—

l'agrément des grossistes et détaillants de produits manufacturés du tabac par la Fédération belgo-luxembourgeoise des industries du tabac («FEDETAB», une association fondée en 1946 et dont la quasi-totalité des industries du tabac belges et luxembourgeoises font partie) ainsi que le classement des distributeurs en diverses catégories et l'attribution de marges bénéficiaires différentes à ceux-ci,

—

le respect des prix de revente imposés par les fabricants tant au niveau du commerce de gros qu'à celui du commerce de détail, mesure pour laquelle certaines conventions conclues entre la FEDETAB et la Fédération nationale du commerce de gros en produits manufacturés du tabac («FNCG») ont dû être déterminantes,

—

la limitation de l'accès à certaines catégories de grossistes imposée par la FEDETAB,

—

l'interdiction faite aux grossistes de revendre à d'autres grossistes et à certains détaillants,

—

l'application de délais de paiement uniformes pour l'approvisionnement des grossistes et des détaillants, ainsi que

—

le respect de l'obligation imposée aux détaillants d'offrir un assortiment minimal.

—

le classement des grossistes et détaillants belges en différentes catégories et l'attribution de marges bénéficiaires maximales variables selon ces catégories,

—

l'application de délais de paiement uniformes pour l'approvisionnement des grossistes et des détaillants et

—

le versement d'une ristourne de fin d'année aux grossistes et aux détaillants.

—

l'Association des détaillants en tabac asbl (ATAB), une association fondée en 1966 qui, à l'heure actuelle, regroupe trois cent soixante détaillants,

—

l'Association nationale des grossistes en produits manufacturés du tabac (AGROTAB), une association fondée en 1976 pour remplacer l'Association nationale des grossistes itinérants en produits manufacturés du tabac (ANGIPMT) dissoute en 1976, qui elle-même avait remplacé, en 1974, avec la Nationale Vereniging van Familiale Tabakgroothandelsondernemingen, NVFG, la Fédération nationale du commerce de gros en produits manufacturés du tabac, FNCG, fondée en 1957, et

—

la Fédération nationale des négociants en journaux, publications, librairie et articles connexes (FNJ).

—

les entreprises GB-Inno-BM, Mestdagh et Huyghebaert, déjà mentionnées, qui avaient déposé une plainte auprès de la Commission, et

—

la Fédération belge du commerce alimentaire (FBCA).

a)

Pour autant que dans trois requêtes (209, 210 et 218/78) il est dit que la Commission a refusé de donner suite à une demande de communication du dossier que les requérants avaient formulée en août 1978, c'est-à-dire après que la décision attaquée fut arrêtée, les requêtes dans les affaires 209 et 218 établissent déjà elles-mêmes que cette réponse ne doit pas être considérée comme un moyen d'annulation mais qu'elle sert uniquement à fonder une offre de preuve (affaire 218/78) ou la réserve relative à la possibilité de compléter la requête le cas échéant (affaire 209/78). Pareillement, dans l'affaire 210/78 aussi, il a été établi, même si ce n'est que dans la réplique, que ce grief ne visait pas à démontrer le bien-fondé de la demande d'annulation de la décision attaquée.

Il n'est pas nécessaire d'en dire plus quant à l'exactitude de cette opinion. En vérité, il s'agit d'un comportement de la Commission après la clôture de la procédure administrative qui a abouti à la décision attaquée, c'est-à-dire d'un comportement qui n'a pas pu avoir d'incidence sur le fond de la décision. Il n'est donc pas non plus nécessaire maintenant d'analyser la question, débattue relativement en détail, de savoir si la réaction de la Commission aux demandes mentionnées (dans la procédure il a été question de réponses orales et écrites) était suffisante et appropriée. Notre analyse peut plutôt se borner à d'autres aspects de ce moyen.

b)

En ce qui concerne les demandes formulées par les requérants au cours de la procédure administrative, la Commission a exposé qu'il ne lui avait jamais été demandé de permettre aux requérants d'accéder à l'ensemble des dossiers administratifs. Comme la Commission le souligne à bon droit, une telle demande ne découle pas en particulier de certaines formules qui figurent aux pages 18 et 19 du procès-verbal de la deuxième audition en septembre 1976.

D'autre part, la Commission a prouvé de façon convaincante qu'elle avait donné suite à suffisance à la demande d'accéder à certains documents. Après l'objection formulée lors de la première audition, qui peut être considérée comme une demande pertinente, selon laquelle les requérants n'avaient pas connaissance des plaintes déposées par Mestdagh et Huyghebaert, celles-ci leur ont été notifiées immédiatement. De même, la lettre de l'Association nationale des grossistes itinérants en produits manufacturés du tabac du 2 mars 1976 (et non pas du 13 février 1976 tel que mentionné de façon erronée) dont communication a été demandée principalement dans une lettre de la FEDETAB du 21 mai 1976 (citée à la page 27 de la duplique), a effectivement été communiquée à la FEDETAB. Mais, pour autant que dans la lettre de la FEDETAB du 21 mai 1976 il est également question de la communication de tous les autres documents, il ne faut pas méconnaître le contexte dans lequel cette expression figure. En effet, elle vise des documents sur lesquels la Commission était susceptible de se fonder lors de l'audition. Néanmoins, ainsi qu'il a été exposé sans conteste, rien n'a été communiqué, puisque lors de l'audition la Commission ne s'est référée à aucun document. En outre, il est intéressant de noter à cet égard que les requérants n'ont semble-t-il pas clairement réagi au caractère insuffisant, selon eux, des documents communiqués, avant que la décision attaquée ne soit arrêtée.

c)

De plus, les requérants prétendent que, parce que les intéressés ne peuvent pas connaître la constitution exacte des dossiers administratifs, la Commission est tenue, indépendamment des demandes introduites, de communiquer tous les documents dans lesquels figurent des éléments de fait utilisés par elle, puisqu'elle ne peut se fonder que sur des faits sur lesquels les intéressés ont pu présenter leurs observations; elles prétendent en outre qu'il y a lieu de critiquer en particulier le fait que l'avis du Comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes en l'espèce ne leur a pas été communiqué. A ce sujet, il convient, selon nous, de faire les observations suivantes.

Dans la mesure où, pour leur défense, les requérants se fondent sur l'arrêt dans l'affaire 85/76 (Hoffmann-La Roche & Co. AG/Commission, arrêt du 13 février 1979, Recueil 1979, p. 512) qui déclare, dans son onzième attendu, que le respect des droits de la défense exige que l'entreprise intéressée ait été mise en mesure, au cours de la procédure administrative, de faire connaître utilement son point de vue sur la réalité et la pertinence des faits et circonstances allégués et sur les documents retenus par la Commission à l'appui de son allégation de l'existence d'une infraction à l'article 86 du traité, il est difficile de déceler dans cet arrêt une nouvelle orientation de la jurisprudence dans le sens de la thèse soutenue par les requérants. Selon nous, les attendus cités de la Cour doivent plutôt être entendus en ce sens que la Commission ne doit autoriser l'accès au dossier afin de permettre de prendre position sur certains éléments de fait que pour autant que cela est nécessaire (par exemple parce que la valeur de preuve d'un document est contestée) pour formuler des observations utiles sur les éléments de fait figurant dans le document. Mais il est difficile de prétendre qu'il en va ainsi des circonstances évoquées aux points 101, 102, 127 et 130 de la décision attaquée sur lesquels on a tant insisté à l'audience. Il s'agit ici d'informations des fabricants sur l'application de délais de paiement et de marges bénéficiaires, de l'allégation selon laquelle les critères appliqués pour le classement des distributeurs en différentes catégories n'ont pas seulement été critiqués par les entreprises qui ont saisi la Commission, mais également par la plus importante fédération de grossistes, ainsi que de la prétendue impossibilité pour les distributeurs de choisir des marques de cigarettes qu'ils désirent vendre et d'en limiter la quantité conformément à la demande. A cet égard, nous nous bornons à renvoyer à la déposition de la Commission selon laquelle les réponses des fabricants sur la question de l'application de la recommandation n'ont pas revêtu une importance déterminante au regard de. la décision, ainsi qu'au fait que dans la décision de la Commission c'est le prìncipe de l'accord et non pas la façon d'établir les critères de classement qui est primordial. On ne voit pas non plus pourquoi les requérants n'auraient pu prendre position sur le développement de la vente de cigarettes en Belgique, sur les particularités du système fiscal belge et ses effets, sur le nombre des détaillants dans d'autres États membres et sur la comparaison des services que rendent les différents commerçants lors de la distribution, pour autant qu'il s'agisse réellement d'éléments déterminants au regard de la décision (ce qui n'est pas le cas pour tous), qu'après avoir eu communication des documents utilisés par la Commission à cet égard.

d)

En conséquence, il n'est pas possible de critiquer la procédure administrative au motif que les requérants n'ont pas obtenu la communication de documents qui leur auraient été nécessaires pour prendre position de façon utile sur les griefs retenus à leur égard et qui, s'ils l'avaient obtenue, aurait pu avoir une incidence décisive sur le déroulement de la procédure et son aboutissement.

