Conclusions
SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
PHILIPPE LÉGER
vom 2. Dezember 2004(1)
Rechtssache C-191/03
North Western Health Board
gegen
Margaret McKenna
(Vorabentscheidungsersuchen des Labour Court [Irland])
„Gleichbehandlung von Männern und Frauen – Mit einer Schwangerschaft zusammenhängender krankhafter Zustand – Abzug der Fehlzeiten wegen einer Arbeitsunfähigkeit, die durch einen mit der Schwangerschaft zusammenhängenden krankhaften
Zustand verursacht worden ist, vom Zeitraum, für den Ansprüche auf Krankheitsurlaub bestehen – Arbeitsbedingungen – Richtlinie 76/207/EWG – Diskriminierung“
1.
Diese Vorabentscheidungsvorlage betrifft erneut die Rechte von schwangeren Arbeitnehmerinnen in der Gemeinschaftsrechtsordnung.
Im Vordergrund der vorliegenden Rechtssache steht die Frage, ob eine Arbeitsunfähigkeit, die durch einen mit der Schwangerschaft
zusammenhängenden krankhaften Zustand verursacht worden und während der Schwangerschaft eingetreten ist, nach dem Gemeinschaftsrecht
wie eine Arbeitsunfähigkeit, die auf eine beliebige Krankheit zurückzuführen ist, behandelt und von der Zahl der Tage abgezogen
werden muss, für die die Arbeitnehmer aufgrund der im vorliegenden Fall anwendbaren Regelung über Krankheitsurlaub Anspruch
auf Fortzahlung zunächst ihres vollen und sodann eines Teils ihres Arbeitsentgelts haben.
2.
Mit seinen Vorlagefragen möchte der Labour Court (Irland) zunächst wissen, ob die fragliche nationale Regelung in den Anwendungsbereich
des Artikels 141 Absätze 1 und 2 EG und der Richtlinie 75/117/EWG des Rates
(2)
oder in den der Richtlinie 76/207/EWG des Rates
(3)
fällt. Sodann möchte das vorlegende Gericht wissen, ob eine solche Regelung im Hinblick auf die anwendbaren Bestimmungen
des Gemeinschaftsrechts als diskriminierend anzusehen ist.
3.
Diese Rechtssache wirft im Wesentlichen die Frage auf, ob die Gleichbehandlung, auf die Frauen während einer Schwangerschaft
Anspruch haben, eine förmliche oder eine sachliche ist.
I – Rechtlicher Rahmen
A –
Gemeinschaftsrecht
4.
In Artikel 141 Absatz 1 EG ist der Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher oder gleichwertiger
Arbeit niedergelegt. Nach Absatz 2 dieser Bestimmung umfasst der Begriff „Entgelt“ die üblichen Grund- oder Mindestlöhne und
-gehälter sowie alle sonstigen Vergütungen, die der Arbeitgeber aufgrund des Dienstverhältnisses dem Arbeitnehmer unmittelbar
oder mittelbar in bar oder in Sachleistungen zahlt.
5.
Die Richtlinie 75/117 soll im Wesentlichen die konkrete Anwendung des in Artikel 141 EG aufgestellten Grundsatzes des gleichen
Entgelts für Männer und Frauen erleichtern. Nach ihrem Artikel 1 bedeutet dieser Grundsatz bei gleicher Arbeit oder bei einer
Arbeit, die als gleichwertig anerkannt wird, die Beseitigung jeder Diskriminierung aufgrund des Geschlechts in Bezug auf sämtliche
Entgeltsbestandteile und -bedingungen.
6.
Artikel 3 der Richtlinie 75/117 verpflichtet die Mitgliedstaaten, alle mit dem Grundsatz des gleichen Entgelts unvereinbaren
Diskriminierungen zwischen Männern und Frauen zu beseitigen, die sich aus ihren Rechts- oder Verwaltungsvorschriften ergeben.
Nach Artikel 4 dieser Richtlinie haben die Mitgliedstaaten die notwendigen Maßnahmen zu treffen, um sicherzustellen, dass
mit dem Grundsatz des gleichen Entgelts unvereinbare Bestimmungen in Tarifverträgen oder Einzelarbeitsverträgen für nichtig
erklärt werden können.
7.
Die Richtlinie 76/207 hat nach ihrem Artikel 1 zum Ziel, dass in den Mitgliedstaaten der Grundsatz der Gleichbehandlung von
Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, einschließlich des Aufstiegs, und des Zugangs zur Berufsbildung
sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen verwirklicht wird.
8.
Artikel 2 der Richtlinie 76/207 bestimmt:
„(1)
Der Grundsatz der Gleichbehandlung im Sinne der nachstehenden Bestimmungen beinhaltet, dass keine unmittelbare oder mittelbare
Diskriminierung auf Grund des Geschlechts – insbesondere unter Bezugnahme auf den Ehe- oder Familienstand – erfolgen darf.
…
(3)
Diese Richtlinie steht nicht den Vorschriften zum Schutz der Frau, insbesondere bei Schwangerschaft und Mutterschaft, entgegen.“
9.
Artikel 5 der Richtlinie 76/207 regelt die Gleichbehandlung hinsichtlich der Arbeitsbedingungen wie folgt:
„(1)
Die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung hinsichtlich der Arbeitsbedingungen einschließlich der Entlassungsbedingungen
beinhaltet, dass Männern und Frauen dieselben Bedingungen ohne Diskriminierung auf Grund des Geschlechts gewährt werden.
(2)
Zu diesem Zweck treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen,
- a)
- dass die mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz unvereinbaren Rechts- und Verwaltungsvorschriften beseitigt werden;
- b)
- dass die mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung unvereinbaren Bestimmungen in Tarifverträgen oder Einzelarbeitsverträgen,
in Betriebsordnungen sowie in den Statuten der freien Berufe nichtig sind, für nichtig erklärt oder geändert werden können
…“
10.
Hinzuzufügen ist, dass der rechtlichen Stellung schwangerer Arbeitnehmerinnen außerdem mit der Richtlinie 92/85/EWG des Rates
(4)
ein besonderer Schutz zuteil wird. Nach Artikel 8 dieser Richtlinie muss den Arbeitnehmerinnen ein Mutterschaftsurlaub von
mindestens vierzehn Wochen ohne Unterbrechung gewährt werden, die sich auf die Zeit vor und/oder nach der Entbindung aufteilen
und einen obligatorischen Urlaub von mindestens zwei Wochen umfassen. Nach Artikel 11 Nummer 2 Buchstabe b der Richtlinie
92/85 ist diesen Arbeitnehmerinnen während dieses Mutterschaftsurlaubs ein Anspruch auf Fortzahlung eines Arbeitsentgelts
oder eine angemessene Sozialleistung oder auf beide Leistungen zu gewähren. Nach Nummer 3 dieser Bestimmung gilt die Sozialleistung
als angemessen, wenn sie mindestens den Bezügen entspricht, die die betreffende Arbeitnehmerin im Fall einer Unterbrechung
ihrer Erwerbstätigkeit aus gesundheitlichen Gründen erhalten würde, wobei es gegebenenfalls eine von den einzelstaatlichen
Gesetzgebern festgelegte Obergrenze gibt.
B –
Nationales Recht
11.
Die Regelung des North Western Health Board
(5)
über Krankheitsurlaub sieht u. a. vor, dass die Bediensteten innerhalb eines beliebigen Zeitraums von vier Jahren für bis
zu 365 Tage Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall haben. Nach dieser Regelung wird – sofern die Höchstgrenze von
365 Tagen innerhalb von vier Jahren nicht überschritten wird – in einem Zeitraum von zwölf Monaten bei einer krankheitsbedingten
Abwesenheit von bis zu 183 Tagen das volle Arbeitsentgelt und bei einer solchen, die über diese Gesamtzahl von 183 Tagen hinausgeht,
nur das halbe Arbeitsentgelt weitergezahlt
(6)
.
12.
Diese Regelung bestimmt weiter, dass jede Arbeitsunfähigkeit, die auf einen mit der Schwangerschaft zusammenhängenden krankhaften
Zustand zurückzuführen ist, der vor den 14 Wochen des Mutterschaftsurlaubs eingetreten ist, als in ihren Anwendungsbereich
fallend anzusehen ist
(7)
.
13.
Auch nach anderen Verordnungen des irischen Ministeriums für das Gesundheitswesen und für Kinder haben Arbeitnehmerinnen Anspruch
auf einen Mutterschaftsurlaub, während dessen sie ihr volles Arbeitsentgelt erhalten.
II – Sachverhalt und Ausgangsverfahren
14.
Frau McKenna ist beim Health Board beschäftigt. Daher gilt für sie dessen Krankheitsurlaubsregelung.
15.
Frau McKenna wurde im Januar 2000 schwanger. Auf Anraten ihres Arztes sah sie sich gezwungen, wegen eines ihrer Schwangerschaft
zuzuschreibenden krankhaften Zustands Krankheitsurlaub zu nehmen, der sich über nahezu die gesamte Dauer ihrer Schwangerschaft
erstreckte. In der Vorlageentscheidung wird ausgeführt, dass ihr Fernbleiben von der Arbeit während ihrer Schwangerschaft
allein durch diesen krankhaften Zustand bedingt gewesen und ihr durch ein ärztliches Zeugnis bescheinigt worden sei, dass
sie arbeitsunfähig sei
(8)
. Ab 6. Juli 2000
(9)
wurde das Arbeitsentgelt von Frau McKenna, die ihren Anspruch auf volles Arbeitsentgelt während ihres Krankheitsurlaubs erschöpft
hatte, um die Hälfte gekürzt. Vom 3. September bis zum 11. Dezember 2000 nahm sie Mutterschaftsurlaub in Anspruch und bezog
ihr volles Arbeitsentgelt. Da sie bei Ablauf dieses Urlaubs immer noch aus medizinischen Gründen arbeitsunfähig war, wurde
ihr Arbeitsentgelt erneut um die Hälfte gekürzt.
16.
Vor dem Equality Officer des Office of the Director of Equality Investigations (Amt des Leiters für Untersuchungen in Gleichberechtigungsfragen)
machte Frau McKenna geltend, sie sei unter Verletzung der Richtlinie 76/207 dadurch aufgrund ihres Geschlechts diskriminiert
worden, dass der Health Board den mit ihrer Schwangerschaft zusammenhängenden krankhaften Zustand einer beliebigen Krankheit
gleichgestellt und den Zeitraum ihrer auf diesen krankhaften Zustand zurückzuführenden Arbeitsunfähigkeit auf ihre Ansprüche
auf Krankheitsurlaub angerechnet habe. Überdies stelle es eine gegen Artikel 141 Absätze 1 und 2 EG und die Richtlinie 75/117
verstoßende Benachteiligung dar, dass ihr Arbeitsentgelt um die Hälfte gekürzt worden sei, obwohl ihr Fernbleiben von der
Arbeit einem mit ihrer Schwangerschaft zusammenhängenden krankhaften Zustand zuzuschreiben gewesen sei.
17.
Der Equality Officer gab dem Rechtsbehelf von Frau McKenna statt. Er vertrat die Auffassung, indem der Health Board den mit
der Schwangerschaft zusammenhängenden krankhaften Zustand wie eine beliebige Krankheit behandelt habe, habe er eine Diskriminierung
aufgrund des Geschlechts vorgenommen; der Health Board sei nach der Richtlinie 76/207 und der einschlägigen Rechtsprechung
des Gerichtshofes verpflichtet gewesen, besondere Regeln hinsichtlich von Fehlzeiten festzulegen, die durch eine auf der Schwangerschaft
beruhende Arbeitsunfähigkeit verursacht seien. Außerdem habe die Herabsetzung des Arbeitsentgelts von Frau McKenna vor Beginn
ihres Mutterschaftsurlaubs gegen Artikel 141 Absätze 1 und 2 EG und die Richtlinie 75/117 verstoßen. Der Equality Officer
ordnete daher an, dass der Health Board die Bestimmungen seiner Krankheitsurlaubsregelung ändern müsse, damit schwangere Arbeitnehmerinnen,
die unter einer während der Schwangerschaft auftretenden und dieser zuzuschreibenden Krankheit litten, nicht mehr diskriminiert
würden. Zugleich ordnete er an, dass der Health Board Frau McKenna die ihr geschuldeten Gehaltsrückstände sowie Schadensersatz
zu zahlen habe.
