CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL M. JEAN-PIERRE WARNER,

PRÉSENTÉES LE 16 OCTOBRE 1975 ( 1 )

Monsieur le Président

Messieurs les Juges,

Ces huit affaires ont été jointes par l'ordonnance que la première chambre de la Cour a rendue le 5 décembre 1974. Dans chacune de ces affaires, le requérant a, pour l'essentiel, conclu à ce qu'il plaise à la Cour d'annuler neuf nominations faites par la Commission le 22 octobre 1973.

La Commission décrit de la manière suivante (mémoire en défense p. 6 et duplique p. 8 et 9) les circonstances dans lesquelles ces nominations, et certaines autres, ont été effectuées. En 1972, la Commission s'est préoccupée de porter remède à ce qu'elle décrit comme «une situation de déséquilibre géographique» dans la composition de son personnel au niveau A 5 - A 4. Selon elle, ce déséquilibre résultait de l'application du traité de fusion et résidait dans l'insuffisance du nombre des fonctionnaires de nationalité italienne au niveau en cause. A titre d'illustration, la Commission a produit des statistiques montrant, entre autres, qu'au 30 juin 1972 son personnel dans les grades A 4 et A 5 se composait en tout de 735 fonctionnaires dont 239 étaient des nationaux de pays du Benelux, 181 des Allemands, 167 des Français, 142 des Italiens et 6 des nationaux de pays qui n'étaient pas, tout au moins à ce moment, des États membres. La Commission a estimé que la nécessité de porter remède à ce «déséquilibre» était urgente eu égard à l'adhésion imminente des trois nouveaux États membres. A un moment donné de l'année 1972, elle a décidé, en accord avec le Conseil agissant en sa qualité d'autorité budgétaire, de créer, en anticipation sur le budget de 1973, 20 postes en surcharge. Nous trouvons un témoignage formel de cette décision dans un procès-verbal du 25 octobre 1972 que la Commission a versé au dossier (annexe 1 à la duplique). En fait, ce procès-verbal ne fait pas mention d'un «déséquilibre géographique» ou d'une intention d'accorder les postes en question à des Italiens. D'autre part, un autre document déposé par la Commission, un tableau montrant comment les postes ont été finalement attribués (annexe 2 à la duplique) porte le titre suivant : «Répartition des emplois créés en 1972, en surcharge par anticipation sur le budget 1973, pour réduire un déséquilibre géographique dans la carrière A 5 - A 4». Cela donne à penser que les postes ont été créés pour être mis à la disposition de nationaux italiens. La question de savoir s 'il en est ainsi ou si la décision de créer les postes et la décision de les attribuer à des nationaux italiens ont été prises d'une manière indépendante ne nous semble pas importante. Ce qui importe, c'est que la Commission reconnaît que son intention était de choisir des nationaux italiens pour occuper ces postes.

A notre sens, il en résulte nécessairement que la Commission s'est engagée dans une voie illégale.

L'article 7, paragraphe 1, du statut des fonctionnaires prévoit :

«L'autorité investie du pouvoir de nomination affecte, par voie de nomination ou de mutation, dans le seul intérêt du service et sans considération de nationalité, chaque fonctionnaire à un emploi de sa catégorie ou de son cadre correspondant à son grade.» (JO no C 12 du 24. 3. 1973).

L'article 27 prévoit :

«Le recrutement doit viser à assurer à l'institution le concours de fonctionnaires possédant les plus hautes qualités de compétence, de rendement et d'intégrité, recrutés sur une base géographique aussi large que possible parmi les ressortissants des États membres des Communautés.

Les fonctionnaires sont choisis sans distinction de race, de croyance ou de sexe. Aucun emploi ne doit être réservé aux ressortissants d'un État membre déterminé.» (JO no C 12 du 24. 3. 1973).

Comme l'avocat général Lagrange l' a souligné dans l'affaire 15-63 Lassalle/Parlement (Recueil 1964, p. 79), ces dispositions sont le reflet d'une contradiction existant entre deux objectifs parfaitement louables : d'une part, assurer qu'au sein du personnel de chaque institution communatuaire il y ait une proportion raisonnable de nationaux de chaque État membre et, d'autre part, assurer que les nominations soient faites sur la base du mérite personnel plutôt que sur la base de la nationalité à la fois dans l'intérêt du service et dans un souci d'équité à l'égard des membres du personnel.