—

le 9 juin 1976 par l'Association des grossistes itinérants en produits manufacturés du tabac, une des associations qui a été fondée après la dissolution de la FNCG et qui a été remplacée par la suite, en 1977, par l'AGROTAB,

—

le 1er juillet 1976, par l'ATAB, ainsi que

—

le 17 septembre 1976, par l'Association des grossistes «Groupe tabac», une association de fait qui comprend les grossistes les plus importants, antérieurement membres de l'ANGIPMT et qui, à l'heure actuelle, sont encore membres de l'AGROTAB.

a)

En ce qui concerne tout d'abord les demandes formulées par les associations elles-mêmes, l'article 19, paragraphe 2, du règlement no 17 prévoit:

«Dans la mesure où la Commission ou les autorités compétentes des États membres l'estiment nécessaire, elles peuvent aussi entendre d'autres personnes physiques ou morales. Si des personnes physiques ou morales justifiant d'un intérêt suffisant demandent à être entendues, il doit être fait droit à leur demande.»

De plus, l'article 5 du règlement no 99/63/CEE de la Commission prescrit:

«Si des personnes physiques ou morales justifiant d'un intérêt suffisant demandent à être entendues en application de l'article 19, paragraphe 2, du règlement no 17, la Commission leur donne l'occasion de faire connaître leur point de vue par écrit dans le délai qu'elle fixe».

A cet égard, l'article 7 du même règlement est libellé dans les termes suivants:

Enfin, l'article 9, paragraphe 3, du règlement no 99/63/CEE prévoit ce qui suit en ce qui concerne les auditions auxquelles doit procéder la Commission:

«L'audition n'est pas publique. Les personnes sont entendues séparément ou en présence d'autres personnes convoquées...«

Il convient de déduire de ces dispositions qu'en matière d'audition la Commission jouit d'une marge d'appréciation. Un droit à être entendu n'existe que pour autant que l'intéressé justifie d'un intérêt suffisant et, même dans ce cas, il ne s'agit en principe que du droit de présenter des observations écrites. Des auditions orales n'ont lieu que lorsque les intéressés justifient avoir un intérêt suffisant précisément à cet effet ou lorsque la Commission veut fixer à l'encontre des intéressés une amende ou une astreinte. En outre, selon ces articles, il est clair, et c'est en ce sens qu'on doit entendre l'article 9 du règlement no 99/63/CEE, qu'une procédure contradictoire n'est pas la règle générale. Nous ne pouvons d'ailleurs formuler aucun doute quant à la compatibilité du règlement no 99/63/CEE avec le règlement no 17 du Conseil comme les requérants en avaient émis lors de l'audience, particulièrement eu égard à l'exigence d'une procédure contradictoire. Toujours est-il qu'à cet égard on peut déduire de l'arrêt dans l'affaire 8/71 (Deutscher Komponisten-verband/Commission, arrêt du 13 juillet 1971, Recueil 1971, p. 710) qu'eu égard aux demandes d'audition formulées par des tiers, il suffit de leur accorder la possibilité de présenter des observations écrites au titre de l'article 5 du règlement no 99/63/CEE.

Dans la procédure administrative en cause, selon les allégations non contestées de la Commission, des observations écrites ont été présentées par l'ATAB les 21 octobre 1974 et 10 septembre 1976 ainsi que par le «Groupe tabac» le 17 septembre 1976; celles-ci concernaient en particulier la plainte de GB-Inno-BM ainsi que la communication des griefs de mai 1976. De plus, les 5 mars 1975, 7 octobre 1975 et 2 mars 1976 la Commission a reçu des observations écrites de l'ANGIPMT, à laquelle appartenaient les membres du «Groupe tabac». En outre, il semble que des entretiens officiels aient eu lieu entre fonctionnaires de la Commission et représentants des associations ATAB, ANGIPMT et NVFG, et cela, les 8 juillet 1974, 13 novembre 1974 et 18 mars 1976 avec des représentants de l'ATAB, les 23 septembre 1974 et 26 février 1976 avec des représentants de l'ANGIPMT et le 29 octobre 1974 avec des représentants de la NVFG. Il convient de mentionner également des observations écrites de l'Association européenne des grossistes de tabacs manufacturés (ETV) du 21 février 1975 et du 7 octobre 1975, ainsi que de la Confédération européenne des Détaillants en tabac (CEDT) des 11 décembre 1974 et 4 novembre 1976, avec les représentants desquelles des entretiens auraient en outre eu lieu le 13 novembre 1974 (CEDT) et le 18 février 1975 (ETV).

Si après cela il est déjà difficile de parler de non-respect du droit de ces associations d'être entendues et de faire valoir les intérêts particuliers du secteur de la distribution, il convient en outre de ne pas seulement prendre en considération, eu égard au refus de la Commission de faire participer également les représentants de ces associations à l'audition, la circonstance que 1'ATAB ne représente nullement l'ensemble des détaillants spécialisés mais uniquement quelques centaines d'entre eux. Il est également important qu'après la réponse définitive de la Commission et après des lettres ultérieures de celle-ci, par exemple celles d'octobre 1976, aucune association n'a semble-t-il maintenu l'affirmation de ne pas avoir été entendue. De plus, le refus de reconnaître un intérêt suffisant à une audition orale complémentaire en faisant valoir que les distributeurs n'avaient pas souscrit à la recommandation, raison pour laquelle les griefs retenus à cet égard ne leur ont pas non plus été notifiés, est tout à fait justifié à la lumière de la jurisprudence pertinente. A cet égard, nous rappelons l'arrêt dans les affaires 56 et 58/64 (Consten GmbH et Grundig-Verkaufs-GmbH/Commission, arrêt du 13 juillet 1966, Recueil 1966, p. 501) où il a été expressément souligné que des entreprises qui ne sont pas parties à un accord n'ont pas un droit à être entendues dans la procédure que la Commission a ouverte relativement à de tels accords.

b)

En ce qui concerne d'autre part la demande formée par la FEDETAB d'entendre certaines associations qui entre aussi dans ce contexte, c'est l'article 3, paragraphe 3, du règlement no 99/63/CEE qui est déterminant. Ses termes sont les suivants:

«Pour établir les faits invoqués elles (à savoir les entreprises et les associations d'entreprises qui, en tant qu'intéressées, se sont vu communiquer les griefs) peuvent joindre en tant que de besoin des documents. Elles peuvent également proposer que la Commission entende des personnes qui sont susceptibles de confirmer les faits invoqués.«

En outre, il ne faut pas écarter non plus l'article 7, paragraphe 2, de ce règlement en vertu duquel la Commission peut aussi donner à certaines personnes l'occasion d'exprimer oralement leur point de vue dans d'autres circonstances.

Partant, une obligation de faire droit aux demandes d'être entendu (on peut manifestement faire abstraction de l'article 7, paragraphe 2, qui octroie une marge d'appréciation à la Commission) peut tout au plus découler de l'article 3, paragraphe 3, et on peut sans doute supposer qu'une telle obligation n'existe que lorsque certaines personnes sont également nommées comme témoins pour confirmer certains faits.