18.
Gegen diese Entscheidung legte der Health Board einen Rechtsbehelf beim Labour Court ein. Er machte geltend, wenn eine Arbeitsunfähigkeit,
die durch einen mit der Schwangerschaft zusammenhängenden krankhaften Zustand bedingt sei, wie eine Arbeitsunfähigkeit behandelt
werde, die durch eine beliebige Krankheit verursacht worden sei, so sei dies nicht diskriminierend und stehe in Einklang mit
dem Urteil Høj Pedersen u. a. des Gerichtshofes vom 19. November 1998
(10)
.
III – Die Vorlagefragen
19.
Nach Ansicht des Labour Court hat der Rechtsstreit, mit dem er befasst ist, zwei Aspekte. Zum einen stelle sich die Frage,
ob Frau McKenna hinsichtlich ihrer Arbeitsbedingungen ungleich behandelt worden sei, weil ihre Fehlzeiten wegen einer Arbeitsunfähigkeit,
die durch einen mit ihrer Schwangerschaft zusammenhängenden krankhaften Zustand bedingt sei, von der Gesamtdauer ihrer Ansprüche
auf Krankheitsurlaub abgezogen worden seien, so dass die Leistungen, die ihr zustünden, wenn sie innerhalb der nächsten drei
Jahre erkranken sollte, der Höhe und der Dauer nach vermindert würden oder ausgeschöpft wären. Zum anderen sei fraglich, ob
Frau McKenna in Bezug auf ihr Arbeitsentgelt dadurch diskriminiert worden sei, dass ihr nach den ersten 183 Fehltagen nur
noch die Hälfte ihres Arbeitsentgelts gezahlt worden sei, obwohl der Grund für dieses Fehlen schwangerschaftsspezifisch gewesen
sei und daher nur Frauen habe betreffen können.
20.
Anschließend prüft der Labour Court die Rechtsprechung des Gerichtshofes. Er weist eingangs darauf hin, dass nach ständiger
Rechtsprechung eine Diskriminierung nur darin bestehen könne, dass unterschiedliche Vorschriften auf vergleichbare Situationen
angewandt würden oder dass dieselbe Vorschrift auf unterschiedliche Situationen angewandt werde. Die Anwendung dieser Definition
auf den vorliegenden Fall erscheine jedoch problematisch. So mache einerseits der Health Board geltend, dass die Situation
von Frau McKenna, die ihrer Arbeit aufgrund eines von ihrem Arzt ausgestellten ärztlichen Attests ferngeblieben sei, mit derjenigen
jedes anderen Bediensteten vergleichbar sei, dem die Arbeitsunfähigkeit durch ärztliches Attest bescheinigt worden sei. Frau
McKenna betone andererseits, dass die Ursache ihrer Arbeitsunfähigkeit zu berücksichtigen sei, so dass die auf ihrer Schwangerschaft
beruhende Arbeitsunfähigkeit nicht mit der Arbeitsunfähigkeit eines Mannes oder einer Frau zu vergleichen sei, der bzw. die
der Arbeit wegen einer Krankheit fernbleibe.
21.
Der Gerichtshof habe im Urteil Webb vom 14. Juli 1994
(11)
festgestellt, dass es nach der Richtlinie 76/207 unzulässig sei, eine Frau zu entlassen, die wegen ihrer Schwangerschaft
unfähig sei, die Aufgabe zu erfüllen, für die sie eingestellt worden sei, und im Urteil Brown vom 30. Juni 1998
(12)
, dass zwar der Zustand der Schwangerschaft nicht einer Krankheit gleichzustellen sei, dass jedoch die Probleme und Komplikationen,
zu denen es während der Schwangerschaft kommen könne und die eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge haben könnten, zu den mit diesem
Zustand verbundenen Risiken und damit zu dem gehörten, was das Spezifische der Schwangerschaft ausmache. Aus diesen Urteilen
sei zu folgern, dass die Richtlinie 76/207 Schwangeren besonderen Schutz gegen Benachteiligungen aufgrund einer auf eine Schwangerschaft
zurückzuführenden Arbeitsunfähigkeit gewähre. Dieser Rechtsprechung liege die Überlegung zugrunde, dass eine Schwangerschaft,
da es sich bei ihr um einen ausschließlich Frauen treffenden Zustand handele, keinesfalls mit Krankheiten verglichen werden
könne, die sowohl Männer als auch Frauen treffen könnten. Da diese Rechtsprechung jedoch in Rechtssachen entwickelt worden
sei, die sich auf die Entlassung oder die Verweigerung der Einstellung Schwangerer bezogen hätten, sei fraglich, ob sie auf
den vorliegenden Fall übertragbar sei, und damit, ob die Richtlinie 76/207 auf die vorliegende Rechtssache anwendbar sei.
22.
Leistungen bei Krankheit, die im Rahmen eines betrieblichen Versorgungssystems gezahlt würden, stellten nach der Rechtsprechung,
ein Entgelt im Sinne von Artikel 141 EG und der Richtlinie 75/117 dar
(13)
. Des Weiteren sei den Urteilen Nimz vom 7. Februar 1991
(14)
und Gerster vom 2. Oktober 1997
(15)
zu entnehmen, dass die Bestimmungen der fraglichen nationalen Regelung, die sich unmittelbar und automatisch auf das Arbeitsentgelt
auswirkten, nach Artikel 141 EG, diejenigen jedoch, die sich nur mittelbar auf das Arbeitsentgelt auswirkten, nach der Richtlinie
76/207 zu beurteilen seien.
23.
Im Urteil Gillespie u. a. vom 13. Februar 1996
(16)
habe der Gerichtshof ausgeführt, dass weder Artikel 141 EG noch die Richtlinie 75/117 von einem Arbeitgeber verlange, Arbeitnehmerinnen
während des Mutterschaftsurlaubs das volle Arbeitsentgelt weiter zu zahlen. Daraus sei zu schließen, dass nach Artikel 141
EG und der Richtlinie 75/117 Arbeitgeber auch nicht verpflichtet seien, einer Arbeitnehmerin das volle Arbeitsentgelt während
eines mit der Schwangerschaft zusammenhängenden Krankheitsurlaubs zu zahlen, der vor Beginn des Mutterschaftsurlaubs genommen
werde.
24.
Im Urteil Høj Pedersen u. a. habe der Gerichtshof festgestellt, dass eine nationale Rechtsvorschrift, die den Anspruch der
Arbeitnehmer auf Bezug des vollen Arbeitsentgelts während eines Krankheitsurlaubs auf Fälle von Arbeitsunfähigkeit beschränke,
die auf nicht mit der Schwangerschaft zusammenhängende Krankheiten zurückzuführen seien, gegen Artikel 141 EG und die Richtlinie
75/117 verstoße. Diesem Urteil zufolge sei ein der Schwangerschaft zuzuschreibender krankhafter Zustand hinsichtlich der Höhe
des der schwangeren Arbeitnehmerin geschuldeten Arbeitsentgelts anderen Krankheiten gleichzustellen.
25.
Im Urteil Gillespie u. a. habe der Gerichtshof schließlich ausgeführt, dass Fragen, die das Entgelt beträfen, ausschließlich
nach Artikel 141 Absätze 1 und 2 EG und der Richtlinie 75/117 und nicht nach der Richtlinie 76/207 zu beurteilen seien.
26.
Demgemäß hat der Labour Court das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
- 1.
- Fällt die Anwendung einer Regelung über Krankheitsurlaub, die Bedienstete, die an einer mit einer Schwangerschaft zusammenhängenden
Krankheit leiden, gleichbehandelt wie Bedienstete, die an einer pathologischen Krankheit leiden, in den Anwendungsbereich
der Richtlinie 76/207?
- 2.
- Falls die erste Frage bejaht wird: Verstößt ein Arbeitgeber dadurch gegen die Richtlinie 76/207, dass er eine Fehlzeit wegen
einer Arbeitsunfähigkeit, die durch eine mit einer Schwangerschaft zusammenhängende Krankheit während der Schwangerschaft
verursacht wurde, auf den Gesamtanspruch der Bediensteten auf Leistungen aus einer betrieblichen Krankheitsregelung anrechnet?
- 3.
- Falls die erste Frage bejaht wird: Ist ein Arbeitgeber nach der Richtlinie 76/207 verpflichtet, besondere Regeln in Bezug
auf Fehlzeiten wegen einer Arbeitsunfähigkeit festzulegen, die durch eine mit einer Schwangerschaft zusammenhängende Krankheit
während der Schwangerschaft verursacht wird?
- 4.
- Fällt die Anwendung einer Regelung über Krankheitsurlaub, die Bedienstete, die an einer mit einer Schwangerschaft zusammenhängenden
Krankheit leiden, und solche, die an einer pathologischen Krankheit leiden, [gleich]behandelt, in den Anwendungsbereich von
Artikel 141 EG und der Richtlinie 75/117?
- 5.
- Falls die vierte Frage bejaht wird: Verstößt ein Arbeitgeber, der das Arbeitsentgelt einer Frau kürzt, nachdem sie für einen
bestimmten Zeitraum der Arbeit ferngeblieben ist, gegen Artikel 141 EG und die Richtlinie 75/117, wenn dem Fernbleiben eine
Arbeitsunfähigkeit zugrunde liegt, die durch eine mit einer Schwangerschaft zusammenhängende Krankheit während der Schwangerschaft
verursacht worden ist, und wenn ein Mann oder eine nicht schwangere Frau für den Fall, dass sie im gleichen Zeitraum der Arbeit
wegen einer durch eine rein pathologische Krankheit verursachten Arbeitsunfähigkeit fernblieben, dieselbe Kürzung hinnehmen
müssten?
IV – Beurteilung
27.
Wie zunächst festzustellen ist, geht es im Ausgangsverfahren darum, dass Frau McKenna sich zum einen dagegen wendet, dass
ihr Arbeitsentgelt für den Zeitraum vom 6. Juli bis zum 3. September 2000 gekürzt wurde, und zum anderen dagegen, dass die
Leistungen, auf die sie nach der fraglichen Krankheitsurlaubsregelung Anspruch hätte, sollte sie in den nächsten drei Jahren
erkranken, nach Höhe und Dauer gemindert wären. Nach den Angaben des vorlegenden Gerichts bestehen die in dieser Regelung
vorgesehenen Leistungen, um die es im vorliegenden Fall geht, im Anspruch der Arbeitnehmer auf Gewährung einer bestimmten
Zahl von Krankheitsurlaubstagen, für die sie ihr Arbeitsentgelt zunächst voll, sodann teilweise erhalten.
28.
Wie sich sodann aus dem Wortlaut der zweiten, der dritten und der fünften Vorlagefrage ergibt, betreffen die im Ausgangsrechtsstreit
geltend gemachten Rügen nur diejenigen Fehlzeiten von Frau McKenna, die auf einen mit der Schwangerschaft zusammenhängenden
und während dieser aufgetretenen krankhaften Zustand zurückzuführen sind. Wie Frau McKenna in der Sitzung bestätigt hat, beanstandet
sie nicht, dass die Fehlzeiten, die durch ihre nach Ende ihres Mutterschaftsurlaubs eingetretene Arbeitsunfähigkeit verursacht
worden sind, auf ihre Ansprüche auf Krankheitsurlaub angerechnet worden sind, auch wenn diese Arbeitsunfähigkeit durch einen
krankhaften Zustand bedingt sei, der auf ihre Schwangerschaft oder Entbindung zurückzuführen sei.
