1.

La présente demande de décision préjudicielle concerne l’interprétation de l’article 2, sous a), i) et iii), de la directive 2011/96/UE du Conseil, du 30 novembre 2011, concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’États membres différents ( 2 ), telle que modifiée par la directive (UE) 2015/121 du Conseil, du 27 janvier 2015 ( 3 ) (ci-après la « directive 2011/96 »), et son annexe I, partie A, sous ab), et partie B.

2.

Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant GVC Services (Bulgaria) EOOD, établie en Bulgarie (ci‑après la « requérante ») au Direktor na Direktsia « Obzhalvane i danachno-osiguritelna praktika » – Sofia (directeur de la direction « Recours et pratique en matière de fiscalité et de sécurité sociale » pour Sofia de l’administration centrale de l’agence nationale des recettes publiques, ci‑après le « Direktor ») au sujet d’un avis de redressement constatant une dette d’impôt sur les dividendes attribués et versés par la requérante à sa société mère PGB Limited – Gibraltar, établie à Gibraltar, durant la période allant du 13 juillet 2011 au 21 avril 2016.

3.

Cette demande de décision préjudicielle amène une nouvelle fois la Cour à se prononcer sur la question du statut de Gibraltar au sein de l’Union européenne. La juridiction de renvoi limite ses questions à l’interprétation du champ d’application de la directive 2011/96. Toutefois, si la Cour suit mon interprétation de la notion de « société d’un État membre » au sens de cette directive, il me semble qu’elle ne pourra pas éviter d’examiner les questions sous l’angle de la liberté d’établissement. En effet, le droit de l’Union ne s’oppose pas à l’imposition des dividendes payés lorsque l’opération ne relève pas du champ d’application de la directive 2011/96, à moins qu’une disposition adoptée à cet effet par un État membre ne soit, en soi, contraire à la libre circulation garantie par le traité.

4.

Le chapitre XI de la Charte des Nations unies, signée le 26 juin 1945 à San Francisco, est intitulé « Déclaration relative aux territoires non autonomes ». Son article 73 dispose ce qui suit :

« Les Membres des Nations Unies qui ont ou qui assument la responsabilité d’administrer des territoires dont les populations ne s’administrent pas encore complètement elles‑mêmes reconnaissent le principe de la primauté des intérêts des habitants de ces territoires. Ils acceptent comme une mission sacrée l’obligation de favoriser dans toute la mesure possible leur prospérité, dans le cadre du système de paix et de sécurité internationales établi par la présente Charte et, à cette fin :

[…]

5.

Le roi d’Espagne a cédé Gibraltar à la couronne britannique par le traité d’Utrecht conclu entre le roi d’Espagne et la reine de Grande‑Bretagne le 13 juillet 1713, dans le cadre des traités mettant fin à la guerre de succession d’Espagne. L’article X, dernière phrase, de ce traité précise que si la couronne britannique avait jamais l’intention de donner, de vendre, ou d’aliéner par un quelconque autre moyen la propriété de la ville de Gibraltar, elle serait tenue d’accorder la préférence à la couronne d’Espagne, par priorité sur tout autre intéressé.

6.

En droit international, Gibraltar figure sur la liste des territoires non autonomes au sens de l’article 73 de la Charte des Nations unies. Si le Royaume‑Uni assume les relations extérieures de Gibraltar, il faut toutefois souligner que Gibraltar en tant que tel ne fait pas partie du Royaume‑Uni.

7.

En droit de l’Union, Gibraltar est un territoire européen dont un État membre assume les relations extérieures au sens de l’article 355, paragraphe 3, TFUE et auquel les dispositions des traités s’appliquent. L’acte relatif aux conditions d’adhésion du Royaume de Danemark, de l’Irlande et du Royaume‑Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord et aux adaptations des traités ( 4 ) (ci‑après l’« acte d’adhésion de 1972 ») prévoit toutefois que certaines parties du traité ne s’appliquent pas à Gibraltar.

8.

L’article 28 de l’acte d’adhésion de 1972 dispose :

« Les actes des institutions de la Communauté visant les produits de l’annexe II du traité CEE et les produits soumis à l’importation dans la Communauté à une réglementation spécifique comme conséquence de la mise en œuvre de la politique agricole commune, ainsi que les actes en matière d’harmonisation des législations des États membres relatives aux taxes sur le chiffre d’affaires ne sont pas applicables à Gibraltar, à moins que le Conseil statuant à l’unanimité sur proposition de la Commission n’en dispose autrement. »

9.