Dans un certain nombre d'affaires, la Cour a montré comment, en ce qui concerne l'interprétation des articles 7 et 27, la contradiction doit être résolue: cf.Lassalle/Parlement (Recueil 1964, p. 72-74), affaire 62-65 Serio/Commission (Recueil 1966, p. 813), affaire 17-68 Reinarz/Commission (Recueil 1969, p. 61) et affaire 79-74 Küster/Parlement (Recueil 1975, p. 731).

Il ressort très clairement de cette jurisprudence que le principe en vertu duquel aucun poste ne doit être réservé à des nationaux d'un État membre déterminé est d'une importance primordiale. Ce n'est que lorsque les qualifications des candidats à un poste sont essentiellement équivalentes que l'autorité investie du pouvoir de nomination peut, afin de maintenir ou de restaurer un équilibre géographique parmi son personnel, prendre en considération le critère de la nationalité. Il en est ainsi parce que l'avantage à maintenir un équilibre géographique est un facteur moins important que l'intérêt du service et la nécessité de reconnaître les mérites personnels et les aspirations légitimes des fonctionnaires. Comme l'avocat général Roemer l'a dit dans l'affaire Reinarz, le maintien de l'équilibre géographique est une considération d'ordre secondaire (Recueil 1969, p. 83).

La Commission invoque spécialement l'affaire Serio dans laquelle la Cour a décidé que l'autorité investie du pouvoir de nomination avait le droit de nommer un Belge au lieu du requérant qui était italien, bien que celui-ci ait été le premier sur la liste d'aptitude en cause. Mais évidemment, Messieurs, il n'existe pas de principe selon lequel l'autorité investie du pouvoir de nomination doit toujours choisir la personne qui se trouve en tête sur la liste d'aptitude. En plus, les faits dans cette affaire étaient particulièrement clairs. Le poste à pourvoir relevait d'une direction, celle de l'administration et du personnel dont les tâches impliquent, comme on peut le penser, dans l'intér du service lui-même, que son personnel possède une variété aussi large que possible d'expériences nationales. Les postes étaient au nombre de six et le personnel existant se composait d'un Français, d'un Allemand et de trois Italiens. Nommer un quatrième Italien, à moins qu'il n'ait été effectivement un candidat exceptionnel, aurait été presque de la perversion.

A notre avis, il n'est pas conteste que dans la présente affaire, les vingt postes nouvellement créés ont été attribués à des Italiens. Le tableau déposé par la Commission (annexe 2 à la duplique) montre que, parmi ces vingt postes, treize ont été attribués en vertu de l'article 29, paragraphe 1, du statut — six d'entre eux par promotion ou mutation en vertu de l'article 29, paragraphe 1, a) ; quatre sur la base d'un concours interne en vertu de l'article 29, paragraphe 1, b), et trois d'une manière qui n'est pas précisée. Les sept postes restants ont été attribués en vertu ou prétendument en vertu des pouvoirs conférés par l'article 29, paragraphe 2. Ce sont ces sept nominations qui sont critiquées dans les présentes affaires ainsi que deux autres, concernant aussi des nationaux italiens et qui sont intervenues au même moment et de la même manière. La Commission n'a pas essayé de faire une différence quelconque entre ces sept nominations et les deux autres.

Vous vous rappelez, Messieurs, que l'article 29, paragraphe 2, prévoit que :

«Une procédure de recrutement autre que celle du concours peut être adoptée par l'autorité investie du pouvoir de nomination pour le recrutement de fonctionnaires du grade A 1 et A 2, ainsi que dans des cas exceptionnels, pour des emplois nécessitant des qualifications spéciales.» (JO no C 12 du 24. 3. 1973).

Les requérants critiquent les neuf nominations en cause d'abord en se fondant sur une série de moyens relatifs à l'interprétation de l'article 29, paragraphe 2, et ensuite en soutenant que ces nominations constituent, étant donné le principe selon lequel aucun poste ne peut être réservé à des nationaux d'un État membre déterminé, un détournement de pouvoir au regard de cette disposition.

Nous pensons avoir suffisamment montré qu'à notre sens, il faut faire droit au dernier moyen des requérants, sous réserve de certaines questions que la Commission a soulevées en ce qui concerne la recevabilité de certains recours — questions que nous invisageons ci-dessous — et sous réserve également qu'à notre avis, il convient de fonder ce moyen plutôt sur une violation directe des dispositions du statut que sur un détournement de pouvoir: voir à cet égard l'avocat général Lagrange dans ses conclusions prises dans l'affaire Lassalle (Recueil 1964, p. 82).

Cela étant, il nous suffit de relever brièvement les arguments invoqués par les demandeurs quant à l'interprétation de l'article 29, paragraphe 2.

Le premier consiste à soutenir que l'autorité investie du pouvoir de nomination ne peut exercer les pouvoirs que lui confère cette disposition que lorsqu'elle recrute à l'extérieur, alors qu'en l'espèce les neuf nominations en cause concernaient des personnes qui étaient déjà agents temporaires de la Commission. Les requérants n'ont toutefois pas insisté à propos de cet argument eu égard à l'arrêt que la Cour a rendu dans l'affaire 167-73 Van Belle/Conseil (Recueil 1974, p. 1361). Nous estimons d'ailleurs que, vu cet arrêt, cela n'était pas non plus possible.

En deuxième lieu, l'avocat des requérants a soulevé trois arguments rappelant les trois moyens sur la base desquels l'avocat général Dutheillet de Lamothe avait invité la deuxième chambre de la Cour, dans les affaires 45 et 49-70 Bode/Commission (Recueil 1971 (1), p. 465), à déclarer nulle la nomination en question dans ces affaires.

Le premier de ces moyens était que l' autorité investie du pouvoir de nomination ne pourrait exercer les pouvoirs accordés par l'article 29, paragraphe 2, sans avoir d'abord publié, au Journal officiel des Communautés, soit un avis de vacance, soit un autre document ultérieur annonçant que la nomination en cause devait ou pourrait avoir lieu en vertu de ces pouvoirs.

Vous savez, Messieurs, combien nous respectons et estimons les conclusions de l'avocat général Dutheillet de Lamothe. Mais, pour la première fois, nous sommes obligé d'exprimer une opinion différente de la sienne. Aucune disposition tant dans le statut des fonctionnaires que dans n'importe quelle autre réglementation applicable en l'espèce oblige expressément l'autorité investie du pouvoir de nomination de respecter l'obligation dont il faisait état. Nous avons lu et relu l'argumentation qu'il invoque à l'appui de sa thèse ainsi que les conclusions de l'avocat des requérants à ce propos, sans les trouver convaincantes. A notre avis, elles démontrent tout au plus qu'il y a des circonstances dans lesquelles il est opportun qu'avant d'exercer les pouvoirs que lui confère l'article 29, paragraphe 2, l'autorité investie du pouvoir de nomination donne une large publicité au fait qu'elle cherche des candidats pour un poste d'une nature exceptionnelle, qu'il s'agisse d'un poste de grade A1 ou A2 ou d'un poste d'un grade inférieur nécessitant des «qualifications spéciales». Mais ni l'argumentation de l'avocat général Dutheillet de Lamothe, ni les conclusions de l'avocat des requérantes ne démontrent, selon nous, que l'autorité investie du pouvoir de nomination doit, dans chaque cas, en vertu d'une obligation légale, faire cette publicité et encore moins qu'elle est obligée de la faire dans une forme déterminée.

Le deuxième moyen invoque par l'avocat général Dutheillet de Lamothe dans l'affaire Bode est celui sur lequel la deuxième chambre a finalement fondé son arrêt, c'est-à-dire le caractère inadéquat des motifs de la décision de la Commission.

La décision de la Commission dans l'affaire Bode et les neuf décisions dans les présentes affaires ont un point commun: la première tout comme les dernières ont été prises selon la «procédure écrite». Nous pensons que la deuxième chambre a admis dans l'affaire Bode que, lorsque cette procédure est adoptée, il suffit que les motifs de la décision ressortent des documents qui sont soumis aux membres de la Commission par son secrétariat général. En effet, Messieurs, nous pensons qu'il doit en être ainsi eu égard à la nature même de cette procédure. Il serait absurde d'attendre des membres de la Commission qu'ils fournissent des motifs lorsque leur silence doit être, dans la procédure en cause, interprété comme un accord.