29.
Aufgrund dessen stelle ich dem Gerichtshof im Hinblick auf eine zweckdienliche Antwort an das vorlegende Gericht anheim, die
Vorlagefragen so zu verstehen, dass sie sich auf eine Regelung über Krankheitsurlaub beziehen, die die Arbeitnehmerinnen,
die an einem der Schwangerschaft zuzuschreibenden krankhaften Zustand leiden, und die Arbeitnehmerinnen, die an einer beliebigen
Krankheit erkrankt sind, in der Weise gleichbehandelt, dass die Fehlzeiten wegen einer Arbeitsunfähigkeit, die durch einen
während der Schwangerschaft eingetretenen und mit dieser zusammenhängenden krankhaften Zustand verursacht worden ist, auf
die Ansprüche auf bezahlten Krankheitsurlaub angerechnet werden.
30.
Zunächst prüfe ich, welche gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften auf den vorliegenden Fall anwendbar sind. Anschließend werde
ich prüfen, ob die Bestimmungen der fraglichen Krankheitsurlaubsregelung diskriminierend sind und, wenn ja, welche Konsequenzen
aus einer solchen Diskriminierung zu ziehen wären.
A –
Zu den anwendbaren Vorschriften des Gemeinschaftsrechts
31.
Mit seiner ersten und seiner vierten Vorlagefrage, die zusammen zu prüfen sind, möchte das vorlegende Gericht wissen, ob eine
Regelung über Krankheitsurlaub, die die Arbeitnehmerinnen, die an einem der Schwangerschaft zuzuschreibenden krankhaften Zustand
leiden, und die Arbeitnehmerinnen, die an einer beliebigen Krankheit erkrankt sind, in der Weise gleichbehandelt, dass die
Fehlzeiten wegen einer Arbeitsunfähigkeit, die durch einen während der Schwangerschaft eingetretenen und mit dieser zusammenhängenden
krankhaften Zustand verursacht worden ist, auf die Ansprüche auf bezahlten Krankheitsurlaub angerechnet werden, in den Anwendungsbereich
der Richtlinie 76/207 oder denjenigen des Artikels 141 Absätze 1 und 2 EG und der Richtlinie 75/117 fällt.
32.
Die Unterschiedlichkeit der von den einzelnen Beteiligten vorgeschlagenen Antworten veranschaulicht, wie schwierig es ist,
den jeweiligen Anwendungsbereich dieser verschiedenen Regelungen genau zu bestimmen.
33.
So vertreten Frau McKenna und die italienische Regierung die Auffassung, die streitige Regelung falle sowohl unter die Richtlinie
76/207 als auch unter Artikel 141 Absätze 1 und 2 EG. Dabei präzisiert Frau McKenna, dass diese Regelung insoweit unter die
Richtlinie 76/207 falle, als nach dieser ihre Fehlzeiten, die auf einen mit ihrer Schwangerschaft zusammenhängenden krankhaften
Zustand zurückzuführen seien, von den 183 zum vollen Entgeltsatz vergüteten Krankheitsurlaubstagen abgezogen würden. Sie falle
zugleich unter Artikel 141 Absätze 1 und 2 EG und die Richtlinie 75/117, soweit sie zu einer Gehaltskürzung für den Zeitraum
vom 6. Juli bis zum 3. September 2000 geführt habe.
34.
Die irische und die österreichische Regierung sowie die Regierung des Vereinigten Königreichs und das Health Board führen
aus, die fragliche Regelung falle in den Anwendungsbereich des Artikels 141 Absätze 1 und 2 EG und der Richtlinie 75/117.
Insoweit sei auf die Folgen dieser Regelung abzustellen und darauf, dass nach dieser Arbeitnehmer wie Frau McKenna ein Arbeitsentgelt
während ihres Krankheitsurlaubs erhalten könnten. Nach ständiger Rechtsprechung stelle das während eines Krankheitsurlaubs
gezahlte Gehalt ein „Entgelt“ im Sinne von Artikel 141 EG
(17)
und keine „Behandlung“ im Sinne der Richtlinie 76/207 dar. Zwar sei der Anwendungsbereich der Richtlinie 76/207 durch die
Richtlinie 2002/73/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
(18)
erweitert worden, soweit die Arbeitsbedingungen danach auch das Arbeitsentgelt umfassten, doch sei diese Richtlinie im vorliegenden
Fall nicht anwendbar, da die für ihre Umsetzung gesetzte Frist erst am 5. Oktober 2005 ablaufe. Nach der geltenden Fassung
der Richtlinie 76/207 und der Rechtsprechung fielen Entgeltfragen ausschließlich in den Anwendungsbereich des Artikels 141
Absätze 1 und 2 EG und der Richtlinie 75/117
(19)
. Außerdem stelle die Gehaltskürzung, die auf Frau McKenna angewandt worden sei, die unmittelbare und automatische Folge der
Anwendung der fraglichen Regelung dar.
35.
Die Kommission schließlich macht geltend, die fragliche Regelung falle nur in den Anwendungsbereich der Richtlinie 76/207,
da sie im Arbeitsvertrag von Frau McKenna vereinbarten Arbeitsbedingungen entspreche und da ihre Auswirkungen auf das Arbeitsentgelt
der Arbeitnehmerinnen zu sehr mittelbaren Charakter hätten, als dass sie vom Anwendungsbereich des Artikels 141 Absätze 1
und 2 EG erfasst werden könnte.
36.
Mit der Kommission bin ich der Auffassung, dass die Bestimmungen der fraglichen Krankheitsurlaubsregelung in den Anwendungsbereich
der Richtlinie 76/207 fallen. Vor einer Darlegung der Gründe, aus denen ich diese Lösung befürworte, halte ich es für zweckmäßig,
kurz darauf einzugehen, worum es bei dieser Frage wirklich geht.
37.
Meiner Ansicht nach kann die Beantwortung dieser Frage keine Auswirkung darauf haben, ob die Bestimmungen dieser Regelung
diskriminierend sind oder nicht. Mit anderen Worten kann die Frage, ob diese Bestimmungen diskriminierenden Charakter haben,
meines Erachtens nicht unterschiedlich danach beantwortet werden, ob sie anhand der Richtlinie 76/207 oder aber anhand von
Artikel 141 Absätze 1 und 2 EG und der Richtlinie 75/117 geprüft wird. Der Begriff der Diskriminierung ist nämlich in beiden
Fällen gleich definiert. Eine solche liegt dann vor, wenn unterschiedliche Vorschriften auf gleiche Sachverhalte angewandt
werden oder wenn dieselbe Vorschrift auf ungleiche Sachverhalte angewandt wird
(20)
. Ein Beleg für die Richtigkeit dieser Ansicht ist zudem darin zu sehen, dass die Richtlinie 2002/73, die sich ausdrücklich
auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes zum Diskriminierungsbegriff bezieht
(21)
, nunmehr auch das Arbeitsentgelt zu den Arbeitsbedingungen im Sinne der Richtlinie 76/207 rechnet.
38.
Worauf es bei der Beantwortung der Frage, ob die fraglichen Bestimmungen in den Anwendungsbereich der Richtlinie 76/207 oder
aber den des Artikels 141 Absätze 1 und 2 EG
(22)
fallen, tatsächlich ankommt, ist, dass diese gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften nicht die gleiche Tragweite haben. Zwar
ist bereits mehrfach festgestellt worden, dass Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207, der hinsichtlich der Arbeitsbedingungen
jede Diskriminierung aufgrund des Geschlechts verbietet, hinreichend genau ist, um von einem Rechtsbürger gegenüber einer
Behörde in Anspruch genommen und von den nationalen Gerichten angewandt werden zu können
(23)
, doch kann diese in einer Richtlinie enthaltene Bestimmung nicht unmittelbar Verpflichtungen zu Lasten eines Einzelnen begründen
(24)
. Anders als Artikel 141 Absatz 1 EG, der vom nationalen Gericht in einem Rechtsstreit zwischen Einzelnen unmittelbar angewandt
werden kann
(25)
, ist Artikel 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207 nicht mit einer solchen „unmittelbaren horizontalen Wirkung“ ausgestattet
(26)
.
39.
Daher befleißigt sich der Gerichtshof in jeder Rechtssache, in der sich die Frage stellt, ob die Bestimmungen, um die es im
betreffenden Ausgangsverfahren geht, in den Anwendungsbereich des Artikels 141 Absätze 1 und 2 EG und der Richtlinie 75/117
oder vielmehr den der Richtlinie 76/207 fallen, klarzustellen, welche Vorschriften anwendbar sind
(27)
.
40.
Insoweit gibt der Inhalt der Bestimmungen, um die es hier geht, für die Ermittlung ihres jeweiligen Anwendungsbereichs nur
wenig her. Während Artikel 141 Absatz 2 EG in ziemlich weit gefassten Worten den Begriff „Entgelt“ definiert, stellt die Richtlinie
75/117 nicht klar, worauf sich die in ihrem Artikel 1 genannten Begriffe „Entgeltsbestandteile und ‑bedingungen“ genau beziehen.
Wir haben auch gesehen, dass die Richtlinie 76/207, wie sich aus ihren Artikeln 1 und 5 ergibt, die Verwirklichung der Gleichbehandlung
von Männern und Frauen in Bezug auf die „Arbeitsbedingungen“ bezweckt. Auch sie definiert jedoch nicht, worauf sich der Begriff
„Arbeitsbedingungen“ im Einzelnen bezieht.
41.
Die maßgeblichen Anhaltspunkte für eine Bestimmung der im vorliegenden Fall anwendbaren gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften
sind somit in der Rechtsprechung zu suchen. Deren Prüfung ergibt, dass der Gerichtshof die genannten Begriffe nicht allgemein
definiert hat. Er hat vielmehr in jedem Einzelfall geprüft, ob die im jeweiligen Ausgangsverfahren fragliche Regelung „Arbeitsbedingungen“
im Sinne der Richtlinie 76/207 darstellt oder vielmehr in den Anwendungsbereich des Artikels 141 Absätze 1 und 2 EG und der
Richtlinie 75/117 fällt
(28)
. Dieser Prüfung legt er offenbar den Inhalt der im Ausgangsrechtsstreit betroffenen Maßnahmen sowie die in diesem beanstandeten
Folgen zugrunde, die ihre Anwendung für die Arbeitnehmer hat.
42.
Wie wir gesehen haben, sind im vorliegenden Fall nach den fraglichen Bestimmungen der Krankheitsurlaubsregelung des Health
Board zum einen krankhafte Zustände, die mit der Schwangerschaft zusammenhängen, einer beliebigen Krankheit gleichgestellt.
Zum anderen legen sie die Dauer und die Höhe der Leistungsansprüche der Arbeitnehmer im Krankheitsurlaub dergestalt fest,
dass diese je Vierjahreszeitraum Anspruch auf 365 Tage bezahlten Krankheitsurlaub haben, von denen sie für 183 Fehltage innerhalb
eines Zwölfmonatszeitraums ihr volles und für die übrigen Krankheitstage ein halbes Arbeitsentgelt erhalten, sofern die Begrenzung
auf 365 Tage innerhalb von vier Jahren nicht überschritten wird.
43.