En vertu de l’article 29 de l’acte d’adhésion de 1972, combiné avec l’annexe I, partie I, point 4, de celui‑ci, Gibraltar est exclu du territoire douanier de l’Union.

10.

Le litige au principal a trait à la période durant laquelle la directive 90/435/CEE du Conseil, du 23 juillet 1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’États membres différents ( 5 ) et la directive 2011/96 étaient applicables. Toutefois, puisque la seconde est une refonte de la première ( 6 ), il suffit de citer ici les dispositions pertinentes de la seconde ( 7 ).

11.

L’article 2, sous a), de la directive 2011/96 dispose :

« Aux fins de l’application de la présente directive, on entend par :

12.

L’annexe I, partie A, de la directive 2011/96 énumère les sociétés visées à l’article 2, sous a), i). Elle inclut, sous ab), « les sociétés constituées conformément au droit du Royaume‑Uni ». L’annexe I, partie B, de la même directive énumère les impôts visés à l’article 2, sous a), iii), et inclut la « corporation tax au Royaume‑Uni ».

13.

Conformément à l’article 5 de la directive 2011/96, « [l]es bénéfices distribués par une filiale à sa société mère sont exonérés de retenue à la source ».

14.

Les dispositions de droit bulgare pertinentes figurent à l’article 194 du Zakon za korporativnoto podohodno oblagane (loi sur la taxation du revenu des sociétés) (DV no 105 du 22 décembre 2006), qui dispose :

« 1)   Sont assujettis à un impôt prélevé à la source les dividendes et les bonis de liquidation distribués (versés) par des personnes morales résidentes :

[…]

3)   Le paragraphe 1 n’est pas applicable lorsque les dividendes et les bonis de liquidation sont distribués :

15.

La requérante est une société bulgare unipersonnelle à responsabilité limitée active sous la dénomination commerciale de « GVC Services (Bulgaria) EOOD ». Elle a été constituée conformément au Targovski zakon (loi sur le commerce) de la République de Bulgarie. Jusqu’au 1er février 2016, son capital était intégralement détenu par PGB Limited – Gibraltar, une société constituée à Gibraltar. La société bulgare fournit des services de technologies de l’information.

16.

Durant la période allant du 13 juillet 2011 au 21 avril 2016, la requérante a distribué des dividendes à sa société mère PGB Limited – Gibraltar et les lui a versés sans retenir ni acquitter d’impôt sur ceux‑ci en Bulgarie, estimant que la société PGB Limited – Gibraltar pouvait être considérée comme une personne morale étrangère ayant son domicile fiscal dans un État membre de l’Union au sens de l’article 194, paragraphe 3, de la loi sur la taxation du revenu des sociétés.

17.

Les autorités fiscales compétentes ont au contraire considéré que l’impôt aurait dû être prélevé à la source sur les dividendes distribués et elles ont émis, le 1er décembre 2017, un avis de redressement, qui a été modifié à deux reprises par les avis des 7 et 22 décembre 2017. Cet avis de redressement a constaté des dettes au titre de la retenue à la source à payer sur les dividendes et sur les bonis de liquidation versés à la société mère d’un montant total de 930529,54 leva bulgares (BGN), dont 669690,32 BGN au titre du principal et 260839,22 BGN au titre des intérêts de retard.

18.

L’avis de redressement fiscal a fait l’objet d’un recours administratif devant le Direktor qui l’a confirmé. Un recours a ensuite été formé devant l’Administrativen sad Sofia-grad (tribunal administratif de Sofia, Bulgarie).

19.

La requérante a soutenu que la législation de l’Union s’appliquait également à Gibraltar, qui a le statut de territoire de l’Union dont le Royaume‑Uni assume les relations extérieures. Elle s’est appuyée sur l’article 355, paragraphe 3, TFUE et a affirmé que le paiement de dividendes ne relevait pas des exceptions prévues aux articles 28 à 30 de l’acte d’adhésion de 1972. À cet égard, la requérante a estimé que la société mère remplissait les conditions de l’article 2 de la directive 2011/96 : cette société pouvait être assimilée à une société constituée au Royaume‑Uni et était assujettie à Gibraltar à l’impôt sur les sociétés qui correspond à la corporation tax au Royaume‑Uni visée à l’annexe I, partie B, de cette directive.

