1

Mediante su recurso basado en el artículo 263 TFUE, la demandante, Polwax S.A., solicita la anulación de la Decisión de la Comisión de 14 de julio de 2020 (asunto M.9014), adoptada sobre la base del artículo 8, apartado 2, del Reglamento (CE) n.o 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas («Reglamento comunitario de concentraciones») (DO 2004, L 24, p. 1) (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»), mediante la cual la Comisión Europea declaró compatible con el mercado interior y con el artículo 57 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (EEE) la concentración de Polski Koncern Naftowy Orlen S.A. (en lo sucesivo, «Orlen») y Grupa Lotos S.A. (en lo sucesivo, «Lotos»), a condición de que Orlen cumpliera determinados compromisos.

2

La demandante es una sociedad polaca que produce y comercializa ceras de parafina y productos a base de parafina.

3

Orlen es una empresa integrada verticalmente que se dedica principalmente al refinado y la comercialización (incluida la venta al por menor) de combustibles y productos relacionados con los combustibles en Polonia, la República Checa, Lituania y Alemania. También está presente en la exploración, el desarrollo y la producción de petróleo crudo y gas natural en una fase anterior al producto final, así como en el mercado de la petroquímica.

4

Lotos es una empresa integrada verticalmente que se dedica principalmente al refinado y a la comercialización (incluida la venta al por menor) de combustibles y productos relacionados con los combustibles, fundamentalmente en Polonia. También está presente en la exploración, el desarrollo y la producción de petróleo crudo y gas natural en una fase anterior al producto final.

5

El 3 de julio de 2019, Orlen notificó a la Comisión, con arreglo al artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.o 139/2004, un proyecto de concentración consistente en la adquisición del control exclusivo de Lotos.

6

Mediante Decisión de 7 de agosto de 2019 (DO 2019, C 273, p. 2), la Comisión consideró que la operación de concentración planteaba serias dudas en cuanto a su compatibilidad con el mercado interior, decidió incoar el procedimiento de examen detallado, con arreglo al artículo 6, apartado 1, letra c), del Reglamento n.o 139/2004, e instó a los terceros interesados a que remitieran sus eventuales observaciones sobre el proyecto de concentración.

7

El 30 de septiembre de 2019, a raíz de una solicitud en este sentido, se reconoció a la demandante la condición de parte interesada, a los efectos del artículo 18, apartado 4, del Reglamento n.o 139/2004.

8

El 7 de abril de 2020, la Comisión emitió un pliego de cargos, del que se envió una versión no confidencial a la demandante el 4 de mayo de 2020.

9

El 15 de mayo de 2020, la demandante presentó sus observaciones sobre el pliego de cargos y alegó que debían preverse compromisos para garantizar que la concentración no afectara a su acceso a determinados insumos que utilizaba en su producción.

10

El 14 de julio de 2020, la Comisión adoptó la Decisión impugnada.

11

En un comunicado de prensa del mismo día, la Comisión declaró, en primer lugar, que, al término de su investigación, temía que la operación, tal como fue notificada inicialmente, perjudicara a la competencia, en particular en los siguientes mercados:

12

En segundo lugar, la Comisión señaló que, para disipar sus temores, Orlen había propuesto compromisos relativos a los mercados mencionados en el anterior apartado 11.

13

En tercer lugar, la Comisión declaró «que la combinación de las cesiones y otros compromisos permitiría a los adquirentes de las entidades cedidas, así como a otros competidores, someter a la entidad resultante de la concentración a una competencia efectiva en los mercados afectados en el futuro», que, «en los mercados mayoristas del gasóleo y de la gasolina en particular, el comprador de la participación en la refinería podr[ía] importar volúmenes significativos gracias a un acceso más amplio a las infraestructuras» y que, «gracias a esta combinación de capacidad de refinado y de potencial de importación, el comprador ejercer[ía] una presión competitiva similar a la de Lotos antes de la operación». En base a ello, la Comisión llegó a la conclusión de que «la operación, en su versión modificada por los compromisos, ya no plantearía problemas de competencia» y precisó que «esta decisión estaba supeditada al pleno cumplimiento de los compromisos suscritos».

14

En la fecha de interposición del recurso, el 24 de septiembre de 2020, no se había publicado ningún resumen de la Decisión impugnada en el Diario Oficial de la Unión Europea y no se había publicado ninguna versión no confidencial de dicha Decisión en el sitio de Internet de la Comisión.

15

El 18 de mayo de 2021, la Comisión publicó en su sitio de Internet una versión no confidencial de la Decisión impugnada. El 25 de mayo de 2021 se publicó un resumen de esta Decisión en el Diario Oficial de la Unión Europea (DO 2021, C 196, p. 8).

16

La Decisión impugnada contiene un punto 37 relativo al mercado ascendente de la slack wax y al mercado descendente de las ceras de parafina (considerandos 1993 a 2006).

17

En el considerando 1993 de la Decisión impugnada, la Comisión recuerda, en primer lugar, que la slack wax es un subproducto de la producción de aceites de petróleo y que se utiliza principalmente como materia prima de las ceras de parafina totalmente refinadas, que constituyen, en sí mismas, el material en bruto para la fabricación de velas. Seguidamente, en el considerando 1994 de dicha Decisión, subraya que, si bien tanto Lotos como Orlen producen slack wax, solo Lotos la vende, y Orlen la utiliza para su propia producción de ceras de parafina, y que, por tanto, la concentración proyectada daría lugar a la creación de un vínculo vertical entre las partes, ya que Lotos operaría en una fase ascendente y Orlen, en una fase descendente.

18

En segundo lugar, la Comisión apreció, en el considerando 1997 de la Decisión impugnada, que los mercados de productos afectados eran los de la slack wax y de las ceras de parafina.

