This document is an excerpt from the EUR-Lex website
Document 62022CC0683
Opinion of Advocate General Campos Sánchez-Bordona delivered on 30 April 2024.###
Julkisasiamies M. Campos Sánchez-Bordona ratkaisuehdotus 30.4.2024.
Julkisasiamies M. Campos Sánchez-Bordona ratkaisuehdotus 30.4.2024.
Court reports – general
ECLI identifier: ECLI:EU:C:2024:376
- Date of document:
- 30/04/2024
- Form:
- Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus
- Advocate General:
- Campos Sánchez-Bordona
Väliaikainen versio
JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS
MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
30 päivänä huhtikuuta 2024 (1)
Asia C‑683/22
Adusbef – Associazione difesa utenti servizi bancari e finanziari
vastaan
Presidenza del Consiglio dei ministri,
Ministero dell’Economia e delle Finanze,
Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità sostenibili,
DIPE – Dipartimento programmazione e coordinamento della politica economica,
Autorità di regolazione dei trasporti,
Corte dei Conti ja
Avvocatura dello Stato,
jossa asian käsittelyyn osallistuvat
Mundys S.p.A., aiemmin Atlantia S.p.A.,
Autostrade per l’Italia S.p.A. ja
Holding Reti Autostradali S.p.A.
(Ennakkoratkaisupyyntö – Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Lazion alueellinen hallintotuomioistuin, Italia))
Ennakkoratkaisupyyntö – Moottoriteiden hallinnointia koskeva konsessiosopimus – Ylläpito- ja kunnossapitovelvollisuuksien vakava laiminlyönti – Direktiivi 2014/23/EU – 43 artikla – Konsessiosopimuksen muuttaminen – Konsession aiemmin saaneen yrityksen toiminnan jatkuvuus – Uuden tarjouspyyntömenettelyn järjestämistarpeen arviointi – Päätöksen perustelut – Muutosten merkittävyys – Konsessionsaajan luotettavuuden arviointi konsessiosopimuksen muuttamisprosessissa – 44 artikla – Konsessiosopimuksen irtisanominen – Tarjouspyyntömenettelyn puuttuminen – Konsessionsaajan epäluotettavuus
1. Moottoritien A10 Polceveran maasillan ”Ponte Morandi” ‑niminen osuus romahti 14.8.2018 Italiassa, lähellä Genovaa. Moottoritietä koskeva konsessiosopimus oli tuolloin Autostrade per l’Italia S.p.A. ‑nimisellä yrityksellä (jäljempänä ASPI).
2. Kansalliset viranomaiset aloittivat tutkintamenettelyn siitä, oliko ASPI syyllistynyt sen vastuulla olevan moottoritieverkon ylläpito- ja kunnossapitovelvollisuuksien vakavaan laiminlyöntiin.
3. Menettelyn päätteeksi ASPI ja Italian viranomaiset tekivät sovintosopimuksen (accordo transattivo) ja laativat sen jälkeen kolmannen lisäasiakirjan (III atto aggiuntivo), jonka molemmat sopimuspuolet allekirjoittivat ja joka lisättiin alkuperäiseen konsessiosopimukseen. Näiden asiakirjojen mukaisesti konsessiosopimuksen ehtoja muutettiin aloittamatta uutta tarjouspyyntömenettelyä.
4. Eräs kuluttajajärjestö riitautti nämä sopimukset sekä muut niihin liittyvät asiakirjat italialaisessa tuomioistuimessa, joka esittää unionin tuomioistuimelle kysymyksiä direktiivin 2014/23/EU(2) soveltamisalaan kuuluvien konsessiosopimusten muuttamista (ja mahdollista irtisanomista) koskevan unionin oikeuden tulkinnasta.
I Asiaa koskevat oikeussäännöt
A Unionin oikeus. Direktiivi 2014/23
5. Direktiivin 3 artiklassa (”Yhdenvertaisen kohtelun, syrjimättömyyden ja avoimuuden periaate”) säädetään seuraavaa:
”1. Hankintaviranomaisten ja hankintayksiköiden on kohdeltava talouden toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä noudatettava avointa ja oikeasuhteista toimintatapaa.
– –
2. Hankintaviranomaisten ja hankintayksiköiden on pyrittävä varmistamaan sopimuksen tekomenettelyn ja sopimuksen toteuttamisen avoimuus – –”.
6. Direktiivin 38 artiklassa (”Ehdokkaiden valinta ja laadullinen arviointi”) säädetään seuraavaa:
”– –
7. Hankintaviranomaiset tai hankintayksiköt voivat sulkea talouden toimijan pois käyttöoikeussopimuksen [eli ”konsessiosopimuksen”] tekomenettelystä tai jäsenvaltiot voivat vaatia sen poissulkemista, jos jokin seuraavista ehdoista täyttyy:
– –
c) hankintaviranomainen voi asianmukaisin keinoin osoittaa, että talouden toimija on syyllistynyt ammatin harjoittamiseen liittyvään vakavaan virheeseen, joka kyseenalaistaa sen rehellisyyden;
– –
f) talouden toimijan toiminnassa on esiintynyt merkittäviä tai toistuvia puutteita hankintaviranomaisen tai tässä direktiivissä taikka direktiivissä 2014/25/EU määritellyn hankintayksikön kanssa tehdyn aikaisemman käyttöoikeussopimuksen tai sopimuksen mukaisen jonkin olennaisen vaatimuksen toteuttamisessa ja ne ovat johtaneet kyseisen aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin rangaistuksiin;
– –”.
7. Direktiivin 43 artiklassa (”Sopimusten muuttaminen niiden voimassaoloaikana”) säädetään seuraavaa:
”1. Käyttöoikeussopimuksia voidaan muuttaa ilman tämän direktiivin mukaista uutta sopimuksentekomenettelyä jossakin seuraavista tapauksista:
a) jos alkuperäisissä käyttöoikeussopimusta koskevissa asiakirjoissa on muutosten rahallisesta arvosta riippumatta niitä koskevat selkeät, täsmälliset ja yksiselitteiset tarkistuslausekkeet, jotka voivat olla hinnantarkastuslausekkeita, tai vaihtoehdot. Kyseisissä lausekkeissa on ilmoitettava mahdollisten muutosten tai vaihtoehtojen soveltamisala ja luonne sekä olosuhteet, joissa lausekkeita voidaan käyttää. Ne eivät saa koskea muutoksia tai vaihtoehtoja, jotka muuttaisivat käyttöoikeussopimuksen yleistä luonnetta;
– –
c) jos kaikki seuraavat ehdot täyttyvät:
i) muutoksen tarve johtuu olosuhteista, joita huolellinen hankintaviranomainen tai hankintayksikkö ei olisi voinut ennakoida;
ii) muutos ei vaikuta käyttöoikeussopimuksen yleiseen luonteeseen;
iii) muiden kuin liitteessä II tarkoitettujen toimintojen jatkamiseksi hankintaviranomaisen tekemien käyttöoikeussopimusten osalta arvon lisääminen on korkeintaan 50 prosenttia alkuperäisen käyttöoikeussopimuksen arvosta. Jos tehdään useita peräkkäisiä muutoksia, tätä rajoitusta sovelletaan kunkin muutoksen arvoon. Tällaisilla perättäisillä muutoksilla ei pyritä kiertämään tämän direktiivin soveltamista;
d) jos käyttöoikeussopimuksen saaja, jonka kanssa hankintaviranomainen tai hankintayksikkö oli alun perin tehnyt sopimuksen, korvataan uudella käyttöoikeussopimuksen saajalla seuraavista syistä:
i) a alakohdan mukainen yksiselitteinen tarkistuslauseke tai vaihtoehto;
ii) alkuperäisen käyttöoikeussopimuksen saajan asema siirtyy yhtiön rakenneuudistusjärjestelyjen, yritysostojen, sulautumisten ja määräysvallan muutosten tai maksukyvyttömyyden seurauksena kokonaan tai osittain toiselle talouden toimijalle, joka täyttää alun perin vahvistetut laadulliset valintaperusteet edellyttäen, ettei tästä aiheudu muita merkittäviä muutoksia sopimukseen eikä tällä pyritä kiertämään tämän direktiivin soveltamista; tai
iii) hankintaviranomainen tai hankintayksikkö täyttää itse pääasiallisen käyttöoikeussopimuksen saajan velvoitteet alihankkijoitaan kohtaan, jos tästä mahdollisuudesta säädetään kansallisessa lainsäädännössä;
e) jos muutokset eivät niiden arvosta riippumatta ole 4 kohdassa tarkoitettuja merkittäviä muutoksia.
Hankintaviranomaisten tai hankintayksiköiden, jotka ovat muuttaneet käyttöoikeussopimusta tämän kohdan b ja c alakohdassa säädetyissä tapauksissa, on julkaistava asiaa koskeva ilmoitus Euroopan unionin virallisessa lehdessä. Tällaisessa ilmoituksessa on oltava liitteessä XI esitetyt tiedot, ja se on julkaistava 33 artiklan mukaisesti.
2. Lisäksi ja tarvitsematta tarkistaa, täyttyvätkö 4 kohdan a–d alakohdassa asetetut edellytykset, käyttöoikeussopimuksia voidaan muuttaa ilman tämän direktiivin mukaista uutta hankintamenettelyä, jos muutoksen arvo on molempia seuraavia arvoja alempi:
i) edellä 8 artiklassa asetettu kynnysarvo; ja
ii) 10 prosenttia alkuperäisen käyttöoikeussopimuksen arvosta.
Muutos ei kuitenkaan saa muuttaa käyttöoikeussopimuksen yleistä luonnetta. Jos muutoksia tehdään peräkkäin useampia, arvo arvioidaan peräkkäisten muutosten kumulatiivisen nettoarvon perusteella.