20.

Le Direktor a indiqué que la directive 2011/96 contenait une liste explicite et exhaustive tant des sociétés (annexe I, partie A) que des impôts (annexe I, partie B) qui relèvent de son champ d’application. Il a considéré que le champ d’application de la directive 2011/96 était défini de façon exhaustive et que celui‑ci ne saurait donc être étendu aux sociétés constituées et assujetties à l’impôt sur les sociétés à Gibraltar, puisque les règles fiscales ne peuvent pas faire l’objet d’une interprétation extensive.

21.

La juridiction de renvoi estime que l’appréciation de la compatibilité de l’avis litigieux avec la directive 2011/96 dépend de la question de savoir si Gibraltar relève du champ d’application de cette dernière et si, en conséquence, la requérante doit être exonérée de la retenue à la source en Bulgarie en sa qualité de filiale d’une société mère constituée à Gibraltar.

22.

C’est dans ces circonstances que, par une décision du 5 juillet 2018 parvenue à la Cour le 12 juillet 2018, l’Administrativen sad Sofia‑grad (tribunal administratif de Sofia) a suspendu la procédure et a saisi la Cour des questions préjudicielles suivantes :

23.

La requérante, le Direktor, les gouvernements bulgares, danois et du Royaume‑Uni, ainsi que la Commission européenne ont présenté des observations écrites. À l’exception du gouvernement du Royaume‑Uni, toutes ces parties ont également présenté des observations orales lors de l’audience qui s’est tenue le 11 septembre 2019.

24.

Par ses deux questions, la juridiction de renvoi cherche, en substance, à déterminer le champ d’application de la directive 2011/96 et, plus précisément, si cette directive s’applique aux sociétés constituées à Gibraltar. Ces deux questions, qui concernent les éléments constitutifs de la notion de « société d’un État membre » au sens de la directive 2011/96, peuvent donc être examinées conjointement.

25.

Toutefois, comme je suis parvenu à la conclusion que les sociétés constituées à Gibraltar ne relèvent pas de la directive 2011/96, je proposerai d’examiner également, dans un second temps, la compatibilité de ce refus de l’exonération de retenue à la source avec la liberté d’établissement en ce qui concerne Gibraltar.

26.

Avant même de se demander si les sociétés constituées à Gibraltar relèvent de la directive 2011/96 ou, en d’autres termes, avant de préciser le champ d’application personnel de la directive ( 8 ), il convient d’en déterminer le champ d’application territorial et d’examiner si elle s’applique à Gibraltar.

27.

Il faut tout d’abord rappeler que l’article 355, paragraphe 3, TFUE prévoit que les dispositions des traités s’appliquent aux territoires européens dont un État membre assume les relations extérieures.

28.

À cet égard, il est désormais constant que Gibraltar constitue un territoire européen dont un État membre, à savoir le Royaume‑Uni, assume les relations extérieures et que le droit de l’Union s’applique à ce territoire en vertu de l’article 355, paragraphe 3, TFUE. Toutefois, par dérogation à cette disposition, Gibraltar est, en vertu de l’acte d’adhésion de 1972, exclu du champ d’application des actes de l’Union (y compris des actes législatifs) dans certains domaines du droit de l’Union ( 9 ).

29.

En vertu des articles 28 et 29 de l’acte d’adhésion de 1972, la politique agricole commune et les actes en matière d’harmonisation des législations des États membres relatives aux taxes sur le chiffre d’affaires ne sont pas applicables à Gibraltar et Gibraltar est exclu du territoire douanier de l’Union. Néanmoins, en tant qu’exception à l’application du droit de l’Union sur le territoire de l’Union européenne, ces dispositions doivent recevoir une interprétation qui limite leur portée à ce qui est strictement nécessaire pour sauvegarder les intérêts qu’elles permettent à Gibraltar de préserver ( 10 ).

30.