Zwar führt die kombinierte Anwendung dieser Bestimmungen, wie die irische und die österreichische Regierung sowie die Regierung
des Vereinigten Königreichs und das Health Board betont haben, dazu, dass Arbeitnehmerinnen, die wegen eines mit der Schwangerschaft
zusammenhängenden krankhaften Zustands arbeitsunfähig geworden sind, für bestimmte Zeit die Fortzahlung ihres vollen oder
eines Teils ihres Arbeitsentgelts gewährleistet wird. Nach gefestigter Rechtsprechung fällt zudem das vom Arbeitgeber während
des Krankheitsurlaubs geschuldete Gehalt unter den Begriff „Entgelt“ in Artikel 141 EG
(29)
. Unbestreitbar kann schließlich, wie im Fall von Frau McKenna, die Anwendung der genannten Bestimmungen zu einer Kürzung
des Arbeitsentgelts einer schwangeren Arbeitnehmerin führen, die wegen eines mit ihrer Schwangerschaft zusammenhängenden krankhaften
Zustands arbeitsunfähig ist.
44.
Diese Erwägungen rechtfertigen es meines Erachtens gleichwohl nicht, die fraglichen Bestimmungen als vom Anwendungsbereich
des Artikels 141 Absätze 1 und 2 EG und der Richtlinie 75/117 erfasst anzusehen. Die Bestimmungen, um die es im Ausgangsverfahren
geht, legen nämlich nicht nur die Höhe des den Arbeitnehmern im Fall eines Krankheitsurlaubs zu zahlenden Arbeitsentgelts,
sondern auch den Zeitraum fest, für den die entsprechenden Ansprüche bestehen. Sodann hat die Anwendung der streitigen Bestimmungen
auf eine schwangere Arbeitnehmerin, die während ihrer Schwangerschaft wegen eines dieser zuzuschreibenden krankhaften Zustands
arbeitsunfähig geworden ist, unmittelbar und automatisch zur Folge, dass die durch diese Arbeitsunfähigkeit verursachten Fehlzeiten
von der Zahl der Tage abgezogen werden, für die die Arbeitnehmerin Anspruch auf vergüteten Krankheitsurlaub hat. So gehen
die beiden von Frau McKenna erhobenen Rügen, die sich auf die Kürzung ihres Arbeitsentgelts für den Zeitraum vom 6. Juli bis
zum 3. September 2000 und auf die Verminderung der Leistungen nach Umfang und Dauer, auf die sie bei künftigen Erkrankungen
Anspruch hätte, beziehen, darauf zurück, dass ihre durch eine solche Arbeitsunfähigkeit bedingten Fehlzeiten von der Dauer
des vergüteten Krankheitsurlaubs abgezogen wurden.
45.
Außerdem hat die Anwendung der streitigen Bestimmungen der Krankheitsurlaubsregelung des Health Board, wie die Kommission
hervorgehoben hat, nicht notwendig eine Kürzung der Vergütungen zur Folge, die der Schwangeren gewährt werden, die wegen eines
mit ihrer Schwangerschaft zusammenhängenden krankhaften Zustands arbeitsunfähig ist. Eine solche Kürzung kann nur vorgenommen
werden, wenn die Betroffene die Zeitspanne von 183 Tagen je Zwölfmonatszeitraum, während deren arbeitsunfähige Arbeitnehmer
ihr volles Arbeitsentgelt beziehen können, bereits ausgeschöpft hat. So wäre im vorliegenden Fall das Arbeitsentgelt von Frau
McKenna für den Zeitraum vom 6. Juli bis zum 3. September 2000 nicht gekürzt worden, wenn sie in dem maßgeblichen Zwölfmonatszeitraum
weniger als 183 Tage der Arbeit wegen Arbeitsunfähigkeit ferngeblieben wäre. Diese Gehaltskürzung ist also nur eine mögliche
und mittelbare Folge der Anwendung der streitigen Regelung. Ebenso hätte der zweite von Frau McKenna geltend gemachte Schaden,
der sich auf die Verminderung der Leistungen nach Umfang und Dauer bezieht, auf die sie Anspruch hätte, wenn sie in den drei
nächsten Jahren erkranken würde, nur dann finanzielle Auswirkungen, wenn sie auch tatsächlich krank würde. Auch in diesem
Fall würde sich also diese Verminderung ihrer Rechte auf Krankheitsurlaub nur eventuell finanziell auswirken.
46.
Die Umstände des vorliegenden Verfahrens weichen somit meiner Ansicht nach von denen der Rechtssachen Rinner-Kühn und Høj
Pedersen u. a. ab, die ebenfalls Regelungen über Leistungen bei Arbeitsunfähigkeit betrafen. So sah die Regelung in der Rechtssache
Rinner-Kühn im Fall der Arbeitsunfähigkeit von Arbeitnehmern eine Entgeltfortzahlung für die Dauer von sechs Wochen vor und
schloss von dieser Regelung die Arbeitnehmer aus, deren Arbeitsvertrag eine regelmäßige Arbeitszeit vorsah, die wöchentlich
zehn Stunden oder monatlich 45 Stunden nicht überstieg. In der Rechtssache Høj Pedersen u. a. sah die betreffende Regelung
vor, dass eine schwangere Frau, die aufgrund eines mit der Schwangerschaft zusammenhängenden krankhaften Zustands arbeitsunfähig
war, keinen Anspruch auf Fortzahlung ihres vollen Gehalts durch ihren Arbeitgeber, sondern lediglich auf Zahlung eines – niedrigeren
– Tagegelds hatte, während Arbeitnehmer bei einer Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit Anspruch auf Fortzahlung ihres vollen
Arbeitsentgelts hatten.
47.
In diesen Rechtssachen hat der Gerichtshof im Hinblick auf die Artikel 119 EG-Vertrag
(30)
und die Richtlinie 75/117 geprüft, ob die fraglichen Regelungen diskriminierenden Charakter hatten. In beiden Fällen wirkte
sich die Anwendung dieser Regelungen jedoch unmittelbar und automatisch auf die Höhe der den Arbeitnehmern im Krankheitsfall
zu zahlenden Leistung aus. So wurde in der Rechtssache Rinner-Kühn bestimmten Arbeitnehmern durch die Anwendung der streitigen
Regelung die Lohnfortzahlung im Fall der Arbeitsunfähigkeit verwehrt. Entsprechend hatte diese Anwendung in der Rechtssache
Høj Pedersen u. a. unmittelbar und automatisch zur Folge, dass die Arbeitnehmerinnen, die wegen eines mit der Schwangerschaft
zusammenhängenden krankhaften Zustands arbeitsunfähig waren, niedrigere Leistungen als die erhielten, die sie bei einer durch
eine beliebige Krankheit verursachten Arbeitsunfähigkeit erhalten hätten. Die Anwendung dieser Regelungen erfasste somit unmittelbar
und automatisch die Höhe der den Arbeitnehmern bei Arbeitsunfähigkeit geschuldeten Leistungen, d. h. ihr Entgelt im Sinne
von Artikel 141 Absätze 1 und 2 EG.
48.
So verhält es sich mit der vorliegenden Rechtssache nicht. Für Schwangere führt die Anwendung der streitigen Bestimmungen,
wie gesagt, unmittelbar und automatisch dazu, dass die Fehlzeiten, die auf einem mit der Schwangerschaft zusammenhängenden
krankhaften Zustand beruhen, von den vergüteten Krankheitsurlaubstagen abgezogen werden. Im vorliegenden Rechtsstreit steht
damit die Dauer der Leistungen bei Krankheitsurlaub und nicht deren Höhe im Vordergrund. Die Zahl der vergüteten Krankheitsurlaubstage
kann aber nicht mit dem Arbeitnehmern im Krankheitsfall geschuldeten Entgelt verwechselt werden. Aus dem Sinn und Zweck der
Bestimmungen der fraglichen Krankheitsurlaubsregelung lässt sich herleiten, dass sie gewährleisten sollen, dass die Arbeitnehmer,
falls sie erkranken und dadurch arbeitsunfähig werden, die Verschreibungen eines Arztes, der ihre vorübergehende Arbeitsunfähigkeit
feststellt, befolgen und sich pflegen können, dabei aber ihr Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber aufrechterhalten und ihren
Anspruch zunächst auf volles Arbeitsentgelt, sodann auf einen Teil desselben behalten. Somit handelt es sich dabei um einen
in ihrem Arbeitsvertrag vereinbarten Vorteil, der folglich zu den „Arbeitsbedingungen“ im Sinne der Richtlinie 76/207 gehört.
49.
Dass im vorliegenden Fall die Anwendung der genannten Bestimmungen für die betreffenden Arbeitnehmerinnen finanzielle Auswirkungen
hat, dürfte daher nach gefestigter Rechtsprechung kein Umstand sein, aufgrund dessen diese Bestimmungen in den Anwendungsbereich
des Artikels 141 Absätze 1 und 2 EG und der Richtlinie 75/117 fallen könnten
(31)
. Es erscheint zweckmäßig, an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass diese Rechtsprechung auf das Urteil Defrenne III zurückgeht,
in dem es darum ging, dass die von einer Luftfahrtgesellschaft für Bordstewardessen vorgeschriebene Altersgrenze beanstandet
wurde, weil diese niedriger war als für das männliche Personal. Vor dem Gerichtshof war geltend gemacht worden, Artikel 119
EG-Vertrag müsse in einem solchen Fall Anwendung finden, da er nur Ausdruck des allgemeineren Grundsatzes der Nichtdiskriminierung
sei und da der mit ihm eingeführte Grundsatz des gleichen Entgelts verlange, dass Frauen und Männern die gleichen Beschäftigungsbedingungen
eingeräumt würden. Der Gerichtshof hat dieses Argument unter Hinweis darauf verworfen, dass Artikel 119 EG-Vertrag eine Sonderbestimmung
darstelle, deren Tragweite nicht auf andere Aspekte des Beschäftigungsverhältnisses erstreckt werden könne als diejenigen,
auf die sie sich ausdrücklich beziehe und die auf dem engen Zusammenhang zwischen der Art der Arbeitsleistung und der Höhe
des Arbeitsentgelts beruhten
(32)
. Diese Rechtsprechung ist durch die bedeutende Entwicklung der Gemeinschaftsrechtsordnung auf dem Gebiet der Gleichbehandlung
von Männern und Frauen, die seit dem diesem Urteil zugrunde liegenden Sachverhalt eingetreten ist, nicht in Frage gestellt
worden
(33)
.
50.
Entgegen der Auffassung von Frau McKenna und der italienischen Regierung meine ich auch nicht, dass die fraglichen Bestimmungen
unter die Richtlinie 76/207 – soweit ihre Anwendung zu einer Minderung der Rechte der Betroffenen auf Krankheitsurlaub im
Fall künftiger Erkrankungen geführt hat – und zugleich unter Artikel 141 Absätze 1 und 2 EG – soweit sie für den Zeitraum
vom 6. Juli bis zum 3. September 2000 eine Kürzung des Arbeitsentgelts von Frau McKenna um die Hälfte bewirkt haben – fallen.
51.
Wie die Kommission zutreffend hervorgehoben hat, gehen die beiden von Frau McKenna geltend gemachten Rügen auf die Anwendung
derselben Bestimmungen zurück. Beide Rügen beziehen sich darauf, dass ihre Fehlzeiten, die durch einen mit ihrer Schwangerschaft
zusammenhängenden krankhaften Zustand bedingt sind, vom Zeitraum, für den die Ansprüche auf vergüteten Krankheitsurlaub bestehen,
abgezogen werden. Sie beruhen daher auf ein und derselben, sich aus der kombinierten Anwendung der fraglichen Bestimmungen
ergebenden Regel, dass die Zeiten, in denen eine Frau ihrer Arbeit wegen einer Arbeitsunfähigkeit fernbleibt, die durch einen
mit ihrer Schwangerschaft zusammenhängenden krankhaften Zustand verursacht worden ist, in gleicher Weise auf ihre Ansprüche
auf vergüteten Krankheitsurlaub angerechnet werden müssen wie die Fehlzeiten, die durch eine Arbeitsunfähigkeit bedingt sind,
die durch eine beliebige Krankheit verursacht wurde. Darüber hinaus ist, wie bereits ausgeführt, der Umstand, dass einer schwangeren
Arbeitnehmerin aufgrund dieser Fehlzeiten das Arbeitsentgelt gekürzt werden kann, nur eine mögliche, mittelbare Folge der
Anwendung der fraglichen Bestimmungen
(34)
. Aufgrund dessen halte ich es nicht für gerechtfertigt, in den genannten Bestimmungen sowohl Arbeitsbedingungen im Sinne
der Richtlinie 76/207 als auch in den Anwendungsbereich des Artikels 141 Absätze 1 und 2 EG und der Richtlinie 75/117 fallende
Entgeltsbedingungen zu sehen
(35)
.
