le «travailleur à temps partiel» est un «salarié dont la durée normale de travail, calculée sur une base hebdomadaire ou en moyenne sur une période d’emploi pouvant aller jusqu’à un an, est inférieure à celle d’un travailleur à temps plein comparable» (24).

29.   L’ampleur de la notion permet de couvrir une multitude de relations de travail qui visent des objectifs différents, c’est ainsi que le grand essor de cette modalité découle de son utilisation pour promouvoir ce que l’on appelle la «répartition du travail» (25), grâce à la flexibilité qu’elle procure (26).

30.   Selon cette modalité, le temps de travail est inférieur à celui que la majorité des travailleurs accomplissent dans la mesure où il s’agit de la durée de référence prévue par les réglementations légale et collective. Ainsi, la qualité essentielle du travail à temps partiel s’exprime dans l’horaire, sur lequel les heures supplémentaires se répercutent également, c’est pourquoi la pratique de ces suppléments dans le cadre de prestations à durée réduite a reçu de nombreuses critiques (27).

31.   De surcroît, on constate que les femmes ont plus souvent recours à ce mode de travail que les hommes, parce que cela leur permet d’avoir davantage de temps pour effectuer d’autres tâches, notamment domestiques (28), encore que le temps consacré à la famille dépende du nombre de membres qui la composent, de l’âge des enfants et des éventuelles personnes dépendantes, des habitudes culturelles et sociales, des moyens économiques disponibles, de l’entourage (29) et d’autres circonstances diverses.

2.      Les discriminations salariales

a)      Idées générales

32.   Il y a un principe fondamental dans les relations entre les contrats à temps partiel et à temps complet: l’égalité, laquelle empêche de traiter les travailleurs à temps partiel d’une manière moins favorable, à moins qu’un traitement différent soit justifié par des raisons objectives (30). Le principe résulte du fait que les différences entre les deux types de contrat procèdent exclusivement de la durée du travail, puisque les droits et les obligations sont identiques pour le reste.

33.   L’égalité est également de rigueur dans le domaine salarial (31), puisque la rémunération doit être proportionnelle à la durée de la prestation (32). Toutefois, divers éléments participent au salaire, dont certains n’ont aucun lien avec l’horaire de travail; dès lors, ils sont susceptibles de ne pas être pris en compte (33). C’est pourquoi l’égalité ne veut pas dire employer un parallélisme ou une uniformité qui aboutirait à des situations absurdes (34).

34.   La Cour a examiné la discrimination fondée sur le sexe en matière de rémunération des travailleuses à temps partiel par rapport à leurs collègues masculins travaillant à temps plein (35).

35.   L’arrêt du 31 mars 1981, Jenkins (36), a résolu un litige soulevé par une employée à temps partiel, qui percevait un salaire horaire inférieur à celui d’un collègue travaillant à temps plein. La Cour a considéré que la différence de rémunération entre ces deux catégories de travailleurs enfreignait l’ancien article 119 du traité, lorsque la réduction du salaire des employés à temps partiel était due au fait que «ce groupe de travailleurs se compos[ait], de manière exclusive ou prépondérante, de personnes de sexe féminin» (point 15).

36.   Dans le sillage de l’arrêt Jenkins ont été rendus, des années plus tard, les arrêts du 13 mai 1986, Bilka (37), en vertu duquel l’exclusion des travailleurs à temps partiel, surtout des femmes, du régime de pensions d’une entreprise viole le droit communautaire, à moins que la mesure s’explique par des facteurs objectivement justifiés et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe; du 13 juillet 1989, Rinner-Kühn (38), dans lequel, concernant un cas semblable, la Cour a considéré que l’exclusion du droit au maintien du salaire en cas de maladie constituait une violation de cet article; et du 27 juin 1990, Kowalska (39), qui, dans des circonstances semblables, a interdit l’exclusion du bénéfice d’une indemnité temporaire en cas de cessation de la relation de travail.