Selon le libellé du considérant 3 de la directive 2011/96, cette directive a pour objectif d’exonérer de retenue à la source les dividendes et autres bénéfices distribués par des filiales à leur société mère, et d’éliminer la double imposition de ces revenus au niveau de la société mère. Il est donc clair que la directive 2011/96 ne relève d’aucune des exceptions prévues aux articles 28 et 29 de l’acte d’adhésion de 1972. En outre, aucune disposition de cette directive n’exclut Gibraltar de son champ d’application territorial.

31.

Dès lors, il semble évident que, en tant que législation de l’Union, la directive 2011/96 devrait en principe s’appliquer au territoire de l’Union qu’est Gibraltar. La question de savoir si les sociétés telles que PGB Limited – Gibraltar, qui ont été constituées à Gibraltar, relèvent de la définition de « société d’un État membre » visée à l’article 2, sous a), de la directive 2011/96 est toutefois quelque peu différente. C’est cette question que je me propose maintenant d’aborder.

32.

Conformément à l’article 2, sous a), i) et iii), de la directive 2011/96, pour être une « société d’un État membre » au sens de cette directive, une société doit revêtir une des formes énumérées à l’annexe I, partie A, et être assujettie, sans possibilité d’option et sans en être exonérée, à l’un des impôts énumérés à l’annexe I, partie B, ou à tout autre impôt qui viendrait se substituer à l’un de ces impôts.

33.

La Cour a déjà eu l’occasion d’interpréter ces dispositions en ce sens que « les formes juridiques […] couvertes par la directive [2011/96] sont exhaustivement énoncées [à l’annexe I, partie A] de celle‑ci, l’extension de l’application de cette directive par analogie à d’autres types de sociétés […] fussent-elles comparables, ne saurait être admise » ( 11 ).

34.

Il est vrai que, alors que la loi française pertinente dans l’arrêt cité au point précédent énumère explicitement les formes juridiques relevant de la directive 2011/96, le Royaume‑Uni a en revanche opté pour une formulation générale puisque l’annexe I, partie A, sous ab), de la directive 2011/96 renvoie simplement aux « sociétés constituées conformément au droit du Royaume‑Uni ».

35.

Il convient toutefois d’observer que l’interprétation par la Cour du champ d’application matériel de la directive 2011/96 est indépendante de la méthode choisie par les États membres pour désigner les sociétés qui en relèvent. En effet, selon la Cour, le « principe fondamental de sécurité juridique [s’oppose] à ce que la liste des sociétés fournie [à] l’annexe de cette directive soit interprétée en tant que liste fournie à titre indicatif, lorsqu’une telle interprétation ne découle pas de son libellé ni du système de la directive 90/435 » ( 12 ), dans sa refonte par la directive 2011/96. Comme l’ont souligné la Cour et l’avocat général Mazák dans l’affaire Gaz de France – Berliner Investissement, la directive 90/435 – tout comme l’actuelle directive 2011/96 – n’a pas pour objectif d’instaurer un régime commun pour toutes les sociétés des États membres, ni pour tous les types de participations ( 13 ).

36.

Puisque, dans l’arrêt du 1er octobre 2009, Gaz de France – Berliner Investissement (C‑247/08, EU:C:2009:600), la Cour a expressément exclu toute possibilité d’étendre le champ d’application de la directive 2011/96 par analogie à d’autres formes de sociétés que celles énumérées à l’annexe I, partie A, pour des raisons de sécurité juridique, je ne pense pas que les termes « sociétés constituées conformément au droit du Royaume‑Uni » puissent être interprétés en ce sens qu’ils viseraient également les sociétés constituées à Gibraltar, d’autant plus que Gibraltar ne fait pas partie du Royaume‑Uni. En outre, il peut également être observé que le gouvernement du Royaume‑Uni reconnaît lui‑même que « les sociétés constituées conformément au droit du Royaume‑Uni ne peuvent inclure que des sociétés qui sont considérées comme des sociétés constituées au Royaume‑Uni par le droit interne du Royaume‑Uni. Or, celui‑ci ne considère pas les sociétés constituées à Gibraltar comme des sociétés constituées conformément au droit du Royaume‑Uni » ( 14 ).

37.