19

En tercer lugar, por lo que respecta a la dimensión geográfica de los mercados afectados, la Comisión recordó, en el considerando 1999 de la Decisión impugnada, que, en una decisión anterior, había considerado que el mercado de la slack wax podía extenderse al conjunto del EEE o disponer de una dimensión nacional, subrayando al mismo tiempo que una compradora de slack wax, la demandante, había puesto de relieve sus preferencias por las fuentes de suministro locales, debido a los elevados costes de transporte. También consideró que definir el mercado de las ceras de parafina como comprensivo de ese conjunto era plausible, ya que los proveedores de ese producto habían indicado que lo vendían más allá de las fronteras de Polonia y que Orlen vendía entre el 30 y el 40 % de su producción fuera de Polonia, esencialmente en el EEE. A continuación, en el considerando 2000 de dicha Decisión, sostuvo que había apreciado los efectos de la concentración proyectada en los mercados potenciales más reducidos, a saber, el mercado de Polonia para la slack wax y el mercado del EEE para las ceras de parafina.

20

En cuarto lugar, por lo que respecta a los efectos de la concentración proyectada sobre la competencia, la Comisión examinó, en el considerando 2003 de la Decisión impugnada, la posibilidad, puesta de manifiesto por la demandante, de que la concentración llevara a un bloqueo de los insumos, dado que la nueva entidad ya no le suministraría slack wax o solo se lo suministraría a un precio mucho más elevado, impidiéndole así competir con esta última en el mercado de las ceras de parafina.

21

A este respecto, la Comisión estimó, en el considerando 2004 de la Decisión impugnada, que, si el mercado ascendente de la slack wax se definiera sobre una base nacional, Lotos tendría entre el 30 y el 40 % de cuota de mercado en Polonia en 2017 y en 2018. Aun reconociendo que tal cuota de mercado implicaba la existencia de efectos verticales, subrayó que entre el 60 y el 70 % de las fuentes de slack wax todavía estaban disponibles y que la propia Orlen recurría a proveedores externos. De ello dedujo que no se podía concluir que la nueva entidad creada tuviera la capacidad de bloquear el acceso a la slack wax para los clientes de Lotos activos en el mercado de las ceras de parafina.

22

La Comisión añadió, en el considerando 2005 de la Decisión impugnada, que Orlen solo disponía de una muy pequeña cuota del mercado descendente y dedujo de ello que la nueva entidad tampoco tendría interés en bloquear el acceso a los insumos para los clientes de Lotos activos en ese mercado. Señaló que la propia demandante subrayaba que la competencia en dicho mercado era intensa, ya que tal mercado disponía, en algunos casos, de una dimensión global y estaba bajo la presión de los productores chinos.

23

La Comisión dedujo de ello, en el considerando 2006 de la Decisión impugnada, que su investigación no mostraba pruebas evidentes de un obstáculo significativo para la competencia efectiva por lo que se refería al vínculo vertical entre el mercado de la slack wax en Polonia y el de las ceras de parafina en el EEE.

24

Mediante escrito separado, la Comisión planteó una excepción de inadmisibilidad con arreglo al artículo 130, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General. La excepción de inadmisibilidad se unió al examen del fondo.

25

En la vista, la Comisión retiró su excepción de inadmisibilidad, lo que se hizo constar en el acta de la vista.

26

En su demanda, la demandante solicita al Tribunal General, en esencia, que:

27

Por otra parte, en sus observaciones sobre el escrito de formalización de la intervención de Orlen y en la vista, la demandante solicitó al Tribunal General que ordenara la práctica de un dictamen pericial respecto a los efectos de la concentración sobre la competencia o, en su defecto, que ordenara a la Comisión que aportara los elementos en los que se había basado para elaborar la motivación de la Decisión impugnada.

28

La Comisión y Orlen solicitan, en esencia, al Tribunal General que:

29

La demandante solicita al Tribunal General que ordene un dictamen pericial respecto a los efectos de la concentración sobre la competencia. Justifica el retraso en la presentación de esta solicitud, en esencia, en el hecho de que el razonamiento que subyace a la Decisión impugnada no se explicitó hasta la fase de dicho escrito de formalización de la intervención. Hace referencia, a este respecto, a la falta de publicación de dicha Decisión en la fecha de interposición de la demanda y al carácter sumario tanto de la motivación que figura en esa Decisión como en los escritos procesales de la Comisión.

30

La Comisión y Orlen se oponen a esta solicitud de dictamen pericial poniendo de relieve, en particular, su carácter extemporáneo.

31

Con arreglo al artículo 88, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento, «las diligencias de prueba podrán practicarse o modificarse en cualquier etapa del procedimiento, bien de oficio, bien a instancia de una parte principal». El apartado 2 de esta misma disposición precisa que, «cuando [la] solicitud se formule tras el primer turno de escritos de alegaciones, la parte que presente la solicitud deberá indicar las razones por las que no pudo presentarla anteriormente».

32

Con independencia de la cuestión de si la demandante ha aportado una justificación convincente de la formulación extemporánea de su solicitud de práctica de prueba pericial, procede recordar que el Reglamento de Procedimiento confiere al Tribunal General un margen de discrecionalidad a la hora de decidir si procede o no ordenar tal diligencia (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2017, Talanton/Comisión, T‑65/15, no publicada, EU:T:2017:491, apartados 35 a 37). Por ello, aun cuando una parte le haya solicitado la práctica de un dictamen pericial en una etapa avanzada del procedimiento, siempre puede decidir adoptar dicha diligencia de oficio en el ejercicio de su margen de discrecionalidad.