37.   Des inégalités ont également été constatées concernant les travailleurs à temps partiel, en majorité des femmes, dans les arrêts du 7 février 1991, Nimz (40), relatif à l’ancienneté nécessaire pour accéder à un indice de rémunération supérieur; et du 4 juin 1992, Bötel (41), sur l’indemnisation plus faible que les membres de comités d’entreprise reçoivent au titre de leur participation à des stages de formation.

38.   Plus récemment, dans les arrêts du 20 mars 2003, Kutz-Bauer (42), et du 11 septembre 2003, Steinicke (43), la Cour a examiné les conditions dans lesquelles les fonctionnaires allemands pouvaient bénéficier d’un travail à temps partiel en raison de l’âge; et dans celui du 23 octobre 2003, Schönheit et Becker (44), réitérant la jurisprudence Bilka, elle répute contraire aux règles communautaires une législation qui entraîne «une réduction du montant de la pension des fonctionnaires ayant exercé leurs fonctions à temps partiel pendant au moins une partie de leur carrière, lorsque cette catégorie de fonctionnaires comprend un nombre considérablement plus élevé de femmes que d’hommes» (point 74).

b)      Les critères de comparaison

39.   Bien que les arrêts précités suivent un fil conducteur commun, force est de constater qu’il y a des divergences concernant les éléments d’appréciation d’une discrimination.

40.   Ainsi, dans l’arrêt Helmig e.a. (45), les employées à temps partiel qui effectuaient des heures supplémentaires demandaient le versement d’un complément pécuniaire prévu par une convention collective pour les heures supplémentaires dépassant la durée de travail normale. Il est souligné dans cet arrêt qu’«il y a lieu de considérer qu’il y a inégalité de traitement chaque fois que la rémunération globale payée aux travailleurs à temps plein est plus élevée, à parité d’heures effectuées en raison de l’existence d’un rapport de travail salarié, que celle versée aux travailleurs à temps partiel» (point 26), ce qui n’était pas le cas dans le litige au principal, où les deux catégories de salariés recevaient, à parité d’heures normales ou supplémentaires de travail, la même rémunération (points 27 à 29) (46).

41.   L’arrêt du 31 mai 1995, Royal Copenhagen (47), fait de nouveau allusion au fait qu’une appréciation doit se faire «globalement» (point 18), bien que, dans le cadre du travail rémunéré à la pièce, une différence entre les rémunérations moyennes des femmes et des hommes «ne suffit pas pour conclure à l’existence d’une discrimination» (point 22). De même, l’arrêt du 6 février 1996, Lewark (48), se fonde sur la «rémunération globale» (point 25) pour qualifier de différence de traitement le refus d’accorder à un travailleur féminin à temps partiel la compensation au titre de la participation à des stages de formation nécessaires à l’activité des comités d’entreprise, organisés en dehors de son horaire individuel, mais pendant l’horaire de travail à temps plein, alors qu’elle est accordée à ceux qui sont soumis à ce dernier (point 26).

42.   Toutefois, l’arrêt du 17 mai 1990, Barber (49), a révélé qu’une véritable transparence, permettant un contrôle juridictionnel efficace des inégalités, était assurée non pas s’il fallait se livrer à une comparaison de l’ensemble des avantages de nature variée consentis, selon les cas, aux travailleurs masculins ou féminins, mais si le principe de l’égalité des rémunérations s’appliquait à chacun des éléments de la rémunération (point 34).