52.
Demgemäß schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die erste und die vierte Vorlagefrage zu antworten, dass eine Regelung über
Krankheitsurlaub, die die Arbeitnehmerinnen, die an einem der Schwangerschaft zuzuschreibenden krankhaften Zustand leiden,
und die Arbeitnehmerinnen, die an einer beliebigen Krankheit erkrankt sind, in der Weise gleichbehandelt, dass die Fehlzeiten
wegen einer Arbeitsunfähigkeit, die durch einen während der Schwangerschaft eingetretenen und mit dieser zusammenhängenden
krankhaften Zustand verursacht worden ist, auf die Ansprüche auf bezahlten Krankheitsurlaub angerechnet werden, in den Anwendungsbereich
der Richtlinie 76/207 und nicht den des Artikels 141 Absätze 1 und 2 EG und der Richtlinie 75/117 fällt.
B –
Zum Vorliegen einer Diskriminierung
53.
Mit seiner zweiten Vorlagefrage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Richtlinie 76/207 einer Regelung über Krankheitsurlaub
entgegensteht, die die Arbeitnehmerinnen, die an einem der Schwangerschaft zuzuschreibenden krankhaften Zustand leiden, und
die Arbeitnehmerinnen, die an einer beliebigen Krankheit erkrankt sind, in der Weise gleichbehandelt, dass die Fehlzeiten
wegen einer Arbeitsunfähigkeit, die durch einen während der Schwangerschaft eingetretenen und mit dieser zusammenhängenden
krankhaften Zustand verursacht worden ist, auf die Ansprüche auf bezahlten Krankheitsurlaub angerechnet werden.
54.
Die irische Regierung, die Regierung des Vereinigten Königreichs und der Health Board vertreten die Auffassung, die Bestimmungen
der fraglichen Krankheitsurlaubsregelung seien nicht deshalb diskriminierend, weil sie die Fälle der Arbeitsunfähigkeit wegen
eines mit der Schwangerschaft zusammenhängenden krankhaften Zustands und die Fälle der Arbeitsunfähigkeit wegen einer Krankheit
gleichbehandelten. Frau McKenna wolle eine günstigere als die allgemeine Krankheitsurlaubsregelung in Anspruch nehmen. Eine
Besserstellung sei jedoch nicht gerechtfertigt. So gälten die Erwägungen des Gerichtshofes im Urteil Brown, wonach ein mit
der Schwangerschaft zusammenhängender krankhafter Zustand nicht mit einer beliebigen Krankheit vergleichbar sei, nur für Entlassungen
und rechtfertigen sich aus den verhängnisvollen Wirkungen, die mit dem Risiko einer Entlassung für den körperlichen und geistigen
Zustand einer Schwangeren verbunden sein könnten. In diesem Urteil habe der Gerichtshof zudem berücksichtigt, dass die Richtlinie
92/85, die zur Zeit der maßgeblichen Vorgänge noch nicht anwendbar gewesen sei, ein absolutes Verbot von Entlassungen während
der Schwangerschaft vorsehe. Dieses Verbot sei auf das Gebiet der Leistungen bei Krankheitsurlaub nicht übertragbar. In diesem
Fall gälten vielmehr die Erwägungen des Gerichtshofes im Urteil Høj Pedersen u. a., wonach kranke Arbeitnehmer unabhängig
von der Ursache der Krankheit gleichzubehandeln seien.
55.
Die irische Regierung und die Regierung des Vereinigten Königreichs meinen überdies, dass die Auffassung von Frau McKenna
sehr nachteilige finanzielle Folgen für die Mitgliedstaaten hätte. Die irische Regierung verweist dazu auf die dritte Begründungserwägung
der Richtlinie 92/85, wonach gemäß Artikel 118a EG-Vertrag
(36)
in den Richtlinien auf finanzielle Auflagen verzichtet werde, die der Gründung und Entwicklung von Klein- und Mittelbetrieben
entgegenstünden. Außerdem sei es in der Praxis sehr schwierig, bei einer Schwangeren die Fälle von Arbeitsunfähigkeit, die
tatsächlich durch einen mit der Schwangerschaft zusammenhängenden krankhaften Zustand verursacht worden seien, von denen zu
unterscheiden, die einer Krankheit zuzuschreiben seien.
56.
Ich teile diese Ansicht nicht. Mit Frau McKenna, der italienischen und der österreichischen Regierung sowie der Kommission
bin ich der Auffassung, dass die fraglichen Bestimmungen als diskriminierend angesehen werden müssen. Wie diese Beteiligten
meine auch ich, dass sich diese Beurteilung unter Berücksichtigung der Entwicklung der Rechtsprechung zur Gleichbehandlung
von Männern und Frauen im Fall von schwangeren Frauen als konsequent aufdrängt. Der diese Rechtsprechung durchziehende Leitgedanke
geht nämlich meines Erachtens dahin, dass jede Schlechterstellung einer schwangeren Arbeitnehmerin, die auf die Schwangerschaft
zurückgeht, eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellt, da die Schwangerschaft ein Zustand ist, in dem sich naturgemäß
nur Arbeitnehmerinnen befinden können. Die Gründe, auf denen diese Rechtsprechung beruht, sind in den Urteilen Webb und Brown
dargelegt und in der Richtlinie 2002/73
(37)
aufgegriffen worden. Diese Rechtsprechung bezweckt den Schutz der körperlichen Verfassung der Frau während und nach einer
Schwangerschaft. Sie will so weit wie möglich verhindern, dass Arbeitnehmerinnen wegen der Nachteile auf die Mutterschaft
verzichten, die diese für einen geordneten Verlauf ihres Berufslebens mit sich bringen könnte
(38)
.
57.
Diese Rechtsprechung ist ursprünglich zur Verweigerung von Einstellungen oder zu Entlassungen, die mit der Schwangerschaft
der Bewerberin bzw. Arbeitnehmerin begründet wurden, entwickelt worden.
58.
So hat der Gerichtshof festgestellt, dass die Verweigerung einer Einstellung wegen Schwangerschaft eine unmittelbare Diskriminierung
darstelle
(39)
. Eine solche Diskriminierung könne somit weder mit dem finanziellen Schaden, der dem Arbeitgeber bei einer Einstellung einer
Schwangeren während ihres Mutterschaftsurlaubs
(40)
oder ihrer Schwangerschaft
(41)
entstehen würde, noch selbst mit Bestimmungen über den Schutz schwangerer Frauen begründet werden, nach denen die Betroffene
nicht von Anfang an und für die Dauer der Schwangerschaft auf dem zu besetzenden Arbeitsplatz beschäftigt werden dürfe
(42)
.
59.
Weiter hat der Gerichtshof festgestellt, dass eine mit der Schwangerschaft begründete Entlassung nicht nur dann gegen die
Richtlinie 76/207 verstoße, wenn die Arbeitnehmerin im Rahmen eines unbefristeten Arbeitsvertrags beschäftigt sei
(43)
, sondern auch dann, wenn sie für bestimmte Zeit eingestellt worden sei
(44)
. Auch hier könne die Kündigung des Arbeitsvertrags nicht damit begründet werden, dass die Arbeitnehmerin durch ein sich auf
die Schwangerschaft beziehendes gesetzliches Verbot an der Verrichtung der Arbeit, für die sie eingestellt worden sei, gehindert
sei
(45)
. Eine Entlassung könne auch nicht damit begründet werden, dass die schwangere Arbeitnehmerin speziell eingestellt worden
sei, um eine Frau während ihres Mutterschaftsurlaubs zu vertreten
(46)
. Nach Ansicht des Gerichtshofes ist zwar die Verfügbarkeit des Arbeitnehmers eine wesentliche Voraussetzung für die ordnungsgemäße
Erfüllung des Arbeitsvertrags, jedoch könne der vom Gemeinschaftsrecht gewährleistete Schutz der Frau während der Schwangerschaft
und nach der Entbindung nicht von der Beantwortung der Frage abhängen, ob die Anwesenheit der Betroffenen in dem ihrer Mutterschaft
entsprechenden Zeitraum für das ordnungsgemäße Funktionieren des Unternehmens, das sie beschäftige, unerlässlich sei, da andernfalls
den Bestimmungen der Richtlinie 76/207 ihre praktische Wirksamkeit genommen würde
(47)
.
60.
Dieser Schutz schwangerer Frauen vor Benachteiligungen wegen der Schwangerschaft ist anschließend auf dieser zuzuschreibende
krankhafte Zustände erweitert worden. Diese Erweiterung ist im Rahmen einer Entlassungsmaßnahme bejaht worden. So war in der
Rechtssache Brown das Fernbleiben einer Arbeitnehmerin von der Arbeit wegen einer Arbeitsunfähigkeit, die auf einen mit ihrer
Schwangerschaft zusammenhängenden krankhaften Zustand zurückging, berücksichtigt worden, um die Entlassung der Arbeitnehmerin
aufgrund einer Klausel des Arbeitsvertrags zu rechtfertigen, nach der männliche wie weibliche Arbeitnehmer entlassen wurden,
wenn sie der Arbeit aus Krankheitsgründen länger als 26 Wochen ununterbrochen fernblieben. Der Gerichtshof, der seinen ein
Jahr zuvor im Urteil Larsson
(48)
eingenommenen Standpunkt ausdrücklich revidiert hat, hat ausgeführt, zwar sei der Zustand der Schwangerschaft – anders als
eine auf einem anderen Grund beruhende Arbeitsunfähigkeit, so das Urteil Webb –keineswegs einem krankhaften Zustand gleichzustellen,
der eine Entlassung rechtfertigen könnte, doch könne es während der Schwangerschaft zu Problemen und Komplikationen kommen,
die die Frau zwängen, sich einer strengen ärztlichen Überwachung zu unterziehen und sich gegebenenfalls während der gesamten
Schwangerschaft oder während eines Teils derselben in jeder Hinsicht zu schonen. Diese Probleme und Komplikationen, die eine
Arbeitsunfähigkeit zur Folge haben könnten, gehörten zu den mit einer Schwangerschaft verbundenen Risiken und damit zu dem,
was das Spezifische dieses Zustands ausmache. Daraus hat der Gerichtshof geschlossen, dass dann, wenn eine Arbeitnehmerin
während ihrer Schwangerschaft aufgrund von Fehlzeiten entlassen werde, die sich aus ihrer durch die Schwangerschaft bedingten
Arbeitsunfähigkeit ergäben, diese Entlassung mit den Risiken zusammenhänge, die mit einer Schwangerschaft verbunden seien,
so dass die Schwangerschaft als der hauptsächliche Grund für die Entlassung anzusehen sei. Eine solche Entlassung könne aber
nur Frauen treffen und sei deshalb als eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts anzusehen
(49)
.
61.
Schließlich hat der Gerichtshof den Schutz, den er in dieser Weise schwangeren Frauen zuerkannt hat, die wegen eines mit der
Schwangerschaft zusammenhängenden krankhaften Zustands arbeitsunfähig geworden sind, auch hinsichtlich der finanziellen Auswirkungen
einer solchen Arbeitsunfähigkeit bejaht.