La raison pour laquelle, dans l'affaire Bode, la deuxième chambre a déclaré la décision de la Commission nulle était que les documents soumis aux membres de la Commission ne laissaient pas apparaître la raison pour laquelle le cas était considéré comme «exceptionnel» ou la raison pour laquelle le poste en question exigeait des «qualifications spéciales». Cette critique ne vaut pas pour les documents correspondants dans les présentes affaires.

Nous estimons que ce que l'on peut critiquer — et nous disons cela entre paranthèses — c'est la manière dont les documents ont été soumis à la Cour. Il faut les trouver dans les dossiers personnels des neuf personnes qui ont été nommées aux postes en cause. La Commission n'a pas pris la peine d'annexer des copies de ces documents à ses mémoires. Elle s'est contentée de déposer les dossiers au greffe et nous a invité à les consulter. C'est une procédure qui présente certains inconvénients et nous n'estimons pas qu'elle soit conforme aux exigences de l'article 37 du règlement de procédure.

Nous exprimons l'espoir qu'à l'avenir la Commission annexera à ses mémoires des copies de tous les documents auxquels elle se référera, même si ces documents se trouvent en fait dans le dossier déposé au greffe.

Pour en revenir à la présente affaire, les documents soumis à la Commission, avant chacune des neuf nominations en cause, consistaient en une note du 12 octobre 1973 adressée par un secrétaire général-adjoint de la Commission à ses membres; elle énonçait l'objectif poursuivi et contenait en annexe une note plus complète qui en expliquait les raisons d'une façon détaillée. La seule chose surprenante à propos de ces notes, eu égard à l'objectif avoue que la Commission poursuivait en procédant à ces nominations, est que nous n'y trouvions pas d'allusion au fait qu'il serait souhaitable de nommer un candidat de nationalité italienne afin de porter remède au «déséquilibre géographique» qui la préoccupait. Les auteurs de ces notes n'ont toutefois pas été interrogés, de sorte que nous nous abstiendrons de tout autre commentaire à ce propos tout comme, pour la même raison, à propos d'un certain nombre de documents étranges contenus dans les dossiers, tels que des notes écrites longtemps avant que les nominations aient effectivement eu lieu et relatives au paiement des frais de déménagement des personnes nommées ainsi qu'à la prolongation de leurs contrats temporaires, notes qui semblent avoir été écrites en considération du fait que les nominations avaient déjà été décidées.

Le troisième moyen invoqué par l'avocat général Dutheillet de Lamothe dans l'affaire Bode consistait à soutenir que l'examen de l'avis de vacance relatif à cette affaire prouvait qu'aucune «qualification spéciale» au sens de l'article 29, paragraphe 2, n'était exigée pour le poste en question. On a relevé en faveur des requérants qu'il en était ainsi également pour les neuf avis de vacance en cause dans la présente affaire. Nous estimons, Messieurs que, si c'est peut-être vrai pour certains d'entre eux, cela ne l'est manifestement pas pour d'autres. Par exemple, l'avis de vacance COM/943/72 exigeait une connaissance approfondie de la réglementation italienne dans le domaine viti-vinicole. Nous inclinerions à penser que cela était clairement une «qualification spéciale».

Nous devons encore traiter des arguments invoqués par la Commission en ce qui concerne la recevabilité de ces recours.

Le premier de ceux-ci concerne les affaires 87-74 et 88-74, dont les requérants ont, en raison de leur démission, cessé d'être des fonctionnaires des Communautés avant l'introduire leur recours.

Nous ne doutons pas, Messieurs, que cet argument est pertinent.