En concluant en ce sens, je n’ignore pas l’argument avancé par la requérante lors de l’audience du 11 septembre 2019, selon lequel le fait que la directive 2011/96 n’aborde pas explicitement la situation des sociétés constituées à Gibraltar serait un oubli du législateur auquel la Cour devrait remédier par une interprétation téléologique généreuse des dispositions de l’annexe I, partie A, de la directive 2011/96. Il existe sans conteste des situations dans lesquelles il convient de s’écarter de la formulation littérale d’une mesure législative, notamment lorsqu’il est évident que le résultat final serait absurde ou incompréhensible ou qu’il différerait de l’intention claire du législateur de l’Union. Il me semble cependant que tel n’est pas le cas en l’espèce.

38.

Il convient tout d’abord d’observer que le libellé de l’annexe I, partie A, de la directive 2011/96 est particulièrement clair puisque les sociétés visées à l’article 2, sous a), i), de cette directive sont désignées comme « les sociétés constituées conformément au droit du Royaume‑Uni ». Compte tenu de cette formulation, il semble tout simplement impossible que la Cour puisse s’écarter de ce libellé en faveur de l’interprétation téléologique demandée par la requérante. En tout état de cause, la Cour a déjà clairement rejeté cette approche dans l’arrêt du 1er octobre 2009, Gaz de France – Berliner Investissement (C‑247/08, EU:C:2009:600).

39.

Ensuite, le contexte de cette législation présente également une certaine importance. Comme l’a fait observer le gouvernement danois au cours de l’audience du 11 septembre 2019, étant donné la réticence manifeste de certains États membres à conclure des conventions préventives de la double imposition avec Gibraltar, il semble très improbable que le législateur de l’Union ait simplement oublié la situation particulière de Gibraltar vu le caractère sensible de toute cette question.

40.

Les conditions énoncées à l’article 2, sous a), de la directive 2011/96 sont cumulatives ( 15 ). La conclusion formulée ci‑dessus suffit dès lors à rejeter l’applicabilité de l’article 5 de la directive 2011/96 à une filiale dont la société mère a été constituée à Gibraltar.

41.

Toutefois, par souci d’exhaustivité, j’aimerais ajouter que la condition de l’assujettissement à l’un des impôts énumérés à l’annexe I, partie B, de la directive 2011/96 doit également être interprétée de manière restrictive, et ce pour les mêmes raisons de sécurité juridique. Il en est d’autant plus ainsi que, comme la Commission l’a souligné dans ses observations écrites, le droit de l’Union ne prévoit pas – tout au moins jusqu’à présent – de définition harmonisée de l’impôt sur les sociétés et que la détermination de celui‑ci relève de la compétence des États membres ( 16 ).

42.

Puisque le gouvernement du Royaume‑Uni reconnaît également que, selon le droit interne du Royaume‑Uni, l’impôt équivalent versé à Gibraltar ne constitue pas une « corporation tax au Royaume‑Uni » ( 17 ), il en découle que les termes « corporation tax au Royaume‑Uni » qui figurent à l’annexe I, partie B, de la directive 2011/96 ne sauraient être compris comme incluant un impôt équivalent à Gibraltar ( 18 ).

43.

Eu égard aux considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre aux questions préjudicielles que les dispositions combinées de l’article 2, sous a), de la directive 2011/96 et de son annexe I, partie A, sous ab), et partie B, doivent être interprétées en ce sens qu’une société constituée à Gibraltar et assujettie à l’impôt sur les sociétés à Gibraltar ne saurait être considérée comme une « société d’un État membre » au sens de cette directive.

44.

La juridiction de renvoi a limité ses questions à l’interprétation de l’article 2, sous a), i) et iii), de la directive 2011/96 et de son annexe I, partie A, sous ab), et partie B. La Cour a cependant jugé à de nombreuses reprises qu’une telle circonstance ne fait pas obstacle à ce qu’elle fournisse à la juridiction de renvoi tous les éléments d’interprétation du droit de l’Union qui peuvent être utiles au jugement de l’affaire dont elle est saisie, que cette juridiction y ait fait référence ou non dans l’énoncé de ses questions ( 19 ).

45.