33

No obstante, debe desestimarse la solicitud de dictamen pericial de la demandante, ya que va más allá del objeto de las diligencias de prueba contempladas en el artículo 91 del Reglamento de Procedimiento, que consiste en permitir que se pruebe la veracidad de los hechos alegados por una parte en apoyo de sus pretensiones (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de mayo de 2014, European Dynamics Luxembourg/BCE, T‑553/11, no publicada, EU:T:2014:275, apartado 317 y jurisprudencia citada).

34

En efecto, mediante su solicitud, la demandante solicita al Tribunal General que ordene un dictamen pericial relativo a «los mercados vecinos, incluido el mercado de tratamiento de la slack wax, respecto a los siguientes elementos: a) efectos de la concentración […] sobre la competencia en los mercados de referencia de slack wax y de parafinas, así como en los mercados vecinos, en particular la repercusión de dicha concentración en el precio de los productos para los clientes finales y los consumidores; b) incidencia de dicha concentración en la situación económica de la demandante y en la de los demás operadores que desarrollan una actividad idéntica a la de la demandante en relación con la transformación de la slack wax, las parafinas y los mercados vecinos; c) costes más elevados soportados por la demandante como consecuencia de la compra de la slack wax fuera del mercado local; d) limitación del acceso a la slack wax en el mercado local; e) porcentaje de cuota del mercado europeo del operador fusionado tras la concentración».

35

Más que tratar de probar la veracidad de determinados hechos alegados, esa solicitud tiene en realidad por objeto reexaminar las apreciaciones que figuran en la Decisión impugnada sobre la conformidad del proyecto de concentración con el artículo 2, apartados 1 a 3, del Reglamento n.o 139/2004. Excede por ello del objeto de una diligencia de prueba en el sentido del artículo 91 del Reglamento de Procedimiento, de modo que el Tribunal General se extralimitaría en sus competencias al adoptar tal diligencia (véase, en este sentido y por analogía, la sentencia de 12 de septiembre de 2013, Besselink/Consejo, T‑331/11, no publicada, EU:T:2013:419, apartados 24 y 25).

36

En el escrito de interposición de la demanda, la demandante invocaba, en esencia, dos motivos, basados, respectivamente, en la infracción del artículo 2, apartados 1 a 3, del Reglamento n.o 139/2004 y del artículo 9, apartado 1, de ese mismo Reglamento. Además, en la réplica, presentó un nuevo motivo, basado en la insuficiencia de motivación de la Decisión impugnada.

37

En la vista, la demandante renunció al motivo basado en la infracción del artículo 9, apartado 1, del Reglamento n.o 139/2004, lo que se hizo constar en el acta de la vista.

38

La demandante afirma, en esencia, que el punto 37 de la Decisión impugnada, en el que la Comisión apreció que la concentración no daría lugar a un obstáculo significativo para la competencia efectiva en el mercado de las ceras de parafina, deriva de una aplicación errónea del artículo 2, apartados 1 a 3, del Reglamento n.o 139/2004.

39

Según el artículo 2, apartado 1, del Reglamento n.o 139/2004:

«Las concentraciones contempladas en el presente Reglamento se evaluarán con arreglo a los objetivos del presente Reglamento y a las disposiciones que figuran a continuación, a fin de determinar si son compatibles con el mercado común.

En esta evaluación, la Comisión tendrá en cuenta:

40

El artículo 2, apartados 2 y 3, del Reglamento n.o 139/2004 dispone, por una parte, que «las concentraciones que no sean susceptibles de obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado [interior] o en una parte sustancial del mismo, en particular como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición dominante, se declararán compatibles con el mercado [interior]» y, por otra parte, que «las concentraciones que sean susceptibles de obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado [interior] o en una parte sustancial del mismo, en particular como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición dominante, se declararán incompatibles con el mercado [interior]».

41

Las alegaciones de la demandante en apoyo del presente motivo pueden dividirse en dos partes, según se cuestionen las apreciaciones de la Comisión relativas a la definición de los mercados de referencia o a los efectos de la concentración sobre esos mercados.

42

La demandante sostiene, en esencia, que la Comisión infringió el artículo 2, apartado 1, letra a), del Reglamento n.o 139/2004 debido a una definición errónea de los mercados de referencia.

43

Según la jurisprudencia, la delimitación adecuada del mercado de referencia es un requisito necesario y previo a toda valoración hecha sobre el impacto que una operación de concentración tiene en el ámbito de la competencia (véase, en este sentido, la sentencia de 31 de marzo de 1998, Francia y otros/Comisión, C‑68/94 y C‑30/95, EU:C:1998:148, apartado 143).

44

A este respecto, procede señalar que el mercado de productos de referencia comprende la totalidad de los productos o servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos. Más concretamente, el concepto de «mercado de referencia» implica que pueda existir una competencia efectiva entre los productos que forman parte del mismo, lo que supone un grado suficiente de intercambiabilidad, a efectos del mismo uso, entre todos los productos o servicios que forman parte de un mismo mercado (sentencia de 23 de enero de 2018, Hoffmann-La Roche y otros, C‑179/16, EU:C:2018:25, apartados 50 y 51).

45

Además, cuando se reprocha a la Comisión no haber tenido en cuenta un posible problema de competencia en mercados distintos de los que han sido objeto del análisis de la competencia, corresponde a la parte demandante demostrar de modo tangible con indicios serios la existencia de un problema de competencia que, por su impacto, debería haber sido examinado por la Comisión. Para cumplir esta exigencia, la parte demandante ha de identificar los mercados afectados, describir la situación de la competencia antes de la concentración e indicar cuáles serían los probables efectos de una concentración habida cuenta del estado de la competencia en dichos mercados (sentencias de 4 de julio de 2006, easyJet/Comisión, T‑177/04, EU:T:2006:187, apartados 65 y 66, y de 13 de mayo de 2015, Niki Luftfahrt/Comisión, T‑162/10, EU:T:2015:283, apartados 174 y 175).