Nous ne perdons pas de vue que les articles 90 et 91 du statut lorsqu'ils se réfèrent à «toute personne visée au présent statut» concernent tant les anciens fonctionnaires et les fonctionnaires potentiels que les fonctionnaires en service. Mais cela ne signifie pas qu'une personne peut introduire un recours en vertu du statut des fonctionnaires lorsque le résultat de celui-ci ne présente pas plus d'intérêt pour elle que pour n'importe quelle autre personne du public en général. Une étude comparative des droits des États membres quant à la recevabilité des recours introduits à l'encontre des nominations de fonctionnaires montre que, même dans les deux pays dont le droit est le plus libéral à cet égard, à savoir la Belgique et la France, cette action ne peut pas être introduite par une personne après qu'elle a donné sa démission: voyez, en ce qui concerne le droit belge: Mast, Précis de droit administratif belge, p. 388 et Falys, La recevabilité des recours en annulation des actes administratifs, p. 155 ; et, en ce qui concerne le droit français: Auby et Drago, Traité de contentieux administratif, 2e édition, tome II, p. 225. Nous concluons donc que dans les affaires 87-74 et 88-74 les recours doivent être rejetés, les parties devant supporter leurs propres dépens en vertu de l'article 70 du règlement de procédure.

Le deuxième argument soulevé par la Commission en ce qui concerne la recevabilité de ces recours consiste à soutenir qu'afin de pouvoir introduire un recours en annulation contre une nomination déterminée, le fonctionnaire doit lui-même avoir été candidat à cette nomination. La Commission relève que dans ces affaires, tous les requérants concluent à ce qu'il plaise à la Cour de déclarer nulles les neuf nominations, alors qu'aucun d'eux n'a été candidat à tous ces postes et certains à aucun.

Messieurs, nous estimons que cet argument ne tient pas compte du fait qu'en vertu de la procédure prévue par l'article 29, paragraphe 1, du statut des fonctionnaires, il y a deux stades auxquels il est possible pour un fonctionnaire de poser sa candidature à un poste vacant, à savoir en premier lieu lorsque l'avis de vacance est publié et en deuxième lieu, si l'autorité investie du pouvoir de nomination décide d'avoir recours à un concours, lorsque l'avis de concours est publié. Au premier stade, uniquement ceux qui désirent entrer en ligne de compte pour une promotion ou une mutation doivent poser leur candidature. Ceux qui ne désirent pas entrer en ligne de compte à cet effet, parce qu'ils n'ont pas suffisamment d'ancienneté pour demander une promotion ou une mutation ou pour d'autres raisons, peuvent attendre le deuxième stade. En l'espèce, les fonctionnaires ont eu l'occasion de poser leur candidature aux postes en question au premier stade seulement.

Mais, qui peut dire que, si la Commission n'avait pas été, en ce qui concerne les exigences du statut, aveuglée par son souci de porter remède au déséquilibre géographique, elle n'aurait pas décidé d'avoir recours à un concours et de donner ainsi aux fonctionnaires une deuxième occasion plus large d'être candidats pour les postes en question ?

Le troisième et dernier point soulevé par la Commission quant à la recevabilité des demandes aurait bien pu, à notre avis, avoir quelque chance de succès, au moins partiel, si la Commission l'avait dévéloppé d'une manière satisfaisante. Il consistait à soutenir que tous les requérants n'avaient pas les qualifications requises pour tous les postes en cause. Nous ne doutons pas, Messieurs, que la Commission a raison de soutenir qu'un fonctionnaire ne peut pas introduire un recours en annulation contre une nomination déterminée s'il est démontré qu'il n'avait certainement pas les qualifications requises pour ce poste. Mais la Commission n'a pas daigné préciser quels étaient les requérants qui n'avaient pas les qualifications requises pour certains postes déterminés, ni quels étaient ces postes. Elle s'est contentée de soulever la question en termes généraux et d'inviter la Cour à prendre en considération les avis de vacance. Mais examiner les avis de vacance en ignorant complètement les qualifications individuelles des requérants ne pouvait pas être une opération fructueuse. Nous estimons que la Commission a, à cet égard, perdu de vue une régie générale valable pour tout litige, à savoir qu'il appartient à la partie qui invoque des faits particuliers de les exposer et de les prouver.

En conclusion, nous estimons, Messieurs, que dans les affaires 81 à 88-74, vous devriez déclarer nulles les nominations en cause et condamner la Commission aux dépens.

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( 1 ) Traduit de l'anglais.