62.
So sah nach dem Urteil Høj Pedersen u. a., wie ich bereits ausgeführt habe, die im dortigen Ausgangsverfahren anwendbare Regelung
vor, dass jeder Arbeitnehmer bei Arbeitsunfähigkeit Anspruch auf Fortzahlung seines vollen Arbeitsentgelts hatte, während
Arbeitnehmerinnen, die vor Beginn ihres Mutterschaftsurlaubs wegen eines mit der Schwangerschaft zusammenhängenden krankhaften
Zustands arbeitsunfähig geworden waren, nur Anspruch auf ein – niedrigeres – Tagegeld hatten. Die Argumentationsschritte des
Gerichtshofes in dieser Rechtssache unterscheiden sich nicht von denen, die er im Urteil Brown vollzogen hat.
63.
Der Gerichtshof hat zunächst daran erinnert, dass die auf die Schwangerschaft zurückgehenden Beschwerden und Komplikationen,
die eine Arbeitsunfähigkeit begründeten, zur Schwangerschaft und damit zu den Besonderheiten dieses Zustands gehörten. Er
hat die Wirkungen der Anwendung der fraglichen Regelung geprüft und darauf verwiesen, dass jeder Arbeitnehmer im Krankheitsfall
grundsätzlich Anspruch auf Fortzahlung des vollen Gehalts habe. Er hat fortgeführt: „Folglich beruht der Umstand, dass eine
Frau vor Beginn ihres Mutterschaftsurlaubs nicht ihr volles Gehalt bekommt, wenn ihre Arbeitsunfähigkeit auf einen mit der
Schwangerschaft zusammenhängenden krankhaften Zustand zurückzuführen ist, im Wesentlichen auf der Schwangerschaft und stellt
somit eine Diskriminierung dar.“ Eine solche Leistungsregelung sei eine nach Artikel 119 EG-Vertrag und der Richtlinie 75/117
verbotene unmittelbare Diskriminierung
(50)
.
64.
In dieser Rechtssache Høj Pedersen u. a. hatte sich der Gerichtshof außerdem zu nationalen Rechtsvorschriften zu äußern, nach
denen ein Arbeitgeber eine schwangere Frau von der Arbeit freistellen konnte, ohne ihr das volle Gehalt zu zahlen, wenn er
meinte, sie nicht beschäftigen zu können, obwohl sie nicht arbeitsunfähig war. Nachdem der Gerichtshof darauf hingewiesen
hat, dass nach Artikel 5 der Richtlinie 76/207 Frauen dieselben Arbeitsbedingungen wie Männern gewährt werden müssten, hat
er festgestellt, dass die fraglichen Rechtsvorschriften ausschließlich Angestellte weiblichen Geschlechts beträfen, so dass
sie eine gegen diese Bestimmung verstoßende Diskriminierung darstellten
(51)
. Diese Maßnahme sei auch nicht durch die Bestimmungen der Richtlinie 92/85 zu rechtfertigen, die es einem Arbeitgeber erlaubten,
die Beschäftigungsbedingungen einer schwangeren Arbeitnehmerin umzugestalten.
65.
Den vorstehenden Erwägungen entnehme ich, dass die Kriterien, die der Gerichtshof im Urteil Høj Pedersen u. a. zur Beurteilung
der Frage herangezogen hat, ob die betreffende Regelung diskriminierend ist, entgegen der Auffassung der irischen Regierung
und der Regierung des Vereinigten Königreichs sowie des Health Board nicht von denen abweichen, die er im Urteil Brown bei
der Frage der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses angewandt hat. Keinesfalls hat er meiner Ansicht nach festgestellt, dass
der schwangeren Frauen zu gewährende Schutz in Bezug auf die finanziellen Auswirkungen ihrer Arbeitsunfähigkeit, die auf einen
der Schwangerschaft zuzuschreibenden krankhaften Zustand zurückzuführen ist, weniger stark sein solle. In beiden Fällen ist
der Gerichtshof bei seinen Rechtsausführungen von der Prämisse ausgegangen, dass die Schwangerschaft und die während dieser
möglicherweise auftretenden, zur Arbeitsunfähigkeit der Frau führenden Komplikationen nur Arbeitnehmer weiblichen Geschlechts
treffen könnten, woraus er geschlossen hat, dass benachteiligende Maßnahmen, die mit dieser Schwangerschaft oder diesem krankhaften
Zustand begründet würden, als Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts anzusehen seien.
66.
So hat der Gerichtshof im Urteil Høj Pedersen u. a. nicht etwa, wie die irische Regierung und die Regierung des Vereinigten
Königreichs sowie der Health Board anzunehmen scheinen, behauptet, dass der ihrer Schwangerschaft zuzuschreibende krankhafte
Zustand einer Arbeitnehmerin in jeder Hinsicht wie eine beliebige Krankheit behandelt werden müsse, wenn die betreffende Regelung
Leistungen in Fällen von Arbeitsunfähigkeit betreffe, und zwar unabhängig von den Folgen der Anwendung einer solchen Regelung.
Im Gegenteil hat er, wie wir gesehen haben, zunächst den Inhalt der betreffenden Bestimmungen und deren Folgen für die schwangeren
Frauen geprüft und ist damit nach der gleichen Prüfungsmethode wie beim Zugang zur Beschäftigung oder bei Entlassungen vorgegangen.
Anschließend hat er festgestellt, dass die fragliche Regelung Frauen wegen eines spezifisch auf die Schwangerschaft abstellenden
Grundes benachteiligen würde, und hat daraus auf den diskriminierenden Charakter des Nachteils geschlossen. Der vom Gerichtshof
im Urteil Høj Pedersen u. a. gezogene Schluss, dass schwangere Arbeitnehmerinnen, die wegen eines mit der Schwangerschaft
zusammenhängenden krankhaften Zustands arbeitsunfähig seien, die gleichen Leistungen erhalten müssten wie die Arbeitnehmer,
die wegen einer Krankheit arbeitsunfähig seien, ist somit notwendig in seinem Zusammenhang zu sehen und im Hinblick auf den
mit ihm verfolgten Zweck auszulegen, die durch die betreffende Regelung verursachte Diskriminierung zu beseitigen.
67.
Wie nämlich Frau McKenna hervorhebt, zielen die Gemeinschaftsvorschriften auf dem Gebiet der Gleichbehandlung nicht auf eine
formelle, sondern auf eine inhaltliche Gleichheit ab
(52)
. Bei der Verfolgung dieses Zieles ist somit auf die praktischen Folgen der Anwendung der im Ausgangsverfahren fraglichen
Bestimmungen für die Arbeitnehmerinnen abzustellen. Geht man nach der gleichen Argumentation wie der Gerichtshof in den genannten
Rechtssachen vor, so gelangt man zu dem Ergebnis, dass die Bestimmungen der Krankheitsurlaubsregelung des Health Board diskriminierend
sind. So hat die Gleichstellung einer Arbeitsunfähigkeit, die durch einen mit der Schwangerschaft zusammenhängenden krankhaften
Zustand verursacht worden und während der Schwangerschaft eingetreten ist, mit einer Arbeitsunfähigkeit, die auf eine beliebige
Krankheit zurückzuführen ist, nach der Regelung des Health Board zur Folge, dass die Fehlzeiten wegen einer Arbeitsunfähigkeit,
die durch einen mit der Schwangerschaft zusammenhängenden krankhaften Zustand verursacht worden ist, auf die Ansprüche auf
Krankheitsurlaub der schwangeren Arbeitnehmerinnen anzurechnen sind. Eine solche Anrechnung stellt einen Nachteil dar, der
nur Frauen treffen kann, da auch nur diese von einer solchen Arbeitsunfähigkeit getroffen sein können. Da somit Frauen durch
die Regelung des Health Board in Bezug auf ihre Arbeitsbedingungen aufgrund ihres Geschlechts benachteiligt werden, ist diese
Regelung als unmittelbar diskriminierend und als Verstoß gegen die Artikel 2 Absatz 1 und 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207
anzusehen.
68.
Dieser Beurteilung steht im Gegensatz zur Auffassung, die das vorlegende Gericht zu vertreten scheint, und zum Standpunkt
der irischen Regierung, der Regierung des Vereinigten Königreichs und des Health Board auch nicht die besondere Situation
der Arbeitnehmerinnen entgegen, in der sie sich nach der Rechtsprechung und der Richtlinie 92/85 während eines Mutterschaftsurlaubs
befinden. Zwar hat der Gerichtshof im Urteil Gillespie u. a. festgestellt, dass sich eine Frau im Mutterschaftsurlaub nicht
in der gleichen Situation befindet wie ein aktiver Arbeitnehmer, so dass sie nicht nach Artikel 141 Absätze 1 und 2 EG und
der Richtlinie 75/117 die Fortzahlung ihres vollen Entgelts verlangen kann, wie wenn sie arbeitete
(53)
. Außerdem steht fest, dass Arbeitnehmerinnen nach Artikel 11 der Richtlinie 92/85 während ihres Mutterschaftsurlaubs keinen
Anspruch auf Fortzahlung ihres vollen Entgelts, sondern auf Zahlung eines bestimmten Arbeitsentgelts oder auf eine Sozialleistung
haben, die nicht niedriger als die sein dürfen, die sie im Fall einer Unterbrechung ihrer Erwerbstätigkeit aus gesundheitlichen
Gründen erhalten würden
(54)
.
69.
Diese Rechtsprechung und diese Richtlinienbestimmungen betreffen jedoch nur die besondere Situation der Arbeitnehmerinnen
während des Mutterschaftsurlaubs
(55)
. Ich kann nicht erkennen, wie diese Rechtsprechung und diese Bestimmungen es rechtfertigen könnten, dass auf die Schwangerschaft
abstellende nachteilige Maßnahmen vor Beginn des Mutterschaftsurlaubs getroffen werden.
70.
Gegen die Auffassung, dass die fragliche Regelung diskriminierend sei, führen die irische Regierung und die Regierung des
Vereinigten Königreichs zwei weitere Argumente an, die sich auf die möglichen finanziellen Folgen dieser Auslegung für die
Arbeitgeber bzw. auf die praktischen Schwierigkeiten bei der Umsetzung dieser Auslegung beziehen. Meiner Ansicht nach sind
diese Argumente zurückzuweisen.
71.
Was zunächst die finanzielle Belastung der Arbeitgeber, zu der eine Beseitigung der fraglichen Diskriminierung führen könnte,
angeht, so ist dieses Argument oft angeführt worden, um eine nachteilige Maßnahme gegenüber Schwangeren zu rechtfertigen;
wie wir bereits gesehen haben, ist es regelmäßig vom Gerichtshof zurückgewiesen worden, der gleichbleibend festgestellt hat,
dass ein finanzieller Nachteil keine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts rechtfertigen könne
(56)
. Ich kann in der vorliegenden Rechtssache keinen Gesichtspunkt erkennen, der zu einer Überprüfung dieser Rechtsprechung Anlass
geben müsste. Die irische Regierung und die Regierung des Vereinigten Königreichs haben nichts vorgetragen, was es ermöglichen
würde, die von ihnen behaupteten finanziellen Folgen zu bemessen. Außerdem ist daran zu erinnern, dass diese finanziellen
Folgen beim gegenwärtigen Stand der Rechtsprechung auf die Zeit der Schwangerschaft begrenzt sind und mit dem Beginn des Mutterschaftsurlaubs
enden, da nach der vom Gerichtshof im Urteil Handels‑ og Kontorfunktionærernes Forbund getroffenen und seitdem bestätigten
(57)
Differenzierung Krankheiten, die nach Ende des Mutterschaftsurlaubs auftreten, gleichzubehandeln sind, ohne dass zwischen
denjenigen, die auf die Schwangerschaft oder die Entbindung zurückgehen, und anderen Krankheiten zu unterscheiden wäre
(58)
. Angesichts dessen meine ich daher, dass die finanziellen Folgen einer Beseitigung der streitigen Diskriminierung deren Aufrechterhaltung
nicht rechtfertigen können.