Toutefois, en tenant compte de toutes les circonstances en cause en l'espèce, la lettre de la FEDETAB du 30 juin 1976 (voir annexe 3 au mémoire présenté par la Commission eu égard aux observations d'AGROTAB) ne permet pas de reconnaître qu'on est en présence d'une telle situation. L'auteur de la lettre répond d'abord à la Commission en ce sens que la FEDETAB ne voit aucun inconvénient à ce que les représentants de l'Association nationale des grossistes itinérants assiste à l'audition. Dans la suite de la lettre, il est seulement dit: «La FEDETAB souhaite cependant pour que la Commission soit. complètement éclairée de convoquer également les associations suivantes» (à savoir la NVFG et le «Groupe tabac»). Cela ne suffit sans doute pas, non seulement parce que la référence à l'article 3 du règlement no 99/63/CEE fait défaut, mais également parce qu'il n'est fait aucune mention de faits susceptibles d'être confirmés, pour justifier un intérêt des associations mentionnées à être entendues, un motif suffisant n'ayant d'ailleurs pas non plus été exposé lors de l'audition même. De surcroît, le fait que la FEDETAB elle-même a qualifié la NVFG d'association sans importance qui ne joue un rôle à aucun niveau, importe également au regard de l'opinion selon laquelle le fait de ne pas donner suite à la demande d'audition ne doit pas être considéré comme une violation des droits de la défense. Il importe également qu'après le rejet de cette demande, ni la FEDETAB ni les associations mentionnées n'ont, semble-t-il, réagi de façon énergique.

c)

Il n'est donc certainement pas non plus possible de considérer que la procédure administrative est irrégulière au motif que les dispositions sur l'audition de tiers figurant dans les règlements no 17 et no 99/63/CEE ont été violées.

a)

En ce qui concerne cet ensemble de critiques, la Commission a d'abord indiqué, à bon droit selon nous, que la procédure administrative n'est pas liée à des conditions de forme au sens où les requérants l'entendent. Toute plainte sur un comportement prétendument susceptible de nuire au jeu de la concurrence qui, pour des raisons administratives, est inscrite sous un numéro particulier dans un registre, ne met pas nécessairement en oeuvre une procédure autonome, même si elle se rapporte à des faits qui, en raison d'une plainte analogue, font déjà l'objet d'une procédure en matière de concurrence. Dans de telles circonstances, la plainte n'aboutit pas à l'ouverture d'une nouvelle procédure mais la procédure déjà pendante est simplement étendue à nouvelle plainte ce qui, en l'espèce, a été fait par décision de la Commission du 10 mai 1976. Il n'était donc pas nécessaire d'arrêter une décision formelle sur la jonction des procédures, décision qui aurait dû être motivée et qui aurait dû être communiquée aux intéressés afin qu'ils présentent leurs observations. Il devait seulement être suffisamment clair que la Commission incluait la nouvelle plainte dans l'examen de celles dont elle avait déjà été saisie et les intéressés devaient avoir la possibilité de présenter des observations également quant à la nouvelle plainte.

Mais, en l'espèce, il est clair et incontestable que les plaintes de Mestdagh et Huyghebaert introduites à la suite de celle de GB-Inno-BM, portaient, du moins pour partie, sur les mêmes éléments (elles visaient également les mesures dites «antérieures» sur la distribution des produits manufacturés du tabac en Belgique et leurs effets restrictifs au regard du jeu de la concurrence) et qu'à cet égard les motifs avancés étaient pour l'essentiel similaires. En réalité, même si pour eux le grief du traitement plus favorable et injustifié de certains distributeurs était primordial, Mestdagh et Huyghebaert attaquent l'ensemble du système d'établissement collectif de conditions de vente et de livraison par les membres de la FEDETAB comme étant illégal. En outre, il importe non seulement que l'avocat de la FEDETAB ait été informé d'une intention en ce sens dès septembre 1975 (fait sur lequel l'avocat de Mestdagh et Huyghebaert a attiré l'attention lors de l'audition qui a eu lieu en 1975), mais que dans une lettre adressée par la Commission à la FEDETAB le 20 octobre 1975, qui devait être communiquée aux membres de la FEDETAB, il était également question de joindre les trois plaintes et d'inviter Mestdagh à participer à l'audition.

En outre, il existe également d'autres indices qui prouvent que le lien étroit existant entre les plaintes était apparu de façon tout à fait claire aux requérants. C'est ainsi que lors de l'audition qui a eu lieu en 1975, l'avocat de la FEDETAB a déclaré qu'il était souhaitable de ne pas entamer une nouvelle procédure à la suite des plaintes de Mestdagh et Huyghebaert, mais de traiter l'affaire dans son ensemble. De plias, tant la réponse de FEDETAB aux plaintes de Mestdagh et Huyghebaert qu'également les réponses de Jubilé et Vander Elst à ces plaintes, comme aussi la deuxième prise de position de FEDETAB sur les - plaintes, renvoient sans ambiguïté à la procédure entamée à la suite de la plainte de GB-Inno-BM. De surcroît, les lettres que l'avocat de deux requérants a adressées à la Commission le 9 juin 1976, insistent sur le lien étroit existant entre la plainte de Mestdagh et Huyghebaert et les problèmes traités dans la recommandation FEDETAB et soulignent qu'il en sera tenu compte lors de la réponse à la deuxième communication de griefs. Ce n'est pas en dernier lieu que d'autres requérants ont également déclaré que les plaintes de Mestdagh et Huyghebaert seraient prises en considération dans les observations sur la deuxième communication de griefs et ont reconnu de ce fait le lien qui existait à cet égard avec la recommandation FEDETAB.

Nous ne voyons pas comment il est possible de critiquer par la suite comme étant un vice de procédure le fait que la Commission a omis de déclarer la jonction des procédures Mestdagh et Huyghebaert avec la procédure GB-Inno dans une décision formelle motivée et après des observations spécifiques en ce sens déposées par les requérants.

b)

Au reste, si on se demande si par son comportement la Commission a violé les droits de la défense dans le chef des intéressés et si pour cette raison, le fait que la procédure Mestdagh et Huyghebaert a été close, elle aussi, par la décision attaquée doit être considéré comme illégal, la réponse ne peut pas non plus, selon nous, aller dans le sens de la thèse défendue par les requérants.

A cet égard, il convient de rappeler au préalable que selon la jurisprudence (affaires 40 etc/73, Suiker Unie et autres/Commission, arrêt du 16 décembre 1975, Recueil 1975, p. 1930) il est tout à fait possible, en matière de concurrence, de statuer par une décision unique sur plusieurs infractions; il convient seulement de veiller à ne pas utiliser dans la décision, des griefs sur lesquels les intéressés n'ont pas pu présenter leurs observations.

De ce fait, il ne nous semble pas déterminant qu'à la suite des plaintes de Mestdagh et Huyghebaert les requérants n'ont pas reçu de communication de griefs spécifique. Ce qui est plutôt décisif c'est que les plaintes ont été adressées à tous les requérants (également à la requérante dans l'affaire 209/78 ainsi qu'elle l'admet dans la réplique) et qu'ils ont présenté leurs observations à ce sujet dans les courriers des 17 décembre 1975, 22 décembre 1975, 5 janvier 1976, 7 janvier 1976, 20 janvier 1976 et 21 janvier 1976. Il importe également qu'à cet égard Mestdagh et Huyghebaert ont de nouveau fait des réponses qui renvoyaient d'ailleurs aussi à la recommandation, suivies de nouveau de réactions des requérants dans les lettres des 27 juillet 1976, 28 juillet 1976, 29 juillet 1976 et 30 juillet 1976. En outre, les griefs de 1976 sur lesquels les requérants ont pu présenter leurs observations visaient également le problème particulier soulevé par Mestdagh et Huyghebaert relatif au traitement prétendument discriminatoire des distributeurs.