Dans ce contexte, j’aimerais rappeler que, même si l’article 5 de la directive 2011/96 ne s’applique qu’aux distributions de bénéfices perçus par une société qui peut être considérée comme une « société d’un État membre » au sens de cette directive, la Cour a souligné que ladite directive n’autorise pas un État membre à traiter de manière moins favorable les bénéfices distribués aux sociétés des autres États membres qui n’entrent pas dans son champ d’application par rapport aux bénéfices distribués aux sociétés comparables établies sur son territoire ( 20 ). Les États membres ne sont pas autorisés à appliquer des mesures contraires aux libertés de circulation garanties par le traité ( 21 ).

46.

Il me paraît dès lors nécessaire d’examiner la législation nationale à la lumière des libertés de circulation et, en particulier, de la liberté d’établissement. En effet, comme cela a déjà été indiqué, Gibraltar est un territoire de l’Union dont un État membre assume les relations extérieures au sens de l’article 355, paragraphe 3, TFUE et auquel les dispositions des traités s’appliquent ( 22 ). Il est également certain et établi que l’exclusion du territoire de Gibraltar de l’application des actes de l’Union dans certains domaines de droit, prévue par l’acte d’adhésion de 1972, ne vise ni la liberté d’établissement ni la libre circulation des capitaux, consacrées respectivement aux articles 49 et 63 TFUE. En d’autres termes, ces deux articles s’appliquent au territoire de Gibraltar en vertu de l’article 355, paragraphe 3, TFUE ( 23 ).

47.

En l’espèce, PGB Limited – Gibraltar détenait une participation de 100 % dans la requérante durant la période en cause dans la procédure au principal. Dans ce contexte, la liberté applicable est la liberté d’établissement puisqu’une telle participation permet à son détenteur d’exercer une influence certaine sur les décisions d’une société et de déterminer les activités de celle‑ci ( 24 ).

48.

Dans la présente affaire, contrairement à la filiale d’une société mère constituée dans un État membre, la requérante ne pouvait pas bénéficier de l’exonération de la retenue à la source. Ainsi que la Cour l’a déjà jugé, « [u]ne telle différence de traitement fiscal des dividendes entre sociétés mères en fonction du lieu de leur siège constitue une restriction à la liberté d’établissement, en principe interdite par les articles [49 et 54 TFUE] » ( 25 ).

49.

En effet, la mesure fiscale en cause au principal rend moins attrayant l’exercice de la liberté d’établissement par des sociétés établies à Gibraltar, lesquelles pourraient en conséquence renoncer à l’acquisition, à la création ou au maintien d’une filiale dans l’État membre qui édicte cette mesure ( 26 ). Comme l’a déjà expliqué la Cour, admettre que l’État membre d’établissement de la filiale résidente puisse librement appliquer un traitement différent à ladite filiale en raison du seul fait que le siège de sa société mère est situé dans un autre État membre viderait l’article 49 TFUE de son contenu ( 27 ).

50.

Dans la présente affaire, la différence de traitement n’est pas justifiée par la circonstance que la société mère est établie dans un autre État membre que sa filiale mais par le fait qu’elle serait considérée comme une personne morale étrangère qui n’est pas établie dans un État membre alors que le droit de l’Union s’applique à Gibraltar en vertu de l’article 355, paragraphe 3, TFUE ( 28 ).

51.

Dans ces circonstances, puisque la retenue à la source est applicable à toutes les sociétés mères constituées à Gibraltar, sans qu’il soit fait référence au champ d’application matériel de la directive 2011/96 ou à aucun autre motif susceptible de les distinguer des sociétés comparables établies dans d’autres États membres, mais pour la seule raison qu’elles sont établies dans ce territoire, une législation nationale telle que celle en cause au principal entraîne une restriction discriminatoire à la liberté d’établissement garantie par l’article 49 TFUE ( 29 ).

52.

Dans ce contexte, il est de jurisprudence constante que des règles nationales qui ne sont pas indistinctement applicables à toutes les sociétés, indépendamment de leur lieu d’établissement, et qui sont dès lors discriminatoires, ne sont compatibles avec le droit de l’Union que si elles peuvent être justifiées par l’un des motifs énoncés à l’article 52, paragraphe 1, TFUE, à savoir l’ordre public, la sécurité publique ou la santé ( 30 ).

53.

L’identification des objectifs effectivement poursuivis par la réglementation nationale relève, dans le cadre d’une affaire dont la Cour est saisie au titre de l’article 267 TFUE, de la compétence de la juridiction de renvoi. Il incombe également à cette dernière juridiction de vérifier, tout en tenant compte des indications fournies par la Cour, si les restrictions imposées par l’État membre concerné satisfont aux conditions qui ressortent de la jurisprudence de la Cour en ce qui concerne leur proportionnalité ( 31 ).

54.

À cet égard, la décision de renvoi ne comporte aucune information sur l’objectif poursuivi par le législateur. Il est dès lors particulièrement difficile de poursuivre cette analyse et il serait sans doute préférable que la juridiction de renvoi introduise une nouvelle demande de décision préjudicielle sur cette question si elle l’estime nécessaire. En même temps, il peut être utile de souligner que la Cour a soulevé la question de la liberté d’établissement dans ses questions aux parties et que cette problématique a été largement débattue lors de l’audience du 11 septembre 2019.

55.

En tout état de cause, il peut être déduit des observations écrites du gouvernement bulgare que l’exclusion, prévue par la loi, des sociétés mères constituées à Gibraltar du bénéfice de l’exonération de la retenue à la source est fondée sur le faible taux d’imposition appliqué à Gibraltar – voire l’absence d’imposition – et sur les difficultés – voire l’impossibilité – d’obtenir des informations en matière fiscale auprès des autorités compétentes. Le gouvernement bulgare a confirmé lors de l’audience du 11 septembre 2019 que la nécessité d’éviter l’évasion fiscale et la nécessité de sauvegarder la répartition équilibrée du pouvoir d’imposition entre les États membres constituent des motifs susceptibles de justifier une restriction de la liberté d’établissement. Dans ce cadre, l’objectif de la législation en cause serait d’éviter que les fonds payés à des personnes physiques établies dans d’autres États membres par l’intermédiaire d’une société mère constituée à Gibraltar n’échappent à toute imposition ( 32 ).

56.

À cet égard, j’observerai qu’il ressort d’une jurisprudence constante qu’une mesure nationale restreignant la libre circulation des capitaux ou la liberté d’établissement peut être justifiée par la nécessité de prévenir la fraude et l’évasion fiscales lorsqu’elle vise spécifiquement les montages purement artificiels, dépourvus de réalité économique, créés dans le but d’éluder l’impôt normalement dû sur les bénéfices générés par des activités réalisées sur le territoire national de l’État membre concerné ( 33 ). De même, la Cour a toujours considéré que la nécessité de garantir l’efficacité des contrôles fiscaux constitue une raison impérieuse d’intérêt général susceptible de justifier une restriction à la libre circulation des capitaux et a rappelé que, dans ce cadre, les contrôles fiscaux visent à lutter contre la fraude et l’évasion fiscales ( 34 ).

57.

Dans la présente affaire, les observations écrites du gouvernement bulgare semblent – mais, je le répète, ce n’est pas certain – indiquer que l’objectif de la législation nationale en cause au principal pourrait correspondre à ces raisons impérieuses d’intérêt général et, plus précisément, à la lutte contre la fraude et l’évasion fiscales.

58.

Il convient toutefois de noter que ces objectifs ne sauraient relever de la notion d’« ordre public » puisque la Cour a précisé que cette notion suppose, en tout état de cause, l’existence, en dehors du trouble pour l’ordre social que constitue toute infraction à la loi, d’une menace réelle, actuelle et suffisamment grave, affectant un intérêt fondamental de la société ( 35 ). Dans ce contexte, la Cour a déjà souligné que des objectifs de nature économique ne peuvent constituer des raisons d’ordre public au sens de l’article 52 TFUE ( 36 ). La lutte contre la fraude et l’évasion fiscales ne saurait, dès lors, justifier des restrictions à un droit fondamental garanti par le traité ( 37 ).

59.

De plus, l’exclusion générale du bénéfice d’une exonération fiscale, telle que la prévoit la législation nationale en cause au principal pour les filiales dont les sociétés mères ont été constituées à Gibraltar, semble disproportionnée, étant donné qu’elle va au-delà de ce qui est nécessaire pour prévenir la fraude et l’évasion fiscales.

60.