72.
Was sodann den Einwand betrifft, dass praktische Hindernisse für die Festlegung bestünden, welche Fälle der Arbeitsunfähigkeit
tatsächlich durch einen mit der Schwangerschaft zusammenhängenden krankhaften Zustand begründet seien, so handelt es sich
auch hierbei nicht um ein neues Argument. Eine solche Unterscheidung ist vom Gerichtshof ausdrücklich im Urteil Høj Pedersen
u. a. getroffen worden, in dem er ausgeführt hat, dass der Umstand, dass die schwangere Arbeitnehmerin, die der Arbeit vor
Beginn ihres Mutterschaftsurlaubs nicht wegen eines krankhaften Zustands oder wegen besonderer Risiken für das ungeborene
Kind, die zu einer ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit führen, fernbleibe, sondern wegen gewöhnlicher Schwangerschaftsbeschwerden
oder aufgrund einer bloßen ärztlichen Empfehlung, ohne dass im einen oder anderen Fall eine Arbeitsunfähigkeit vorliege, weniger
oder gar kein Gehalt erhalte, nicht auf ihrer Schwangerschaft, sondern auf ihrer Entscheidung beruhe
(59)
. Ich bestreite nicht, dass diese Unterscheidung in bestimmten Fällen schwierig sein und bisweilen zu Missbräuchen führen
kann. Trotzdem hat die vorliegende Rechtssache keine konkreten, aussagekräftigen Anhaltspunkte dafür ergeben, dass diese Unterscheidung
in den einzelnen Mitgliedstaaten nur unter erheblichen Schwierigkeiten getroffen werden könnte. Auch dieser Einwand ist daher
meines Erachtens zurückzuweisen.
73.
Demgemäß schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die zweite Vorlagefrage zu antworten, dass die Richtlinie 76/207 einer Regelung
über Krankheitsurlaub entgegensteht, die die Arbeitnehmerinnen, die an einem der Schwangerschaft zuzuschreibenden krankhaften
Zustand leiden, und die Arbeitnehmerinnen, die an einer beliebigen Krankheit erkrankt sind, in der Weise gleichbehandelt,
dass die Fehlzeiten wegen einer Arbeitsunfähigkeit, die durch einen während der Schwangerschaft eingetretenen und mit dieser
zusammenhängenden krankhaften Zustand verursacht worden ist, auf die Ansprüche auf bezahlten Krankheitsurlaub angerechnet
werden.
C –
Zu den aus dieser Diskriminierung zu ziehenden Konsequenzen
74.
Mit seiner dritten Vorlagefrage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob ein Arbeitgeber nach der Richtlinie 76/207 verpflichtet
ist, besondere Regeln in Bezug auf Fehlzeiten wegen einer Arbeitsunfähigkeit festzulegen, die durch einen während der Schwangerschaft
eintretenden, mit dieser zusammenhängenden krankhaften Zustand verursacht wird.
75.
Die Beantwortung dieser Frage bedarf meiner Ansicht nach keiner längeren Erörterungen. Ich erinnere lediglich daran, dass
die Mitgliedstaaten nach Artikel 5 der Richtlinie 76/207 die erforderlichen Maßnahmen zu treffen haben, um sicherzustellen,
dass die mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung unvereinbaren Bestimmungen in Tarifverträgen oder Einzelarbeitsverträgen,
in Betriebsordnungen sowie in den Statuten der freien Berufe nichtig sind, für nichtig erklärt oder geändert werden können.
Im Übrigen ist es Aufgabe aller Stellen der Mitgliedstaaten, im Rahmen ihrer jeweiligen Zuständigkeiten die Einhaltung des
Gemeinschaftsrechts zu gewährleisten
(60)
. Die zuständigen nationalen Behörden haben daher die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um die im vorliegenden Fall festgestellte
Diskriminierung zu beenden, indem sie die fraglichen Bestimmungen der Krankheitsurlaubsregelung in geeigneter Weise ändern.
Das vorlegende Gericht ersucht den Gerichtshof nicht, diese Maßnahmen konkret zu bezeichnen, und dies ist meines Erachtens
auch nicht dessen Aufgabe.
V – Ergebnis
76.
Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom Labour Court vorgelegten Fragen wie folgt zu beantworten:
- 1.
- Eine Regelung über Krankheitsurlaub, die die Arbeitnehmerinnen, die an einem der Schwangerschaft zuzuschreibenden krankhaften
Zustand leiden, und die Arbeitnehmerinnen, die an einer beliebigen Krankheit erkrankt sind, in der Weise gleichbehandelt,
dass die Fehlzeiten wegen einer Arbeitsunfähigkeit, die durch einen während der Schwangerschaft eingetretenen und mit dieser
zusammenhängenden krankhaften Zustand verursacht worden ist, auf die Ansprüche auf bezahlten Krankheitsurlaub angerechnet
werden, fällt in den Anwendungsbereich der Richtlinie 76/207/EWG vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der
Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen
Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen und nicht in den des Artikels 141 Absätze 1 und 2 EG und der Richtlinie
75/117/EWG vom 10. Februar 1975 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Anwendung des Grundsatzes
des gleichen Entgelts für Männer und Frauen.
- 2.
- Die Richtlinie 76/207 steht einer solchen Regelung entgegen.
- 3.
- Die zuständigen nationalen Behörden haben alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um die Diskriminierungen zu beenden, die
mit einer solchen Regelung verbunden sind.
- 1 –
- Originalsprache: Französisch.
- 2 –
- Richtlinie vom 10. Februar 1975 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Anwendung des Grundsatzes
des gleichen Entgelts für Männer und Frauen (ABl. L 45, S. 19).
- 3 –
- Richtlinie vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich
des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl.
L 39, S. 40).
- 4 –
- Richtlinie vom 19. Oktober 1992 über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes
von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen am Arbeitsplatz (zehnte Einzelrichtlinie
im Sinne des Artikels 16 Absatz 1 der Richtlinie 89/391/EWG) (ABl. L 348, S. 1).
- 5 –
- Für den Nordwesten Irlands zuständiges Gesundheitsamt, das vom Staat zur Wahrnehmung bestimmter gesetzlich vorgesehener staatlicher
Aufgaben eingerichtet wurde (im Folgenden: Health Board).
- 6 –
- Section 4 Nr. 3 Buchstabe c der Regelung.
- 7 –
- Section 4 Nr. 3 Buchstabe n der Allgemeinen Bedingungen der Krankheitsurlaubsregelung lautet: „It should be noted that sickness
as a result of a maternity-related illness prior to the granting of 14 weeks maternity leave fall to be considered under the
Board’s sick leave policy.“
- 8 –
- Nr. 12 der Vorlageentscheidung.
- 9 –
- Die Vorlageentscheidung nennt in Nr. 5 das Datum des 6. Juli 2000 und in Nr. 12 das des 16. Juli 2000. Angesichts der in Anlage
2 zur Vorlageentscheidung enthaltenen Entscheidung des Equality Officer scheint das Datum des 6. Juli 2000 richtig zu sein.
Jedenfalls hat diese Unklarheit über den Zeitpunkt, von dem an das Arbeitsentgelt von Frau McKenna um die Hälfte gekürzt wurde,
keine Auswirkungen auf die Antworten, die auf die Fragen des Labour Court zu erteilen sind.
- 10 –
- Rechtssache C‑66/96 (Slg. 1998, I‑7327).
- 11 –
- Rechtssache C‑32/93 (Slg. 1994, I‑3567).
- 12 –
- Rechtssache C‑394/96 (Slg. 1998, I‑4185).
- 13 –
- Urteil vom 13. Juli 1989 in der Rechtssache 171/88 (Rinner-Kühn, Slg. 1989, 2743).
- 14 –
- Rechtssache C‑184/89 (Slg. 1991, I‑297).
- 15 –
- Rechtssache C‑1/95 (Slg. 1997, I‑5253).
- 16 –
- Rechtssache C‑342/93 (Slg. 1996, I‑475).
- 17 –
- Urteile Rinner-Kühn und Høj Pedersen u. a.
- 18 –
- Richtlinie vom 23. September 2002 zur Änderung der Richtlinie 76/207 (ABl. L 269, S. 15).
- 19 –
- Vgl. zweite Begründungserwägung der Richtlinie 76/207 und Urteil Gillespie u. a.
- 20 –
- Vgl. Urteil Brown (Randnr. 30) zu den Arbeitsbedingungen und Urteil vom 30. März 2004 in der Rechtssache C‑147/02 (Alabaster,
noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 45) zum Entgelt.
- 21 –
- Zwölfte Begründungserwägung.
- 22 –
- In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Richtlinie 75/117 im Wesentlichen die konkrete Anwendung des in Artikel
141 Absätze 1 und 2 EG aufgestellten Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen erleichtern soll, so dass sie
in keiner Weise den Inhalt oder die Tragweite dieses Grundsatzes berührt (Urteile vom 3. Dezember 1987 in der Rechtssache
192/85, Newstead, Slg. 1987, 4753, Randnr. 20, und Høj Pedersen u. a., Randnr. 29).
- 23 –
- Urteile vom 12. Juli 1990 in der Rechtssache C‑188/89 (Foster u. a., Slg. 1990, I‑3313, Randnr. 21), vom 9. Februar 1999 in
der Rechtssache C‑167/97 (Seymour-Smith und Perez, Slg. 1999, I‑623, Randnr. 40) und vom 20. März 2003 in der Rechtssache
C‑187/00 (Kutz-Bauer, Slg. 2003, I‑2741, Randnr. 71). Im vorliegenden Fall hat das vorlegende Gericht darauf hingewiesen,
dass sich Frau McKenna im Rechtsstreit gegen den Health Board auf die genauen, unbedingten Bestimmungen der Richtlinie 76/207
berufen könne, da es sich bei diesem um eine Gliederung des Staates handele, so dass die Voraussetzungen für eine „vertikale
unmittelbare Wirkung“ der fraglichen Bestimmungen dieser Richtlinie erfüllt seien (Randnr. 21 der Vorlageentscheidung).
- 24 –
- U. a. Urteile vom 26. Februar 1986 in der Rechtssache 152/84 (Marshall, Slg. 1986, 723, Randnr. 48), vom 14. Juli 1994 in
der Rechtssache C‑91/92 (Faccini-Dori, Slg. 1994, I‑3325, Randnr. 20), vom 7. Januar 2004 in der Rechtssache C‑201/02 (Wells,
noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 56) und vom 5. Oktober 2004 in den Rechtssachen C‑397/01 bis
C‑403/01 (Pfeiffer u. a., noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 108).
- 25 –
- Urteil vom 8. April 1976 in der Rechtssache 43/75 (Defrenne, Slg. 1976, 455, Randnr. 40).
- 26 –
- Das bedeutet jedoch nicht, dass er seinem Inhalt nach in einem Rechtsstreit zwischen Einzelnen keine rechtliche Wirkung hätte,
da, wie der Gerichtshof in jüngster Zeit im Urteil Pfeiffer u. a. (Randnrn. 114 bis 116) in Erinnerung gerufen hat, das nationale
Gericht im Rahmen eines solchen Rechtsstreits sein innerstaatliches Recht so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des
Zweckes der Richtlinie auszulegen hat, um das in ihr festgelegte Ergebnis zu erreichen.