– –
4. Käyttöoikeussopimukseen sen voimassaoloaikana tehtyä muutosta pidetään 1 kohdan e alakohdassa tarkoitettuna merkittävänä muutoksena, jos sopimus on sen seurauksena luonteeltaan huomattavasti erilainen alun perin tehtyyn sopimukseen verrattuna. Rajoittamatta 1 ja 2 a kohdan soveltamista, muutosta pidetään joka tapauksessa merkittävänä, jos yksi tai useampi seuraavista edellytyksistä täyttyy:
a) muutoksella otetaan käyttöön ehtoja, jotka olisivat mahdollistaneet muiden kuin alun perin valittujen ehdokkaiden osallistumisen käyttöoikeussopimuksen tekomenettelyyn tai muun kuin alun perin hyväksytyn tarjouksen hyväksymisen, tai jotka olisivat tuoneet menettelyyn lisää osallistujia;
b) käyttöoikeussopimuksesta tulee muutoksen jälkeen taloudellisesti edullisempi sopimuksen saajalle sellaisella tavalla, jota alkuperäisessä käyttöoikeussopimuksessa ei ollut;
c) muutos laajentaa käyttöoikeussopimuksen soveltamisalaa huomattavasti;
d) jos käyttöoikeussopimuksen saaja, jonka kanssa hankintaviranomainen tai hankintayksikkö oli alun perin tehnyt sopimuksen, korvataan uudella sopimuksen saajalla muissa kuin 1 kohdan d alakohdassa tarkoitetuissa tapauksissa.
5. Jos käyttöoikeussopimuksen tekomenettelyyn tehdään sopimuksen voimassaoloaikana muita kuin 1 ja 2 kohdassa säädettyjä muutoksia, vaaditaan tämän direktiivin mukaista uutta menettelyä.”
8. Direktiivin 44 artiklassa (”Käyttöoikeussopimusten irtisanominen”) säädetään seuraavaa:
”Jäsenvaltioiden on varmistettava, että hankintaviranomaisilla ja hankintayksiköillä on sovellettavan kansallisen lainsäädännön mukaisin edellytyksin mahdollisuus irtisanoa käyttöoikeussopimus sen voimassaoloaikana, jos yksi tai useampi seuraavista edellytyksistä täyttyy:
a) on tapahtunut käyttöoikeussopimuksen muutos, joka olisi 43 artiklan nojalla edellyttänyt uutta sopimuksentekomenettelyä;
b) käyttöoikeussopimuksen saaja on käyttöoikeussopimusta tehtäessä ollut jossakin 38 artiklan 4 kohdassa tarkoitetuista tilanteista ja se olisi sen vuoksi pitänyt sulkea pois käyttöoikeussopimuksen tekomenettelystä;
c) Euroopan unionin tuomioistuin toteaa SEUT 258 artiklan mukaisessa menettelyssä, ettei jäsenvaltio ole täyttänyt sille perussopimusten mukaan kuuluvia velvoitteita sen vuoksi, että kyseiselle jäsenvaltiolle kuuluva hankintaviranomainen tai hankintayksikkö on tehnyt kyseisen käyttöoikeussopimuksen noudattamatta perussopimusten ja tämän direktiivin mukaisia velvoitteitaan.”
B Italian oikeus
1. Kasvua, tasavertaisia mahdollisuuksia ja julkisten tilien konsolidointia koskevista kiireellisistä säännöksistä 6.12.2011 annettu asetus nro 201(3)
9. Asetuksen 43 §:n 1 momentissa säädetään, että silloin, kun asetuksen voimaantulopäivänä voimassa olevien moottoriteistä tehtyjen sopimusten ajantasaistaminen tai muuttaminen aiheuttaa muutoksia investointisuunnitelmaan tai julkisen talouden suojelemiseen tarkoitettuihin sääntelynäkökohtiin, tiettyjen elinten on annettava näistä ajantasaistuksista tai muutoksista lausunto, ja kyseisessä säännöksessä tarkoitettujen viranomaisten on hyväksyttävä ne.
2. Julkisia hankintoja koskevasta koodeksista 18.4.2016 annettu asetus nro 50(4)
10. Asetuksen 80 §:n 5 momentin c kohdassa mainitaan tarjoajien vapaaehtoiseksi poissulkemisperusteeksi ammatin harjoittamiseen liittyvä vakava virhe ja c ter kohdassa aiemman konsessiosopimuksen täytäntöönpanon laiminlyönti.
11. Asetuksen kolmanteen osaan, joka koskee konsessiosopimuksia, sisältyvät seuraavat pykälät:
– 175 §, joka koskee sopimusten muuttamista niiden voimassaoloaikana. Siinä toistetaan vähäisin muutoksin direktiivin 2014/23 43 artikla.
– 176 §, joka koskee konsessiosopimuksen päättämistä, purkamista viran puolesta ja irtisanomista noudattamatta jättämisen vuoksi sekä konsessionsaajan korvaamista.
II Tosiseikat, riita-asia ja ennakkoratkaisukysymykset
12. ASPI ja Azienda Nazionale Autonoma delle Strade (kansallinen itsenäinen tiestöstä huolehtiva yritys)(5) tekivät 12.10.2007 Convenzione unica ‑yleissopimuksen (jäljempänä yleissopimus)(6), jolla myönnettiin ASPIlle Italian moottoriteiden hallinnointia koskeva konsessio yhteensä yli 2800 kilometrin pituisen osuuden osalta.(7)
13. Konsessiosopimuksen voimassaolo päättyy 31.12.2038.
14. Moottoritien A10 Genovan lähellä sijaitseva Polceveran maasillan osuus (”Ponte Morandi”), joka sisältyi ASPIlle myönnettyyn konsessioon, romahti 14.8.2018 ja aiheutti 43 ihmisen kuoleman.
15. Moottoriteiden konsessionsaajien valvonnasta vastaava keskusvirasto aloitti 16.8.2018 ASPIa vastaan menettelyn moottoritieverkon ylläpito- ja kunnossapitovelvoitteiden vakavan laiminlyönnin vuoksi.
16. Konsessionsaaja ja viranomaiset pitivät 10.7.2019 alkaen keskenään useita kokouksia, joiden johdosta ASPI esitti 11.7.2020 ehdotuksen.(8)
17. Tämän sovintoratkaisua koskevan ehdotuksen perusteella laadittiin sovintosopimus, joka annettiin tiedoksi ASPIlle useiden Italian ministeriöiden ja pääministerin kanslian 23.9.2020 päivätyllä yhteisellä kirjeellä.
18. Sovintosopimuksessa määriteltiin konsessionsaajan vastuulla olevat toimenpiteet ja muut velvoitteet, jotka se oli ottanut täyttääkseen laiminlyöntiä koskevan menettelyn ratkaisemiseksi sovinnollisesti. Siinä ehdotettiin, että 12.10.2007 tehdystä yleissopimuksesta neuvoteltaisiin uudelleen.
19. ASPI toimitti 15.7.2021 luonnoksen yleissopimusta ja sen liitteitä täydentäväksi lisäasiakirjaksi.
20. Infrastruktuuriministeriö ja ASPI allekirjoittivat 14.10.2021 sovintosopimuksen, joka oli määrä hyväksyä infrastruktuuriministeriön yhteisymmärryksessä talous- ja valtiovarainministeriön kanssa 22.2.2022 antamalla asetuksella nro 37.(9)
21. Infrastruktuuriministeriö ja ASPI allekirjoittivat 21.3.2022 yleissopimuksen kolmannen lisäasiakirjan, jolla sisällytettiin yleissopimukseen tiettyjä konsessiosopimuksen ehtoja koskevia muutoksia.
22. Useat yhdistykset (joista lopulta ainoastaan Associazione difesa utenti servizi bancari e finanziarilla (jäljempänä Adusbef) katsottiin olevan asiavaltuus) nostivat ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa kanteen seuraavista toimista, joiden kumoamista ne vaativat:
– Taloussuunnittelua ja kestävää kehitystä käsittelevän ministeriöiden välisen komitean 22.12.2021 tekemä päätös nro 75/21, jonka nimi on ”Autostrade per l’Italia S.p.A. – Lausunto 12.10.2007 tehdyn yleissopimuksen kolmannesta lisäasiakirjasta ja vuonna 2011 annetun asetuksen nro 201 43 §:ssä tarkoitetuista talous- ja rahoitussuunnitelmasta (päätös nro 75/2021)”.
– Infrastruktuuriministeriön ja ASPIn 14.10.2021 allekirjoittaman sovintosopimuksen hyväksymisestä 22.2.2022 annettu infrastruktuuriministeriön ja talous- ja valtiovarainministeriön asetus nro 37.
– Corte dei Contin (tilintarkastustuomioistuin, Italia) 29.3.2022 tekemä päätös nro SCCLEG/2/2022/PREV.
– Avvocatura Generale dello Staton (valtionasiamiehen kanslia, Italia) sovintosopimusluonnoksesta antama puoltava lausunto, joka toimitettiin 24.9.2021 päivätyllä muistiolla.
– Infrastruktuuriministeriön ja ASPIn välillä 14.10.2021 tehty sovintosopimus.
– Marraskuun 5. päivänä 2021 päivätty muistio nro 19135, jossa ASPI toimitti infrastruktuuriministeriölle päivitetyn ehdotuksen talous- ja rahoitussuunnitelmaksi.
– Nucleo di consulenza per l’attuazione delle linee guida per la regolazione dei servizi di pubblica utilitàn (yleishyödyllisten palvelujen sääntelyä koskevien suuntaviivojen täytäntöönpanoa käsittelevä neuvoa-antava ryhmä) 22.12.2021 antama lausunto, joka koskee luonnosta yleissopimuksen kolmanneksi lisäasiakirjaksi ja sen perusteella laadittavaa talous- ja rahoitussuunnitelmaa.
– Autorità di regolazione dei trasportin (liikennealan sääntelyviranomainen, Italia) 14.10.2020 antama lausunto ja 16.12.2021 päivätty muistio.
– Consiglio dei Ministrin (ministerineuvosto, Italia) 14. ja 15.7.2020 pitämien kokousten pöytäkirjat.
– Kaikki muut valmistelevat ja liitännäiset toimet tai niiden johdosta toteutettavat toimet.
23. Adusbefin kanneperusteet(10) koskivat sekä kansallisten oikeussääntöjen että direktiivin 2014/23 38, 43 ja 44 artiklan rikkomista.
24. Kanteen nostamista vastustivat ASPI, riidanalaiset toimet antaneet toimielimet ja viranomaiset, joilla oli yhteinen edustaja, ja Atlantia S.p.A.(11) sekä väliintulijana (ad opponendum) Holding Reti Autostradali.