46

En el punto 37 de la Decisión impugnada, la Comisión identificó dos mercados afectados por la concentración, a saber, por un lado, un mercado ascendente constituido por el suministro de slack wax en Polonia y, por otro lado, un mercado descendente constituido por el suministro de ceras de parafina en el EEE, que utilizan la slack wax como materia prima.

47

En primer término, la demandante reprocha a la Comisión haber limitado la definición del mercado descendente de las ceras de parafina únicamente a las «ceras de parafina totalmente refinadas», a saber, las ceras fabricadas a base de slack wax ligera, que sirve de materia prima para la producción de velas, y no haber incluido las ceras a base de slack wax media y pesada, utilizadas para la fabricación de velas de cementerio y de diversos preparados industriales.

48

Esta alegación se basa en una interpretación errónea de la Decisión impugnada.

49

En efecto, en el considerando 1993 de la Decisión impugnada, la Comisión señaló que «la slack wax [era] un subproducto de la producción de aceites de petróleo que [tenía] múltiples usos pero [se utilizaba] principalmente como materia prima para la fabricación de ceras de parafina totalmente refinadas, que, a su vez, [constituían] la principal materia prima para la producción de velas». En los considerandos 1996 y 1997 de dicha Decisión, la Comisión indicó que examinaba los efectos de la concentración en el mercado de la slack wax y de las ceras de parafina.

50

Pues bien, en primer lugar, no cabe deducir del considerando 1993 de la Decisión impugnada que la Comisión definiera el mercado descendente de las ceras de parafina de manera más restringida, como referido únicamente a las ceras de parafina totalmente refinadas. En ese considerando, la Comisión subrayó expresamente, por el contrario, que la slack wax se utilizaba «para numerosas aplicaciones», y no exclusivamente para la producción de ceras de parafina totalmente refinadas.

51

En segundo lugar, en el considerando 1997 de la Decisión impugnada, la Comisión se refirió a un mercado constituido globalmente por ceras de parafina, y no solo por ceras de parafina totalmente refinadas.

52

En tercer lugar, esa conclusión se ve corroborada por la lectura de las decisiones anteriores de la Comisión a las que remite el considerando 1997 de la Decisión impugnada y en cuya línea se inscribe la definición del mercado descendente de las ceras de parafina.

53

Así, en el considerando 4 de la Decisión C(2008) 4576 final de la Comisión, de 1 de octubre de 2008, relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 81 del Tratado CE y con el artículo 53 del Acuerdo EEE (Asunto COMP/39181 — Ceras para velas) (resumen publicado en DO 2009, C 295, p. 17), al definir las ceras de parafina se recoge que incluyen «ceras de parafina totalmente refinadas y ceras de parafina semirrefinadas (dependiendo del contenido de petróleo), así como ceras hidroacabadas, mezclas de cera, especialidades de cera y ceras de parafina duras», que «se utilizan para la producción de multitud de productos tales como velas, sustancias químicas, neumáticos y productos para la industria automotriz, así como en los sectores de la goma, el envasado, los adhesivos y el chicle».

54

De ello resulta que el mercado descendente no se limitó en la Decisión impugnada únicamente a las ceras de parafina totalmente refinadas, como afirma la demandante, sino que abarca todas las ceras de parafina según se definen en el anterior apartado 53.

55

Por consiguiente, esta alegación debe desestimarse.

56

En segundo término, es preciso señalar que los escritos procesales de la demandante contienen varias referencias a los diferentes tipos de slack wax, a saber, «ligera», «media» o «pesada», así como a sus propiedades y diferentes usos. En la medida en que estas referencias deban entenderse en el sentido de que constituyen una alegación basada en una definición errónea del mercado ascendente debido a que la Comisión debería haber apreciado la existencia de tres mercados diferentes, según se refirieran a esos tres tipos de slack wax, tal alegación no puede prosperar.

57

En efecto, correspondía a la demandante aportar indicios serios que demostraran que no existía un grado suficiente de intercambiabilidad entre la slack wax«pesada», la slack wax«ligera» y la slack wax«media» como para que pertenecieran al mismo mercado.

58

Más concretamente, a la vista del método expuesto en la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa [de la Unión] en materia de competencia (DO 1997, C 372, p. 5; en lo sucesivo, «Comunicación relativa a la definición de mercado de referencia»), correspondía a la demandante aportar indicios serios que demostraran una insuficiente sustituibilidad de la demanda y de la oferta entre los diferentes tipos de slack wax como para que estos pertenecieran al mismo mercado.

59

Desde el punto de vista de la demanda, la demandante debería haber aportado indicios serios que demostraran que los clientes de un tipo de slack wax no pasarían a otro tipo de slack wax en caso de ligero aumento del precio, de modo que no podía considerarse que fueran sustituibles (véanse, en este sentido, los puntos 15 a 20 de la Comunicación relativa a la definición de mercado de referencia).

60

Desde el punto de vista de la oferta, la demandante debería haber aportado indicios serios que demostraran que los proveedores de un tipo de slack wax no podían reorientar su producción hacia otro tipo de slack wax y comercializarlo a corto plazo, sin incurrir en ningún coste o riesgo adicional sustancial en respuesta a pequeñas variaciones permanentes de los precios relativos (véanse, en este sentido, los puntos 20 a 24 de la Comunicación relativa a la definición de mercado de referencia).

61

La demandante se limita, en los puntos 112 a 120 de la réplica, a subrayar que la slack wax ligera, la slack wax media y la slack wax pesada constituyen los insumos de materias primas diferentes. En otros aspectos de su argumentación, alega que la calidad de la slack wax puede variar sensiblemente de una refinería a otra. Pues bien, tales alegaciones no constituyen indicios serios que demuestren que no existe un grado suficiente de intercambiabilidad entre esos diferentes tipos de slack wax como para que puedan ser sustituibles desde el punto de vista de la demanda. En cualquier caso, la demandante no aborda la cuestión de una posible sustituibilidad desde el punto de vista de la oferta.