- 27 –
- Vgl. z. B. Urteile vom 16. Februar 1982 in der Rechtssache 19/81 (Burton, Slg. 1982, 5545, Randnr. 8) und vom 17. Mai 1990
in der Rechtssache C‑262/88 (Barber, Slg. 1990, I‑1889, Randnr. 10), Urteil Nimz (Randnr. 8) sowie Urteile vom 19. März 2002
in der Rechtssache C‑476/99 (Lommers, Slg. 2002, I‑2891, Randnrn. 26 bis 29) und vom 11. September 2003 in der Rechtssache
C‑77/02 (Steinicke, Slg. 2003, I‑9027, Randnr. 48).
- 28 –
- So gehören nach seinen Feststellungen zu den Arbeitsbedingungen z. B. die Festlegung des Beginns des Mutterschaftsurlaubs
(Urteil vom 27. Oktober 1998 in der Rechtssache C‑411/96, Boyle u. a., Slg. 1998, I‑6401, Randnr. 47), das Recht jedes Arbeitnehmers
auf jährliche Beurteilung (Urteil vom 30. April 1998 in der Rechtssache C‑136/95, Thibault, Slg. 1998, I‑2011, Randnr. 27),
die Bereitstellung von Kindertagesstättenplätzen zugunsten der Arbeitnehmer an ihrem Arbeitsort oder andernorts durch den
Arbeitgeber (Urteil Lommers, Randnr. 26), die Voraussetzungen für die Rückkehr des Arbeitnehmers an seinen Arbeitsplatz nach
dem Erziehungsurlaub (Urteil vom 27. Februar 2003 in der Rechtssache C‑320/01, Busch, Slg. 2003, I‑2041, Randnr. 38), eine
Teilzeitarbeitsregelung, die älteren Arbeitnehmern einen gleitenden Übergang vom Erwerbsleben in die Altersrente ermöglichen
soll (Urteile Kutz-Bauer, Randnr. 45, und Steinicke, Randnrn. 49 und 50) und die zeitliche Festlegung des bezahlten Jahresurlaubs
(Urteil vom 18. März 2004 in der Rechtssache C‑342/01, Merino Gómez, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht,
Randnr. 36).
- 29 –
- Urteile Rinner-Kühn (Randnr. 7) und Høj Pedersen u. a. (Randnr. 32).
- 30 –
- Die Artikel 117 bis 120 EG-Vertrag sind durch die Artikel 136 EG bis 143 EG ersetzt worden.
- 31 –
- Urteile vom 15. Juni 1978 in der Rechtssache 149/77 (Defrenne III, Slg. 1978, 1365, Randnrn. 19 bis 21) und vom 30. März 2000
in der Rechtssache C‑236/98 (JämO, Slg. 2000, I‑2189, Randnr. 59) sowie Urteile Lommers (Randnr. 28) und Steinicke (Randnr. 51).
- 32 –
- Randnrn. 20 und 21.
- 33 –
- Ich erinnere hier nur daran, dass der Anwendungsbereich des ursprünglich in Artikel 119 EG-Vertrag nur hinsichtlich des Entgelts
niedergelegten Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen durch mehrere Richtlinien, insbesondere die Richtlinie
76/207, auf verschiedene mit dem Arbeitsverhältnis und der sozialen Sicherheit zusammenhängende Bereiche ausgedehnt wurde.
Die Gleichbehandlung wurde durch den Vertrag von Amsterdam in den Rang eines fundamentalen Grundsatzes erhoben, der in allen
Tätigkeitsbereichen der Gemeinschaft zu beachten ist (vgl. Artikel 2 EG und 3 Absatz 2 EG).
- 34 –
- Der Sachverhalt des vorliegenden Rechtsstreits unterscheidet sich somit von dem der Rechtssache Seymour-Smith und Perez. In
dieser Rechtssache ging es um nationale Rechtsvorschriften, nach denen zum einen im Fall einer sozial ungerechtfertigten Entlassung
der Betroffene seine Wiedereingliederung oder Wiedereinstellung oder, wenn solche Maßnahmen nicht angeordnet werden konnten,
eine Entschädigung wegen sozial ungerechtfertigter Entlassung erwirken konnte. Zum anderen sahen diese Vorschriften vor, dass
sie nicht zugunsten von Arbeitnehmern galten, die zum Zeitpunkt der tatsächlichen Entlassung nicht bereits mindestens zwei
Jahre ununterbrochen beschäftigt waren. Der Gerichtshof hat als Plenum entschieden, dass die Voraussetzungen, unter denen
ein Arbeitnehmer bei einer sozial ungerechtfertigten Entlassung Anspruch auf eine Entschädigung habe, unter Artikel 119 EG-Vertrag
fielen. Hingegen befand er, dass die Voraussetzungen, unter denen ein Arbeitnehmer bei einer sozial ungerechtfertigten Entlassung
einen Anspruch auf Wiedereingliederung oder Wiedereinstellung habe, unter die Richtlinie 76/207 fielen (Randnr. 41). In dieser
Rechtssache konnte von zwei unterschiedlichen Vorschriften ausgegangen werden, von denen die eine den Anspruch auf Wiedereingliederung
oder Wiedereinstellung und die andere denjenigen auf Entschädigung regelte. Außerdem wirkte sich die Anwendung der zweiten
Vorschrift auf den Entschädigungsanspruch unmittelbar und automatisch aus.
- 35 –
- Vgl. in diesem Sinne Urteile Gillespie u. a. (Randnr. 24) und Gerster (Randnr. 24) sowie Urteil vom 13. Juli 2000 in der Rechtssache
C‑166/99 (Defreyn, Slg. 2000, I‑6155, Randnr. 36).
- 36 –
- Die Artikel 117 bis 120 EG-Vertrag sind durch die Artikel 136 EG bis 143 EG ersetzt worden.
- 37 –
- Zwölfte Begründungserwägung.
- 38 –
- Vlg. in diesem Sinne Urteile Webb (Randnrn. 20 bis 22) und Brown (Randnrn. 17 und 18).
- 39 –
- Urteile vom 8. November 1990 in der Rechtssache C‑177/88 (Dekker, Slg. 1990, I‑3941, Randnr. 12) und vom 3. Februar 2000 in
der Rechtssache C‑207/98 (Mahlburg, Slg. 2000, I‑549, Randnr. 20).
- 40 –
- In der Rechtssache Dekker hatte der Arbeitgeber die Einstellung einer schwangeren Frau wegen ihrer Schwangerschaft mit der
Begründung abgelehnt, dass ihr Versicherer ihm nicht das Krankengeld erstatten würde, das er ihr während ihres Mutterschaftsurlaubs
zu zahlen hätte, und dass er zudem gezwungen wäre, für die Zeit dieses Urlaubs einen Vertreter einzustellen.
- 41 –
- Urteil Mahlburg (Randnr. 29).
- 42 –
- Ibidem (Randnr. 27). Frau Mahlburg, die in einer Klinik für Herzchirurgie im Rahmen eines befristeten Arbeitsvertrags als
Krankenschwester tätig war, hatte sich auf sofort zu besetzende Stellen beworben, die die Befähigung als OP-Schwester voraussetzten.
Da die Klägerin bei Einreichung ihrer Bewerbung schwanger war, beschloss ihr Arbeitgeber, diese Bewerbung nicht zu berücksichtigen,
weil die Bestimmungen des deutschen Mutterschutzgesetzes es dem Arbeitgeber ausdrücklich verböten, werdende Mütter in Bereichen
zu beschäftigen, in denen sie schädlichen Einwirkungen von gesundheitsgefährdenden Stoffen ausgesetzt seien.
- 43 –
- Urteil vom 5. Mai 1994 in der Rechtssache C‑421/92 (Habermann-Beltermann, Slg. 1994, I‑1657).
- 44 –
- Urteile vom 4. Oktober 2001 in den Rechtssachen C‑438/99 (Jiménez Melgar, Slg. 2001, I‑6915) und C‑109/00 (Tele Danmark, Slg. 2001,
I‑6993).
- 45 –
- Urteil Habermann-Beltermann. In dieser Rechtssache hatte ein Altenheim den Arbeitsvertrag einer Altenpflegerin, die als Nachtwache
eingestellt worden war, mit der Begründung beendet, die Betreffende sei schwanger und eine Bestimmung des Mutterschutzgesetzes
verbiete die Nachtarbeit Schwangerer.
- 46 –
- Urteil Webb. Frau Webb war speziell zur Vertretung einer Mutterschaftsurlaub in Anspruch nehmenden Beschäftigten eingestellt
worden und zwei Wochen nach Aufnahme ihrer Arbeit selbst schwanger geworden. Die Tatsachengerichte wiesen ihre Klage gegen
ihre Entlassung mit der Begründung ab, sie sei nicht Opfer einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts gewesen, weil sie
zur Erfüllung der Aufgabe, derentwegen sie eingestellt worden sei, unfähig gewesen sei und weil einem Mann, der zu dem gleichen
Zweck eingestellt worden und während einer vergleichbaren Zeit von der Arbeit ferngeblieben wäre, ebenfalls gekündigt worden
wäre.
- 47 –
- Ibidem (Randnr. 26).
- 48 –
- Urteil vom 29. Mai 1997 in der Rechtssache C‑400/95 (Slg. 1997, I‑2757). In diesem Urteil hatte der Gerichtshof festgestellt,
dass Arbeitnehmerinnen außerhalb des Mutterschaftsurlaubs, den die Mitgliedstaaten so bemäßen, dass die Arbeitnehmerinnen
in der Zeit, in der mit der Schwangerschaft und der Entbindung zusammenhängende Beschwerden aufträten, von der Arbeit fernbleiben
könnten, aufgrund der Richtlinie 76/207 keinen Schutz gegen eine Entlassung wegen Fernbleibens von der Arbeit infolge eines
durch die Schwangerschaft verursachten krankhaften Zustands genössen, sofern keine nationalen oder gegebenenfalls gemeinschaftlichen
Vorschriften bestünden, die den Frauen einen besonderen Schutz gewährleisteten.
- 49 –
- Urteil Brown, Randnrn. 22 und 24. Der Gerichtshof hat jedoch hinzugefügt, dass pathologische Zustände, die erst nach Ablauf
des Mutterschaftsurlaubs aufträten und auf die Schwangerschaft oder die Niederkunft zurückzuführen seien, unter die allgemeine
Regelung für Krankheitsfälle fielen. Damit hat er die im Urteil vom 8. November 1990 in der Rechtssache C‑179/88 (Handels-
og Kontorfunktionærernes Forbund, Slg. 1990, I‑3979, Randnrn. 16 und 17) getroffene Unterscheidung wiederholt.
- 50 –
- Urteil Høj Pedersen u. a. (Randnrn. 33 bis 37).
- 51 –
- Ibidem (Randnrn. 51 bis 53).
- 52 –
- Vgl. in diesem Sinne Urteile Thibault (Randnr. 26), Mahlburg (Randnr. 26) und Gómez (Randnr. 37).
- 53 –
- Randnrn. 17 und 22.
- 54 –
- Es ist jedoch daran zu erinnern, dass diese Bestimmungen nicht der Beibehaltung günstigerer Bestimmungen entgegenstehen, die
in bestimmten Mitgliedstaaten möglicherweise bereits bestanden haben (Artikel 1 Absatz 3 der Richtlinie 92/85).
- 55 –
- Urteil Høj Pedersen u. a. (Randnr. 39).
- 56 –
- Im Urteil Busch (Randnr. 44) heißt es: „[D]er Gerichtshof [hat] bereits entschieden, dass eine Diskriminierung aufgrund des
Geschlechts nicht mit dem finanziellen Nachteil gerechtfertigt werden kann, den der Arbeitgeber erleiden würde.“
- 57 –
- Urteil Brown (Randnr. 26).
- 58 –
- Ibidem (Randnr. 16).
- 59 –
- Randnrn. 48 und 49.
- 60 –
- Siehe z. B. Urteil vom 13. Januar 2004 in der Rechtssache C‑453/00 (Kühne & Heitz, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht,
Randnr. 20).
