62000C0280

1. Par ordonnance du 18 juin 2002, la Cour a ordonné la réouverture de la procédure orale dans la présente affaire.

2. Dans cette ordonnance, la Cour constate que l'arrêt du 22 novembre 2001, Ferring , a été rendu après le dépôt des observations orales des parties et peut avoir une incidence sur la réponse à donner aux questions préjudicielles posées par le Bundesverwaltungsgericht (Allemagne). La Cour souligne également que l'arrêt Ferring fait l'objet d'une discussion dans les conclusions que nous avons présentées le 19 mars 2002 dans la présente affaire ainsi que dans les conclusions présentées par l'avocat général Jacobs dans l'affaire GEMO .

3. La Cour a donc organisé une nouvelle audience pour inviter les parties au principal, les États membres, la Commission et le Conseil à prendre position sur la portée de l'arrêt Ferring. Elle a demandé aux intervenants de se prononcer sur le point de savoir si - et selon quels critères - un avantage financier accordé par les autorités d'un État membre pour compenser le coût des obligations de service public qu'elles imposent à une entreprise doit être qualifié d'aide d'État au sens de l'article 92, paragraphe 1, du traité CE (devenu, après modification, article 87, paragraphe 1, CE).

4. La question du régime communautaire applicable au financement des services publics fait l'objet de plusieurs prises de position sur le plan politique . Elle fait également l'objet d'un débat parmi les avocats généraux de la Cour ainsi qu'en doctrine . Ces différentes prises de position sont connues, de sorte qu'il est inutile de les rappeler. En revanche, avant de compléter nos conclusions du 19 mars 2002, nous présenterons brièvement les thèses exposées par les parties intervenantes.

I - Les thèses exposées par les parties intervenantes

5. Outre les parties au principal, six États membres sont intervenus lors de l'audience de réouverture. Il s'agit de la République fédérale d'Allemagne, du royaume de Danemark, du royaume d'Espagne, de la République française, du royaume des Pays-Bas et du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord. La Commission a également présenté des observations. En revanche, le Conseil n'est pas intervenu.

6. Les débats menés devant la Cour permettent de regrouper les intervenants en deux catégories distinctes.

7. Le premier groupe d'intervenants est composé d'Altmark Trans GmbH, du Regierungspräsidium Magdeburg, de la République fédérale d'Allemagne, de la République française et du royaume d'Espagne. Ces intervenants proposent à la Cour de confirmer l'approche compensatoire dégagée par l'arrêt Ferring. En vertu de cette approche, le financement étatique des services publics ne constitue une aide au sens de l'article 92, paragraphe 1, du traité que si, et dans la mesure où, les avantages conférés par les autorités publiques excèdent le coût engendré par la prestation des obligations de service public.

8. À l'appui de leur thèse, ces intervenants avancent essentiellement trois séries d'arguments, qui peuvent être résumés comme suit :

- en vertu de la jurisprudence, lorsque l'État achète des biens (par exemple des ordinateurs) ou des services (par exemple des services de nettoyage), on est en présence d'une aide uniquement si, et dans la mesure où, la rémunération versée par l'État excède le prix du marché. Le même principe devrait s'appliquer lorsque l'État acquiert des services qui sont directement mis à la disposition de la collectivité (à savoir des services publics);

- la notion d'aide figurant à l'article 92, paragraphe 1, du traité ne s'applique qu'aux mesures qui procurent un avantage financier à certaines entreprises. Or, une mesure étatique qui se limite à compenser le coût lié à la prestation d'obligations de service public ne procurerait aucun avantage réel à l'entreprise bénéficiaire. Elle ne constituerait donc pas une aide;

- en vertu de l'article 93, paragraphe 3, du traité CE (devenu article 88, paragraphe 3, CE), les États membres sont obligés de notifier leurs projets d'aides et de suspendre le versement de l'aide jusqu'à ce que la Commission ait donné son autorisation. Ces obligations seraient de nature à paralyser le fonctionnement des services d'intérêt général dans les États membres.

9. Le second groupe d'intervenants est composé du royaume de Danemark, du royaume des Pays-Bas et du Royaume-Uni. Ces intervenants proposent à la Cour d'adopter l'approche développée par l'avocat général Jacobs dans ses conclusions dans l'affaire GEMO (ci-après l'«approche quid pro quo»).

10. En vertu de cette approche, la Cour opérerait une distinction entre deux catégories de situations. Ainsi, lorsqu'il existerait un lien direct et manifeste entre le financement étatique et les obligations de service public clairement définies, les sommes versées par l'État ne constitueraient pas une aide au sens de l'article 92, paragraphe 1, du traité. En revanche, lorsqu'un tel lien ferait défaut ou lorsque les obligations de service public ne seraient pas clairement définies, les sommes versées par les autorités publiques constitueraient des aides au sens de cette disposition.