25. Tässä tilanteessa Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Lazion alueellinen hallintotuomioistuin, Italia) esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ”direktiivin 2014/23 38, 43 ja 44 artiklassa säädettyihin sääntöihin liittyvät” ennakkoratkaisukysymykset:
”1 Onko kansallisen lainsäädännön tulkinta [unionin] oikeuden vastainen, kun kyseisen tulkinnan mukaan konsession antava viranomainen voi aloittaa moottoritietä koskevan konsession saajan ja kohteen muuttamista koskevan menettelyn konsessiosopimuksen voimassaolon aikana tai neuvotella siitä uudelleen arvioimatta ja esittämättä näkemyksiä velvollisuudesta aloittaa julkinen hankintamenettely?
2) Onko kansallisen lainsäädännön tulkinta [unionin] oikeuden vastainen, kun kyseisen tulkinnan mukaan konsession antava viranomainen voi aloittaa moottoritietä koskevan konsession saajan ja kohteen muuttamista koskevan menettelyn konsessiosopimuksen voimassaolon aikana tai neuvotella siitä uudelleen arvioimatta vakavaan laiminlyöntiin syyllistyneen konsessionsaajan luotettavuutta?
3) Asetetaanko [unionin] oikeudessa sopimussuhteen purkamista koskeva velvollisuus, jos todetaan julkisen hankintamenettelyn periaatetta loukatun ja/tai moottoritietä koskevan konsession saajan olevan epäluotettava?”
III Asian käsittelyn vaiheet unionin tuomioistuimessa
26. Ennakkoratkaisupyyntö kirjattiin saapuneeksi unionin tuomioistuimeen 4.11.2022.
27. Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet Adusbef, ASPI, Holding Reti Autostradali, Mundys, Italian, Saksan ja Viron hallitukset sekä Euroopan komissio. Kaikki nämä osapuolet, Saksan ja Viron hallituksia lukuun ottamatta, osallistuivat 28.2.2024 pidettyyn istuntoon.
IV Asian arviointi
A Alustavat huomautukset
1. Sovellettava direktiivi
28. Mundysin mukaan direktiivi 2014/23 ei ole merkityksellinen asian ratkaisemisen kannalta, koska sen 54 artiklan 2 kohdan mukaan sitä ”ei sovelleta sellaisten käyttöoikeussopimusten tekemiseen, jotka on tarjottu tai tehty ennen 17 päivää huhtikuuta 2014”. Nyt käsiteltävässä asiassa kyseessä oleva konsessiosopimus tehtiin 12.10.2007.
29. Vaikka alkuperäinen konsessio myönnettiin ennen direktiivin 2014/23 antamista, sovellettavan lainsäädännön vahvistamisen kannalta merkityksellistä on niiden muutosten päivämäärä, joiden pätevyys on riitautettu.(12) Kyseinen päivämäärä on myöhäisempi kuin 17.4.2014, mikä ratkaisee direktiivin 2014/23 soveltamisen.
30. Samoin perustein voidaan soveltuvin osin hylätä väitteet, siltä osin kuin ne koskevat konsessionsaajan havaittua epäluotettavuutta ja sopimuksen irtisanomisperusteen olemassaoloa. Molemmat väitteet koskevat 17.4.2014 jälkeen tapahtuneita tosiseikkoja, jotka johtuvat kyseessä olevista muutoksista tai liittyvät niihin.
2. Ennakkoratkaisupyynnön tutkittavaksi ottaminen
31. ASPI, Holding Reti Autostradali, Mundys ja Italian hallitus väittävät osin yhteisin ja osin erilaisin perustein, että ennakkoratkaisupyyntö on jätettävä tutkimatta. Lyhyesti sanoen ne väittävät, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei ole esittänyt riittäviä tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja, jotta sen kysymyksiin voitaisiin antaa hyödyllinen vastaus, ja että nämä kysymykset ovat hypoteettisia.
32. Unionin oikeuden tulkintaa koskevilla ennakkoratkaisupyynnöillä oletetaan olevan merkitystä asian ratkaisemisen kannalta. Lisäksi kansallinen tuomioistuin vastaa asian kannalta merkityksellisten tosiseikkojen ja oikeudellisten seikkojen määrittelemisestä, eikä niiden paikkansapitävyyden selvittäminen ole unionin tuomioistuimen tehtävä. Unionin tuomioistuin voi kieltäytyä vastaamasta kansallisen tuomioistuimen esittämään ennakkoratkaisukysymykseen vain tietyissä poikkeustapauksissa, jotka unionin tuomioistuin on täsmentänyt.(13)
33. Mielestäni kahdella ensimmäisellä ennakkoratkaisukysymyksellä on yhteys nyt käsiteltävän asian kohteeseen, sanotun kuitenkaan vaikuttamatta siihen, mitä jäljempänä totean kolmannesta ennakkoratkaisukysymyksestä ja tietyistä kahteen muuhun kysymykseen liittyvistä epäselvyyksistä. Vaikka tosiseikkoja ei ole kuvattu niin täsmällisesti kuin pitäisi,(14) unionin tuomioistuimella on kyseisen kuvauksen ja ennakkoratkaisupyynnössä esitettyjen oikeudellisten näkökohtien(15) ansiosta käytettävissään ne vähimmäistiedot, jotka se tarvitsee vastatakseen kahteen ensimmäiseen kysymykseen.
B Ensimmäinen ennakkoratkaisukysymys
34. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, sallitaanko unionin oikeudessa ”kansallisen lainsäädännön tulkinta – –, [jonka] mukaan konsession antava viranomainen voi aloittaa moottoritietä koskevan konsession saajan ja kohteen muuttamista koskevan menettelyn konsessiosopimuksen voimassaolon aikana tai neuvotella siitä uudelleen arvioimatta ja esittämättä näkemyksiä velvollisuudesta aloittaa julkinen hankintamenettely”.
35. Kysymyksen on sanamuotonsa mukaisesti katsottava viittaavan direktiivin 2014/23 43 artiklaan, jossa säännellään konsessiosopimusten muuttamista niiden voimassaoloaikana. Käsittelen kysymystä tarkastelemalla kyseistä säännöstä ja nyt käsiteltävässä asiassa hyväksyttyjen muutosten muotoon ja sisältöön liittyviä näkökohtia.
1. Direktiivin 2014/23 mukaiset käyttöoikeussopimusten muutokset
36. Direktiivin 2014/23 43 artiklassa mahdollistetaan konsessiosopimusten muuttaminen ilman uutta sopimuksentekomenettelyä kyseisen artiklan 1 kohdassa luetelluissa tapauksissa. Nyt käsiteltävän asian kannalta merkityksellisenä niistä voidaan pitää tapausta, jossa ”muutokset eivät niiden arvosta riippumatta ole 4 kohdassa tarkoitettuja merkittäviä muutoksia” (1 kohdan e alakohta).
37. Saman artiklan 4 kohdassa säädetään siitä, milloin konsessiosopimukseen sen voimassaoloaikana tehtyä muutosta pidetään merkittävänä. Saman artiklan 5 kohdassa säädetään, että tällaisessa tilanteessa ”vaaditaan – – uutta menettelyä”.
38. Direktiivin 2014/23 johdanto-osan 75 perustelukappaleessa todetaan, että ”– – uusi menettely vaaditaan, kun tehdään olennaisia muutoksia alkuperäiseen käyttöoikeussopimukseen, erityisesti sopimuspuolten keskinäisten oikeuksien ja velvollisuuksien soveltamisalaan ja sisältöön – –”.
39. Jo ennen direktiivin 2014/23 voimaantuloa unionin tuomioistuin oli katsonut, että konsessiosopimuksen olennaisiin määräyksiin tehtävät merkittävät muutokset saattoivat edellyttää uuden sopimuksen tekemistä.(16)
40. Vuonna 2011 käynnistettiin keskustelu(17) julkisia hankintoja koskevien direktiivien uudistamisen tarpeesta. Yksi kuulemisessa käsitellyistä kysymyksistä oli se, ”onko EU:n tasolla selvennettävä oikeudellisesti olosuhteita, joissa sopimuksen muuttaminen edellyttää uutta tarjousmenettelyä”, unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön perusteella. Julkisista hankinnoista vuonna 2014 annetuista kolmesta direktiivistä ilmenevä tulos on sopimusmuutosten osalta samankaltainen.
41. Direktiivin 2014/23 43 artiklaa koskevassa myöhemmässä oikeuskäytännössä unionin tuomioistuin tulkitsee kyseistä artiklaa aiempien tuomioidensa mukaisesti. Se katsoi 2.9.2021 antamassaan tuomiossa, että kyseisellä artiklalla ”– – on toteutettu täydellinen yhdenmukaistaminen yhtäältä niiden tapausten osalta, joissa konsessioita voidaan muuttaa ilman, että – – uusi konsession sopimuksentekomenettely on tätä varten tarpeen, ja toisaalta niiden tapausten osalta, joissa tällaista sopimuksentekomenettelyä edellytetään konsession ehtoja muutettaessa”.(18)
42. Kuten edempänä totesin, direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 ja 2 kohdassa mainitaan ne muutokset, jotka eivät edellytä uuden tarjouspyyntömenettelyn järjestämistä. Saman artiklan 4 kohdassa säädetään siitä, milloin muutosta pidetään merkittävänä, minkä seurauksena (5 kohta) on aloitettava uusi konsessiosopimuksen tekomenettely.
43. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen ensimmäiseen ennakkoratkaisukysymykseen on vastattava näiden lähtökohtien perusteella. Kysymyksen sanamuoto on kuitenkin epäselvä: sen perusteella vaikuttaa siltä, että kysymyksellä pyritään yksinomaan selvittämään, onko hankintaviranomaisella muodollinen velvollisuus antaa lausuntonsa perustellulla päätöksellä, jonka aineellinen sisältö jää siten toissijaiseksi.
44. Muotoon perustuva lähestymistapa on kuitenkin ristiriidassa sen kanssa, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin käsittelee ennakkoratkaisupyynnössään yhtä konsessiosopimuksen (väitetyistä) merkittävistä muutoksista, joka liittyy konsessionsaajan omistusrakenteeseen.