43.   La jurisprudence Barber a été réitérée dans des arrêts postérieurs, tels que celui du 30 mars 2000, JämO (50), dans lequel il a été jugé qu’il y avait lieu de comparer le «salaire mensuel de base des sages-femmes avec celui des ingénieurs de clinique» (point 44), ou l’arrêt, Elsner-Lakeberg, précité, dans lequel il était question d’une réglementation qui prévoyait que les heures supplémentaires effectuées par les travailleurs, à temps complet ou partiel, n’étaient rémunérées que si le travail supplémentaire excédait trois heures par mois. Dans cet arrêt, la Cour a considéré qu’il y avait lieu de comparer séparément la rémunération au titre de l’horaire normal et celle au titre des heures supplémentaires (point 15), puis a affirmé que, même si la rémunération de ces dernières était soumise aux mêmes conditions, que le travail fût à temps partiel ou complet, les «3 heures supplémentaires représent[ai]ent une charge plus grande pour les enseignants à temps partiel que pour ceux à temps plein», et en a conclu qu’il y avait un «traitement inégal» des premiers (point 17) (51).

44.   Je discerne, donc, deux approches jurisprudentielles concernant les critères utilisables pour apprécier la violation de l’égalité salariale: l’une procède à une évaluation globale et l’autre à un examen de chaque élément. Cette alternative est latente au fond de la question préjudicielle du Bundesverwaltungsgericht.

45.   Je crois que la Cour elle-même a conscience de ces critères; en effet, elle les a reliés dans l’arrêt du 26 juin 2001, Brunnhofer (52), à propos d’une employée de banque qui ne bénéficiait pas d’une majoration individuelle qui était accordée à un collègue masculin de sa catégorie professionnelle, et qu’il s’agissait de savoir s’ils exerçaient un travail similaire; la Cour a énoncé que «l’égalité des rémunérations doit être assurée non seulement en fonction d’une appréciation globale des avantages consentis aux travailleurs, mais également au regard de chaque élément de la rémunération pris isolément» (premier tiret du dispositif).

46.   Dans le même but de concilier les deux critères, l’avocat général Jacobs, au point 32 de ses conclusions dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt JämO, précité, a affirmé que lorsque, pour des raisons historiques ou autres, les structures des rémunérations étaient complexes, de sorte qu’il était difficile ou impossible d’identifier les éléments particuliers ou la base sur laquelle ils étaient octroyés, il pouvait être irréaliste et vain d’examiner les composantes particulières de l’ensemble de la rémunération «de façon séparée», et qu’il convenait de procéder à une «évaluation globale» (53).

C –    Le dilemme soulevé par la question préjudicielle

47.   Il ne fait aucun doute que le paiement des heures supplémentaires est une rémunération, soumise au principe d’égalité entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins consacré à l’article 141 CE.

48.   La jurisprudence a découvert une discrimination contraire à ce principe dans l’application de règles différentes à des situations comparables ou bien dans l’application de la même règle à des situations différentes (54). Pour apprécier cette question, il convient de vérifier si les mesures en cause produisent des effets plus défavorables à l’égard des travailleurs d’un sexe déterminé (55), sans oublier que le principe d’égalité des rémunérations, tout comme le principe général de non-discrimination dont il est une expression particulière, présuppose que les situations sont comparables (56). De même, il y a discrimination indirecte lorsque, par exemple, une réglementation, tout en étant formulée de façon neutre, désavantage en fait un pourcentage beaucoup plus élevé de femmes que d’hommes, à moins que cela soit justifié par des facteurs objectifs et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe (57).

49.   La projection de ces idées dans l’affaire en cause implique de réaliser trois opérations consécutives afin d’apprécier: premièrement, s’il y a une inégalité de traitement entre les travailleurs à temps complet et les travailleurs à temps partiel ou bien s’il y a des effets défavorables à l’égard de ces derniers; deuxièmement, si cette inégalité concerne un pourcentage plus élevé de femmes que d’hommes; enfin, si elle est nécessaire pour atteindre l’objectif poursuivi et si elle est justifiée par des facteurs objectifs et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe.