11. La Commission, quant à elle, n'a pas pris position sur la question. On notera cependant que, dans les affaires Ferring et GEMO , elle s'était prononcée en faveur de l'approche aide d'État . En vertu de cette approche, le financement étatique des services publics constitue une aide au sens de l'article 92, paragraphe 1, du traité. Cette aide peut cependant être justifiée sur la base de l'article 90, paragraphe 2, du traité CE (devenu article 86, paragraphe 2, CE) .

II - L'analyse

12. Dans les conclusions que nous avons présentées le 19 mars 2002, nous nous sommes prononcé en faveur de l'approche aide d'État. Il peut être utile d'indiquer d'emblée que les arguments présentés par les parties intervenantes ne sont pas de nature à modifier notre position.

13. En l'espèce, nous nous limiterons donc à examiner les nouvelles questions que posent les thèses des parties intervenantes. Ces questions portent sur:

- le critère de l'investisseur privé en économie de marché;

- la notion d'«avantage» dans l'article 92, paragraphe 1, du traité;

- les obligations procédurales prévues à l'article 93, paragraphe 3, du traité, et

- l'approche quid pro quo.

14. En revanche, nous ne reviendrons pas sur les arguments que nous avons développés dans nos précédentes conclusions. Nous prions donc la Cour de bien vouloir s'y reporter.

A - Sur le critère de l'investisseur privé en économie de marché

15. Le premier groupe d'intervenants rappelle que, selon la jurisprudence, toute intervention étatique ne constitue pas une aide au sens de l'article 92, paragraphe 1, du traité. Ainsi, lorsque l'État achète des biens (par exemple des ordinateurs) ou des services (par exemple des services de nettoyage), on est en présence d'une aide uniquement si, et dans la mesure où, la rémunération versée par l'État excède le prix du marché.

16. Ces parties intervenantes estiment que le même principe doit s'appliquer dans le domaine des services publics. Selon elles, le financement de l'État ne doit être qualifié d'aide que si, et dans la mesure où, les avantages conférés par les autorités publiques excèdent le coût supporté pour la prestation des obligations de service public (c'est-à-dire le prix normal des services offerts) .

17. La thèse des parties intervenantes revient, en substance, à transposer le critère de l'investisseur privé dans le domaine du financement étatique des services publics.

18. On sait que, à l'origine, le critère de l'opérateur privé a été développé par la Commission pour savoir si une prise de participation de l'État dans le capital d'une entreprise constitue une aide au sens de l'article 92, paragraphe 1 . En vertu de ce critère, la Commission considère qu'une telle intervention n'est pas une aide lorsque les autorités publiques l'effectuent dans les mêmes conditions qu'un investisseur privé opérant dans des conditions normales d'une économie de marché . La Cour a repris ce critère dans sa jurisprudence et l'a ensuite appliqué à d'autres types de mesures étatiques. En vue d'apprécier si la mesure contient un élément d'aide, la Cour examine donc si un opérateur privé, d'une taille comparable à celle des organismes publics, aurait réalisé l'opération en cause aux mêmes conditions.

19. Contrairement aux parties intervenantes, nous pensons que ce critère ne saurait être appliqué au financement étatique des services publics.

20. En effet, il ressort de la jurisprudence que, dans le domaine des aides d'État, la Cour opère une distinction entre deux catégories de situations: celles où l'intervention de l'État présente un caractère économique et celles où l'intervention de l'État relève des actes de puissance publique.

21. La Cour n'applique le critère de l'opérateur privé que dans la première catégorie de situations. Ces situations couvrent les cas où les autorités publiques prennent une participation dans le capital d'une entreprise , octroient un prêt à certaines entreprises , accordent une garantie d'État , vendent des biens ou des services sur le marché , ou accordent des facilités pour le paiement de cotisations sociales ou pour le remboursement de charges salariales . Dans ce type de situations, le critère de l'opérateur privé est pertinent parce que le comportement de l'État est susceptible d'être adopté, du moins en principe, par un opérateur privé dans un but lucratif (un investisseur, une banque, une caution, une entreprise ou un créancier). L'application de ce critère est justifiée par le principe d'égalité de traitement entre le secteur public et le secteur privé , qui exige que l'intervention de l'État ne soit pas soumise à un régime plus strict que celui applicable aux entreprises privées.

22. En revanche, le critère de l'opérateur privé n'est pas pertinent lorsque l'intervention de l'État ne présente aucun caractère économique. Tel est le cas lorsque les autorités publiques versent une subvention directe à une entreprise , accordent une exonération fiscale ou consentent une réduction des charges sociales . Dans ce type de situations, l'intervention de l'État n'est pas susceptible d'être adoptée par un opérateur privé dans un but lucratif, mais relève des actes de puissance publique de l'État (comme la politique fiscale ou la politique sociale). Le critère de l'opérateur privé n'est donc pas pertinent puisque, par définition, il ne saurait y avoir une rupture de l'égalité de traitement entre le secteur public et le secteur privé .

23. Il résulte de ces éléments que le critère de l'opérateur privé ne s'applique pas aux interventions de l'État relevant des actes de puissance publique.