62

Por lo tanto, suponiendo que la recurrente haya formulado esa alegación, debe desestimarse por infundada.

63

En tercer término, la demandante sostiene, en esencia, que la Comisión incurrió en error al tener en cuenta, en el mercado ascendente, la slack wax importada en Polonia y que debería haber limitado la definición de dicho mercado únicamente a la slack wax producida y comercializada en Polonia. Justifica esta afirmación por la diferencia de calidad de la slack wax según su refinería de origen y su coste de transporte desde el extranjero.

64

Tal alegación tampoco puede prosperar.

65

En efecto, como se desprende de los puntos 15 a 20 de la Comunicación relativa a la definición de mercado de referencia, tal como se resumen en el apartado 59 anterior, los productos pertenecen a un mismo mercado, en particular, si son percibidos como sustituibles por el consumidor.

66

Pues bien, la demandante no rebate que la oferta de slack wax a la que recurrían los clientes polacos, antes de la concentración, no estaba constituida exclusivamente por Lotos, única productora de slack wax polaca que ofrecía ese producto en el mercado, sino también por proveedores situados fuera de dicho territorio. La propia demandante reconoce haber recurrido a importaciones de slack wax procedentes de Gran Bretaña, Francia, Hungría e Italia.

67

La alegación de la demandante se basa, en realidad, sobre todo en las ventajas que para ella representa la slack wax procedente de Lotos desde la perspectiva, en particular, de su menor coste de transporte, de la diversidad de los tipos de slack wax ofertados o de la adecuación de estos para su proceso de fabricación de ceras de parafina, puesto que formaron parte de la misma sociedad hasta 2012.

68

No obstante, tales consideraciones carecen de pertinencia, en la medida en que, en Polonia, la demanda de slack wax no se satisface exclusivamente con la producción nacional, sino también mediante importaciones, de modo que existe una competencia efectiva, en el mercado polaco, entre la oferta de slack wax nacional y la oferta de slack wax extranjera, lo que justifica que esta última esté incluida en la definición del mercado de referencia.

69

Esta conclusión no queda desvirtuada por las nuevas pruebas aportadas por la demandante el 13 de diciembre de 2022 y el 5 de enero de 2023, que ponen de relieve el aumento del coste del flete y la imposibilidad de obtener slack wax de las refinerías rusas a raíz de las acciones de la Federación de Rusia que desestabilizan la situación en Ucrania.

70

A este respecto y sin que sea necesario examinar la admisibilidad de estas pruebas con arreglo al artículo 85 del Reglamento de Procedimiento, basta destacar que, en la medida en que se refieren a hechos posteriores a la Decisión impugnada, carecen de pertinencia, ya que la legalidad de la Decisión impugnada debe examinarse a la luz de los elementos de hecho existentes en la fecha de su adopción (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de julio de 2006, easyJet/Comisión, T‑177/04, EU:T:2006:187, apartados 203 y 204, y de 9 de julio de 2007, Sun Chemical Group y otros/Comisión, T‑282/06, EU:T:2007:203, apartado 59).

71

Habida cuenta de lo anterior, procede desestimar la presente parte del motivo.

72

La demandante sostiene, en esencia, que la Comisión infringió el artículo 2, apartado 1, letra b), del Reglamento n.o 139/2004 y los apartados 2 y 3 de ese mismo artículo, por lo que respecta a la apreciación de los efectos de la concentración tanto en el mercado de la slack wax como en el de las ceras de parafina.

73

Con carácter preliminar, procede desestimar la excepción de inadmisibilidad planteada por la Comisión según la cual las alegaciones formuladas por la demandante que se refieren expresamente a la infracción del artículo 2, apartados 2 y 3, del Reglamento n.o 139/2004 no se ajustan a las exigencias de claridad y coherencia del artículo 76, letra d), del Reglamento de Procedimiento.

74

Si bien, efectivamente, el pasaje de la demanda dedicado específicamente a la infracción del artículo 2, apartados 2 y 3, del Reglamento n.o 139/2004 se limita a dos puntos, la demandante se remite en él a la argumentación, más desarrollada, que presentó en relación con la infracción del artículo 2, apartado 1, del mismo Reglamento. Por lo tanto, la Comisión estaba en condiciones de comprender las alegaciones que la demandante presentaba en apoyo de su impugnación de la apreciación de los efectos de la concentración.

75

La presente parte puede dividirse en dos imputaciones, mediante las cuales la demandante impugna, respectivamente, la falta de examen de los efectos horizontales de la concentración en el mercado de la slack wax y la motivación del examen de los efectos verticales de la concentración en el mercado de las ceras de parafina.

76

La demandante subraya, en esencia, que la propia Orlen era una empresa productora de slack wax, de modo que la compra de Lotos por su parte tenía también una dimensión horizontal. De ello deduce que la Comisión no examinó los efectos horizontales de la concentración, algo que estaba obligada a hacer en aplicación de las Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas (DO 2004, C 31, p. 5; en lo sucesivo, «Directrices sobre las concentraciones horizontales»).

77

La Comisión replica que la concentración no podía tener efectos horizontales en el mercado de la slack wax, en la medida en que Orlen no estaba presente en dicho mercado.

78

Como recuerda la Comisión en el punto 22 de sus Directrices sobre las concentraciones horizontales, estas últimas pueden, de dos maneras principales, obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva, en particular al crear o reforzar una posición dominante.

79

Se trata, por una parte, de la hipótesis de los efectos no coordinados o unilaterales, cuando la concentración elimina gran parte de la presión competitiva sobre una o varias empresas, que en consecuencia dispondrán de un poder de mercado incrementado sin tener que recurrir a un comportamiento coordinado.