45. Tyhjentävyyden vuoksi käsittelen kysymystä sekä muodollisesta että aineellisesta näkökulmasta. Korostan aluksi, että osakkeenomistajien vaihtumista lukuun ottamatta ennakkoratkaisupyynnössä ei määritellä täsmällisesti konsessiosopimuksen muutettujen ehtojen alkuperää eikä sisältöä.
46. Kuten jo totesin, muutos tehtiin kahden sellaisen toimen nojalla, jotka kylläkin nivoutuvat yhteen mutta ovat oikeudelliselta muodoltaan erilaisia:
– Yhtäältä infrastruktuuriministeriön ja ASPIn välillä 14.10.2021 tehty sovintosopimus, jolla lopetettiin konsessionsaajan laiminlyönnin vuoksi vireille pannut tutkimukset.(19)
– Toisaalta samojen osapuolten 21.3.2022 hyväksymä yleissopimuksen kolmas lisäasiakirja. Käytännössä konsessiosopimukseen tehtiin muutoksia juuri tällä toimella. Ennakkoratkaisupyynnössä siihen ei kuitenkaan kiinnitetä juurikaan huomiota.
2. Hankintaviranomaisen velvollisuus perustella päätöksensä
47. Direktiivin 2014/23 43 artiklan 1, 2 ja 4 kohdan säännöksissä, jotka koskevat konsessiosopimusten muuttamista (joko järjestämällä uusi tarjouspyyntömenettely tai ilman sitä), ei edellytetä hankintaviranomaisen esittävän syitä, joiden perusteella se arvioi, onko kyse jostakin näissä säännöksissä tarkoitetuista tilanteista.
48. Koska direktiivin 2014/23 43 artiklassa ei säädetä tästä yksittäisestä seikasta, on lähtökohtaisesti jäsenvaltioiden tehtävä määrätä siitä, velvoitetaanko hankintaviranomaiset perustelemaan konsessiosopimusten muuttamista koskevat päätöksensä vai ei.
49. Unionin tuomioistuin on kuitenkin jo todennut, että hankintaviranomaiselle on tietyissä olosuhteissa asetettu tämä velvollisuus, jotta ne, joita asia koskee, voivat ”puolustaa oikeuksiaan ja päättää kaikista asiaan vaikuttavista seikoista tietoisena, onko [kansallisten viranomaisten] päätöksistä syytä nostaa kanne”, ja ”jotta tuomioistuimet voivat valvoa kyseisten päätösten lainmukaisuutta”.(20)
50. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on selvitettävä, olisiko riidanalaiset toimet pitänyt perustella, kun otetaan huomioon riita-asian kohde, ja jos vastaus on myöntävä, oliko toimet perusteltu riittävästi, jotta ne, joille ne on osoitettu, voivat puolustaa oikeuksiaan tai tuomioistuin voi harjoittaa valvontaansa.(21)
51. Tältä kannalta tarkasteltuna ennakkoratkaisupyynnössä esitetään riittävästi tietoja, joiden perusteella voidaan päätellä, että hankintaviranomaisen ennen päätöstään tekemät arvioinnit riittivät täyttämään perusteluvelvollisuutta koskevan vaatimuksen. Toimivaltaiset viranomaiset selittivät (on eri kysymys, onko selitys perusteltu vai ei), miksi konsessiosopimuksen muuttaminen oli tarkoituksenmukaisin ratkaisu.
52. Ennakkoratkaisupyynnön 2.2 kohdasta käy nimittäin ilmi, miten hankintaviranomainen arvioi kahden esitetyn vaihtoehdon (konsessiosopimuksen muuttaminen ilman uutta tarjouspyyntömenettelyä tai sopimuksen irtisanominen) kielteisiä ja myönteisiä seurauksia.(22) Syyt, joiden vuoksi Italian viranomaiset valitsivat ensiksi mainitun ratkaisun, esitetään laajasti menettelyn asiakirja-aineistoon kuuluvissa asiakirjoissa.(23)
53. Näin ollen hankintaviranomaisen perustelut voidaan päätellä sen asiakirjakokonaisuuden sisällöstä, joka käsittää Adusbefin kanteessa riitautetut toimet. Niihin kuuluvat muun muassa kansallisten elinten ja laitosten lausunnot, joissa korostetaan sovintosopimuksen ja kolmannen lisäasiakirjan hyväksymisen olevan asianmukaista ja joiden perusteella hankintaviranomainen katsoi tarkoituksenmukaiseksi muuttaa alkuperäistä konsessiosopimusta ilman edeltävää tarjouspyyntömenettelyä.
54. Adusbef myöntää ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa nostamassaan kanteessa, että ”[sovinto]sopimuksessa esitetyt perusteet sille, ettei sopimusta irtisanota vaan jatketaan – –”, mainitaan sovintosopimuksessa, ja toistaa osan sovintosopimuksen sisällöstä.(24) Samassa kannekirjelmässä(25) se arvostelee omissa perusteluissaan sovintosopimuksessa konsessiosopimuksen jatkamisen puolesta esitettyjä perusteluja ja niitä perusteluja, jotka Corte dei conti oli esittänyt ”perustelujen täydentämiseksi”.
55. Adusbef on siis voinut tutustua konsessiosopimusta muuttavien toimien sisältöön ja saattaa ne kanteessaan ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tutkittavaksi.(26)
3. Konsessiosopimuksen muutosten luokittelu
56. Ennakkoratkaisupyynnössä keskitytään ensisijaisesti konsessiosopimuksen (väitettyyn) muutokseen, joka johtuu ASPIn omistusrakenteen muuttamisesta. Kyse on siitä, oliko tapahtunut direktiivin 2014/23 43 artiklan 4 kohdan d alakohdassa, luettuna yhdessä saman artiklan 1 kohdan d alakohdan kanssa, tarkoitettu konsessionsaajan vaihtuminen.
57. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee myös seuraavaa:
– Oliko Morandin sillan romahtaminen direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan ensimmäisen alakohdan c alakohdan i alakohdassa tarkoitettu ”olosuhde, jota ei ole kyetty ennakoimaan”?
– Merkitseekö ASPIn sitoutuminen 3 400 miljoonan euron taloudellisen korvauksen maksamiseen ja moottoritieverkon turvallisuusolosuhteiden parantamiseen sekä sen tehokkaan täytäntöönpanon varmistamiseen konsessiosopimuksen merkittävää muuttamista?
58. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on ratkaistava, oliko tarpeen aloittaa direktiivin 2014/23 43 artiklan 5 kohdan mukainen sopimuksentekomenettely. Unionin tuomioistuin voi kuitenkin antaa sille joitakin ohjeita, jotka auttavat sitä antamaan ratkaisunsa.
a) Merkitseekö omistusrakenteen muutos konsessiosopimuksen merkittävää muuttamista?
59. Direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohdan ii alakohdan mukaan ”käyttöoikeussopimuksia voidaan muuttaa ilman – – uutta sopimuksentekomenettelyä – – jos käyttöoikeussopimuksen saaja, jonka kanssa hankintaviranomainen – – oli alun perin tehnyt sopimuksen, korvataan uudella käyttöoikeussopimuksen saajalla seuraavista syistä: – – alkuperäisen käyttöoikeussopimuksen saajan asema siirtyy yhtiön rakenneuudistusjärjestelyjen, yritysostojen, sulautumisten ja määräysvallan muutosten tai maksukyvyttömyyden seurauksena kokonaan tai osittain toiselle talouden toimijalle – –”.
60. Tämän säännöksen tulkitsemiseksi on sovellettava direktiivin 2014/23 johdanto-osan 77 perustelukappaletta, jossa viitataan rakenteellisiin muutoksiin, kuten puhtaasti sisäisiin uudelleenjärjestelyihin, yritysostoihin ja sulautumisiin konsessiosopimuksen toteuttamisen aikana. Siinä lisätään, että tällaiset rakenteelliset muutokset ”eivät saisi automaattisesti johtaa siihen, että – – käyttöoikeussopimus joutuu uuden sopimuksentekomenettelyn kohteeksi”.
61. Osapuolten kirjallisista huomautuksista, istunnossa esittämistä huomautuksista ja ennakkoratkaisupyyntöön sisältyvistä tiedoista(27) voidaan päätellä, että kyse ei ollut konsessionsaajan korvaamisesta kokonaan tai osittain (ASPI oli ja on edelleen konsessionshaltija) vaan sisäisestä omistusrakenteen uudelleenjärjestelystä,(28) jossa uudet osakkeenomistajat tulivat toisten sijaan komissiolle ilmoitetun liiketoimen yhteydessä.(29)
62. Istunnossa keskusteltiin siitä, merkitsikö se, että Cassa Depositi e Prestiti(30) hankki enemmistön ASPIn osakekannasta, ominaispiirteidensä(31) vuoksi konsessiosopimuksen saajan vaihtumista, joka edellyttäisi tarjouspyyntömenettelyä.
63. Näin ollen pelkästään osakkeenomistajien korvaaminen toisilla sellaisen omistusrakenteen uudelleenjärjestelyn yhteydessä, jossa konsessionsaaja ei vaihdu, ei lähtökohtaisesti ole konsessionsaajaa koskeva merkittävä uudistus, joka edellyttää direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohdan ii alakohdassa tarkoitettua uutta tarjouspyyntömenettelyä. Unionin yleinen tuomioistuin on vahvistanut tämän todetessaan, että ”– – alkuperäisen sopimuskumppanin sisäiset uudelleenjärjestelyt voivat merkitä asianomaisessa julkista hankintaa koskevassa sopimuksessa olevien ehtojen muutosta, joka ei ole merkittävä ja joka ei edellytä uuden julkisen hankintamenettelyn aloittamista”.(32)
64. Toisesta näkökulmasta tarkasteltuna ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on otettava huomioon kysymys siitä, sallittiinko tämä konsessionsaajaa koskeva muutos yleissopimuksen 10 bis artiklassa. Tällaisessa tilanteessa on arvioitava, ovatko riidanalaiset toimet olleet direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohdan i alakohdassa(33) tarkoitettujen edellytysten mukaisia eli oliko muutos alkuperäisen konsessiosopimuksen yksiselitteinen tarkistuslauseke tai vaihtoehto.(34)
b) Muut (kohdetta koskevat) muutokset
65. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan(35) yleissopimusta koskevat muutokset eivät johdu ”olosuhteista, joita huolellinen hankintaviranomainen tai hankintayksikkö ei olisi voinut ennakoida”.
66. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan laiminlyönti, joka voi vaikuttaa liikenneturvallisuuteen tai johtaa yksin tai yhdessä muiden laiminlyöntien kanssa Morandin sillan romahtamisen kaltaiseen traagiseen tapahtumaan, ei ole ennalta arvaamaton olosuhde.
67. Mielestäni huomiota on kiinnitettävä tapahtuman ennakoimattomuuden sijasta pikemminkin siihen, johtuuko sopimuksen muuttamisen ”tarve” kyseisestä tapahtumasta. Direktiivin 2014/23 43 artiklan 1 kohdan ensimmäisen alakohdan c alakohdan i alakohdassa viitataan nimenomaisesti sellaisista olosuhteista johtuvaan muutoksen tarpeeseen, joita huolellinen hankintaviranomainen tai hankintayksikkö ei voinut ennakoida.
68. Olipa hyväksyttyjen muutosten syy mikä tahansa, nyt käsiteltävän asian kannalta merkityksellistä on niiden luonnehtiminen merkittäviksi, jotta voidaan päättää, olisiko niiden alkusyystä riippumatta ollut tarpeen järjestää tarjouspyyntömenettely, koska ne muuttivat konsessiosopimuksen kohdetta tai yleistä luonnetta.
69. Istunnossa keskusteltiin siitä, mitkä kohdetta koskevat muutokset johtuivat yleissopimuksen osalta erityisesti sovintosopimuksesta ja lisäasiakirjasta. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin mainitsee näistä muutoksista ASPIn sitoutumisen 3 400 miljoonan euron taloudellisen korvauksen maksamiseen ja moottoritieverkon turvallisuusolosuhteiden parantamiseen. Se ei kuitenkaan viittaa näihin kahteen sopimukseen sisältyviin tariffimuutoksiin tai muihin luonteeltaan erilaisiin muutoksiin.
70. Toistan, että on ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä arvioida, merkitsevätkö ASPIn antamat sitoumukset direktiivin 2014/23 43 artiklan 1, 2 ja 4 kohdassa tarkoitettua sopimuksen merkittävää muuttamista. Arvioinnissaan se voi ottaa huomioon – kuten istunnossa todettiin tekemättä lopullisia päätelmiä – heikentävätkö toteutetut muutokset tosiasiallisesti konsessionsaajan asemaa asettamalla sille tiukempia ehtoja,(36) vai hyödyttävätkö ne sitä mahdollistaessaan konsession jatkumisen sen osalta. Se voi myös arvioida, vastaavatko nämä muutokset uusien yleisten lainsäädäntötoimien täytäntöönpanoa(37) vai pikemminkin sellaisia hankintaviranomaisen tapauskohtaisia päätöksiä, jotka se tekee vapaaehtoisesti konsessionsaajan hyväksi.
71. Pelkästään niiden muutosten osalta, joihin ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin viittaa, totean, että sen mainitsemat kaksi kohteen muutosta eivät mielestäni vaikuta merkittäviltä: yhtäältä ASPIn pyrkii taloudellisella korvauksellaan (joka on sellaisenaan konsessionsaajan kannalta raskas) hyvittämään tapahtuneen taloudelliset vaikutukset liiketoimen yhteydessä; toisaalta sitoutuminen moottoritieverkon turvallisuuden parantamiseen ei eroa merkittävästi yleissopimuksessa sovituista velvoitteista.
C Toinen ennakkoratkaisukysymys
72. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, onko ”kansallisen lainsäädännön tulkinta [unionin] oikeuden vastainen, kun kyseisen tulkinnan mukaan konsession antava viranomainen voi aloittaa moottoritietä koskevan konsession saajan ja kohteen muuttamista koskevan menettelyn konsessiosopimuksen voimassaolon aikana tai neuvotella siitä uudelleen arvioimatta vakavaan laiminlyöntiin syyllistyneen konsessionsaajan luotettavuutta”?(38)
73. Kysymyksessä lähdetään siitä, että konsessionsaaja on vakavalla tavalla laiminlyönyt moottoritieinfrastruktuurin ylläpito- ja kunnossapitovelvollisuutensa. Hankintaviranomainen ei kuitenkaan muodollisesti todennut kyseistä laiminlyöntiä, koska tätä koskeva tutkinta-aineisto sisältyi jo lukuisia kertoja mainittuun sovintosopimukseen.
74. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin panee merkille toimielinten välisen työryhmän 28.6.2019 antaman lausunnon,(39) jossa konsessionsaajan katsottiin laiminlyöneen vakavalla tavalla ylläpito- ja kunnossapitovelvollisuutensa. Kyseisessä lausunnossa käsiteltiin kuitenkin jo laiminlyönnin toteamisen sijasta yleissopimuksen uudelleen neuvottelemista,(40) mikä itse asiassa toteutuikin.
75. Kysymyksen on ymmärrettävä viittaavan direktiivin 2014/23 38 artiklaan, joka on yksi niistä direktiivin säännöksistä, joihin vedotaan kolmen kysymyksen yhteisessä johdannossa.
76. Direktiivin 2014/23 38 artiklassa säännellään ehdokkaiden valintaa ja laadullista arviointia. Se sisältyy konsessiosopimusten tekemistä koskevaan (III) osastoon. Tässä yhteydessä direktiivissä 2014/23 otetaan alustavassa valinnassa keskeisenä osatekijänä huomioon luotettavuus. Direktiivin johdanto-osan 70 perustelukappaleen mukaan hankintaviranomaiset voivat sulkea pois ”talouden toimijat, jotka ovat osoittautuneet epäluotettaviksi”.
77. Luotettavuutta koskeva osatekijä ulottuu siis sekä valitun ehdokkaan että muiden talouden toimijoiden subjektiivisia olosuhteita koskeviin poissulkemisperusteisiin.(41) (Epä)luotettavuuden ja direktiivin 2014/23 38 artiklassa säädettyjen konkreettisten poissulkemisperusteiden välillä on oltava yhteys.
78. Poissulkemisperusteilla on oma soveltamisalansa sopimuskumppanin valintavaiheessa, mutta ei silloin, kun sopimussuhde on jo aloitettu ja – kuten tässä tapauksessa – konsession vaikutukset ovat jatkuneet vuosia. Vaikka jossakin 38 artiklan kohdassa säädetään, että hankintaviranomainen voi päättää poissulkemisesta missä tahansa (konsessiosopimuksen teko)menettelyn vaiheessa, tällä tarkoitetaan ehdokkaiden valinta- ja arviointimenettelyä.
79. Nyt esitetty kysymys koskee sitä, onko luotettavuuden oltava merkityksellinen seikka myös muutettaessa voimassa olevan sopimuksen ehtoja. Toisin sanoen sitä, edellytetäänkö direktiivissä 2014/23, että konsessionsaajan luotettavuutta on arvioitava sopimuksen muuttamisen yhteydessä.
80. Tämän ongelman ratkaiseminen riippuu ehdotettujen muutosten luonteesta:
– Jos muutos on edellä tarkastellulla tavalla merkittävä, hankintaviranomaisen on aloitettava uusi sopimuksentekomenettely, jonka aikana sen on arvioitava kaikkien ehdokkaiden, myös aiemman konsessionsaajan (jos se päättää osallistua), luotettavuutta.(42) Luotettavuuden arviointi tapahtuu siis uuden konsession myöntämistä koskevassa avoimessa tarjouspyyntömenettelyssä. Sitä vastoin jos muutokset eivät ole merkittäviä, direktiivissä 2014/23 ei edellytetä, että konsessionsaajan luotettavuus on arvioitava uudelleen. Tässä tapauksessa ei edellytetä 38 artiklassa säädettyjen poissulkemisperusteiden arviointia.
81. Näiden kahden tilanteen välinen ero on vielä selvemmin havaittavissa tarkasteltaessa konsessionsaajaa koskevien muutosten käsittelyä direktiivissä 2014/23. Sen 43 artiklan 1 kohdan ensimmäisen alakohdan d alakohdan ii alakohdassa säädetään, että alkuperäisen konsessionsaajan aseman siirtyessä kokonaan tai osittain toiselle talouden toimijalle, sen on ”[täytettävä] alun perin vahvistetut laadulliset valintaperusteet”. Arvioidessaan näiden perusteiden täyttymistä hankintaviranomaisen on loogisesti ajatellen otettava huomioon aiemman toimijan tilalle tulevan uuden toimijan luotettavuus.
82. Silloin, kun kyse ei ole tällaisista konsessionsaajaa koskevista muutoksista vaan pelkästään yhtiön sisäisestä rakenneuudistusjärjestelystä, joka johtuu sen toimijan, joka on konsession nykyinen ja tuleva saaja, omistajarakenteen muutoksista, hankintaviranomaisella ei kuitenkaan ole velvollisuutta arvioida uudelleen sen toimijan luotettavuutta, joka on jo hyväksytty alkuperäisessä sopimuksentekomenettelyssä.
83. Sellaisia konsessiosopimuksen kohteen muutoksia, jotka eivät ole merkittäviä, käsitellään samalla tavoin kuin konsessionsaajaa koskevia muutoksia direktiivissä 2014/23 säädetyn sopimusten muuttamista koskevan järjestelmän perusteella.
84. Edellä esitetystä poikkeaa se, että konsessionsaaja on sopimuksen voimassaoloaikana laiminlyönyt vakavalla tavalla sopimusvelvoitteensa. Tämä tekijä voi tietyin edellytyksin vaikuttaa konsessionsaajan ja hankintaviranomaisen väliseen suhteeseen siltä osin kuin se liittyy (havaittuun) epärehellisyyteen tai epäluotettavuuteen. Tästä suppeasta näkökulmasta voidaan väittää, että konsessionsaajan luotettavuuden on jatkuttava koko konsession voimassaoloajan.