24. La Cour a expressément confirmé ce principe dans l'arrêt du 14 septembre 1994, Espagne/Commission . Elle a jugé que, pour la mise en oeuvre du critère de l'opérateur privé, «il faut établir une distinction entre les obligations que l'État doit assumer en tant que propriétaire actionnaire d'une société et les obligations qui peuvent lui incomber en tant que puissance publique» . Les obligations de l'État en tant que puissance publique ne peuvent être prises en considération pour l'application du critère de l'opérateur privé , sous peine d'introduire une inégalité de traitement entre le secteur public et le secteur privé.

25. Or, il est constant que le financement des services publics est une activité qui relève typiquement des actes de puissance publique. En effet, il appartient aux autorités publiques de définir les services qui doivent être mis à la disposition de la collectivité. Il leur appartient également de prendre les mesures nécessaires pour assurer le fonctionnement ainsi que le financement de ces services. Il est, d'ailleurs, difficile d'imaginer qu'un opérateur privé s'engage, de sa propre initiative, dans une telle activité de financement.

26. En conséquence, nous pensons que le critère de l'opérateur privé ne saurait être valablement appliqué au financement des services publics.

27. La thèse des parties intervenantes repose donc sur une comparaison erronée. Il est, en effet, incorrect de comparer les cas où l'État achète des biens ou des services pour son propre compte avec ceux où il «acquiert» des services qui sont directement mis à la disposition de la collectivité (à savoir des services publics). Dans le premier cas, l'État adopte un comportement susceptible d'être adopté par un opérateur privé dans un but lucratif. Alors que, dans le second cas, l'État agit en tant que puissance publique .

B - Sur la notion d'«avantage» dans l'article 92, paragraphe 1, du traité

28. Le deuxième argument des intervenants porte sur la notion d'«avantage» dans l'article 92, paragraphe 1, du traité.

29. La notion d'aide figurant à l'article 92, paragraphe 1, du traité s'applique aux mesures étatiques qui procurent un avantage financier à certaines entreprises et qui faussent ou menacent de fausser la concurrence. Afin d'apprécier si une mesure constitue une aide, il convient donc de déterminer si l'entreprise reçoit un avantage économique qu'elle n'aurait pas obtenu dans des conditions normales de marché .

30. En l'espèce, les parties intervenantes soutiennent qu'une mesure étatique qui se limite à compenser le coût des obligations de service public ne constitue pas une aide. Dans la mesure où l'accomplissement des obligations de service public engendre des coûts supplémentaires, une telle mesure aurait simplement pour effet de replacer l'entreprise bénéficiaire dans une situation comparable à celle de ses concurrents. Cette mesure ne procurerait donc aucun avantage «réel» à l'entreprise bénéficiaire et ne serait pas, de ce fait, susceptible de fausser la concurrence. Elle ne constituerait que la contrepartie des obligations de service public .

31. Sur ce point, on notera que la thèse des parties intervenantes repose sur une conception spécifique de la notion d'aide. Les intervenants adoptent ce que l'on peut appeler une conception «nette» de l'aide ou la théorie dite de l'avantage «réel».

32. Dans cette approche, les avantages accordés par les autorités publiques sont examinés conjointement avec les obligations qui incombent au bénéficiaire de l'aide. Les avantages publics ne constituent donc une aide que si leur montant dépasse la valeur des engagements souscrits par le bénéficiaire.

33. Or, cette conception ne correspond pas à celle que les auteurs du traité ont retenue dans le domaine des aides d'État. Les dispositions du traité en la matière sont fondées sur une conception «brute» de l'aide ou sur la théorie de l'avantage «apparent».

34. Dans cette approche, les avantages conférés par les autorités publiques et la contrepartie mise à charge du bénéficiaire doivent être examinés séparément. L'existence de cette contrepartie n'est pas pertinente pour déterminer si la mesure étatique constitue une aide au sens de l'article 92, paragraphe 1. Elle n'intervient qu'à un stade ultérieur de l'analyse, pour apprécier la compatibilité de l'aide avec le marché commun.

35. La conception «brute» de l'aide se retrouve ainsi dans plusieurs dispositions du traité et, notamment, dans l'article 92, paragraphes 2 et 3, et dans l'article 77 du traité CE (devenu article 73 CE).

36. L'article 92, paragraphe 3, du traité prévoit qu'une aide peut être considérée comme compatible avec le marché commun lorsqu'elle poursuit certains objectifs. Ces objectifs correspondent, en substance, à ceux qui sont assignés par les traités à la Communauté européenne ou à l'Union européenne . Il s'agit, par exemple, du renforcement de la cohésion économique et sociale, de la promotion de la recherche ou de la protection de l'environnement.

37. Dès l'origine, la Commission a considéré que, pour pouvoir être compatible avec le marché commun, l'aide devait comporter une contrepartie à charge du bénéficiaire . Cette contrepartie doit intervenir pour compenser la distorsion de concurrence provoquée par l'octroi de l'aide . Elle vise à obtenir, de la part du bénéficiaire, un comportement qui est susceptible de contribuer à la réalisation des objectifs visés à l'article 93, paragraphe 3, du traité. La Commission considère, en effet, qu'autoriser une aide sans exiger cette contrepartie reviendrait à admettre des distorsions de concurrence sans que l'intérêt communautaire le justifie .

38. L'approche de la Commission a été expressément admise par la Cour dans l'arrêt Philip Morris/Commission . La Cour a jugé que, pour pouvoir autoriser une aide au titre de l'article 92, paragraphe 3, du traité, la Commission peut exiger la preuve que l'aide est nécessaire pour obtenir, des entreprises bénéficiaires, un comportement de nature à contribuer à la réalisation des objectifs visés par cette disposition.

39. Dans sa pratique, la Commission recherche donc s'il existe, dans le chef du bénéficiaire de l'aide, une contrepartie permettant de justifier l'octroi de l'aide . Cette contrepartie peut prendre plusieurs formes .

40. Dans certains cas, l'activité aidée apparaît d'emblée comme une contrepartie suffisante, parce qu'elle s'inscrit dans le cadre d'un objectif communautaire. La contrepartie prend alors la forme d'un investissement, comme la construction d'une usine, un programme de recherche ou une action de formation. Dans d'autres cas, la contrepartie constitue une condition à l'approbation de l'aide et prend une autre forme, comme une réduction des capacités de production, qui contribue à résoudre un problème de surcapacité existant au niveau communautaire. En tout état de cause, la Commission exige un lien, direct ou indirect, entre les aides et les opérations servant de contrepartie . Elle exige également que les contreparties fournies par le bénéficiaire soient proportionnées à l'ampleur des aides qui sont versées .

41. Il résulte de ces éléments que, pour pouvoir être autorisée au titre de l'article 92, paragraphe 3, du traité, toute aide doit comporter une contrepartie à charge du bénéficiaire, de manière à ce qu'il n'y ait pratiquement aucun avantage net dans son chef.

42. Or, contrairement à ce que soutiennent les parties intervenantes, l'existence de cette contrepartie n'a aucune incidence sur l'interprétation de la notion d'aide.

43. Dans le cadre de l'article 92, paragraphe 1, l'aide ne correspond pas à la différence entre le montant des avantages publics et la valeur des engagements pris par le bénéficiaire . L'aide correspond au seul montant des avantages publics. La contrepartie fournie par le bénéficiaire n'intervient qu'à un stade ultérieur de l'analyse, pour apprécier la compatibilité de l'aide avec le marché commun.

44. Une conception identique de la notion d'aide se trouve dans les dispositions du traité en matière de transports terrestres. L'article 77 du traité prévoit que «[s]ont compatibles avec le présent traité les aides [...] qui correspondent au remboursement de certaines servitudes inhérentes à la notion de service public».

45. Cette disposition démontre que, dans le domaine du financement étatique des services publics, les auteurs du traité ont également adopté une conception «brute» de l'aide. Selon eux, l'existence et le montant de l'aide doivent être appréciés uniquement en fonction du «financement entrant» dans l'entreprise. La contrepartie souscrite par le bénéficiaire - à savoir les obligations de service public - n'a pas d'incidence sur l'interprétation de la notion d'aide. Elle constitue uniquement un critère permettant d'apprécier la compatibilité de l'aide au regard des dispositions dérogatoires du traité.

46. Compte tenu de ces éléments, nous pensons que la Cour ne saurait retenir l'approche compensatoire dégagée par l'arrêt Ferring. Une telle solution reviendrait à supprimer l'utilité de l'ensemble des dispositions dérogatoires du traité en matière d'aides d'État. En effet, elle revient à examiner la compatibilité de l'aide dans le cadre de l'article 92, paragraphe 1, du traité .

47. Une autre solution pourrait consister à limiter l'approche compensatoire au seul domaine des services publics. On ferait ainsi coexister deux conceptions différentes de la notion d'aide dans le traité. On considérerait que:

- dans le domaine des aides en général, les dispositions du traité sont fondées sur une conception «brute» de l'aide, mais que

- dans le domaine des services publics (autres que les transports terrestres), les dispositions du traité sont fondées sur une conception «nette» de l'aide.

48. Nous pensons qu'une telle solution risque cependant de créer de sérieux problèmes en termes de sécurité juridique. En effet, certaines mesures étatiques seront susceptibles de relever simultanément des deux conceptions. Tel est le cas des avantages financiers accordés par les États membres aux services publics de radiodiffusion .

49. D'une part, ces avantages sont destinés à promouvoir la culture au sens de l'article 92, paragraphe 3, sous d), du traité. En vertu de l'article 92 du traité et de la conception «brute» de l'aide, ils constitueront donc des aides qui doivent être notifiées à la Commission et qui peuvent être déclarées compatibles avec le marché commun. D'autre part, ces mêmes avantages visent également à compenser le coût des obligations de service public imposées aux organismes de radiodiffusion. En vertu de l'approche compensatoire et de la conception «nette» de l'aide, ils ne pourront donc pas être qualifiés d'aides au sens de l'article 92, paragraphe 1, du traité.

50. Il en résulte que, pour ce type de mesures, l'ensemble des acteurs concernés ne seront plus à même de savoir si les règles du traité sont applicables.

51. Les États membres ne pourront plus identifier les mesures qui doivent être notifiées à la Commission. Les entreprises ne sauront pas davantage si elles peuvent se fier à la légalité du financement étatique. Les juridictions nationales auront, elles aussi, des difficultés à savoir si elles doivent appliquer la jurisprudence de la Cour relative à l'effet direct de l'article 93, paragraphe 3, du traité. Enfin, la Commission ne pourra pas déterminer avec certitude si elle peut ouvrir une procédure à l'encontre d'un financement étatique.

52. Au regard de ces différents éléments, nous pensons donc que l'approche aide d'État est beaucoup plus appropriée pour analyser le financement étatique des services publics. Comme les articles 77 et 92 du traité, cette approche est fondée sur une conception «brute» de l'aide. Elle permet donc de garantir la cohérence des dispositions du traité en matière d'aides d'État et de préserver l'effet utile des dispositions dérogatoires (à savoir l'article 77, l'article 90, paragraphe 2, et l'article 92, paragraphes 2 et 3, du traité).

C - Sur les obligations procédurales prévues à l'article 93, paragraphe 3, du traité

53. Le troisième argument des parties intervenantes porte sur les obligations procédurales prévues à l'article 93, paragraphe 3, du traité.

54. Avant d'analyser cet argument, il est utile de rappeler brièvement certains aspects de la procédure communautaire de contrôle des aides.

55. Il est constant que la Commission dispose d'une compétence exclusive pour examiner la compatibilité d'une aide avec le marché commun au titre des articles 92 et 93 du traité . Cette compétence est justifiée par le fait que l'examen de la compatibilité d'une aide implique des appréciations d'ordre économique et social qui doivent être effectuées dans un contexte communautaire . Elle est également justifiée par le fait que les aides constituent un domaine sensible tant pour les acteurs concernés que pour le fonctionnement du marché commun. Les auteurs du traité n'ont donc pas voulu confier aux États membres le soin d'apprécier si une aide présente des risques pour le marché commun. Ils ont confié cette appréciation à l'institution européenne chargée de représenter l'intérêt communautaire .

56. Dans l'arrêt Banco Exterior de España , la Cour a expressément jugé que la compétence de la Commission couvrait les aides versées aux entreprises chargées d'une mission de service public au sens de l'article 90, paragraphe 2, du traité. Il en résulte que les juridictions nationales ne sont pas compétentes pour appliquer l'article 90, paragraphe 2, dans le domaine des aides . Seule la Commission peut autoriser une aide au titre de cette disposition.

57. En vertu de l'article 93, paragraphe 3, du traité, les États membres sont tenus de notifier leurs projets tendant à instituer ou à modifier des aides (obligation de notification). Ils ne peuvent mettre ces projets à exécution sans l'autorisation préalable de la Commission (obligation de suspension). Selon une jurisprudence constante , ces obligations procédurales constituent la sauvegarde du mécanisme de contrôle des aides, qui est, à son tour, essentiel pour garantir le fonctionnement du marché commun.

58. Dans l'arrêt du 22 juin 2000, France/Commission , la Cour a jugé que les obligations de notification et de suspension s'appliquaient aux aides versées aux entreprises chargées d'une mission de service d'intérêt général au sens de l'article 90, paragraphe 2, du traité. Il en résulte que les aides versées aux services publics en violation de ces obligations constituent des aides «illégales».

59. Sur le plan communautaire, cela implique que la Commission peut enjoindre à l'État de suspendre le versement de l'aide ou de récupérer provisoirement l'aide, jusqu'à ce qu'elle se prononce sur sa compatibilité . Sur le plan national, cela implique que le juge peut: 1) ordonner la récupération de l'aide; 2) constater l'illégalité de l'acte instituant l'aide ainsi que l'illégalité des mesures d'exécution, et 3) condamner les autorités compétentes à réparer les dommages que le versement immédiat de l'aide aurait éventuellement causés .

60. En l'espèce, les intervenants soutiennent que les obligations procédurales prévues à l'article 93, paragraphe 3, du traité sont de nature à paralyser le fonctionnement des services publics dans les États membres. Ils soulignent que la procédure d'examen des aides est une procédure relativement longue et que, pour certains types de services publics, il serait difficile, voire impossible, d'attendre l'autorisation de la Commission. Les parties intervenantes soulignent également que, en raison du nombre de mesures concernées, les obligations procédurales sont de nature à paralyser l'action de la Commission dans le domaine des aides d'État.

61. On sait que la Cour a déjà eu l'occasion d'examiner ce type d'arguments dans l'arrêt du 22 juin 2000, France/Commission, précité. Dans cette affaire, le gouvernement français soutenait que l'obligation de suspension présentait de sérieux risques pour la continuité des services publics . La Cour a expressément rejeté cet argument en rappelant que les obligations procédurales constituaient la sauvegarde du mécanisme de contrôle des aides en droit communautaire .

62. En tout état de cause, nous pensons que les craintes exposées par les parties intervenantes ne sont pas fondées. Selon nous, les obligations procédurales ne sont pas de nature à perturber le fonctionnement des services publics, pour plusieurs raisons.

63. Premièrement, les obligations procédurales ne s'appliquent pas à toutes les mesures étatiques. Elles ne s'appliquent qu'aux mesures qui remplissent les critères posés par l'article 92, paragraphe 1, du traité. En pratique, cela signifie que, dans certains domaines essentiels, le financement étatique des services publics échappe aux obligations procédurales. Il s'agit, notamment, des mesures suivantes :

- les mesures qui financent des activités ne présentant pas un caractère économique : tel est le cas des activités relevant des prérogatives de puissance publique de l'État (comme la sécurité, la justice, les relations extérieures, etc.) , des régimes obligatoires de sécurité sociale , du domaine de l'enseignement obligatoire et des autres domaines relevant des fonctions essentielles de l'État;

- les mesures qui ne sont pas susceptibles d'affecter les échanges entre États membres: tel est le cas du financement de certains services publics locaux ou régionaux (comme des piscines, des centres de loisirs, des crèches, des centres culturels ou des centres hospitaliers) . Tel est également le cas lorsque le montant de l'aide ne dépasse pas le plafond de 100 000 euros, fixé par la Commission dans son règlement sur les aides de minimis .

64. Deuxièmement, pour les mesures relevant de l'article 92, paragraphe 1, du traité, on rappellera que certains délais s'imposent à la Commission.

65. Ainsi, la Commission est tenue de procéder à un examen préliminaire de l'aide dans un délai de deux mois à compter de sa notification . Ce délai est fixé de manière stricte et ne peut être prorogé unilatéralement par la Commission . Si aucune décision n'est prise à l'issue de ce délai, l'État membre concerné peut mettre l'aide à exécution, sous réserve d'en aviser préalablement la Commission . Dans ce cas, l'aide est réputée avoir été autorisée . Elle relève du régime des aides existantes et peut donc continuer à être versée tant que la Commission n'a pas constaté son incompatibilité avec le marché commun .

66. Les parties intervenantes semblent considérer que même un délai de deux mois pourrait être trop long pour certains types de services publics. À supposer que tel puisse être le cas , certains mécanismes permettent de tenir compte de ces situations exceptionnelles.

67. En effet, l'article 5 du traité CE (devenu article 10 CE) instaure une obligation de coopération loyale entre les institutions communautaires et les États membres . En vertu de cette disposition, les autorités de l'État membre et la Commission pourraient donc être amenées à accorder un traitement prioritaire à une affaire présentant une urgence particulière ou à dégager toute autre solution appropriée.

68. Troisièmement, il faut rappeler que, en vertu de l'article 93, paragraphe 3, du traité, les États membres ont la possibilité de notifier des régimes d'aides à la Commission. Les régimes d'aides sont des dispositions nationales qui permettent d'accorder, sans mesures d'application supplémentaires, des aides individuelles à des entreprises définies d'une manière générale et abstraite .

69. L'avantage de ce mécanisme est que les États membres obtiennent une approbation unique de la Commission, sur la base des caractéristiques générales du régime. Les États membres évitent ainsi l'obligation de notifier ultérieurement chaque cas d'application individuel du régime. Or, dans son rapport à l'intention du Conseil européen de Laeken , la Commission a expressément admis que les États membres avaient la possibilité de notifier des «régimes de compensation» dans le domaine du financement des services publics.

70. Quatrièmement, il faut souligner que, en vertu de l'article 94 du traité CE (devenu article 89 CE), le Conseil peut adopter des règlements d'exemption par catégorie dans le domaine des aides d'État. Le Conseil peut également habiliter la Commission à adopter ce type de règlements .

71. Les règlements d'exemption par catégorie définissent les conditions dans lesquelles certaines catégories d'aides doivent être considérées comme compatibles avec le marché commun. Leur principal avantage réside dans le fait que les aides accordées conformément aux dispositions de ces règlements sont exemptées de l'obligation de notification prévue à l'article 93, paragraphe 3, du traité. Les États membres peuvent donc mettre leurs projets d'aides à exécution sans attendre une autorisation individuelle de la Commission.

72. Or, sur ce point, le Conseil européen de Laeken avait déjà demandé à la Commission d'établir un «cadre d'orientation» pour les aides destinées aux services publics . En outre, les Conseils européens de Barcelone et de Séville ont expressément évoqué la possibilité, pour la Commission, de présenter un règlement d'exemption par catégorie dans ce domaine. La Commission a répondu qu'elle commencerait par établir un encadrement communautaire, mais qu'elle adopterait un règlement d'exemption dans la mesure où cela serait justifié . La Commission a souligné qu'elle pourrait établir ce cadre dans le courant de l'année 2002 . Elle a cependant suspendu ses travaux en attendant le prononcé de l'arrêt de la Cour dans la présente affaire .

73. Il en résulte que, si la Cour décide d'adopter l'approche aide d'État dans la présente affaire, la Commission et le Conseil devraient être en mesure d'adopter un règlement d'exemption par catégorie dans un délai satisfaisant. Dans ce cas, les mesures étatiques destinées à compenser le coût des obligations de service public seront purement et simplement exemptées de l'obligation de notification. Les États membres pourront donc mettre leurs projets de financement à exécution sans attendre une autorisation individuelle de la Commission. La situation sera ainsi identique à celle qui est appliquée depuis 1969 dans le domaine des services publics de transports terrestres .

74. Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, nous pensons que les craintes exprimées par les parties intervenantes ne sont pas fondées. Selon nous, l'approche aide d'État n'est pas de nature à perturber le fonctionnement des services publics dans les États membres, ni à paralyser l'action de la Commission dans le domaine des aides d'État.

D - Sur l'approche quid pro quo

75. Le second groupe d'intervenants propose à la Cour d'adopter l'approche quid pro quo, développée par l'avocat général Jacobs dans ses conclusions dans l'affaire GEMO .

76. En vertu de cette approche, la Cour opérerait une distinction entre deux catégories de situations. La première catégorie de situations comprendrait les cas où il existe un lien direct et manifeste entre le financement étatique et les obligations de service public clairement définies. Dans ces cas, les sommes versées par l'État à l'entreprise bénéficiaire ne constitueraient pas une aide au sens de l'article 92, paragraphe 1, du traité, mais la contrepartie des obligations de service public assumées par l'entreprise.

77. À l'inverse, la seconde catégorie de situations couvrirait les cas où il n'existe pas de lien direct et manifeste entre le financement étatique et les obligations de service public ainsi que les cas où ces obligations ne sont pas clairement définies. Dans ces cas, les sommes versées par les autorités publiques constitueraient des aides qui seraient, comme telles, soumises aux obligations procédurales prévues à l'article 93, paragraphe 3, du traité.

78. Pour notre part, nous pensons que cette approche pose essentiellement deux séries de difficultés.

79. Premièrement, l'approche quid pro quo semble difficilement conciliable avec la jurisprudence de la Cour en matière d'aides d'État.

80. Selon une jurisprudence constante, la Cour considère que, pour déterminer si une mesure étatique constitue une aide, seuls les effets de la mesure doivent être pris en considération .

81. Les autres éléments caractérisant la mesure ne sont pas pertinents au stade de la détermination de l'existence d'une aide. Tel est le cas de la forme sous laquelle l'aide est accordée , du statut juridique de la mesure en droit national , du fait que la mesure s'inscrit dans un régime d'aides , des causes de la mesure , des objectifs de la mesure ou l'intention des autorités publiques et de l'entreprise bénéficiaire . Ces éléments sont dépourvus de pertinence parce qu'ils ne sont pas susceptibles d'avoir une incidence sur la concurrence. En revanche, ils peuvent devenir pertinents à un stade ultérieur de l'analyse, pour apprécier la compatibilité de l'aide au regard des dispositions dérogatoires du traité .

82. Or, l'approche quid pro quo revient à introduire ce type d'éléments dans la définition même de l'aide.

83. En effet, le premier critère proposé consiste à examiner s'il existe un «lien direct et manifeste» entre les ressources étatiques et les obligations de service public. En pratique, cela revient à exiger l'existence d'un contrat de service public conclu après une procédure d'adjudication publique . De même, le second critère proposé consiste à examiner si les obligations de service public sont «clairement définies». En pratique, cela revient à s'assurer qu'il existe des dispositions législatives, réglementaires ou contractuelles précisant la nature et le contenu des obligations qui incombent à l'entreprise .

84. Dans ces conditions, l'approche quid pro quo se départit de la jurisprudence de la Cour en matière d'aides d'État. Elle revient à définir la notion d'aide non plus en fonction des seuls effets de la mesure, mais en fonction de critères d'ordre purement formel ou procédural. Sur le plan conceptuel, elle implique qu'une même mesure puisse être qualifiée d'aide ou de «non-aide» selon qu'il existe un contrat (de service public) ou un texte (définissant les obligations de service public), alors qu'elle produit des effets identiques sur la concurrence.

85. Deuxièmement, l'approche quid pro quo ne semble pas de nature à garantir un degré suffisant de sécurité juridique.

86. En effet, le principal critère qui sous-tend cette approche est défini de manière vague et imprécise. Il est évident que cette caractéristique est volontaire et qu'elle vise à offrir la flexibilité requise pour appréhender une large gamme de situations . Il n'en reste pas moins qu'il est extrêmement difficile de savoir ce que recouvre la notion de «lien direct et manifeste». D'ailleurs, hormis l'hypothèse d'un contrat de service public conclu après une procédure d'adjudication, aucune des parties intervenantes n'a été en mesure de fournir un seul exemple concret de ce type de lien entre un financement étatique et des obligations de service public .

87. Dans ces conditions, la notion de «lien direct et manifeste» - et donc la notion même d'aide d'État - sera susceptible de faire l'objet d'interprétations très diverses. Ces interprétations pourront aussi varier en fonction des conceptions culturelles (voire personnelles) des différentes entités chargées d'appliquer les règles du traité en matière d'aides d'État.

88. Or, sur le plan pratique, une telle divergence d'interprétations risque d'avoir des répercussions considérables.

89. Les États membres ne seront plus à même d'identifier précisément les mesures qui doivent être notifiées à la Commission . Les entreprises ne sauront pas davantage si elles peuvent se fier à la légalité du financement étatique. Les juges nationaux auront, eux aussi, des difficultés à savoir s'ils doivent appliquer la jurisprudence de la Cour relative à l'effet direct de l'article 93, paragraphe 3, du traité. Enfin, la Commission ne sera plus en mesure de déterminer avec certitude si elle peut ouvrir une procédure à l'encontre d'un financement étatique.

90. En définitive, la notion de «lien direct et manifeste» ne pourra être définie qu'au cas par cas. Elle devra nécessairement être précisée par la Cour au fil des affaires qui lui seront déférées. Or, une telle solution n'est pas satisfaisante ni pour les instances politiques de l'Union ni pour la Cour elle-même.

91. D'une part, une des préoccupations majeures exprimées par les Conseils européens de Nice , de Laeken et de Barcelone est le souci de garantir une sécurité juridique accrue dans le domaine de l'application du droit des aides aux services d'intérêt général. De même, on sait que la Commission a suspendu ses travaux dans ce domaine en attendant le prononcé de l'arrêt de la Cour dans la présente affaire . Il ne sera donc pas suffisant de dégager une solution qui doive nécessairement être définie au cas par cas dans la jurisprudence. Selon nous, il est indispensable d'adopter une position claire et précise pour permettre aux institutions de définir la politique communautaire dans le domaine du financement étatique des services publics, et de garantir ainsi la sécurité juridique requise dans un domaine aussi sensible.

92. D'autre part, une solution au cas par cas aura inévitablement pour effet de placer les juridictions nationales dans une situation de «dépendance» vis-à-vis de la Cour. Dès lors que la notion de «lien direct et manifeste» (ou toute autre notion similaire) devra être précisée au fil de la jurisprudence, les juges nationaux devront nécessairement recourir à la procédure préjudicielle pour interpréter la notion d'aide. Une telle solution paraît difficilement compatible avec la finalité de la procédure instituée par l'article 177 du traité CE (devenu article 234 CE) . En tout état de cause, elle risque de conduire à un accroissement inutile du nombre de renvois préjudiciels devant la Cour.

93. L'approche aide d'État, quant à elle, permet d'éviter ces inconvénients.

94. Nous l'avons vu, cette approche consiste à considérer que les avantages financiers accordés par les autorités d'un État membre en vue de compenser le coût des obligations de service public qu'elles imposent à une entreprise constituent des aides au sens de l'article 92, paragraphe 1, du traité. Dans la mesure où elle pose un principe clair et précis, cette approche permet à l'ensemble des acteurs concernés (autorités publiques, opérateurs privés, juridictions nationales, institutions communautaires) d'identifier précisément les mesures qui relèvent du champ d'application des règles du traité en matière d'aides d'État.

95. En outre, les principes qui sous-tendent l'approche aide d'État peuvent être posés par la Cour dans un seul et même arrêt. Cette approche n'est donc pas susceptible d'entraîner un accroissement du nombre de renvois préjudiciels devant la Cour.

96. Compte tenu de ces éléments, l'approche aide d'État permet de garantir une sécurité juridique et une transparence accrues dans le domaine du financement étatique des services publics.

III - Conclusion

97. Au regard de l'ensemble des considérations qui précèdent, et de celles que nous avons exposées dans nos précédentes conclusions, nous proposons donc à la Cour de dire pour droit:

«1) Les avantages financiers accordés par les autorités d'un État membre en vue de compenser le coût des obligations de service public qu'elles imposent à une entreprise constituent des aides d'État au sens de l'article 92, paragraphe 1, du traité CE (devenu, après modification, article 87, paragraphe 1, CE).

2) Les mesures comportant les avantages visés au point 1 ci-dessus sont soumises aux obligations de notification et de suspension prévues à l'article 93, paragraphe 3, du traité CE (devenu article 88, paragraphe 3, CE).

3) L'article 90, paragraphe 2, du traité CE (devenu article 86, paragraphe 2, CE) doit être interprété en ce sens qu'il ne produit pas d'effets directs dans le domaine des aides d'État.»