80

Se trata, por otra parte, de la hipótesis de los efectos coordinados, cuando la concentración cambia la naturaleza de la competencia de tal manera que resulte mucho más probable que empresas que previamente no coordinaban su comportamiento pasen a partir de entonces a coordinarse y a subir sus precios o a perjudicar por otros medios la competencia efectiva. Una concentración también puede facilitar o hacer más estable o efectiva la coordinación entre empresas que ya se coordinaban antes de la concentración.

81

Por tanto, en la medida en que consta que Orlen no comercializaba su producción de slack wax, la concentración no pudo tener como consecuencia una disminución de la oferta en el mercado de la slack wax. Desde ese punto de vista, no podía conducir a eliminar «gran parte de la presión competitiva en este mercado», a constituir un «poder de mercado incrementado» en beneficio de las empresas presentes en dicho mercado o a facilitar la coordinación en el mercado, en el sentido de las Directrices sobre las concentraciones horizontales.

82

Además, la demandante no reprocha a la Comisión no haber examinado la posibilidad, contemplada en los puntos 58 a 60 de las Directrices sobre las concentraciones horizontales, de que la concentración produjera efectos contrarios a la competencia como consecuencia de una combinación entre una empresa ya presente en el mercado, Lotos, y un competidor potencial, Orlen.

83

En cualquier caso, habida cuenta de las circunstancias del presente asunto, no puede reprocharse seriamente a la Comisión no haber contemplado expresamente esta posibilidad.

84

Como se recuerda en el punto 60 de las Directrices sobre las concentraciones horizontales, para que la concentración tuviera efectos horizontales significativos habría sido necesario que la posibilidad de una entrada de Orlen en el mercado de la slack wax por el lado de la oferta constituyera, antes de dicha concentración, una presión importante sobre los proveedores actualmente presentes en dicho mercado. Pues bien, la existencia de tal presión quedaba excluida debido a la condición de adquirente de Orlen en el referido mercado, mencionada en el considerando 2004 de la Decisión impugnada.

85

Habida cuenta de lo anterior, procede desestimar la presente imputación.

86

La demandante sostiene que la Comisión concluyó erróneamente, en los considerandos 2004 y 2005 de la Decisión impugnada, que Orlen, a raíz de la adquisición de Lotos, no tendría ni la capacidad ni el incentivo para seguir una estrategia de bloqueo del acceso a la slack wax en el mercado de las ceras de parafina.

87

La Comisión, apoyada por Orlen, considera que excluyó acertadamente la posibilidad de tal bloqueo.

88

Como se indica en el punto 31 de las Directrices para la evaluación de las concentraciones no horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas (DO 2008, C 265, p. 6; en lo sucesivo, «Directrices sobre las concentraciones no horizontales»), el bloqueo de insumos se produce cuando, tras la concentración, es probable que la nueva entidad restrinja el acceso a los productos o servicios que en cambio habría suministrado de no existir la concentración. Según el punto 32 de dichas Directrices, a la hora de evaluar la probabilidad de una situación de bloqueo anticompetitivo de los insumos, la Comisión examina, en primer lugar, si la entidad resultante de la concentración estaría en condiciones, una vez llevada a cabo la concentración, de bloquear sustancialmente el acceso a los insumos, en segundo lugar, si tendría el incentivo para hacerlo, y, en tercer lugar, si una estrategia de bloqueo del mercado tendría un efecto perjudicial significativo en la competencia descendente.

89

Ha de señalarse que estos tres requisitos son acumulativos, de manera que la falta de uno de ellos es suficiente para excluir el riesgo de bloqueo de los insumos (véase la sentencia de 27 de enero de 2021, KPN/Comisión, T‑691/18, no publicada, EU:T:2021:43, apartado 112 y jurisprudencia citada).

90

Por lo que respecta al primer requisito, la Comisión estimó, en el considerando 2004 de la Decisión impugnada, que Orlen, como resultado de la concentración, no dispondría de la capacidad de bloquear el acceso a la slack wax puesto «que más del [60 a 70 %] del mercado [seguiría estando] disponible como fuente de suministro de slack wax».

91

Como indica la Comisión en el punto 35 de las Directrices sobre las concentraciones no horizontales, «para que el bloqueo de insumos constituya un problema, la empresa integrada verticalmente que resulta de la concentración debe tener un grado significativo de poder de mercado en el mercado ascendente. Solo en estas circunstancias cabe esperar que la empresa resultante de la concentración tenga una influencia significativa en las condiciones de competencia en el mercado ascendente y por lo tanto, posiblemente, en los precios y condiciones de suministro en el mercado descendente».

92

A este respecto, la Comisión subraya, en el punto 36 de las Directrices sobre las concentraciones no horizontales, que la «entidad resultante de la concentración solo estará en condiciones de bloquear a los competidores en sentido descendente si, al reducir el acceso a sus propios productos o servicios en sentido ascendente, puede afectar negativamente a la disponibilidad global de insumos para el mercado descendente en términos de precio o calidad», que «esto puede ocurrir si los proveedores ascendentes restantes son menos eficientes, ofrecen alternativas menos preferidas o carecen de la capacidad de incrementar la producción en respuesta a la restricción del suministro, por ejemplo porque se enfrentan a limitaciones de capacidad o, más generalmente, a una disminución de los rendimientos de escala» y que, «asimismo, la presencia de contratos exclusivos entre la entidad resultante de la concentración y los proveedores independientes de insumos pueden limitar la capacidad de los rivales descendentes para tener un acceso adecuado a los insumos».