1.      La constatation d’une discrimination

a)      La question

50.   Un professeur à temps complet perçoit une rémunération correspondant à une charge d’enseignement de 26,5 heures hebdomadaires. Un autre professeur à temps partiel perçoit un montant proportionnel aux 23 heures hebdomadaires qui lui sont assignées. L’heure supplémentaire est rémunérée de façon identique dans les deux cas, en fonction du grade de la personne concernée, indépendamment de l’horaire individuel de travail, bien que le montant soit inférieur à celui d’une heure normale effectuée par un professeur employé à temps complet (58).

51.   Selon cette détermination de la rémunération horaire, une personne qui effectue des heures supplémentaires pendant la frange comprise entre la limite de son temps de travail réduit et le temps de travail normal – de 23 à 26,5 heures hebdomadaires – reçoit, proportionnellement, moins d’argent que celle qui accomplit une journée complète. Par conséquent, si cette personne travaille 3,5 heures de plus que les 23 heures contractuelles, elle n’obtiendra pas le salaire auquel aurait droit quelqu’un qui serait d’emblée tenu d’effectuer 26,5 heures, puisque la rémunération de ces 3,5 heures varie dans l’un et l’autre cas (59).

52.   Toutefois, comme le soutient à bon droit le Bundesverwaltungsgericht, aucun effet défavorable ne découle d’une comparaison exclusive, d’une part, de la rétribution réduite des employés à temps partiel par rapport à la rétribution normale des employés à temps plein et, d’autre part, de la rémunération des heures supplémentaires versée à chaque groupe.

53.   Par conséquent, le dilemme repose sur le choix du critère de comparaison.

b)      Solution proposée

i)      Idées liminaires

54.   J’ai déjà exposé que, pour confirmer l’existence d’une violation du principe d’égalité des salaires, dans sa jurisprudence, la Cour procédait soit à une évaluation globale, soit à un examen des éléments.

55.   Ces deux critères, loin de se contredire, se complètent et leur application dans une affaire dépend des circonstances de l’espèce. Aucune primauté n’est également observable, parce que, en général, il est procédé à l’examen particulier et, occasionnellement, à l’évaluation globale.

56.   Le fait d’aborder la solution en faisant appel mécaniquement à l’un des deux critères dénature la perspective que j’ai exposée lorsque j’ai évoqué le principe communautaire d’égalité des salaires entre les travailleurs des deux sexes, ainsi que les caractéristiques du travail à temps partiel, et méconnaît la règle fondamentale de l’article 141 CE selon laquelle un même travail mérite une même rémunération.

57.   De surcroît, la référence à la rémunération brute ou aux éléments qui la composent est imprécise, parce que certains ne sont pas liés au temps de travail, qui, lui-même, est l’élément caractéristique des contrats prévoyant une durée de travail réduite. Il conviendrait également de tenir compte globalement de certains éléments spécifiques.

58.   Par conséquent, le travail de la Cour non seulement n’est pas enserré dans un corset rigide, mais encore, lorsqu’elle a la possibilité d’utiliser plusieurs instruments, elle doit choisir le meilleur pour atteindre l’objectif de la règle communautaire qu’elle doit interpréter.

ii)    Le litige au principal

59.   Si le principe d’égalité se concentrait sur la rémunération des heures, normales ou supplémentaires, et qu’il suffisait de les comparer par type, aucune infraction ne serait constatée, puisque, concrètement, les heures supplémentaires effectuées par les travailleurs à temps partiel et par les travailleurs à temps complet sont rémunérées de façon similaire.

60.   Cependant, cette manière de procéder fait fi de l’incidence de la rémunération des deux types d’heures de travail sur le salaire final, bien qu’elles soient toutes les deux identiques par nature. De surcroît, à aucun moment il n’a été insinué que le travail que M^me Voß a effectué au-delà de ses heures de travail normales fût différent de celui qu’elle effectuait pendant ces dernières ou de celui qu’effectuait un travailleur à temps complet.

61.   Par conséquent, il y a lieu de réaliser une appréciation globale et d’évaluer des éléments homogènes, avec à l’esprit le principe selon lequel un même travail mérite un même salaire.

62.   Je ne peux donc que souscrire aux observations de la requérante et de la Commission selon lesquelles la Cour devrait apprécier si, en l’espèce, le travail effectué pendant les heures supplémentaires par les personnes employées à temps partiel est moins bien rémunéré que le travail effectué pendant ces périodes par les travailleurs à temps complet.

63.   Toute autre position aurait pour conséquence de rompre l’équilibre de la relation entre les travailleurs soumis à ces différentes durées de travail, au détriment des travailleurs à temps partiel.

64.   Ainsi, il n’y a discrimination que pendant la période comprise entre les termes des temps de travail; en effet, au delà de l’horaire normal de travail, la rémunération des heures supplémentaires est la même.

65.   Il convient également de ne pas oublier la position de l’employeur qui, selon ce que la Commission a exposé, pourrait céder à la cupidité et exiger de ses travailleurs à temps partiel d’effectuer des heures supplémentaires afin de faire des économies.

2.      Les femmes doivent être concernées

66.   Dès lors qu’une discrimination contraire au droit communautaire est reconnue, il incombe à la juridiction de renvoi d’apprécier si la majorité des travailleurs à temps partiel sont des femmes, bien qu’elle ait constaté par avance que c’était le cas (60).

3.      L’existence d’une justification

67.   Comme au point précédent, le juge national doit vérifier si l’inégalité de traitement est propre à garantir la réalisation de l’objectif poursuivi et s’il convient de l’excuser pour des raisons objectives et étrangères à toute discrimination fondée sur le sexe, bien qu’il ait ici également anticipé la réponse (61).

V –    Conclusion

68.   Eu égard à ces considérations, je propose à la Cour de répondre à la question préjudicielle du Bundesverwaltungsgericht, de la façon suivante:

«L’article 141 CE doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale selon laquelle la rémunération des heures supplémentaires effectuées par les travailleurs à temps partiel pendant la période comprise entre la fin de leur horaire de travail et la fin de celui des travailleurs à temps complet est plus faible que celle des heures normales effectuées par ces derniers, lorsque la différence de traitement concerne un nombre bien plus élevé de femmes que d’hommes, s’il n’est pas prouvé que le régime est nécessaire pour atteindre l’objectif poursuivi et qu’il est justifié par des facteurs objectifs et étrangers à toute discrimination fondée sur le sexe.»

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1 – Langue originale: l’espagnol.

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2 – C-285/02, Rec. p. I-5861.

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3 – Arrêt du 8 avril 1976, Defrenne (43/75, Rec. p. 455, point 12).

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4 – Quintanilla Navarro, B., Discriminación retributiva – Diferencias salariales por razón de sexo, éd. Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 63 à 168.

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5 – JO 1997, C 340, p. 1.

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6 – Nouvelle édition du 20 février 1979 (GVBl. BE, p. 368).

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7 – Version du 3 décembre 1998 (BGBl. 1998 I, p. 3494).

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8 – Directive du Conseil, du 10 février 1975, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à l'application du principe de l'égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins (JO L 45, p. 19).

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9 – Conclusions présentées dans l’affaire Vergani (arrêt du 21 juillet 2005, C-207/04, Rec. p. I-7453, points 19 à 38).

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10 – Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, M., «La conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (I)», Relaciones Laborales, 1999/II, p. 27.

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11 – Somme théologique, partie I, question 92, La production de la femme.

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12 – Je prends la citation de Rucqoui, A., «La mujer medieval: fin de un mito», Cuadernos de Historia 16, Grupo 16, Madrid, 1985.

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13 – Cervantes Saavedra, M., Don Quijote de la Mancha, édition, introduction et notes de Martín de Riquer, chapitre LI de la première partie, éd. RBA, Barcelone, 1994, p. 597 et 598.

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14 – Stuart Mill, J., El sometimiento de las mujeres, éd. EDAF, Madrid, 2005.