85. Konsessionsaajan epäluotettavuus sen vuoksi, että se on laiminlyönyt vakavalla tavalla voimassa olevan konsessiosopimuksen ehtojen noudattamisen, on nimittäin tekijä, jonka perusteella kyseinen sopimus voidaan irtisanoa, kuten jäljempänä esitän. Näin hankintaviranomainen voi reagoida vakavaan laiminlyöntiin, jonka se on osoittanut ja todennut tällaiseksi laiminlyönniksi, irtisanomalla konsessiosopimuksen, mistä ei säädetä direktiivin 2014/23 38 artiklassa.
86. Hankintaviranomaisen ei kuitenkaan välttämättä tarvitse reagoida näin, jos se harkintavaltaansa käyttäessään asettaa etusijalle tarkoituksenmukaiset sopimusmuutokset (edellyttäen, etteivät ne ole merkittäviä) yleistä etua koskevista syistä.
D Kolmas ennakkoratkaisukysymys
1. Tutkittavaksi ottaminen
87. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, asetetaanko unionin oikeudessa ”sopimussuhteen purkamista” koskeva velvollisuus, jos todetaan ”julkisen hankintamenettelyn periaatetta loukatun ja/tai moottoritietä koskevan konsession saajan olevan epäluotettava”?
88. Kysymyksen on ymmärrettävä koskevan direktiivin 2014/23 44 artiklaa, joka koskee konsessiosopimusten irtisanomista(43) ja on saatettu osaksi Italian oikeusjärjestystä julkisia hankintoja koskevan koodeksin 176 §:llä.
89. Katson, että tässä sanamuodossa esitettynä kysymys on jätettävä tutkimatta, koska se on hyödytön pääasian ratkaisemisen kannalta. Pääasiassa on nostettu kumoamiskanne edempänä jo mainituista toimista (sopimusmuutosten hyväksyminen), mutta siinä ei vaadita konsession päättämistä.(44)
90. Koska ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa käytävä keskustelu rajoittuu sopimusmuutosten laillisuuteen, nyt käsiteltävässä asiassa ei ole nähtävissä intressiä vastata kysymykseen, joka koskee direktiivin 2014/23 44 artiklassa säädetyn irtisanomismekanismin täytäntöönpanoa.(45)
2. Pääasia
91. Siltä varalta, että unionin tuomioistuin hyväksyy kolmannen ennakkoratkaisukysymyksen, tarkastelen lyhyesti edempänä mainitun 44 artiklan vaikutusta riita-asiaan.
92. Kyseisen säännöksen mukaan ”jäsenvaltioiden on varmistettava, että hankintaviranomaisilla ja hankintayksiköillä on sovellettavan kansallisen lainsäädännön mukaisin edellytyksin mahdollisuus irtisanoa käyttöoikeussopimus sen voimassaoloaikana – –” kolmessa nimenomaisessa tapauksessa.(46)
93. Näiden kolmen tapauksen luettelo ei ole tyhjentävä. Jäsenvaltiot voivat säätää kansallisessa oikeudessaan konsessiosopimuksen irtisanomisesta, jos sopimuspuolen katsotaan vakavalla tavalla laiminlyöneen sopimusehtojen noudattamisen.(47)
94. Kansallisiin oikeusjärjestyksiin nimittäin sisältyy yleensä säännöksiä, joiden mukaan toisella osapuolella on oikeus purkaa vastavuoroisia velvoitteita sisältävästä sopimuksesta johtuvat velvoitteet, jos toinen osapuoli ei täytä omia velvoitteitaan. Tämä koskee Italian siviilikoodeksin (codice civile) 1453 §:ää: kun on kyse vastavuoroisia suorituksia koskevista sopimuksista, ja toinen sopimuspuoli ei täytä velvoitteitaan, toinen sopimuspuoli voi valintansa mukaan vaatia sopimuksen täyttämistä tai irtisanomista sillä varauksella, että vahingot korvataan joka tapauksessa.
95. Italian lainsäätäjä on saattanut direktiivin 2014/23 44 artiklan osaksi kansallista oikeusjärjestystään julkisia hankintoja koskevan koodeksin 176 §:llä,(48) mutta se on myös säätänyt konsessiosopimuksen purkamisesta sopimuksen saajan laiminlyönnin vuoksi. Tämän tapauksen osalta julkisia hankintoja koskevan koodeksin 176 §:n 7 momentissa viitataan siviilikoodeksin 1453 §:ään.
96. Tästä seuraa (jollei ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kansallisesta oikeudesta tekemästä tulkinnasta muuta johdu), että direktiivin 2014/23 44 artiklasta riippumatta konsessiosopimuksesta johtuvien velvoitteiden noudattamatta jättäminen voi olla oikeutettu peruste sopimuksen irtisanomiselle. Asiakirja-aineistoon liitetyistä asiakirjoista nimittäin ilmenee, että ASPIa vastaan moottoritien ylläpito- ja kunnossapitovelvoitteiden laiminlyönnin vuoksi vireille pannun menettelyn asiakirjoissa mainittiin yhtenä mahdollisena toimenpiteenä konsessiosopimuksen irtisanominen.
97. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee kuitenkin, asetetaanko unionin oikeudessa ”sopimussuhteen purkamista” koskeva velvollisuus, jos todetaan ”julkisen hankintamenettelyn periaatetta loukatun ja/tai moottoritietä koskevan konsession saajan olevan epäluotettava”?
98. Kuten Italian hallitus, komissio ja yksi riita-asian asianosaisista(49) väittävät, vastaus tähän kolmanteen kysymykseen voidaan päätellä toiseen kysymykseen annettavasta vastauksesta. Siitä voidaan päätellä, ettei kumpikaan kahdesta tekijästä, joihin ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin viittaa, ole nyt käsiteltävässä asiassa ratkaiseva konsessiosopimuksen irtisanomisen kannalta:
– Ensimmäisen tekijän osalta (tarjouspyyntömenettelyn puuttuminen) voidaan todeta, että uutta menettelyä edellytetään vain, jos konsessiosopimukseen tehdään merkittäviä muutoksia. Direktiivin 2014/23 44 artiklan a alakohdan mukaan konsessiosopimus on irtisanottava, kun ”on tapahtunut käyttöoikeussopimuksen muutos, joka olisi 43 artiklan nojalla edellyttänyt uutta sopimuksentekomenettelyä”, mistä ei vaikuta olevan kyse nyt käsiteltävässä asiassa edempänä jo esitetyistä syistä.
– Toisen tekijän osalta (konsessionsaajan epäluotettavuus) olen jo selittänyt, että sitä voidaan arvioida sopimuspuoleksi valitun tahon valinta- ja arviointivaiheessa, ei sellaisten konsessiosopimukseen tehtävien muutosten vuoksi, jotka eivät ole merkittäviä. Jos epäluotettavuus liittyy sopimusehtojen laiminlyöntiin vakavalla tavalla, hankintaviranomainen voi tällaisen laiminlyönnin perusteella irtisanoa sopimuksen muista kuin direktiivin 2014/23 44 artiklassa säädetyistä syistä.
V Ratkaisuehdotus
99. Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että unionin tuomioistuin jättää tutkimatta Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazion esittämän kolmannen ennakkoratkaisukysymyksen ja vastaa sen esittämiin ensimmäiseen ja toiseen kysymykseen seuraavasti:
Käyttöoikeussopimusten tekemisestä 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/23/EU 38 artiklaa ja 43 artiklan 1, 4 ja 5 kohtaa
on tulkittava siten, että
1) direktiivin 2014/23 43 artiklan mukaan konsessiosopimusta voidaan muuttaa aloittamatta uutta julkista hankintamenettelyä, jos sen ehtoihin tehdyt muutokset eivät muuta konsessiosopimuksen yleistä luonnetta eivätkä ole merkittäviä, mikä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on ratkaistava.
Hankintaviranomaisten tai hankintayksiköiden on arvioitava, onko tarpeen käynnistää uusi julkinen hankintamenettely, arvioituaan, ovatko konsessiosopimuksen ehtojen muutokset merkittäviä vai eivät. Niiden, joita asia koskee, on kyseisen päätöksen perusteella voitava puolustaa oikeuksiaan ja tarvittaessa saattaa asia tuomioistuimen tutkittavaksi.
2) Direktiivin 2014/23 38 artiklassa velvoitetaan hankintaviranomaiset tai hankintayksiköt arvioimaan ehdokkaiden luotettavuutta olennaisiin poissulkemisperusteisiin nähden näiden ehdokkaiden valintamenettelyn ja laadullisen arvioinnin aikana. Tämä arviointi on tehtävä sekä alkuperäisen konsession myöntämisen yhteydessä että tehtäessä konsessiosopimukseen sellaisia merkittäviä muutoksia, jotka edellyttävät uutta julkista hankintamenettelyä.
1 Alkuperäinen kieli: espanja.
2 Käyttöoikeussopimusten tekemisestä 26.2.2014 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2014 L 94, s. 1).
3 Decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici (GURI Serie Generale nro 284, 6.12.2011 - Suppl. Ordinario nro 251).
4 Decreto-legge 18 aprile 2016, n. 50. Codice dei contratti pubblici (GURI Serie Generale nro 91, 19.4.2016, Suppl. Ordinario nro 10). Sovelletaan ajallisesti.
5 Infrastruktuureista ja kestävästä liikkuvuudesta vastaavasta ministeriöstä (jäljempänä infrastruktuuriministeriö) tuli lain nojalla kansallisen yrityksen seuraaja 1.10.2012.
6 ASPIn hallinnoimia moottoriteitä koskeva konsessiosopimus perustuu vuonna 1968 Autostrade-Concessioni e Costruzioni Autostrade S.p.A:n kanssa tehtyyn konsessiosopimukseen. Tämä viimeksi mainittu yhtiö yksityistettiin vuonna 1999, ja se siirsi vuonna 2003 moottoriteiden konsessiosopimuksia koskevat toimintonsa ASPIlle.
7 Yleissopimus hyväksyttiin virallisesti yhteisön jäsenyyteen perustuvien velvoitteiden ja Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen tuomioiden täytäntöönpanoa koskevista kiireellisistä toimenpiteistä 8.4.2008 annetun asetuksen nro 59 (decreto-legge 8 aprile 2008, n. 59 – Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e l’esecuzione di sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee), joka on muutettuna muunnettu laiksi lailla nro 101/2008, 8 duodecies §:llä.
8 Ehdotuksessa ASPI tarjoutui lyhyesti sanoen maksamaan taloudellisena korvauksena 3 400 miljoonaa euroa, parantamaan turvallisuustasoa ja toteuttamaan yhtiön rakenneuudistusjärjestelyn yhdessä Cassa Depositi e Prestiti S.p.A:n ja sen hyväksymien muiden sijoittajien kanssa sekä siirtämään ASPIn määräysvallan niille.
9 Ennen sovintosopimuksen tekemistä Comitato interministeriale per la programmazione economica e lo sviluppo sostenibile (taloussuunnittelua ja kestävää kehitystä käsittelevä ministeriöiden välinen komitea) antoi 22.12.2021 kolmatta lisäasiakirjaa koskevan puoltavan lausunnon (päätös nro 75).
10 Ennakkoratkaisupyynnön italiankielinen versio, s. 12–15.
11 Atlantia oli ASPIn osakkeenomistaja siihen saakka, kunnes myi omistusosuutensa Holding Reti Autostradali (HRA) S.p.A:lle ASPIn pääoman uudelleenjärjestelyn yhteydessä. Atlantia muutti 14.3.2023 nimensä Mundys S.p.A:ksi.
12 Tuomio 2.9.2021, Sisal ym. (C‑721/19 ja C‑722/19, EU:C:2021:672; jäljempänä tuomio Sisal ym.), 28 kohta: ”– – jos konsessiosopimusta muutetaan merkittävästi, unionin lainsäädäntö, jonka kannalta tätä muutosta on arvioitava, on kyseisen muutoksen ajankohtana voimassa ollut lainsäädäntö. Unionin tuomioistuin on täsmentänyt tässä yhteydessä, että sillä seikalla, että alkuperäinen konsessiosopimus oli tehty ennen kuin unioni oli antanut kyseistä asiaa koskevia säännöksiä, ei ole tämän kannalta merkitystä – –”. Vastaavasti tuomio 11.7.2013, komissio v. Alankomaat (C‑576/10, EU:C:2013:510, 54 kohta) ja tuomio 18.9.2019, komissio v. Italia (C‑526/17, EU:C:2019:756, 60 kohta).
13 Jos siis on ilmeistä, että unionin oikeuden tulkitsemisella, jota kansallinen tuomioistuin on pyytänyt, ei ole mitään yhteyttä kansallisessa tuomioistuimessa käsiteltävän asian tosiseikkoihin tai kohteeseen, jos kyseinen ongelma on luonteeltaan hypoteettinen taikka jos unionin tuomioistuimella ei ole tiedossaan niitä tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja, jotka ovat tarpeen, jotta se voisi antaa hyödyllisen vastauksen ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kysymyksiin. Ks. esim. tuomio 14.9.2023, TGSS (Äitiyslisän epääminen) (C‑113/22, EU:C:2023:665, 30 ja 31 kohta).
14 Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa ennakkoratkaisupyynnössä (2.1 kohta), että riidan kohteen ja asian ratkaisemisen kannalta merkityksellisten tosiseikkojen kuvauksen osalta ”jaosto hyväksyy kokonaisuudessaan nyt käsiteltävän tuomion tosiseikkoja koskevan osan”. Kyseisessä osassa ei kuitenkaan ole kuvattu tosiseikkoja, joita kansallinen tuomioistuin itse pitää toteen näytettyinä, vaan asianosaisten esittämät tosiseikat.
15 Ennakkoratkaisupyyntö on muodoltaan epätavallinen eli tuomio, joka ei ole lopullinen.
16 Tuomio 13.4.2010, Wall (C‑91/08, EU:C:2010:182, 37 kohta). Direktiiviä 2014/23 edeltävästä sääntelystä ks. vastaavasti tuomio 18.9.2019, komissio v. Italia (C‑526/17, EU:C:2019:756, 59 kohta) ja tuomio 11.7.2013, komissio v. Alankomaat, (C‑576/10, EU:C:2013:510, 54 kohta).
17 Vihreä kirja EU:n julkisten hankintojen politiikan uudistamisesta. Kohti tehokkaampia eurooppalaisia hankintamarkkinoita (Bryssel, 27.1.2011, KOM(2011) 15 lopullinen). Sen sivulla 25 todetaan, että ”tietyntyyppisten muutosten yhteydessä ei oikeuskäytännön perusteella näytetä voitavan määrittää riittävän selkeästi, tarvitaanko uusi tarjousmenettely”. .
18 Tuomio Sisal ym., 31 kohta.
19 Sovintosopimus on todellisuudessa hallintotoimi, joka toteutettiin hallinnollisia menettelyjä ja oikeutta tutustua hallinnollisiin asiakirjoihin koskevista uusista säännöksistä 7.8.1990 annetun lain nro 241/1990 (Legge n. 241 – Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi) 11 §:n mukaisesti. Tämä ilmenee sovintosopimuksen 5 artiklasta. Tällaisena hallintotoimena (joka on tehty kyseisen lain 11 §:n 1 momentissa tarkoitetun ”asianomaisen suostumuksella tehdyn sopimuksen” muodossa) siihen sovelletaan yleistä perusteluvelvollisuutta ja samaa valvontaa kuin muihin hallinnon toimiin.
20 Tuomio 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700, 120 kohta), jossa viitataan aiempaan oikeuskäytäntöön, ja tuomio 21.12.2023, Infraestruturas de Portugal ja Futrifer Indústrias Ferroviárias (C‑66/22, EU:C:2023:1016, 87 kohta).
21 Istunnossa keskusteltiin siitä, olisiko hankintaviranomaisen pitänyt julkaista Euroopan unionin virallisessa lehdessä ilmoitus, joka sisälsi direktiivin 2014/23 liitteessä XI säädetyt tiedot, koska se oli muuttanut konsessiosopimusta kyseisen direktiivin 43 artiklan 1 kohdan ensimmäisen alakohdan c alakohdan mukaisesti. Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kysymys ei koske tätä laiminlyöntiä, vaan ainoastaan toimien perustelujen puuttumista. Katson joka tapauksessa, että yksi kyseisessä säännöksessä asetetuista kolmesta edellytyksestä – konsessiosopimuksen yleisen luonteen muuttuminen – ei missään tapauksessa täyty nyt käsiteltävässä asiassa.
22 Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin esittää tässä yhteydessä konsessiosopimuksen päättämisen kielteiset seuraukset, sellaisina kuin ne ilmenevät sovintosopimuksesta. Niitä ovat esimerkiksi sopimukseen perustuvien toimien keskeytyminen, josta voisi seurata ASPIn toimeksisaajien ja toimittajien rahoituskriisi, ja seuraamusten määräämisestä hallinnolle mahdollisesti aiheutuvat lisäkustannukset, pelotteena toimiva riski siitä, että viranomaiset joutuisivat riita-asioihin, joissa tunnustetaan yleissopimuksen jonkin lausekkeen tehokas vaikutus ja joiden seurauksena valtiolle aiheutuisi huomattavaa taloudellista rasitusta, sekä valtion velvollisuus maksaa konsessionsaajalle vahingonkorvausta.
23 Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin korostaa seuraavia sovintosopimuksessa mainittuja myönteisiä näkökohtia: i) palvelun hallinnoinnin keskeytymätön jatkuminen, mikä estäisi yhteisön kannalta olennaisen palvelun keskeytymisen, ja sen säännönmukaista toimintaa mahdollisesti haittaavien tilanteiden ratkaiseminen, ii) moottoritieverkon investointi- ja kunnossapito-ohjelman täytäntöönpanon välitön käynnistäminen sekä vihreään siirtymään ja kestävään liikkuvuuteen liittyvien investointisuunnitelmien edistäminen, iii) nykyisen työllisyystason ylläpitäminen ja parantaminen sekä ASPIsta vastaavaa yhteisöä hyödyttävien hankkeiden hyväksyminen hallinnon itse asettamien painopisteiden mukaisesti, iv) Polceveran maasillan korvaavan sillan jälleenrakennustöiden maksutakaus, v) konsessionsaajan ja viranomaisten välisten vireillä olevien riita-asioiden päätökseen saattaminen, vi) konsessiosopimuksen ehtojen mukauttaminen poistamalla konsessionsaajan kannalta kohtuuttoman edullisina pidetyt ehdot, vii) yleissopimuksessa määrättyyn järjestelmään nähden tiukennetun seuraamusjärjestelmän käyttöönotto, viii) molempien osapuolten halu välttää tulevat riidat.
24 Kannekirjelmän sivut 10 ja 11.
25 Otsikon ”diritto” (oikeus) alla oleva kahdeksas kohta, kannekirjelmän s. 29.
26 Adusbef korosti istunnossa infrastruktuuriministeriön 22.2.2022 antaman asetuksen nro 37 puutteellisia perusteluja. Asetuksessa, jonka Adusbef toimitti liiteasiakirjana, on useiden johdanto-osan perustelukappaleiden lisäksi kaksi pykälää: niistä ensimmäisessä ainoastaan hyväksytään sovintosopimus ja toisessa ainoastaan säädetään, että ”sopimuksen tehokas vaikutus edellyttää saman sopimuksen 10 artiklassa mainittujen edellytysten täydentämistä”. Mielestäni asetus on siis itsessään ja siinä tehtyjen viittausten perusteella riittävästi perusteltu siltä osin kuin siinä omaksutaan sovintosopimukseen sisältyvät (laajat) perustelut. Asetusta ja sopimusta on tulkittava yhdessä.
27 Ennakkoratkaisupyynnön 2.5 kohta.
28 Ennakkoratkaisupyynnön 2.5 kohdan ensimmäisen kappaleen mukaan Atlantia myi 88 prosenttia ASPIsta holdingyhtiölle (Holding Reti Autostradali), jonka enemmistöosakas (51 prosenttia) oli Cassa Depositi e Prestiti Equity S.p.A ja josta kaksi ulkomaista rahastoa, Macquarie Group Ltd ja Blackstone Group Inc., omistivat kumpikin 24,5 prosenttia. Holding Reti Autostradalin huomautusten alaviitteen 2 mukaan ASPIn jäljellä olevista osakkeista Appia Investments Srl omistaa 6,94 prosenttia ja Silk Road Fund Co. 5 prosenttia (näihin prosenttiosuuksiin viitataan ennakkoratkaisupyynnön 2.5 kohdan toisessa kappaleessa).
29 Komissio päätti päätöksessä C(2021) 8274 final, ettei se vastusta ilmoitettua liiketoimea, jonka se totesi sisämarkkinoille soveltuvaksi. Ehdotetusta yrityskeskittymästä (yrityskeskittymien valvonnasta 20.1.2004 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 139/2004 (EUVL 2004, L 24, s. 1) 4 artiklan mukaisesti) tehdyn ilmoituksen mukaan useata yhtiöt (Cassa Depositi e Prestiti ‑konserniin kuuluva Cassa Depositi e Prestiti Equity; Macquarie Group ja Blackstone Group) suunnittelivat osakkeita ostamalla hankkivansa yhteisen määräysvallan koko ASPIssa.
30 Käytettävissä olevien tietojen mukaan, jollei myöhemmästä selvityksistä muuta johdu, ASPIsta 88,06 prosenttia omistaa Holding Reti Autostradali, josta puolestaan 51 prosenttia omistaa Cassa Depositi e Prestiti Equity, jonka osakekannasta Cassa Depositi e Prestiti omistaa lopulta 100 prosenttia.
31 Yksi esitetyistä väitteistä koski konsessionsaajan (julkisen tai yksityisen) luonteen muuttumista sen seurauksena, että talous- ja valtiovarainministeriö hankki osuuden Cassa Depositi e Prestitistä. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa kuitenkin, ettei kyseessä ole julkinen yritys. Lisäksi keskusteltiin siitä, oliko uusien osakkeenomistajien tulo ASPIin lähinnä konsessionsaajan itse ehdottama vai Italian viranomaisten määräämä korjaava toimenpide (self cleaning), mikä osoittaisi konsessionsaajaa koskevan muutoksen olevan merkittävä. Mielestäni viimeksi mainittu väite on hylättävä, sillä itseoikaisutoimenpiteet ovat juuri konsessionsaajan itse toteuttamia toimenpiteitä, jotka sama (eli samana säilyvä) konsessionsaaja toteuttaa osallistuakseen myöhempään sopimuksentekomenettelyyn direktiivin 2014/23 38 artiklan 9 kohdan nojalla.
32 Tuomio 3.2.2022, Advania Sverige ja Kammarkollegiet (C‑461/20, EU:C:2022:72, 34 kohta), jossa viitataan 19.6.2008 annettuun tuomioon pressetext Nachrichtenagentur (C‑454/06, EU:C:2008:351).
33 Ks. tämän säännöksen soveltamisesta tuomion Sisal ym. 39–43 kohta.
34 Holding Reti Autostradali vakuuttaa näin huomautustensa 10 ja 40 kohdassa, joissa se viittaa yleissopimuksen 10 bis artiklaan, jossa määrätään unionin tason yrityskeskittymistä johtuvien moottoriteiden käyttöoikeussopimusten saajien muutosten hyväksymisperusteista.
35 Ennakkoratkaisupyynnön 2.6 kohdan kolmas ja neljäs kappale.
36 Holding Reti Autostradalin edustaja viittasi tuomioon Sisal ym. ja korosti, että kyseisessä asiassa konsessionsaajalle asetettiin alun perin sovittuja tiukempia ehtoja, ja sen vuoksi merkittävää muutosta ei ollut tehty konsessionsaajan eduksi. Kyseisen tuomion 53 kohdassa todetaan, että ”koska tämä etukäteismaksu saattaa suurentaa maksettavaa määrää, konsessiosopimuksesta ei näytä tulevan muutoksen jälkeen taloudellisesti edullisempaa konsessionsaajalle [direktiivin 2014/23] 43 artiklan 4 [kohdassa] tarkoitetulla tavalla”.
37 ASPIn edustaja väitti näin istunnossa ja vetosi siihen, että sovintosopimuksen ja lisäsopimuksen muutokset johtuivat ainakin osittain 28.9.2018 annetun asetuksen nro 109 (Decreto-legge 28 settembre 2018, n. 109; GURI nro 226, 28.9.2018) voimaantulosta, koska sitä sovelletaan kaikkiin moottoriteitä koskeviin konsessioihin. On kuitenkin kyseenalaista, voidaanko kyseisen asetuksen sisältö ASPIn osalta irrottaa sen toiminnasta konsessionsaajana, kuten Corte Costituzionalen (perustuslakituomioistuin, Italia) 8.7.2020 antaman tuomion nro 168/2020 osan ”in diritto” 1.1–1.6. kohdasta ilmenee.
38 Kuten yksi väliintulijoista on huomauttanut, toinen ennakkoratkaisukysymys on tavallaan ristiriidassa ensimmäisen kysymyksen kanssa: jos uusien osakkeenomistajien mukaantulossa on kyse konsessionsaajaa koskevasta merkittävästä muutoksesta, koska se merkitsee todellisuudessa saajan vaihtumista (ensimmäinen kysymys), ei ole enää järkevää arvioida, oliko ”aiempi” konsessionsaaja luotettava vai ei.
39 Tosiseikkoja koskevan kuvauksen yhdestoista kappale ja ennakkoratkaisupyynnön 2.7 kohdan ensimmäinen kappale, jossa toistetaan osa sovintosopimuksen johdanto-osasta. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tukeutuu myös Corte costituzionalen 8.7.2020 antamaan tuomioon nro 168/2020.
40 Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan sovintosopimuksen johdanto-osassa toistettiin kyseisen lausunnon osa, jossa ehdotettiin vaihtoehtona sopimuksen irtisanomiselle, että toimivaltaisten viranomaisten tehtäväksi annetaan ”arvioida kyseisen yleissopimuksen neuvotteleminen uudelleen, jos näin voitiin paremmin suojella valtion etuja, jotta konsessiosopimus saadaan tasapainoon ja moottoritieverkon turvallisuus täysin palautettua, ja muistutettiin 11 kohdassa riitoihin liittyvistä mahdollisista riskeistä ja sopimuksen irtisanomistoimenpiteen toiminnallisista vaikutuksista”.
41 Totesin tämän ratkaisuehdotuksessani Tim (C‑395/18, EU:C:2019:595, 44 kohta), joka koskee direktiiviä 2014/24/EU (julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL 2014, L 94, s. 65)), joka vastaa sisällöltään direktiiviä 2014/23. Ks. tuomio 3.10.2019, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 (C‑267/18, EU:C:2019:826, 26 kohta) ja tuomio 19.6.2019, Meca (C‑41/18, EU:C:2019:507, 29 ja 30 kohta).
42 Direktiivin 2014/23 38 artiklan 9 kohdassa säädetään, että tällaisessa tapauksessa talouden toimija, joka on jossakin 4 ja 7 kohdassa tarkoitetuista tilanteista, voi esittää näyttöä, jonka perusteella sen toteuttamat toimenpiteet (itseoikaisutoimenpiteet) ovat riittäviä osoittamaan sen luotettavuuden siitä huolimatta, että asianmukainen poissulkemisperuste on olemassa. Jos näitä todisteita pidetään riittävinä, talouden toimijaa ei suljeta pois menettelystä.
43 Tästä käsitteestä eri kieliversioissa käytetty ilmaisu ei aina vastaa eri jäsenvaltioissa käytetyn ilmaisun merkitystä. Se on käännetty ilmauksella ”résiliation” (ranskaksi), ”termination” (englanniksi), ”risoluzione” (italiaksi), ”Kündigung” (saksaksi), ”rescisão” (portugaliksi), ”Beëindiging” (hollanniksi) tai ”Încetarea” (romaniaksi). Espanjankielisessä versiossa käytetään sanaa ”resolución” (irtisanominen), mutta direktiivin johdanto-osan 80 perustelukappaleessa käytetään ikään kuin synonyymisesti sanaa ”rescisión” (peruuttaminen).
44 Adusbef vetosi ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa (viides kanneperuste) muun muassa direktiivin 2014/23 44 artiklan rikkomiseen, mutta se perusteli sillä väitettään siitä, että konsessiosopimuksen merkittävän muuttamisen vuoksi oli järjestettävä uusi sopimuksentekomenettely.
45 Italian hallitus väitti istunnossa vastaavasti, että Adusbef ei esittänyt ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle irtisanomisvaatimusta, joten tuomioistuin syyllistyisi menettelyvirheeseen (tuomion antaminen muusta kuin asiassa esitetyistä vaatimuksista) lausumalla asiasta, josta sitä ei ollut pyydetty lausumaan.
46 Ks. niiden lainaukset tämän ratkaisuehdotuksen 8 kohdassa.
47 Direktiivin 2014/23 johdanto-osan 77 perustelukappaleessa mainittu tilanne, jossa ”käyttöoikeussopimus irtisanotaan sen toteuttamisessa ilmenneiden puutteiden vuoksi”, merkitsee sellaisten irtisanomisperusteiden hyväksymistä, joista ei säädetä direktiivin artiklaosassa. Komissio myönsi istunnossa, että mikään ei estä jäsenvaltioita sääntelemästä näitä muita irtisanomisen syitä.
48 Julkisia hankintoja koskevan koodeksin 176 §:ssä säädetään seuraavista: konsessiosopimuksen mitättömäksi toteaminen viran puolesta sopimuksen saajasta riippumattoman virheen vuoksi (3 momentti), irtisanominen sopimuksen myöntävän viranomaisen, joka purkaa sopimuksen yleiseen etuun liittyvistä syistä ja toteaa sen taloudelliset seuraukset, laiminlyönnin vuoksi (4, 5 ja 6 momentti), irtisanominen konsessionsaajan laiminlyönnin tai muiden sen syyksi luettavien syiden vuoksi (7 ja 8 momentti) ja konsessionsaajan korvaaminen uudella talouden toimijalla, jonka oikeudet ja velvollisuudet koodeksissa vahvistetaan (9 ja 10 momentti).
49 Italian hallituksen kirjallisten huomautusten 58 ja 59 kohta. Komissio omaksuu saman lähestymistavan konsessionsaajan luotettavuuteen (sen kirjallisten huomautusten 65 kohta). ASPI katsoo, että vastaus kolmanteen kysymykseen riippuu kahdesta edellisestä kysymyksestä (ASPIn kirjallisten huomautusten 27 ja 76 kohta).