Il est évident que, comme la Cour l’a récemment confirmé, le constat d’un montage abusif ou frauduleux justifie l’inapplicabilité des libertés fondamentales garanties par le traité FUE ( 38 ). Toutefois, une exclusion de ce genre ne saurait être appliquée d’une manière générale, sur la base d’un critère territorial, s’il apparaît que les sociétés constituées à Gibraltar se trouvent dans une situation objectivement comparable à celle des sociétés établies dans d’autres « États membres », en ce qui concerne l’exonération de la retenue à la source sur les bénéfices distribués par une filiale à sa société mère.

61.

À cet égard, j’observe que, premièrement, l’article 194 de la loi sur la taxation du revenu des sociétés dispose que la retenue à la source ne s’applique pas lorsque les dividendes et bonis de liquidation sont distribués « à une personne morale étrangère ayant son domicile fiscal dans un État membre de l’Union » sans prévoir aucune condition liée au taux d’imposition applicable dans cet État membre. Pourtant, selon l’OECD Tax Database, le taux de l’impôt sur le revenu des personnes physiques appliqué aux dividendes dans les États membres de l’Union varie entre 7 % et 51 %, ou est même de 0 % dans l’un de ces États ( 39 ).

62.

Deuxièmement, d’une part, la Convention concernant l’assistance administrative mutuelle en matière fiscale, élaborée conjointement par l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) et le Conseil de l’Europe en 1988 et amendée par un protocole de 2010, s’applique au territoire de Gibraltar depuis le 1er mars 2014 ( 40 ). À cet égard, j’observe que selon l’examen par les pairs de l’OCDE, la situation à Gibraltar est jugée « largement conforme » ( 41 ). D’autre part, et c’est sans doute plus important, la directive 2011/16/UE du Conseil, du 15 février 2011, relative à la coopération administrative dans le domaine fiscal et abrogeant la directive 77/799/CEE ( 42 ), s’applique à Gibraltar puisque, conformément à son article 2, paragraphe 4, elle s’applique à tous les types de taxes et impôts qui sont perçus sur le territoire auquel les traités s’appliquent en vertu de l’article 52 TFUE, lequel fait référence à l’article 355 TFUE.

63.

En outre, il apparaît que la directive 2011/16, telle que modifiée par la directive 2014/107/UE du Conseil, du 9 décembre 2014 ( 43 ), par la directive (UE) 2015/2376 du Conseil, du 8 décembre 2015 ( 44 ), par la directive (UE) 2016/881 du Conseil, du 25 mai 2016 ( 45 ) et par la directive (UE) 2016/2258 du Conseil, du 6 décembre 2016 ( 46 ), de même que la directive 2010/24/UE du Conseil, du 16 mars 2010, concernant l’assistance mutuelle en matière de recouvrement des créances relatives aux taxes, impôts, droits et autres mesures ( 47 ), ont toutes deux été transposées dans le droit de Gibraltar ( 48 ). La Commission a, en tout état de cause, confirmé ce qui précède lors de l’audience du 11 septembre 2019.

64.

Dans ces circonstances, il me semble que le refus d’exonérer de la retenue à la source les dividendes versés par les filiales établies dans un État membre à leurs sociétés mères constituées à Gibraltar ne peut pas être prévu par voie de règle générale comme cela a apparemment été le cas dans la présente affaire. Un tel refus ne peut être que le résultat de l’application d’une mesure anti-abus à une situation individuelle. En tant que tel, il doit donc être apprécié de manière individuelle.

65.

De plus, il faut rappeler que, selon une jurisprudence constante, une législation nationale n’est proportionnée que si, dans chaque cas où l’existence d’un tel montage ne peut être exclue, le contribuable est mis en mesure, sans être soumis à des contraintes administratives excessives, de produire des éléments concernant les éventuelles raisons commerciales pour lesquelles cette transaction a été conclue ( 49 ).

66.

Il découle de ce qui précède que les articles 49 et 52 TFUE doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une législation d’un État membre qui exclut de l’exonération des impôts retenus à la source, de manière générale et sur la base d’un critère territorial, les dividendes versés par des filiales constituées dans cet État membre à leurs sociétés mères établies à Gibraltar.

67.

En conséquence, je propose à la Cour de répondre aux questions préjudicielles posées par l’Administrativen sad Sofia-grad (tribunal administratif de Sofia, Bulgarie) de la manière suivante :