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15 – Pour une étude des dispositions les plus importantes et de leur évolution, voir, notamment, Pérez del Río, T., Una aproximación al derecho social comunitario, éd. Tecnos, Madrid, 2000, p. 87 et suiv.; Sala Franco, T., «Igualdad de trato – Despidos colectivos», dans El espacio social europeo, Centro de Documentación Europea, Universidad de Valladolid, éd. Lex Nova, Valladolid, 1991, p. 249 et suiv.; ou Saulle, M.R., «Gli interventi comunitari in tema di parità uomo-donna e le azioni positive in favore delle donne», dans Lavoro femminile e pari opportunità, éd. Cacucci, Bari, 1989, p. 60 et suiv.

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16 – Directive 75/117.

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17 – Directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976, relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail (JO L 39, p. 40).

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18 – Directive 79/7/CEE du Conseil, du 19 décembre 1978, relative à la mise en oeuvre progressive du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de sécurité sociale (JO L 6, p. 24), et directive 86/378/CEE du Conseil, du 24 juillet 1986, relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes dans les régimes professionnels de sécurité sociale (JO L 225, p. 40), modifiée par la directive 96/97/CE du Conseil, du 20 décembre 1996 (JO L 46, p. 20).

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19 – JO 1992, C 191, p. 1.

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20 – Directive 2000/78/CE du Conseil, du 27 novembre 2000 (JO L 303, p. 16).

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21 – Directive 2002/73/CE du Parlement européen et du Conseil, du 23 septembre 2002 (JO L 269, p. 15).

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22 – Rivas García, J., La Europa social, éd. José María Bosch, Barcelone, 1999, p. 77 à 80, présente des données statistiques qui démontrent qu’en 1995, le taux d’emploi moyen était de 66,2 % chez les hommes et de 45 % chez les femmes.

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23 – En 2002, les femmes européennes avaient un salaire qui était en moyenne 18 % inférieur à celui des hommes dans le secteur privé et 13 % dans le secteur public («Europeas discriminadas», El País, 14 octobre 2002, p. 12).

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24 – Clause 3, point 1, de l’accord-cadre sur le travail à temps partiel conclu par l’UNICE, le CEEP et la CES, annexé à la directive 97/81/CE du Conseil, du 15 décembre 1997 (JO L 14, p. 9). Pour l’Organisation internationale du travail (ci-après l’«OIT»), l’expression «travailleur à temps partiel désigne un travailleur salarié dont la durée normale du travail est inférieure à celle des travailleurs à plein temps se trouvant dans une situation comparable» [article 1^er, sous a), de la convention nº 175 sur le travail à temps partiel, du 24 juin 1994, en vigueur depuis le 28 février 1998].

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25 – Durán López, F., «La reducción del tiempo de trabajo: una aproximación al debate europeo», Revista de Trabajo, n^os 57 et 58, 1980, p. 52.

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26 – Premier alinéa du préambule, troisième et quatrième considérants et clause 1, sous b), de l’accord-cadre précité.

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27 – Cabeza Pereiro, J., et Losada Arochena, J. F., El nuevo régimen legal del trabajo a tiempo parcial, éd. Comares, Granada, 1999, p. 43 à 45, exposent des remarques doctrinales, telles que le dysfonctionnement des heures supplémentaires par rapport aux caractéristiques du contrat à temps partiel, la contradiction avec l’objectif de répartition de l’emploi et de flexibilité propre à ce contrat, ainsi que les fraudes que cela entraîne. Ces objections sont écoutées dans les États membres, notamment en Espagne, où l’article 12, paragraphe 4, sous c), du statut des travailleurs [dans la rédaction donnée par le décret-loi royal nº 15/1998, du 27 novembre 1998 (BOE nº 285, p. 39188 et suiv.)] prohibe de façon générale ces heures supplémentaires, remplacées par les heures «complémentaires»; en France, les articles L. 212‑4-3 et L. 212-4-4 du code du travail [modifiés par la loi nº 2005‑841, du 26 juillet 2005 (JORF du 27 juillet 2005)], mentionnent également les «heures complémentaires»; et, en Italie, l’article 3 du décret législatif nº 61, du 25 février 2000, mise en œuvre de la directive 97/81/CE relative à l’accord-cadre sur le travail à temps partiel (GURI nº 66, du 20 mars 2000), impose certaines restrictions.