Mais en ce qui concerne l'audition sur les plaintes de Mestdagh et Huyghebaert, on peut indiquer que celle-ci aurait déjà pu avoir lieu le 20 octobre 1975, comme la Commission l'envisageait, si les requérants ne s'étaient pas opposés à la participation à cette réunion du représentant de Huyghebaert; celui-ci aurait alors pu fournir des explications au sujet de sa plainte qui, à l'époque, n'avait pas encore été adressée aux requérants. En outre, le 22 septembre 1976, une deuxième audition a eu lieu sur la recommandation FEDETAB. Celle-ci a été précédée d'observations de Mestdagh et Huyghebaert qui visaient également la recommandation et on peut donc simplement supposer que les requérants ont alors eu suffisamment l'occasion d'aborder aussi les points de vue de Mestdagh et Huyghebaert.

c)

En conséquence, dans la procédure administrative, les plaintes de Mestdagh et Huyghebaert n'ont pas été traitées d'une façon susceptible de réduire les droits de la défense tels que décrits dans les règlements no 17 et no 99/63, ce qui devrait conduire à annuler la décision de la Commission en ce qu'elle clôturait aussi la procédure entamée à la suite des plaintes de Mestdagh et Huyghebaert.

a)

Ici, se pose d'abord la question de savoir si le contenu des annexes en cause devait effectivement être qualifié de secret.

A cet égard, le fait que les annexes aient pour partie été désignées expressément comme confidentielles et pour partie non n'est certainement pas décisif. De même, l'article 20, paragraphe 3, du règlement no 17 dont les dispositions sont les suivantes :

«Les dispositions des paragraphes 1 et 2 ne s'opposent pas à la publication de renseignements généraux ou d'études ne comportant pas d'indications individuelles sur les entreprises ou associations d'entreprises»,

n'impose pas de conclure que tout autre élément doit être considéré comme secret et ne doit pas être divulgué. En outre, et cela est dirigé contre la Commission, il n'est pas possible dans ce contexte de fonder une argumentation sur l'arrêté royal belge du 8 octobre 1976 selon lequel les entreprises sont tenues de publier leurs chiffres d'affaires. En effet, hormis le fait que cette disposition n'existe que depuis 1976, c'est-à-dire qu'elle ne peut pas s'appliquer à des faits de l'année 1975, il est clair qu'elle n'oblige pas à publier des détails de la nature en cause en l'espèce. De même, nous souhaitons rejeter l'observation de la Commission selon laquelle les données ont été fournies par la FEDETAB et, de ce fait, ne peuvent pas être considérées comme secrètes entre les fabńcants puisque tous les fabricants ont accès aux documents de la FEDETAB, que ce soit par l'intermédiaire de leur représentant au conseil d'administration ou dans le cadre des contrôles relatifs aux délais de paiement et à la ristourne de fin d'année, prévus dans le régime de distribution. En effet, même si certains éléments sont connus de tous les fabricants ou si ceux-ci peuvent y avoir accès aisément, cela n'exclut pas un intérêt au secret à l'égard des clients des fabricants.

Néanmoins, si on considère le contenu des annexes en cause, on ne peut pas, sans qu'il soit nécessaire de recourir à cet égard à l'article 214 du traité CEE, ne pas penser qu'il s'agit effectivement de faits qui ne devaient certainement pas être dévoilés dans tous leurs détails aux clients des fabricants. Selon nous, on peut donc supposer ici, en se ralliant à l'avis des requérants, que la Commission était en principe tenue de ne pas divulguer les annexes en cause à d'autres groupes d'opérateurs.

b)

Sur la base de ces considérations, il convient de se demander encore si le souci de la Commission de connaître les faits de façon aussi complète que possible, peut fournir une justification sur ce point. Pour ce faire, la Commission se fonde sur l'article 20, paragraphe 2, du règlement no 17, dont les termes sont les suivants :

«Sans préjudice des dispositions des articles 19 et 21, la Commission et les autorités compétentes des États membres ainsi que leurs fonctionnaires et autres agents sont tenus de ne pas divulguer les informations qu'ils ont recueillies en application du présent règlement et qui, par leur nature, sont couvertes par le secret professionnel».

Le fait que l'application de l'article 19 (l'article 21 n'intéresse pas le cas d'espèce) n'est pas affectée ne peut que signifier que dans le cadre de l'audition d'autres personnes qu'elle estime nécessaire, conformément à l'article 19, paragraphe 2, la Commission peut passer outre à son obligation de garder le secret.

Mais, selon nous, il n'est pas nécessaire de clarifier définitivement à l'heure actuelle comment il convient de procéder en détail lors de la conciliation des intérêts au secret, d'une part, et de l'intérêt à une connaissance exhaustive des faits à laquelle la Commission doit effectivement aboutir au titre du règlement no 17, d'autre part; cette question a également été soulevée, entre autres, dans l'arrêt du 13 février 1979, dans l'affaire 85/76 (Hoffmann-La Roche, Recueil 1979, p. 512), dans lequel la Cour a constaté que l'obligation de l'article 20, paragraphe 2, doit se concilier avec le respect des droits de la défense. En effet, on ne nous a pas exposé de façon fondée que GB-Inno ne pouvait présenter des observations utiles eu égard aux réponses des requérants sur les griefs de la Commission qu'après avoir eu communication de l'intégralité du mémoire de FEDETAB mentionné ci-dessus, accompagné de toutes ses annexes. Dans la mesure où une telle communication semblait en toute hypothèse opportune, ce dont on peut pour le moins douter en ce qui concerne le développement des ventes de cent soixante marques de cigarettes en Belgique, il aurait sans doute également suffi de la faire sans divulguer tous les détails concernant par exemple l'établissement individuel des délais de paiement, et en ne dévoilant notamment pas l'identité des entreprises en cause. On peut donc supposer qu'en l'espèce la Commission ne peut pas justifier la violation de son obligation au secret en alléguant le souci d'aboutir à une clarification des faits aussi complète que possible avec l'aide de la plaignante.

c)

Cela ne signifie évidemment pas qu'on doive nécessairement en déduire, comme les requérants le pensent, que la décision de la Commission doit être annulée. A cet égard — on peut par exemple renvoyer dans ce contexte à l'arrêt du 14 février 1978, dans l'affaire 27/76 (United Brands Company et United Brands Continental BV/Commission, Recueil 1978, p. 308) — il importe plutôt de savoir si la violation qui doit être imputée à la Commission a eu une incidence décisive sur le déroulement de la procédure et si on peut considérer que celle-ci aurait abouti à un résultat différent au cas où elle se serait déroulée de façon régulière. Or, eu égard à la nature des faits communiqués et des observations présentées par la demanderesse, il n'est en fait pas possible de le supposer. A l'encontre de cela, les requérants renvoient, à tort selon nous, à l'arrêt rendu dans l'affaire 85/76 (Hoffmann-La Roche, Recueil 1979, p. 513) où il est dit que la Commission ne peut pas tenir compte de faits, circonstances ou documents qu'elle estime ne pas pouvoir divulguer vis-à-vis des. entreprises intéressées. A cet égard, il importe simplement qu'en l'espèce les documents en cause aient été exigés à juste titre de la FEDETAB et que la Commission se soit estimée habilitée à les communiquer à la demanderesse, ce qui est certainement exact eu égard à leur contenu essentiel.

Par conséquent, l'inobservation de l'obligation au secret des affaires, qui a été critiquée à bon droit, ne présente en définitive aucune importance dans la présente procédure. Il ne nous appartient pas ici d'examiner plus avant si elle peut éventuellement fonder un droit à dommages-intérêts envers la Communauté, droit qui est subordonné à l'existence d'autres conditions, comme on le sait.

1.

L'observation qui présente en premier lieu un intérêt à cet égard est celle de la requérante Heintz van Landewyck, selon laquelle elle a seulement signé la lettre du 23 décembre 1971 sur l'établissement de délais de paiement maxima à l'exclusion de tout autre accord ou mesure. De ce fait, selon elle, seule cette lettre lui est imputable; en outre, en ce qui concerne son entreprise, on ne peut pas parler d'accords en matière de concurrence ou de pratique concertée parce que, eu égard aux autres mesures visées dans la décision, elle ne s'est conformée au comportement d'autres fabricants qu'en raison de contraintes inhérentes au marché. Dans ce contexte, il faut également évoquer la thèse soutenue de façon générale par la FEDETAB selon laquelle ses membres ne sont responsables que des mesures et décisions qu'ils ont acceptées expressément. En outre, il convient également d'évoquer ici l'argumentation développée par AGROTAB dans sa demande en intervention et selon laquelle la requérante Weitab n'a pas signé la lettre du 23 décembre 1971 que nous venons d'évoquer mais qu'en revanche la Commission n'a pas étendu la procédure à trois autres sociétés qui l'avaient signée.

2.

Ensuite, une série d'autres griefs qu'il convient d'analyser dans le contexte des «mesures antérieures» concerne les questions de savoir si on peut effectivement conclure à l'existence d'un accord, si la lettre de la FEDETAB du 21 décembre 1970 (Politique de distribution cigarettes — tabac à partir du 1er janvier 1971) contenait des règles obligatoires et ce que recouvre l'affirmation que certains accords n'ont pas été appliqueś. En outre, certaines lettres mentionnées dans la décision émanaient, semble-t-il, de l'association de grossistes FNCG, c'est-à-dire qu'elles ne sont pas imputables aux fabricants.

3.

Un autre ensemble de griefs qu'il convient d'analyser séparément, se rapporte pareillement pour l'essentiel à la partie de la décision concernant les «mesures antérieures» et vise l'appréciation qui y figure de l'interdiction d'accorder des remises, de la fixation de délais de paiement uniformes, de l'établissement d'un assortiment minimal et de l'interdiction d'approvisionnement de certains grossistes par d'autres grossistes.

1.

A cet égard, certains requérants ont critiqué le fait que la décision qualifiait la recommandation d'accord entre les entreprises qui l'avaient approuvée et qui avaient déclaré avoir l'intention de s'y conformer. Selon eux, il serait plus exact de ne désigner comme accords au sens de l'article 85, paragraphe 1, du traité CEE que des contrats conclus au titre du droit national. Toutefois, il ne s'agit pas en l'espèce de tels accords car l'effet obligatoire leur fait défaut et rien n'est prévu pour assurer le respect des engagements pris. A cet égard, les requérants se fondent, entre autres, sur l'arrêt rendu dans l'affaire 48/69 (Imperial Chemical Industries Ltd/Commission, arrêt du 14 juillet 1972, Recueil 1972, p. 657), dans lequel il est dit:

«Attendu que si l'article 85 distingue la notion de ‘pratiques concertées’ de celle d'‘accords entre entreprises’ ou de ‘décisions d'associations d'entreprises’, c'est dans le dessein d'appréhender sous les interdictions de cet article une forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir été poussée jusqu'à la réalisation d'une convention proprement dite, substitue sciemment une coopération pratique entre elles au risque de la concurrence».

Néanmoins, nous avons l'impression que précisément cet arrêt montre clairement que le point que nous envisageons maintenant constitue une querelle de qualification négligeable. Et cela, parce que la procédure a montré qu'on peut en toute hypothèse se fonder sur une pratique concertée au sens de l'article 85, paragraphe 1, précisément sur une «coordination qui s'extériorise par le comportement des participants». En effet, il est tout à fait incontesté que les directives de distribution ont été non seulement élaborées en commun mais qu'elles ont été et sont également appliquées. A cet égard, nous renvoyons aux considérations de FEDETAB qui parle malgré tout d'une application souple. On peut également renvoyer sur ce point aux déclarations faites par la quasi-totalité des requérants lors de l'audience et selon lesquelles ils ont respecté les marges fixées dans la recommandation.

Mais en outre on peut également défendre le point de vue selon lequel la notion d'«accord» au sens de l'article 85, paragraphe 1, est plus large que celle de «contrat» en droit civil. A ce propos, il est intéressant de lire l'arrêt rendu dans l'affaire 44/69 (Buchler & Co./Commission, arrêt du 15 juillet 1970, Recueil 1970, p. 757) sur ce qu'on appelle les «gentlemen's agreements». La Cour les a effectivement considérés comme des «accords» parce que, selon elle, il suffit que différentes entreprises se soient engagées mutuellement à se comporter d'une certaine manière et que le document en cause constitue la fidèle expression de la volonté commune des membres de l'entente sur leur comportement dans le marché commun. Cela peut être transposé sans plus aux faits de l'espèce dans la mesure où, ainsi que nous l'avons déjà dit, les représentants des requérants ont participé à l'élaboration de la recommandation sur la distribution. Si ensuite ils déclarent encore expressément l'accepter et expriment leur intention de réaliser les termes de la recommandation, on peut sans doute conclure à l'existence d'une concordance des volontés mutuelles au sens de l'arrêt cité et de ce fait à celle d'un accord au sens de l'article 85, paragraphe 1.

2.

En outre, le fait que dans la décision attaquée la recommandation a été désignée comme décision d'association d'entreprises au sens de l'article 85, paragraphe 1, a été critiqué. A cet égard, l'intervenante AGROTAB a fait remarquer que la FEDETAB est une association sans but lucratif et qu'en tant que telle elle ne participe pas à la vie économique.

Mais ici également nous désirons nous rallier à l'opinion de la Commission en ce sens que ce dernier élément ne revêt aucune importance. Il n'importe pas seulement en l'occurrence que la FEDETAB jouisse de la personnalité morale, c'est-à-dire qu'elle puisse participer à la vie juridique. On peut également rappeler le fait déjà évoqué que les décisions de la FEDETAB sont obligatoires pour ses membres, ainsi qu'il découle des articles 8 et 9 de ses statuts. De plus, on doit avoir conscience de ce que dans une autre optique, l'article 85 pourrait sembler lacunaire: au lieu de se concerter, il suffirait que les entreprises suscitent une décision correspondante de l'association, décision qui a fréquemment le même poids, pour éluder l'application de l'article 85. C'est pourquoi la jurisprudence (affaire 71/74, Nederlandse Vereniging voor Fruit en Groentenimporthandel et Nederlandse Bond van Grossiers in Zuidvruchten en ander geimporteerd Fruit/Commission, arrêt du 15 mai 1975, Recueil 1975, p. 583) souligne particulièrement elle aussi le fait que l'article 85, paragraphe 1, s'applique également aux associations dans la mesure où leur activité propre ou celle des entreprises qui y adhèrent tend à produire les effets qu'il vise à réprimer.

En tant que telle, la décision de la FEDETAB, dont les effets devaient être encore renforcés du fait que certains fabricants avaient déclaré expressément l'accepter, revêt donc certainement une importance au regard du droit de la concurrence, c'est-à-dire qu'en tant que telle, elle tombe sous le coup de l'article 85, comme la Commission l'a admis.

3.

Il n'est pas non plus possible de faire valoir contre cette argumentation que la recommandation n'avait pas d'effet obligatoire et qu'en particulier au point 61 de la décision attaquée il est question, à tort, d'une réelle obligation qui découle de la recommandation pour toutes les entreprises du secteur en cause.

C'est à bon droit que dans ce contexte la Commission a rappelé que, selon la jurisprudence (affaire 8/72, Vereniging van Cementhandelaren/Commission, arrêt du 17 octobre 1972, Recueil 1972, p. 990) la fixation d'un prix indicatif constitue déjà une restriction au jeu de la concurrence du fait qu'il permet à tous les participants de prévoir avec un degré raisonnable de certitude quelle sera la politique de prix suivie par leurs concurrents. De plus, se référant à l'arrêt dans l'affaire 73/74 (Groupement des fabricants de papiers peints de Belgique et autres/Commission, arrêt du 26 novembre 1975, Recueil 1975, p. 1491), elle a fait observer qu'il doit en être de même pour les clauses relatives à d'autres conditions de vente dès lors que des éléments essentiels du prix sont fixés à titre indicatif, ce qui en l'espèce vise les ristournes accordées aux clients des fabricants. En outre, il ne faut pas oublier qu'un certain nombre de fabricants ont souscrit à la recommandation et que l'expression de la volonté sous cette forme implique pour le moins un certain caractère obligatoire.

Mais dans la mesure où au point 61 de la décision, il est question d'une obligation de tiers, cela ne désigne manifestement pas une obligation juridique d'autres entreprises du secteur mais uniquement une contrainte économique. En fait, il devrait être difficile d'en douter si on songe que sept entreprises qui ont souscrit à la recommandation contrôlent 80 % du total des ventes de cigarettes en Belgique et que, de ce fait, elles exercent certainement une influence importante sur le marché.

4.

Enfin, il faut encore analyser dans ce contexte l'objection selon laquelle la Commission a considéré à tort que la recommandation constituait une simple continuation du système de distribution en vigueur antérieurement, alors qu'en fait il existait des différences notables quant aux effets. C'est ainsi que la recommandation ne prévoit pas d'agrément exprès et particulier de distributeurs dans des catégories déterminées et qu'elle ne contient pas non plus de limitation d'accès au commerce de gros. Elle ne contient pas d'interdiction d'approvisionnements horizontaux et elle ne prévoit pas de mesures collectives, notamment en ce qui concerne l'application effective de délais de paiement. En outre, elle se borne à fixer des marges maximales et elle laisse aux fabricants toute liberté, eu égard à d'autres ristournes. Surtout, toujours selon l'objection soulevée, il est essentiel de noter qu'elle n'est applicable qu'aux relations entre fabricants et clients directs, c'est-à-dire qu'en ce qui concerne les conditions de revente, elle ne contient aucune règle pour les distributeurs et qu'il est de ce fait inexact de parler de restrictions verticales au jeu de la concurrence. Comme la Commission n'en a pas tenu compte, il convient de considérer que l'appréciation de la recommandation qui figure dans la décision est fondée sur des constatations de fait fausses et qu'elle est erronée.

Eu égard à cette objection, il convient d'abord d'observer qu'elle ne semble pas fondée en ce qu'elle fait valoir que la recommandation n'est applicable qu'aux relations entre les fabricants et leurs clients directs. Il nous semble que notamment aux pages 80 à 90 de la duplique, la Commission a montré de façon convaincante qu'il n'en est pas ainsi et que la recommandation vise bien plus aussi les relations entre grossistes et détaillants. A l'appui de ce point de vue, on peut, par exemple (la liste n'est pas exhaustive) renvoyer au fait que dans la notification de la recommandation il est égaleraeirat question de taux maxima pour les rislournes miermédiaires. Il est intéressant de noter ici que la recommandation fixe également des marges pour les détaillants qui, du point de vue du nombre, représentent la catégorie la plus importante de clients (plusieurs dizaines de milliers) et qu'elle souligne en même temps qu'ils sont presque tous approvisionnés directement par des grossistes. A cet égard, on peut également renvoyer à la réponse faite par FEDETAB le 29 juillet 1976 aux observations de Mestdagh et Huyghebaert, dans laquelle il est dit que pour l'approvisionnement de commerces d'alimentation par les grossistes, il convient d'appliquer le taux de 7,25 % normalement en vigueur pour les détaillants non spécialisés.

D'un autre côté, toutefois, il convient de reconnaître qu'en ce qui concerne les rapports entre grossistes et détaillants, les effets de la recommandation ne sont manifestement pas aussi absolus que ceux du régime antérieur dans lequel il existait de réels accords entre fabricants et grossistes. C'est ainsi que s'explique également le fait que les grossistes ne respectent pas tous, semble-t-il, la recommandation. En toute hypothèse, il ne fait aucun doute (le représentant de la Fédération nationale des négociants en journaux, publications, librairie et articles connexes a, lui aussi, fait une déclaration en ce sens) que les grossistes se font effectivement concurrence lors de la fixation de leurs prix de vente.

Néanmoins, il faut croire que la Commission a parfaitement remarqué cette différence de même que toutes les autres particularités de la recommandation par rapport aux «mesures antérieures». En fait, il y a lieu de constater que la décision expose les «mesures antérieures» dans tous leurs détails, d'une part, et, séparément, le contenu de la recommandation. De la même façon, l'appréciation juridique est faite séparément. Or, si sur l'un ou l'autre point cette appréciation renvoie aux «mesures antérieures», il est difficile de soulever des objections à cet égard. Il n'importe pas seulement ici que lors de la notification de la recommandation, qui a été préparée après la communication des griefs sur les «mesures antérieures», les requérants ont déclaré que la recommandation était destinée à se substituer aux «mesures antérieures». Il est sans doute aussi incontestable que l'objet des mesures arrêtées est resté largement analogue et qu'elles ont eu des effets similaires sur le marché et les conditions de concurrence, précisément parce que les éléments essentiels en ont été maintenus et que, grosso modo, les requérants ont effectivement appliqué tant les «mesures antérieures» qu'également la recommandation.

Il est donc difficile d'adresser une critique pertinente à la décision relative à la recommandation FEDETAB au motif que celle-ci a été appréciée de façon inexacte par rapport aux «mesures antérieures».

1.

Ce qui importe ici en premier lieu, c'est l'argumentation des requérants selon laquelle il faut considérer que l'objectif des mesures critiquées est le maintien de la distribution traditionnelle, avec un réseau dense, donnant également une chance aux petites marques peu connues qui contribuent à renforcer le jeu de la concurrence. Pour ce faire, il est indispensable qu'il existe des grossistes spécialisés qui ne pourraient pas subsister face à la concurrence d'autres distributeurs en gros, dont le chiffre d'affaires révèle une tendance ascendante, si leurs prestations n'étaient pas spécialement rémunérées par le maintien d'un certain niveau de prix. Eu égard à l'intérêt en jeu ici, toujours selon l'argumentation des requérants, il convient de renvoyer à la jurisprudence dans l'affaire 26/76 (Metro SB-Großmärkte GmbH & Co. KG/Commission, arrêt du 25 octobre 1977, Recueil 1977, p. 1899 et suivantes). Selon cet arrêt, la concurrence au niveau des prix n'a pas une priorité absolue. En particulier, une différenciation des fonctions du commerce de gros, d'une part, et du commerce de détail, d'autre part, est conforme au droit de la concurrence dès lors qu'elle dépend de critères purement objectifs. En outre, l'arrêt a souligné non seulement qu'un système de distribution sélectif est compatible avec l'article 85, paragraphe 1, mais également que le souci de maintenir un certain niveau de prix dans le commerce spécialisé et de maintenir cette voie de distribution ne constitue pas obligatoirement une infraction à l'article 85, paragraphe 1. Or, aux dires des requérants, lors de l'appréciation du système de distribution applicable en Belgique pour les produits manufacturés du tabac, la Commission n'a pas dûment tenu compte de ces éléments.

Eu égard à ces considérations, il convient d'abord de remarquer, selon nous, que la Commission ne critique pas la répartition des distributeurs en différentes catégories dès lors que celle-ci a lieu en fonction de critères objectifs, appliqués également, et qu'elle n'a pas non plus formulé d'objections sur la fixation de marges différentes. Il n'est donc pas exact qu'elle exige un système de concurrence dans les mêmes conditions entre grossistes spécialisés et autres grossistes, système qui aboutirait à la disparition du commerce de gros spécialisé, c'est-à-dire d'une voie de distribution traditionnelle dont dépendent en particulier les petits fabricants.

La décision vise principalement le fait que les fabricants les plus importants agissent de concert dans la poursuite de cet objectif et annulent toute concurrence entre eux à cet égard.

De ce fait, il est clair pour nous qu'en l'espèce, en particulier pour le dernier point de vue analysé, l'affaire 26/76 (affaire Metro) ne fournit aucun élément pour trancher dans le sens de la thèse soutenue par les requérants. Sans doute faut-il reconnaître que l'arrêt contient des considérations sur la compatibilité d'un système de distribution sélective avec l'article 85, paragraphe 1. Toutefois, il importe en premier lieu que celles-ci se rapportent à un système de distribution sélective pour des biens de consommation très complexes pour lesquels le choix de certains distributeurs se faisait selon des points de vue qualitatifs. On peut se demander à bon droit ici s'il est possible de transposer simplement cette situation à la distribution de produits du tabac qui ne présente pas de telles particularités et pour laquelle il n'existe en outre pas de sélection selon des points de vue qualitatifs.

