CONCLUSIONS DE MME L'AVOCAT GÉNÉRAL SIMONE ROZÈS,

PRÉSENTÉES LE 18 FÉVRIER 1982

Monsieur le Président,

Messieurs ies Juges,

Vous êtes saisis d'une demande de décision à titre préjudiciel émanant du Bundesfinanzhof concernant des restitutions à l'exportation de «grains perlés d'orge».

Les faits sont les suivants :

La société Ludwig Wünsche & Co. de Hambourg a obtenu au début de l'année 1966, les 4 mars, 9 et 13 avril, l'agrément de «l'Office fédéral pour l'organisation des marchés agricoles» en vue de bénéficier des restitutions à l'exportation d'orge perlé vers les pays tiers. Cette facilité était prévue par la réglementation communautaire portant établissement graduel d'une organisation commune des marchés dans le secteur des céréales, en vigueur à l'époque (article 20, 2, du règlement du Conseil n° 19; article 5, 1, du règlement du Conseil n° 141/64 du 21. 10. 1964; règlement de la Commission n° 164/64 du 29. 10. 1964; règlement n° 11/66 de la Commission du 3. 2. 1966).

A ce stade du rapprochement graduel des marchés, l'opportunité de verser des restitutions et la fixation de leurs montants étaient laissées à l'appréciation des Etats membres et ces derniers étaient ensuite remboursés sur la base de ce qu'il est convenu d'appeler «la restitution moyenne la plus basse».

La restitution pouvait revêtir la forme soit d'un versement en espèces pour les produits céréaliers exportés vers les pays tiers, soit, pour les produits importés d'un pays tiers et destinés à être réexportés en dehors de la Communauté après transformation (trafic de perfectionnement), de l'importation en franchise de prélèvement d'un tonnage d'orge brute égal à celui qui avait été mis en œuvre pour fabriquer le produit transformé. En l'espèce, c'est cette dernière forme de restitution en nature qui avait été retenue: pour 100 kg de grains perlés d'orge (produit transformé), la société Wünsche avait obtenu le droit d'importer en franchise de prélèvement 220 kg d'orge brute (produit de base).

Ce régime avait été mis en oeuvre en république fédérale d'Allemagne par décret du 24 novembre 1964 (article 6).

Le montant de la restitution dépendait de la qualité du produit transformé: un transformateur ne pouvait bénéficier de l'avantage maximal que si le produit transformé était exactement conforme aux critères en vigueur — d'ailleurs fixés en fonction des industries nationales de transformation les moins performantes —, sinon le taux de conversion en produit de base aurait été faussé à l'avantage du transformateur.

Se fondant sur les rapports d'analyse établis par les services.officiels, l'organisme allemand a estimé que le produit effectivement exporté par la société Wünsche n'était pas de l'orge perlé et il a, en conséquence, rapporté dans deux cas l'autorisation accordée à cette société, de sorte que celle-ci n'a bénéficié en définitive que d'un coefficient de transformation moins favorable, soit 160 kg d'orge brute pour 100 kg de produit transformé.

S'appuyant sur les rapports de ses propres experts assermentés, la société Wünsche a attaqué ces décisions de retrait. L'affaire a été portée jusqu'à la juridiction suprême allemande qui vous demande, en substance, de définir la portée des termes «grains perlés d'orge (ou grains d'orge perlé) ayant une teneur en cendres rapportée à la matière sèche supérieure à 1 %», expression qui est utilisée au règlement n° 11/66 de la Commission; elle voudrait plus spécialement savoir si une teneur en cendres inférieure à 1 °/o implique nécessairement qu'il s'agit de grains perlés d'orge. Si tel n'était pas le cas, la haute juridiction allemande vous demande également si, pour rendre compte de cette notion de «grains d'orge perlée», il suffit de constater que plus de 50 % des grains aient été presque entièrement dépouillés de leur péricarpe et que leurs deux extrémités aient été arrondies, au sens des notes explicatives de la nomenclature de Bruxelles, et si cette proportion doit viser le poids ou le nombre des grains.

Dans le cadre de l'article 177, il ne vous appartient pas de procéder vous-mêmes au classement de la marchandise litigieuse, ni de dire que, comme le soutient la société Wünsche, les lots litigieux étaient bien constitués de «grains perlés d'orge» au sens de la sous-position 11.02 B III a) (actuellement 11.02 C III) du tarif douanier commun. Il vous incombe en revanche de donner au juge national toutes les indications utiles pour lui permettre de résoudre le cas d'espèce.

I —

Selon les notes explicatives de la nomenclature du Conseil de coopération douanière (dite nomenclature de Bruxelles), auxquelles nous empruntons ces précisions (n° 1C.03),

«l'orge, à grain plus gros que celui du froment, est utilisée principalement pour la fabrication du malt et, sous forme d'orge mondé ou perlé, pour la fabrication de potages ou de mets.

L'orge diffère de la plupart des autres céréales en ce que, pour de nombreuses variétés (orges vêtues), les bractées ou pellicules adhérant fortement aux grains ne se séparent pas par le simple battage ou le vannage. Les orges de l'espèce ont une couleur jaune paille et sont effilées aux deux extrémités. Elles ne sont incluses dans la présente position que si elles sont présentées avec les bractées adhérentes. Débarrassées de celles-ci par l'opération du mondage (passage entre des meules) qui leur enlève parfois aussi une partie du péricarpe, elles relèvent du n° 11.02...».

Les parties au principal sont d'accord pour admettre que la teneur en cendres, rapportée à la matière sèche, des échantillons prélevés était inférieure à 1 °/o.

Cependant, l'Office fédéral soutient que les expertises officielles ont fait apparaître que les échantillons d'orge analysés n'étaient pas homogènes: à côté de grains qui pouvaient incontestablement être qualifiés de «perlés», il s'en trouvaient d'autres qui présentaient un moindre degré d'élaboration ou qui étaient parfois mėme encore pourvus de leurs bractées et qui devaient donc être considérés tout au plus comme décortiqués ou mondés.

Si l'on se réfère aux notes explicatives précitées, dans leur version de juillet 1976, nous lisons, pour la position tarifaire 11.02, «gruaux, semoules; grains mondés, perlés...»:

«Cette position comprend tous les produits non préparés provenant de la mouture et du traitement des céréales à l'exclusion de la farine et des résidus...

Les produits couverts par la présente position sont:

...

3)

Les grains mondés, c'est-à-dire les grains qui ont été partiellement dépouillés de leur pellicule propre (péricarpe) et, dans le cas particulier des grains d'orge vêtue..., ceux qui ont été dépourvus de leurs enveloppes ou bractées, lesquelles adhèrent forter ment aux grains même après le battage ou le vannage; l'amande farineuse des grains mondés est généralement visible.

4)	Les grains perlés, principalement d'orge, qui sont des grains mondés dont la presque totalité du péricarpe a été enlevée, et qui ont subi, en outre, une opération destinée à les arrondir aux deux bouts.»

Un avis du 15 avril 1966, paru au Bundesanzeiger n° 73 du 19 avril 1966, précisait, en matière de distinction de l'orge perlée, que:

«Seul constitue de l'orge perlé le produit dont la teneur en cendres, rapportée à la matière sèche, ne dépasse pas 1 % en poids (sans talc) et qui est mondé et arrondi par polissage, de manière que les grains ne présentent ni sillons profonds, ni arêtes vives, ni germes, ni restes de bractées et que les cellules d'aleurone aient été éliminées dans une mesure telle que les cellules d'amidon soient, pour plus de la moitié d'entre elles, visibles sur toute la surface du grain. Le produit doit présenter une courbure uniforme et la largeur des grains (écartement latéral), pour au moins 70 % des grains, ne peut présenter de différences supérieures à 0,3 mm et à 1 mm pour la totalité des grains (cette détermination est effectuée par analyse granulométrique à l'aide d'un tamis à perforations rondes ou par mesurage de 200 grains)...»

Il est bien exact, comme le soutient la sociéeté Wünsche, que la teneur en cendres constitue un indice de l'élaboration plus ou moins poussée du produit puisque les principes minéraux et la cellulose brute qui sont à l'origine des cendres se trouvent en majorité dans l'enveloppe (bractées, péricarpe) et dans le germe. La teneur en cendres du grain entier d'orge, rapportée à la matière sèche, s'élève à environ 2,6-2,8 °/o.

Mais, si la prise en considération de ce critère de la teneur en cendres est nécessaire, elle n'est point suffisante.

A l'origine, ce critère a été introduit en droit communautaire pour les farines (aniele 4 du règlement de la Commission n°91 du 25. 7. 1962).

Il a été repris par le règlement n° 5/63 du Conseil du 28 janvier 1963 qui détermine le mode de calcul de l'élément mobile du prélèvement applicable à l'importation de sons en vue de prévenir les fraudes.

Il en est tenu compte pour les grains d'orge perlé à côté des farines et flocons pour limiter le montant de la restitution maximale calculée sur la base de l'élément mobile du prélèvement, accordée à l'exportation de.ces.grains (règlement n° 11/66 de la Commission du 3. 2. 1966).

Mais ce critère de la teneur en cendres, ainsi étendu aux grains d'orge par ce règlement n° 11/66, encore en vigueur à l'époque des faits, ne saurait supplanter l'autre condition que devaient respecter les États membres pour distinguer l'orge perlé de l'orge simplement mondé, énoncée dans les notes explicatives de la nomenclautre de Bruxelles.

Ce critère, que l'on pourrait qualifier de «visuel» puisqu'il se rapporte à l'aspect du grain, paraît d'ailleurs s'imposer à raison même de la dénomination des produits en cause. A cet égard, le texte allemand est plus précis que le texte français.

Là où le texte français parle de grains «décortiqués», «pelés», «mondés» ou «perlés», le texte allemand porte «entspelzt», «geschält», «geschliffen» ou «periförmig geschliffen», ce qui se traduit mot à mot par «polis en forme de perle». A la prise en considération du critère tiré de la forme et de la dimension des grains, la société Wünsche oppose deux arguments :

1)

Elle fait d'abord valoir que les notes explicatives de la nomenclature de Bruxelles sont postérieures aux faits de la cause. Mais la Cour a jugé à plusieurs reprises (Brodersen, arrêt du 15. 12. 1971, Recueil p. 1069; Merkur, arrêt du 8. 4. 1976, Recueil p. 531) que, dans la mesure où les règlements agricoles ne définissent pas ou définissent incomplèment les produits auxquels ils s'appliquent, il est licite de recourir aux définitions que comporte le tarif douanier commun, aux méthodes d'interprétation suivies dans le domaine douanier ainsi qu'aux précisions apportées par sa propre jurisprudence, même si celles-ci n'ont été fournies qu'après la réalisation de l'exportation litigieuse. En particulier, tant que les positions du tarif douanier commun n'ont pas fait l'objet de notes explicatives arrêtées dans le cadre communautaire, celles de la nomenclature de Bruxelles font autorité en tant que moyen valable pour leur interprétation. La circonstance qu'il n'existait à l'époque que des versions en anglais et en français de ces notes ne saurait fonder une «légitime confiance» des milieux intéressés sous le prétexte qu'ils n'en auraient pas eu connaissance (Bakels, arrêt du 8. 12. 1970, Recueil p. 1001; Henck, arrêt du 14. 7. 1971, Recueil p. 744, et, plus récemment, Wünsche, arrêt du 16. 7. 1981).

2)

En second lieu, la société Wünsche fait valoir que ces notes auraient été rédigées par des personnes incompétentes et que l'exigence supplémentaire du critère visuel serait contradictoire ou ferait double emploi avec le critère relatif à la teneur en cendres. La suppression des bractées suffirait normalement à assurer que la teneur en cendres ne dépasse pas 1 %. Il n'y aurait aucun intérêt à faire subir au produit un traitement supplémentaire, étant donné que l'ablation du péricarpe aboutirait à enlever une parti de l'amande et à diminuer en conséquence la valeur nutritive du produit. Pour que des grains soient considérés comme perlés, il suffirait que la presque totalité du péricarpe ait été enlevée, alors que pour être considérés comme mondés il faudrait qu'ils en aient été entièrement dépouillés. En effet, après la modification apportée en janvier 1978, les notes explicatives de la nomenclature de Bruxelles définissent comme grains mondés les grains qui ont été «travaillés pour étre dépouillés entièrement ou partiellement de leur pellicule propre...». Étant donné que les grains ont été pour le moins mondés, ils seraient automatiquement et nécessairement perlés. Il nous semble que ce recoupement partiel entre grains mondés et perlés s'explique par le fait qu'en ce qui concerne l'orge on ne distingue pas entre l'enlèvement des bractées et le mondage.:. les bractées de l'orge font partiellement corps avec le péricarpe; si le mondage n'est pas effectué de façon poussée, seule la quasi-totalité des bractées est enlevée; si, au contraire, le mondage est intensif, une partie du péricarpe est également enlevée. Quant à la valeur nutritive du produit, vous avez jugé (Wünsche, arrêt du 16. 7. 1981, attendu 21) que «la fonction alimentaire d'une marchandise ne constitue qu'un des éléments qui peuvent étre pris en considération pour la classification d'un produit dans une certaine position du tarif douanier commun». La prise en considération de la forme et de la dimension du grain nous paraît utile dans le cas de grains vêtus, effilés ou allongés, tels que l'orge, l'avoine ou le riz, qui doivent être décortiqués pour être débarrassés de leur enveloppe fibreuse; l'avoine doit en outre étre décortiquée. Il y a donc une différence entre l'orge décortiquée, mais simplement mondé, et l'orge mondé et en outre perlé. Par conséquent, une teneur en cendres inférieure à 1 % indique bien qu'une partie du péricarpe a été enlevée, mais elle ne prouve pas dans tous les cas que la presque totalité l'a été, ni que les grains ont été arrondis à leurs extrémités. Or, cette exigence est clairement exprimée par les notes explicatives que nous avons citées. La Commission et l'Office fédéral ont donc raison d'estimer que, même si la teneur en cendres du produit en cause est fonction de l'ablation plus ou moins complète du péricarpe et de l'arrondi plus ou moins prononcé des grains d'orge à leurs extrémités, on ne saurait présumer, si cette teneur est inférieure à 1 %, que l'on se trouve nécessairement en présence de grains d'orge perlé au sens de la réglementation communautaire.

3)

Enfin, l'interprétation d'une position tarifaire doit, en cas de doute, tenir compte unt de la fonction du tarif douanier au regard des nécessités du régime d'organisation des marchés que de sa fonction purement douanière (Henck arrêt du 14. 7. 1971, Recueil p. 752, attendu 9). Il ne faut pas oublier que l'exportation des autres produits issus de la transformation des grains d'orge (les germes, en particulier) pouvait donner droit à restitution et qu'ils n'étaient donc point perdus. A une époque où le régime des restitutions à l'exportation vers les pays tiers était encore largement soumis à la compétence nationale, la restitution avait pour objet de compenser l'écart existant entre les prix des produits de base à l'intérieur de l'État membre exportateur et les cours pratiqués sur le marché mondial. Il était donc légitime que les États membres posent des exigences strictes pour l'octroi des restitutions. Cet impératif a été repris par la Communauté lorsque le régime des restitutions est devenu communautaire et que le critère «visuei» a été formellement retenu. Le règlement n° 821/68 de la Commission du 28 juin 1968, relatif à la définition applicable pour l'octroi de la restitution à l'exportation des grains mondés et des grains perlés de céréales, contient le considérant suivant: «la restitution à l'exportation doit tenir compte de la qualité du produit transformé des céréales qui bénéficie de ladite restitution, de façon à éviter que les deniers publics contribuent à l'exportation de produits de qualité inférieure...». En outre, il fallait éviter que la concurrence entre les producteurs des États membres ne fût faussée sur le marché mondial: les produits agricoles des États tiers transformés par les industries d'un État membre ne devaient pas être avantagés par rapport aux mêmes produits originaires de la Communauté. Le règlement n° 11/66 de la Commission vise clairement lui aussi à limiter le montant de la restitution maximale, calculé sur la base de l'élément mobile du prélèvement, accordée à l'exportation des grains d'orge perlé: «La quantité de matière première utilisée en fait pour la fabrication de certains produits peut varier considérablement selon l'utilisation finale de chaque produit;... en outre, les restitutions afférentes aux différents produits issus d'un même processus de transformation peuvent se cumuler...; l'application d'un montant maximum (de restitution) ... pourrait rendre possibles des exportations vers les pays tiers à des prix inférieurs aux cours pratiqués sur le marché mondial...»

II —

Le Bundesfinanzhof vous a posé une question subsidiaire: quelle est la proportion de grains, dans un lot donné, qui confère au mélange son caractère d'orge perlé?

L'organisme allemand estime que l'on est en présence d'orge perlé lorsque la quasi-totalité, en nombre, des grains d'un lot donné répond au critère «visuel» et que, pour le cas où il surirait d'une proportion de plus de 50 %, ce pourcentage devrait se référer au poids et non au nombre des grains.

Il est matériellement impossible que la quasi-totalité des grains d'un lot déterminé présente les caractéristiques requises. Mais, par ailleurs, on ne saurait exclure les manipulations artificielles visant à satisfaire tout juste aux exigences requises en vue d'obtenir la restitution maximale en mélangeant de l'orge perlé et de l'orge simplement mondé.

On peut admettre que la règle générale 3 b) d'interprétation de la nomenclature du tarif douanier commun devait s'appliquer par analogie; selon cette règle, «lorsque des marchandises paraissent devoir être classées sous deux ou plusieurs positions, ... les produits mélangés... doivent être classés d'après la matière... qui leur confère leur caractère essentiel...». Il suffit donc que les grains perlés soient prépondérants, c'est-à-dire qu'ils entrent dans une proportion de plus de 50 % dans le lot considéré.

Cette proportion ne saurait toutefois être rapportée au nombre de grains, car il serait facile d'obtenir plus de 50 % de grains d'orge perlé en mélangeant des fragments de grains répondant aux conditions requises à des grains n'y satisfaisant pas. Il faut donc que le produit réponde pour plus de 50 % en poids de la matière sèche à ces conditions.

En réponse aux questions posées, nous concluons à ce que vous disiez pour droit:

Aux fins d'octroi à l'avance en mars/avril 1966 des restitutions prévues par les règlements n°s 19/62 et 141/64 du Conseil pour l'orge perlé, il était nécessaire que plus de 50 % en poids de la matière sèche des lots fût constitué par des grains répondant aux conditions posées par les notes explicatives de la nomenclature de Bruxelles concernant la position 11.02 du tarif douanier commun.