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28 – McRae, S., El trabajo a tiempo parcial en la Unión Europea: dimensión en función del sexo, Office des publications officielles des Communautés européennes, Luxembourg, 1996, identifie les avantages et les inconvénients de ce mode de travail pour les femmes. Grossin, W., dans l’introduction de l’édition espagnole de son ouvrage Trabajo y tiempo, éd. Nova Terra, Barcelone, 1974, signale que «la vie professionnelle détermine la vie entière du travailleur». Dans ses observations écrites, la requérante elle-même allègue qu’elle exerce un travail à temps partiel afin de concilier vie familiale et vie professionnelle.

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29 – Beltrán Felip, R., «Las mujeres y el trabajo a tiempo parcial en España – Elementos para su análisis», Cuaderno de Relaciones Laborales, nº 17, 2000, p. 145.

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30 – Clause 4, paragraphe 1, de l’accord-cadre précité qui, toutefois, limite ce principe aux « conditions d’emploi ».

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31 – Benavente Torres, M. I., El trabajo a tiempo parcial, éd. Consejo Económico y Social de Andalucía, Séville, 2005, p. 333.

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32 – L’article 5 de la convention nº 175 de l’OIT précise que le salaire doit être calculé «proportionnellement sur une base horaire, au rendement ou à la pièce».

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33 – La différence entre les uns et les autres est traitée au point 10 de la recommandation nº 182 de l’OIT, adoptée le même jour que la convention nº 175, dans lequel est consacré le droit de bénéficier «sur une base équitable» des compensations pécuniaires qui s’ajoutent au salaire.

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34 – Merino Senovilla, H., El trabajo a tiempo parcial, éd. Lex Nova, Valladolid, 1994, p. 136.

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35 – De même, elle a statué dans d’autres domaines relatifs au travail à temps partiel. Comme le démontrent, parmi les plus récents, les arrêts du 12 octobre 2004, Wippel (C‑313/02, Rec. p. I‑9483), relatif à la durée et à la répartition du temps de travail, du 10 mars 2005, Nikoloudi (C‑196/02, Rec. p. I-1789), sur le calcul de l’ancienneté et l’intégration dans le personnel titulaire; et du 22 novembre 2005, Mangold (C-144/04, Rec. p. I-9981), concernant la possibilité de conclure des contrats de ce type sans aucune limite.

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36 – 96/80, Rec. p. 911.

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37 – 170/84, Rec. p. 1607.

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38 – 171/88, Rec. p. 2743.

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39 – C-33/89, Rec. p. I-2591.

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40 – C-184/89, Rec. p. I-297.

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41 – C-360/90, Rec. p. I-3589.

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42 – C‑187/00, Rec. p. I‑2741.

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43 – C-77/02, Rec. p. I-9027.

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44 – C-4/02 et C-5/02, Rec. p. I-12575.

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45 – Arrêt du 15 décembre 1994 (C-399/92, C-409/92, C-425/92, C-34/93, C-50/93 et C-78/93, Rec. p. I‑5727).

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46 – En effet, d’une part, «le travailleur à temps partiel dont la durée contractuelle de travail est de 18 heures reçoit […] en travaillant une 19^e heure la même rémunération globale que celle obtenue par le travailleur à temps plein pour 19 heures effectuées» (point 28), dans la mesure où l’heure supplémentaire est payée comme une heure normale; d’autre part, «le travailleur à temps partiel bénéficie également de la même rémunération globale que le travailleur à temps plein lorsqu'il dépasse le seuil de la durée normale de travail telle qu’elle se trouve fixée par les conventions collectives puisqu’il bénéficie alors également de la majoration de salaire pour heures supplémentaires» (point 29).

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47 – C-400/93, Rec. p. I-1275.

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48 – C-457/93, Rec. p. I-243.

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49 – C-262/88, Rec. p. I-1889.

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50 – C-236/98, Rec. p. I-2189.

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51 – La Cour a commandé à la juridiction de renvoi de déterminer si la différence de traitement instituée par la législation en cause affectait considérablement plus de femmes que d’hommes et si cette différence de traitement répondait à un objectif étranger à toute appartenance à un sexe déterminé et était nécessaire pour atteindre l’objectif poursuivi (point 18).

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52 – Affaire C-381/99, Rec. p. I-4961.

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53 – Au point 44 de ses conclusions, l’avocat général Jacobs ajoute que «la règle générale à appliquer doit être que le nombre d'heures effectuées par deux travailleurs dont les rémunérations sont comparées doit naturellement être pris en compte et qu'une différence à cet égard justifie une différence de rémunération, de sorte que, pour prendre des exemples extrêmes, il ne serait manifestement pas discriminatoire d'accorder à un homme travaillant à temps plein une rémunération double de celle d'une femme effectuant le même travail à mi-temps, ou d'accorder à un homme effectuant des heures supplémentaires un salaire supérieur à celui d'une femme n'accomplissant pas d'heures supplémentaires».

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54  – Arrêts du 14 février 1995, Schumacker (C-279/93, Rec. p. I-225, point 30); du 13 février 1996, Gillespie e.a. (C‑342/93, Rec. p. I‑475, point 16), et du 27 octobre 1998, Boyle e.a. (C‑411/96, Rec. p. I‑6401, point 39).

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55  – Arrêts du 9 février 1999, Seymour-Smith et Perez (C-167/97, Rec. p. I‑623, point 58), et Schönheit et Becker, précité, point 69.

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56  – Arrêts du 16 septembre 1999, Abdoulaye e.a. (C-218/98, Rec. p. I‑5723, point 16), et du 29 novembre 2001, Griesmar (C-366/99, Rec. p. I-9383, point 39).

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57  – Arrêts du 30 novembre 1993, Kirsammer-Hack (C‑189/91, Rec. p. I‑6185, point 22); du 2 octobre 1997, Gerster (C-1/95, Rec. p. I-5253, point 30), et Kording (C‑100/95, Rec. p. I-5289, point 16); du 17 juin 1998, Hill et Stapleton (C‑243/95, Rec. p. I‑3739, point 34); du 12 juillet 2001, Jippes et autres (C‑189/01, Rec. p. I‑5689, point 129); du 12 décembre 2002, Rodríguez Caballero (C‑442/00, Rec. p. I‑11915, point 32), ainsi que Rinner-Kühn, point 12; Lewark, point 31, et Kutz-Bauer, point 50, précités.

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58 – À l’inverse, selon la requérante, de ce qui se passe habituellement, à savoir que les heures supplémentaires sont mieux rémunérées, le gouvernement allemand prétend toutefois le contraire (point 35 de ses observations).

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59 – Ce phénomène ne se produit pas lorsque le temps de travail normal est dépassé; en effet, à partir de 26,5 heures il y a coïncidence totale.

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60 – Aux termes du point 2 de la décision de renvoi, le Verwaltungsgericht s’est aperçu que, au printemps 2000, environ 88 % des enseignants employés à temps partiel par le Land de Berlin étaient des femmes, données réitérées au point 19 de la décision.

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61 – Au point 19 de la décision de renvoi, il expose qu’«il n’apparaît donc pas que la rémunération inférieure des heures supplémentaires repose sur des facteurs objectivement justifiés et qui seraient étrangers à une discrimination sur le fondement du sexe».