93

La demandante basa la capacidad de la nueva entidad para bloquear el mercado en el hecho de que los demás proveedores de slack wax tienen menos variedad en materia de productos, no pueden suministrar cantidades suficientes, disponen de productos de menor calidad, constituyen fuentes de suministro aleatorias, debido a dificultades de carácter administrativo o político, o presentan dificultades logísticas demasiado importantes. Además, la demandante aporta, como anexo a sus observaciones en el escrito de formalización de la intervención, un análisis comparativo de los tipos de slack wax que utiliza según sus proveedores (Lotos y otros), poniendo de relieve, en esencia, las diferencias entre ellos.

94

En primer lugar, por las razones expuestas en los apartados 65 a 69 anteriores, ha de señalarse que la Comisión incluyó acertadamente en su definición del mercado ascendente la slack wax importada en Polonia.

95

En segundo lugar y como consecuencia de ello, la Comisión estimó también acertadamente, en esencia, en el considerando 2004 de la Decisión impugnada, que la concentración no afectaría a una parte sustancial de la oferta de slack wax en el mercado.

96

En tercer lugar, de ello se desprende que la existencia de importación de slack wax hacia Polonia hacía poco verosímil que, como resultado de la concentración, Orlen tuviera la capacidad de bloquear el acceso a dicho mercado, ya que la demandante podía seguir acudiendo a fuentes de suministro alternativas en el supuesto de que la slack wax controlada por Orlen ya no le resultara accesible o solo en menor medida.

97

En cuarto lugar, las alegaciones de la demandante basadas en las diferencias de calidad existentes entre la slack wax importada y la suministrada por Lotos, las dificultades de suministro y los costes de transporte vinculados a la slack wax procedente de otras fuentes de aprovisionamiento no permiten demostrar que la nueva entidad resultante de la concentración pudiera «afectar negativamente a la disponibilidad global de insumos para el mercado descendente en términos de precio o calidad», en el sentido del punto 36 de las Directrices sobre concentraciones no horizontales.

98

En primer término, por lo que respecta a la circunstancia puesta de relieve en cuanto a la diferencia de calidad entre la slack wax producida por Lotos y la slack wax importada, procede señalar que se trata de una consideración subjetiva, propia de la demandante, que tiene su origen en su pertenencia al grupo Lotos hasta 2012 y que implica que su proceso de fabricación se base en las características de la slack wax procedente de las refinerías de Lotos. Además, esta consideración se ve contradicha, en cierta medida, por el uso por la demandante, en el pasado, de slack wax importada.

99

En segundo término, por lo que respecta a las dificultades de abastecimiento y a los costes de transporte vinculados a la slack wax importada, incluso de ser ciertos, deberían, no obstante, relativizarse, puesto que una parte sustancial de la slack wax comercializada en el mercado polaco, antes de la concentración, ya procedía de importaciones.

100

En tercer término, por lo que respecta a la circunstancia, puesta de relieve por la demandante, el 13 de diciembre de 2022 y el 5 de enero de 2023, de un aumento del precio y de una reducción de las fuentes de abastecimiento exteriores a Polonia con posterioridad a la concentración, por las razones expuestas en los anteriores apartados 69 y 70 no puede tenerse en cuenta para controlar el carácter fundado de las apreciaciones de la Comisión.

101

Por lo tanto, la Comisión consideró acertadamente que en el presente asunto no concurría el primero de los requisitos que debían cumplirse para que se apreciara la existencia de un bloqueo del mercado de los insumos. Habida cuenta del carácter acumulativo de esos requisitos, tal como se ha recordado en el anterior apartado 89, esta constatación basta para justificar la desestimación de la presente imputación.

102

En todo caso, ha de señalarse que la Comisión también aplicó fundadamente el segundo requisito al considerar que no existiría un incentivo para que la nueva entidad resultante de la concentración bloqueara el mercado de los insumos.

103

En el considerando 2005 de la Decisión impugnada, la Comisión se basó fundadamente en la muy pequeña cuota de mercado de Orlen en el mercado de las ceras de parafina y en la intensidad de la competencia que reinaba en dicho mercado para excluir cualquier incentivo, por parte de la nueva entidad resultante de la concentración, para adoptar una estrategia de bloqueo del mercado ascendente de slack wax.

104

Como subraya la Comisión en el punto 40 de las Directrices sobre las concentraciones no horizontales, «el incentivo para bloquear el acceso a los insumos depende de hasta qué punto sería rentable dicho bloqueo». Según dicho punto, «la empresa integrada verticalmente tendrá en cuenta cómo sus suministros de insumos a los competidores descendentes afectarán no solo a los beneficios de su división ascendente sino también a los de su división descendente». Por último, en ese mismo punto se expone que «la entidad resultante de la concentración debe llegar a un equilibrio entre el beneficio perdido en el nivel superior del mercado debido a una reducción de las ventas de insumos a los rivales (reales o potenciales) y el aumento del beneficio, a corto o a más largo plazo, resultante del incremento de las ventas descendentes o, según los casos, de la capacidad de subir los precios a los consumidores».

105

La demandante sostiene, en esencia, que la posibilidad de aumentar los precios en el mercado de las ceras de parafina constituye un incentivo para adoptar una estrategia de bloqueo de la slack wax.

106

Es preciso señalar que, en el considerando 2000 de la Decisión impugnada, la Comisión definió el mercado de las ceras de parafina como extensivo a todo el EEE, que, en el considerando 2002 de dicha Decisión, observó que Orlen tenía entre el 5 y el 10 % de la cuota de mercado y que, en el considerando 2005 de esa Decisión, señaló que la competencia en él era intensa. Estas apreciaciones no han sido rebatidas por la demandante.

107

Pues bien, a la vista de estas características del mercado descendente, la Comisión podía razonablemente estimar, en el considerando 2005 de la Decisión impugnada, que no existía ningún incentivo para que la nueva entidad restringiera el acceso a la slack wax.