En second lieu, ce qui importe c'est que dans l'affaire 26/76 (affaire Metro), il s'agissait d'un système de distribution individuel d'un fabricant. Il n'y avait pas d'accords horizontaux; bien plus, il existait une concurrence avec d'autres formes de distribution d'autres fabricants. A la différence de l'espèce, la liberté d'agir des distributeurs n'était pas non plus affectée, c'est-à-dire que dans le cadre du réseau de distribution sélective il n'existait pas de structure uniforme des prix mais au contraire une réelle concurrence à ce niveau. Il ne faut pas non plus méconnaître que la décision de la Commission en cause à l'époque se fondait largement sur l'article 85, paragraphe 3, du traité CEE qui admet certaines restrictions au jeu de la concurrence dès lors qu'elles semblent nécessaires pour la réalisation de certains objectifs dignes de protection. A cet égard, l'arrêt enjoignait à la Commission de veiller à ce que la rigidité dans la structure des prix «ne soit pas renforcée», ce qui pourrait se produire dans l'hypothèse d'une multiplication de réseaux de distribution sélective pour la commercialisation d'un même produit». Il fallait manifestement entendre par là une uniformisation des conditions de concurrence entre différents fabricants telle qu'elle se présente sans aucun doute en l'espèce.

Au regard des particularités du cas d'espèce, il ne nous semble donc pas possible de défendre sur le fondement de l'arrêt rendu dans l'affaire Metro le point de vue selon lequel la Commission a parlé à tort d'une restriction au jeu de la concurrence au sens de l'article 85, paragraphe 1.

2.

Ces considérations entraînent la question suivante de savoir si lors de l'appréciation du système de distńbution des produits manufacturés du tabac en Belgique, la Commission a correctement et effectivement tenu compte à suffisance de toutes les circonstances essentielles et si elle a considéré ensuite à bon droit qu'il existait une restriction sensible du jeu de la concurrence au sens de l'article 85, paragraphe 1.

A cet égard, on sait que les requérants renvoient aux conditions particulières du jeu de la concurrence qui singularisent le marché des tabacs manufacturés. A leurs yeux, la perception d'un impôt proportionnel élevé calculé sur le prix de vente au détail fixé par le fabricant ou l'importateur est déterminant, le jeu de la concurrence «vers le bas» étant limité par un impôt minimal. En outre, la réglementation applicable en Belgique en matière de contrôle des prix ne permet pas sans plus de procéder à des augmentations et, pour les tabacs manufacturés, c'est la règle du prix fixe de l'article 58 de la loi belge du 3 juillet 1969 qui a déjà été évoquée dans l'affaire 13/77 (GB-Inno-BM/Vereniging van de Kleinhandelaars in Tabak, arrêt du 16 novembre 1977, Recueil 1977, p. 2115 et suiv.), qui est applicable. De plus, il faut prendre en considération le fait que, conformément au droit belge, il n'est pas possible d'obtenir différentes bandelettes fiscales pour une seule et même marque de cigarettes et que des dispositions de nature sanitaire ont également une incidence sur le jeu de la concurrence. De l'avis des requérants, la Commission n'en a pas tenu compte ou n'en a pas tenu compte de façon satisfaisante. Dans son appréciation du caractère sensible de la restriction du jeu de la concurrence, elle a en particulier omis de considérer que la marge à l'intérieur de laquelle la concurrence peut s'exercer est déjà substantiellement réduite par les réglementations mentionnées — certains estiment même qu'en pratique celles-ci excluent toute concurrence — et que les entreprises intéressées ont dû répliquer à des distorsions de concurrence imputables à l'État, qui excluent toute «workable competition», par des mesures destinées à régulariser le marché.

—

La Commission voit d'abord dans le classement des distributeurs en catégories et l'attribution à ces derniers de certaines marges bénéficiaires une restriction de la concurrence entre fabricants dans le domaine des marges bénéficiaires qu'ils accordent. D'un autre côté, elle part également de l'idée qu'il y a limitation de la marge concurrentielle des grossistes parce que, comme les critères de classement ne tiennent pas compte des autres prestations et efforts individuels des distributeurs, la concurrence ne peut pas jouer dans le domaine des services rendus aux fabricants et parce que les grossistes ne sont pas en concurrence pour la fixation de leurs prix de revente.

—

L'obligation de respecter le montant fixé par les fabricants des prix de vente pratiqués par les grossistes et des prix de revente des détaillants constitue aux yeux de la Commission une nouvelle restriction de la concurrence au niveau des prix telle qu'elle aurait pu exister pour une seule et même marque.

—

Dans la mesure où une limitation quantitative de l'agrément de grossistes de certaines catégories avait été prévue, la Commission parle en outre d'une restriction de la possibilité d'accès au marché pour les grossistes non agréés.

—

Eu égard à l'interdiction faite aux grossistes agréés d'approvisionner d'autres grossistes et certains détaillants, la Commission estime que, ce faisant, on empêche ces intermédiaires de faire certaines opérations de vente et d'améliorer leur position sur le marché; en outre, on empêche les acheteurs d'acheter des quantités plus importantes et à de meilleures conditions.

—

En ce qui concerne la fixation de délais de paiement maxima pour les grossistes, la Commission souligne que cette pratique a eu des effets sur les marges bénéficiaires des fabricants et des distributeurs.

—

Quant à l'obligation imposée aux détaillants d'offrir un assortiment minimal, la Commission critique enfin le fait que cette mesure les a empêchés de pousser particulièrement à la vente d'une marque et qu'elle les a contraints d'offrir des marques qui se vendent difficilement, c'est-à-dire d'immobiliser de façon improductive leur fond de roulement.

—

En ce qui concerne le classement des distributeurs en catégories et l'attribution à ces derniers de marges bénéficiaires, la Commission parle également d'une restriction du jeu de la concurrence tant entre fabricants qu'entre revendeurs. Dans la mesure où le nombre des marques offertes a une incidence sur le classement, c'est-à-dire dans la mesure où il existe une certaine obligation quant à la structure de l'assortiment, la Commission estime également, comme pour les «mesures antérieures», que cela constitue une restriction du jeu de la concurrence pour ces distributeurs.

—

En ce qui concerne la réglementation relative à la ristourne de fin d'année, la Commission estime que, dans ce domaine, il existe une restriction du jeu de la concurrence entre fabricants. En outre, elle souligne que, de ce fait, parce que la ristourne est fonction du chiffre d'affaires total avec tous les fabricants, les efforts d'un distributeur pour obtenir des avantages supplémentaires auprès d'un fabricant et la concentration des acheteurs sur un fabricant perdent leur signification, abstraction faite de ce que ce système grève les fabricants nouvellement arrivés sur le marché, c'est-à-dire qu'il rend plus difficile l'accès à celui-ci.

—

Enfin, quant à la fixation de délais de paiement maxima, la Commission constate que cette pratique empêche le jeu de la concurrence dans ce domaine de la même façon que la mesure correspondante du système antérieur.

b)

En outre, comme les requérants estiment que pour apprécier ces restrictions au jeu de la concurrence certaines réglementations et pratiques étatiques qui ont une incidence sur le marché sont déterminantes (à cet égard les fabricants parlent de contraintes auxquelles les opérateurs du marché sont soumis), et comme la Commission ne l'a pas non plus contesté en principe, il semble opportun de les exposer en détail au préalable et de tenter d'évaluer leurs effets sur le fondement des éléments qui sont apparus au cours de la procédure.

c)

Si, à la suite de tout ce qui précède, nous envisageons la question de savoir si l'appréciation que la Commission a portée sur le régime belge de distribution des produits manufacturés du tabac du point de vue du droit de la concurrence est fondée ou si elle peut être mise en cause, nous pouvons faire différentes considérations.

aa)

Tout d'abord les requérants ont fait valoir que la décision contenait certaines erreurs et ils ont tenté de prouver que la Commission s'était fondée pour partie sur des faits et des circonstances erronés qui avaient eu une incidence sur son appréciation.

C'est ainsi par exemple qu'au point 1 de la décision, il est dit que la vente de cigarettes augmente régulièrement alors qu'en réalité une amélioration des ventes n'a été relevée que de 1967 à 1973 et que depuis lors on est en présence d'une récession, ce qui peut être prouvé par des statistiques. Le point 11 de la décision déclare qu'en Belgique les tabacs manufacturés sont soumis à un droit «ad valorem» qui tient lieu de la taxe sur la valeur ajoutée alors qu'en vérité la taxe sur la valeur ajoutée s'ajoute aux droits de consommation. En outre, le point 88 souligne que le secteur du tabac n'est pas le seul à être très lourdement taxé. Manifestement, ce qui selon les requérants ressort d'ailleurs clairement de la procédure contentieuse, ces termes visent l'imposition des produits pétroliers, de l'alcool et d'autres boissons alcoolisées, mais il n'a pas été tenu compte de ce que ces produits ne sont soumis qu'à un droit spécifique dont l'application n'a pas d'effet multiplicateur. Surtout — et cela se réfère aux considérations du point 81 de la décision — les requérants estiment que les grossistes peuvent parfaitement se faire mutuellement concurrence dans le domaine des services rendus aux fabricants parce que ceux-ci peuvent y réagir par des avantages autres que ceux des marges bénéficiaires (uniformisées).

Au sujet de cette argumentation, il convient sans doute de concéder que pour apprécier les conditions du marché et la situation de la concurrence, il est naturellement important de savoir si on est en présence d'un marché en expansion, comme la Commissioni l'estime de façon générale eu égard à la consommation de cigarettes, ou si le chiffre d'affaires total diminue et si, de ce fait, le maintien ou l'accroissement des parts de marché est rendu plus difficile. En outre, pour apprécier la situation concurrentielle (et cela concerne le dernier point avancé par les requérants) il est important de savoir si, outre les marges bénéficiaires, les fabricants accordent d'autres avantages pour lesquels la concurrence existe parce que la restriction du jeu de la concurrence ne les affecte pas. Tel est le cas, ainsi qu'il a été souligné devant nous, et, à cet égard, on a indiqué par exemple la fréquence et la rapidité des livraisons, les actions de promotion sur le marché liées à des primes spéciales, l'aide accordée pour l'installation et la publicité, la mise à disposition d'échantillons gratuits ainsi que les conseils juridiques et l'assistance en cas de difficultés passagères. C'est pourquoi, selon les requérants, et à cet égard nous rappelons encore une fois l'argumentation de la Fédération des négociants en journaux, la concurrence entre grossistes, également entre ceux qui appartiennent à une même catégorie, est tout à fait active au niveau de la fixation des prix de vente, de l'octroi de crédits, de la fréquence des livraisons, de la composition de l'assortiment, des conseils, entre autres pour la comptabilité, ou de la reprise de marchandises non vendues. C'est ce que montrent — à leur avis — les modifications notables, précisément dans l'évolution du chiffre d'affaires, qui se sont produites chez les grossistes, ce qui ressort également de certaines considérations contenues dans les observations sur la première communication des griefs.

En outre, on ne peut pas nier que c'est à bon droit que les requérants ont critiqué les constatations afférentes à la fiscalité des produits manufacturés du tabac figurant dans la décision. Il en est d'abord ainsi du point 88 de la décision. Si, comme il semble en découler, la Commission considère comme comparable la fiscalité de l'alcool et du pétrole brut et celle des produits manufacturés du tabac, elle n'a manifestement pas perçu la différence essentielle entre les accises spécifiques et les accises proportionnelles (ces dernières ne frappent que les tabacs), c'est-à-dire qu'elle a méconnu l'effet multiplicateur qui fausse effectivement de façon sensible les conditions de concurrence. Il en va de même pour le point 11 de la décision. Il ressort des termes de celui-ci que la Commission n'a pas considéré, semble-t-il, que la taxe sur la valeur ajoutée s'ajoute à l'impôt de consommation et qu'il en résulte une amplification de l'effet multiplicateur parce que la taxe sur la valeur ajoutée est, elle aussi, proportionnelle.

Selon nous, ces éléments revêtent assurément une certaine importance pour apprécier la décision même si, pris isolément, ils semblent difficilement susceptibles de mettre la décision sérieusement en cause.

bb)

Ensuite, les requérants font aussi valoir que lors de l'examen de leur cas, la Commission n'a pas tenu compte de particularités du marché belge des tabacs qui conduisent nécessairement à constater que la concurrence au niveau des marges bénéficiaires est pratiquement exclue en raison des réglementations exposées précédemment ou, pour le moins, que la marge de concurrence est si réduite que les mesures contestées ne peuvent pas être considérées comme des restrictions sensibles du jeu de la concurrence. Les requérants soulignent que lors de l'appréciation des mesures eu égard au droit de la concurrence, la Commission s'est par principe fondée sur un point de vue erroné; en effet, il n'est pas possible de concilier avec la jurisprudence existante la constatation figurant au point 88 de la décision dans les termes suivants:

«Si des dispositions nationales d'ordre législatif ou réglementaire ont éventuellement pour effet de restreindre la concurrence, les effets des restrictions de concurrence d'ordre privé qui viennent s'y ajouter ne peuvent manquer d'être encore plus sensibles».

De plus, les requérants soulignent qu'il n'est pas soutenable de se fonder sur des formulations de l'arrêt rendu dans l'affaire 13/77, comme la Commission le fait au point 83 de sa décision, où il est question du système belge de prix imposés, pour expliquer que l'article 85, paragraphe 1, reste applicable lorsqu'une restriction de la concurrence est favorisée par une disposition législative nationale.

A cet égard, il convient selon nous de faire dans le détail les observations suivantes.

cc)

En conséquence, il n'est à vrai dire plus nécessaire d'analyser les objections spécifiques formulées par les requérants sur l'appréciation des différents éléments du régime. Mais si néanmoins on le fait contrairement à l'opinion de la Commission, à savoir que le régime doit être considéré dans son ensemble, parce qu'on ne peut pas supposer sans plus que certaines parties du régime ne seraient aucunement maintenues en cas d'illégalité de certains éléments constitutifs au regard du droit de la concurrence, il convient encore de faire les observations suivantes.

3.

Eu égard aux conditions de l'application de l'article 85, paragraphe 1, les requérants ont pour l'essentiel formulé leurs griefs sur l'appréciation du régime belge de distribution des produits manufacturés du tabac tant à l'encontre des «mesures antérieures» qu'à l'encontre de la recommandation dans la mesure où les recours ne font pas état d'une limitation expresse à la partie de la décision concernant la recommandation. Toutefois, il convient encore de faire quelques observations supplémentaires sur la question de savoir si l'appréciation portée jusqu'à présent suffit effectivement pour annuler non seulement l'article 2 de la décision, mais également son article 1er, parce que le régime de distribution mis en place par la recommandation s'écarte d'une certaine façon du régime antérieurement applicable, d'une part, et parce que le droit belge dont il a fallu parler amplement a fait l'objet de certaines modifications, d'autre part.

Nous nous bornons à rappeler que les «mesures antérieures» ne prévoyaient pas seulement un classement des distributeurs dans diverses catégories avec l'attribution de marges bénéficiaires différentes, l'établissement de délais de paiement maxima pour les grossistes ainsi que l'obligation d'offrir un assortiment minimal de cigarettes. Elles visaient également, ce qui n'était plus le cas après l'adoption de la recommandation, le respect par les grossistes et certains détaillants des prix de vente fixés par les fabricants, une limitation de l'agrément de grossistes de certaines catégories ainsi que l'interdiction faite aux grossistes agréés d'approvisionner les grossistes et certains détaillants. En outre, comme la décision attaquée se rapporte à une période antérieure à 1962 pour autant qu'il s'agit des «mesures antérieures», il ne faut pas oublier que la réglementation belge des prix imposés (article 58 du code de la taxe sur la valeur ajoutée) est entrée en vigueur le 1er janvier 1971 et que la réglementation communautaire (directive no 72/464) qui a admis une accise proportionnelle élevée, n'a été applicable qu'à partir de 1973, alors que les dispositions sur le contrôle des prix existaient, semble-t-il, dès avant l'arrêté ministériel du 22 décembre 1971, précisément depuis octobre 1959,