108

En efecto, por una parte, los efectos de un bloqueo solo podrían afectar a una pequeña parte de la competencia en el mercado descendente y, por tanto, no presentarían ninguna ventaja para la nueva entidad. Por otra parte, el bloqueo implicaría una pérdida de ingresos en el mercado ascendente de slack wax.

109

Por último, en cuanto a la alegación de la demandante, expuesta el 13 de diciembre de 2022 y el 5 de enero de 2023, de que se había materializado el temor que había expuesto a un bloqueo del mercado de slack wax, esa alegación debe considerarse, por razones análogas a las expuestas en los anteriores apartados 69, 70 y 100, en cualquier caso, irrelevante para el control de la legalidad de la Decisión impugnada.

110

Habida cuenta de todas estas consideraciones, procede desestimar el presente motivo, en sus diferentes partes e imputaciones.

111

La demandante considera que la motivación de la Decisión impugnada es insuficiente, en particular en lo que se refiere a la definición de los mercados de referencia. Considera que el presente motivo es admisible, aunque se haya formulado en la fase de réplica, puesto que dicha Decisión aún no había sido publicada en la fecha de presentación de la demanda.

112

La Comisión considera que el presente motivo es inadmisible, ya que su presentación en la fase de réplica es contraria al artículo 84 del Reglamento de Procedimiento y que su carácter extemporáneo resulta de la decisión de la demandante de interponer el recurso antes de la publicación de la Decisión impugnada. En todo caso, sostiene que dicha Decisión está suficientemente motivada con arreglo a Derecho.

113

Con carácter preliminar, procede recordar que la insuficiencia o la falta de motivación de un acto deben ser planteadas de oficio por el Tribunal General. La circunstancia de que la parte demandante formule una argumentación en este sentido en una fase extemporánea del procedimiento no altera, en este punto, la función del juez de la Unión.

114

A tenor del artículo 296 TFUE, los actos jurídicos adoptados por las instituciones de la Unión deben estar motivados.

115

A este respecto, cabe recordar que la motivación exigida por el artículo 296 TFUE debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la institución de la que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. Así pues, la exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, de la naturaleza de los motivos invocados y del interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por dicho acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes, en la medida en que la cuestión de si la motivación de un acto cumple las exigencias del artículo 296 TFUE debe apreciarse en relación no solo con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate (sentencias de 2 de abril de 1998, Comisión/Sytraval y Brink’s France, C‑367/95 P, EU:C:1998:154, apartado 63; de 22 de junio de 2004, Portugal/Comisión, C‑42/01, EU:C:2004:379, apartado 66, y de 15 de abril de 2008, Nuova Agricast, C‑390/06, EU:C:2008:224, apartado 79).

116

En primer lugar, del examen y de la desestimación del primer motivo se desprende necesariamente que el razonamiento de la Comisión que figura en el apartado 37 de la Decisión impugnada ha permitido a la demandante defender eficazmente sus derechos y al Tribunal General ejercer su control.

117

En segundo lugar, esta conclusión es especialmente válida con respecto a lo que parece ser la crítica principal de la demandante, a saber, una supuesta insuficiencia de explicitación de los motivos que llevaron a la Comisión a no decantarse por una definición del mercado ascendente limitada únicamente a la slack wax producida y comercializada en Polonia.

118

A este respecto, cabe señalar que la inclusión por la Comisión de toda la slack wax comercializada en Polonia en su definición del mercado constituye una mera aplicación de los criterios que figuran en la Comunicación relativa a la definición de mercado de referencia, que forma parte del contexto jurídico en el que se inscribe la Decisión impugnada. Por lo tanto, la demandante estaba en condiciones de comprender los motivos que subyacen a dicha Decisión, sin que la Comisión estuviera obligada a proporcionar una motivación más explícita al respecto.

119

En tercer lugar y en cualquier caso, incluso en el supuesto de que la Decisión impugnada adoleciera de insuficiencia de motivación en lo que respecta a la definición del mercado ascendente, esta no podría dar lugar a la anulación de la Decisión impugnada.

120

Por una parte, procede recordar que, habida cuenta del carácter acumulativo de los requisitos necesarios para determinar la posibilidad de un bloqueo del mercado de los insumos, que se ha recordado en el anterior apartado 88, cada uno de los motivos que figuran en los considerandos 2004 y 2005 de la Decisión impugnada podía justificar la conclusión de la Comisión que excluía la posibilidad de que la concentración diera lugar a un bloqueo del acceso a la slack wax.

121

Por otra parte, la insuficiencia en la motivación de la definición del mercado ascendente solo afectaría al motivo basado en la falta de capacidad de la nueva entidad para bloquear el mercado, que figura en el considerando 2004 de la Decisión impugnada. Carecería de incidencia sobre el motivo basado en que esta nueva entidad no tendría ningún incentivo en este sentido, que figura en el considerando 2005 de la citada Decisión. En efecto, este contiene exclusivamente apreciaciones sobre la dimensión geográfica del mercado descendente de las ceras de parafina y la intensidad de la competencia en ese mercado.

122

Por ello, procede desestimar el segundo motivo y, en consecuencia, el recurso en su totalidad, sin que sea necesario examinar la pretensión de la demandante, formulada en la vista, de que, esencialmente, en caso de que no se acceda a la solicitud de dictamen pericial, el Tribunal General obtenga de la Comisión los elementos en los que basó la motivación de la Decisión impugnada.

123

A tenor del apartado 1 del artículo 134 del Reglamento de Procedimiento, la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Por haber sido desestimadas las pretensiones de la demandante, procede condenarla en costas, según lo solicitado por la Comisión y la coadyuvante.

En virtud de todo lo expuesto,

EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Tercera ampliada)

decide: