SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS

SIR GORDON SLYNN

vom 8. November 1984 ( 1 )

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

Dieses Vorabentscheidungsersuchen nach Artikel 177 EWG-Vertrag, das der Raad van Beroep Zwolle in den Niederlanden vorgelegt hat, wirft höchst bedeutsame und schwierige Fragen auf, zu denen vor dem Gerichtshof und im rechtswissenschaftlichen Schrifttum sehr unterschiedliche Auffassungen vertreten worden sind. Diese Fragen betreffen die Auslegung der Richtlinie 77/187 des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen und gehen auf folgenden Sachverhalt zurück.

Herr Abels, der Kläger des Ausgangsverfahrens, war seit 1961 bei der Firma Machinefabriek Thole BV (im folgenden: Firma Thole) in den Niederlanden beschäftigt. Im Jahr 1981 befand sich das Unternehmen offenbar in finanziellen Schwierigkeiten. Die Arrondissementsrechtbank Almelo gab dem Antrag der Firma Thole auf Zahlungsaufschub am 2. September 1981 vorläufig und am 17. März 1982 endgültig statt. Am 9. Juni 1982 — zu diesem Zeitpunkt war bereits eine gewisse Anzahl von Arbeitnehmern entlassen worden — eröffnete das genannte Gericht das Konkursverfahren über das Vermögen der Firma Thole und ernannte einen Konkursverwalter. Dieser vereinbarte mit der Firma Transport Toepassing en Produktie BV (im folgenden: Firma TTP), einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die Übernahme des Betriebs der Firma Thole mit Wirkung vom 10. Juni 1982. Herr Abels und die Mehrzahl der anderen bei der Firma Thole zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung beschäftigten Arbeitnehmer wurden von der Firma TTP zum 10. Juni 1982 übernommen. Weder die Firma Thole noch die Firma TTP zahlte Herrn Abels den Lohn für die Zeit vom 1. bis zum 9. Juni 1982, das ihm noch zustehende Urlaubsgeld für das am 1. Juli 1981 begonnene Urlaubsjahr oder einen proportionalen Teil der Jahresabschlußgratifikation, auf den Herr Abels Anspruch zu haben behauptete. Herr Abels versuchte daher, diese Beträge von der Bedrijfsvereniging zu erlangen, die hierfür — wie er vortrug — nach niederländischem Recht einzustehen habe, wenn sie nicht von anderer Seite gezahlt würden. Die Bedrijfsvereniging lehnte eine Haftung ab, da nach den durch das Gesetz vom 15. Mai 1981 zur Durchführung'der Richtlinie 77/187 in das niederländische Zivilgesetzbuch eingefügten Artikeln 1639 aa und 1639 bb die Firma TTP zur Zahlung dieser Beträge verpflichtet sei.

Gemäß Artikel 3 der Richtlinie gehen „die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus einem zum Zeitpunkt des Übergangs im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 bestehenden Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis ... aufgrund des Übergangs auf den Erwerber über“.

Die erste Vorlagefrage lautet wie folgt: „Erstreckt sich der Anwendungsbereich von Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 77/187/EWG auch auf den Fall, daß sich der Veräußerer des Unternehmens im Konkurs befindet oder daß ihm durch den Richter Zahlungsaufschub (surséance van betaling) bewilligt worden ist?“

Die gleiche Frage ist in zwei anderen vor dem Gerichtshof anhängigen Verfahren (Rechtssache 179/83, Industriebond FNV und Federatie Nederlandse Vakbeweging/Niederlande, sowie Rechtssache 186/83, Botzen/Rotterdamsche Droogdok Maatschappij) aufgeworfen worden. Es erscheint angebracht, alle zu diesem Punkt vorgebrachten Argumente in der vorliegenden Rechtssache abzuhandeln und auf das Ergebnis dann in den Schlußanträgen in den beiden anderen Verfahren Bezug zu nehmen, da alle Fälle am selben Tag verhandelt worden sind.

Die englische Fassung von Artikel 1 Absatz 1 lautet wie folgt: „This Directive shall apply to the transfer of an undertaking, business or part of a business to another employer as a result of a legal transfer or merger.“ Nach ihrem Wortlaut schließt diese Vorschrift eindeutig auch Formen des Übergangs ein, die nicht auf vertraglicher Grundlage beruhen. Die französische Fassung bezieht sich dagegen auf den Übergang durch eine „cession conventionnelle“ (vertragliche Übertragung), obwohl die Begründungserwägungen lediglich von „cessions“ sprechen; die niederländische, die deutsche und die italienische Fassung lauten — wenn ich recht sehe — entsprechend („overdracht krachtens overeenkomst“, „vertragliche Übertragung“, „cessione contrattuale“). Die dänische Fassung („overdragelse“) liegt offensichtlich dazwischen, da sie den Übergang durch Schenkung und Vertrag, nicht aber aufgrund gerichtlicher Anordnung oder im Wege der Erbfolge umfaßt; den Kauf eines Unternehmens aus der Konkursmasse schließt sie dagegen ein. Die dänische Fassung kommt der französischen wohl ein wenig näher als die englische. Da sich meines Erachtens aus dem Wortlaut und den Zielen der Richtlinie insgesamt kein zwingender Grund für einen Vorrang der weitergehenden englischen Fassung herleiten läßt, sollte die Richtlinie nach alledem so ausgelegt werden, daß sie sich in Übereinstimmung mit der Mehrzahl der anderen Fassungen auf vertragliche Übertragungen beschränkt (Rechtssachen 49/81 und 50/81, Kaders/Hauptzollamt Hamburg-Waltershof bzw. Hauptzollamt Hamburg-Ericus, Slg. 1982, 1917 und 1941, jeweils Randnr. 9 der Entscheidungsgründe).

Dies macht die Frage leider eher schwieriger als leichter, da bei den in der englischen Fassung verwendeten Begriffen die Lösung aufgrund des Wortlauts jedenfalls einfach wäre. Ausgehend davon, daß die Vorschrift nur vertragliche Übertragungen betreffe, vertritt die Kommission die Auffassung, ein Übergang als Ergebnis eines Konkursverfahrens falle nicht darunter, da eine vertragliche Übertragung im eigentlichen Sinne nicht stattfinde. Die Übertragung eines zahlungsunfähigen Betriebs im Verlauf eines Konkursverfahrens habe eher den Charakter eines Zwangsverkaufs als eines aufgrund übereinstimmender Willenserklärungen von Verkäufer und Käufer freiwillig abgeschlossenen Kaufs.

Nach der entgegengesetzten Auffassung ist der Konkurs einzubeziehen, da er nicht ausdrücklich von der Definition ausgenommen sei. Wenn daher ein Verkauf durch die Konkursmasse (wie z. B. in Dänemark) oder den Konkursverwalter (wie z. B. in England) erfolge, falle der Übergang aufgrund dieses Verkaufs unter die Vorschriften der Richtlinie.

Nach meiner Ansicht ist keine dieser beiden sich auf den Wortlaut stützenden Auffassungen überzeugend, obwohl sie vertretbar sind.

Einerseits läßt die Einstufung des Verkaufs durch die Gläubiger oder einen Konkursverwalter als „Zwangsverkauf“ den Umstand außer acht, daß diese nicht nur bereit, sondern sehr daran interessiert sein können zu verkaufen. Ein Verkauf kann der wesentliche Zweck des Konkursverfahrens sein, nicht zuletzt dann, wenn er wie in England Folge einer von den Anteilseignern beantragten freiwilligen Liquidation der Gesellschaft ist. Angesichts der vorgebrachten Argumente scheinen auch Zweifel darüber zu bestehen, inwieweit nach den verschiedenen nationalen Rechtsordnungen ein Verkauf während eines Konkursverfahrens als vertragliche Veräußerung im eigentlichen Sinne anzusehen ist.

Die Gegenansicht berücksichtigt anscheinend nicht die Einschaltung des Gerichts und die Möglichkeit des Eigentumsübergangs durch besondere gerichtliche Verfügungen oder als Rechtsfolge eines laufenden Konkursverfahrens, auch wenn zu einem späteren Zeitpunkt eine vertragliche Übertragung stattfindet. Dabei wird auch übersehen, daß Konkursverfahren im allgemeinen sowohl im nationalen Recht als auch in den Gemeinschaftsrichtlinien besonderen Vorschriften unterliegen und z. B. vom Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit aus dem Jahre 1968 ausgenommen sind. Es entspricht daher keinem normalen Sprachgebrauch, den endgültigen Übergang eines Unternehmens oder Betriebs vom bisherigen auf den neuen Eigentümer innerhalb eines Konkursverfahrens als eine „vertragliche Übertragung“ anzusehen.

Das Argument der Kommission, die Artikel 3 Absatz 1 Unterabsatz 2, 4 Absatz 1 und 6 Absatz 1 zeigten, daß Konkursverfahren ausgeschlossen seien, stützt meiner Meinung nach nicht in schlüssiger oder hinreichender Weise den Standpunkt, den sie aufgrund einer rein auf den Wortlaut bezogenen Auslegung vertritt.

Gemäß Artikel 3 Absatz 1 Unterabsatz 2 können die Mitgliedstaaten vorsehen, daß der Veräußerer ebenso wie der Erwerber nach dem Übergang für Pflichten aus einem Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis einzustehen hat. Nach Meinung der Kommission kann diese Vorschrift für Konkursverfahren keine Bedeutung haben, da der Veräußerer nach dem Übergang normalerweise nicht mehr existiere. Dieser Artikel findet aber nicht notwendigerweise in jedem Fall Anwendung; außerdem kann auch eine zahlungsfähige Gesellschaft nach dem Verkauf ihres Unternehmens oder eines Teils davon liquidiert werden.

Nach Artikel 4 Absatz 1 stellt der Übergang eines Unternehmens als solcher für den Veräußerer oder den Erwerber keinen Grund zur Kündigung von Arbeitnehmern dar, obwohl derartige Kündigungen „aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen, die Änderungen im Bereich der Beschäftigung mit sich bringen,“ möglich sind. Es wird vorgetragen, diese Ausnahme greife aus wirtschaftlichen Gründen bei einem Konkurs immer ein, so daß Artikel 4 Absatz 1 Satz 1 überflüssig sei. Dies scheint mir nicht schlüssig zu sein, da es beim Verkauf eines wirtschaftlich gesunden Teils eines sich im Konkurs befindlichen Betriebs wohl keine stichhaltigen wirtschaftlichen Gründe für die Kündigung der in diesem Teil des Betriebs beschäftigten Arbeitnehmer gibt.

Warum Artikel 6 Absatz 1, wonach die Vertreter der Arbeitnehmer über den Grund für den Übergang informiert werden müssen, notwendigerweise bedeutungslos sein soll, vermag ich gleichfalls nicht einzusehen, selbst wenn die Arbeitnehmer unter den gegebenen Umständen den Grund für den Übergang erkennen können.

Wenn man die Entstehungsgeschichte der Richtlinie betrachtet, ist festzustellen, daß der Wirtschafts- und Sozialausschuß bei seiner Stellungnahme zum Wortlaut des ursprünglichen Entwurfs (dessen Artikel 1 Absatz 2 sowie 3 Absatz 1 sich von der endgültigen Fassung der Richtlinie erheblich unterscheiden) folgendes ausgeführt hat:

„1.7. Wie der Ausschuß vernommen hat, hat sich die Kommission dafür entschieden, diesen Fragenkomplex [einschließlich der fortbestehenden Haftung des Veräußerers für Altschulden] hauptsächlich als Teil des Problems Zahlungsunfähigkeit-Konkurs zu betrachten, und zieht es nun vor, ihn im Rahmen der umfangreichen Arbeiten, die sie auf diesem wichtigen Gebiet durchführt, zu regeln.“

Dies scheint darauf hinzudeuten, daß die Kommission nicht die Absicht hatte, den Konkurs in ihren Richtlinienvorschlag einzubeziehen. Andererseits ist Artikel 3 Absatz 1 Unterabsatz 2 neugefaßt; es läßt sich die Ansicht vertreten, diese Vorschrift habe den Konkursfall im Auge — sie bezieht sich nämlich auf die Haftung des Veräußerers und des Erwerbers, obwohl man darüber streiten kann, ob diese Regelung für den Konkurs des letzteren oder des ersteren gilt. Wahrscheinlicher ist nach meiner Meinung aber, daß ein entsprechender ausdrücklicher Hinweis in die Richtlinie aufgenommen worden wäre, wenn die Kommission ihre Auffassung geändert oder der Rat sich für die Einbeziehung des Konkurses entschieden hätte.

Während der Vorbereitung dieser Richtlinie galt die Richtlinie 75/129 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen (ABl. 1975, L 48, S. 29). Nach Artikel 1 Absatz 2 Buchstabe d betrifft sie nicht Arbeitnehmer, die von der Einstellung der Tätigkeit des Betriebs betroffen sind, wenn diese Einstellung aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung erfolgt. Somit sind wohl diejenigen Fälle von der Richtlinie ausgenommen, in denen die Geschäftstätigkeit einer Gesellschaft durch gerichtliche Anordnung in einem Konkursverfahren beendet wird. Meines Erachtens hilft diese Richtlinie bei der Suche nach der Zielsetzung der Richtlinie 77/187 nicht weiter.

Eine spätere Richtlinie, die erst nach den Ereignissen in dieser Rechtssache sowie in den Rechtssachen 179/83 und 186/83 durchzuführen war, ist die Richtlinie 80/987. Sie betrifft die „Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers“ (ABl. 1980, L 283, S. 23). Diese Richtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten, vorbehaltlich bestimmter Ausnahmen für die Schaffung von Garantieeinrichtungen zu sorgen, so daß bei Zahlungsunfähigkeit die Befriedigung von bestimmten nichterfüllten Ansprüchen der Arbeitnehmer sichergestellt werden kann. Dies gilt eindeutig für Gesellschaften, die sich wegen Zahlungsunfähigkeit im Konkurs befinden, wenngleich die Richtlinie nach Artikel 2 Absatz 1 ein weitergehendes Spektrum von Verfahren wegen Zahlungsunfähigkeit als nur die förmlichen Konkursverfahren abdeckt. Wenn man von der Regelung besonderer Maßnahmen im Zusammenhang mit der Zahlungsunfähigkeit absieht, scheint mir nicht, daß diese Richtlinie unmittelbar für die hier vorliegende Frage herangezogen werden kann. Es gibt weder in dieser noch in den beiden anderen Richtlinien eine ausdrückliche Bezugnahme aufeinander. Auch fehlt in der dritten Richtlinie jegliche Präzisierung bezüglich der auf ein anderes Unternehmen übertragenen Betriebe, wie man dies erwarten könnte, wenn die Richtlinie 77/187 auf Gesellschaften anwendbar wäre, die sich wegen Zahlungsunfähigkeit im Konkurs befinden, obgleich die Richtlinie 80/987 in erster Linie Fälle betrifft, in denen das Unternehmen abgewikkelt worden ist oder seine Geschäftstätigkeit eingestellt hat, ohne daß ein Übergang des Betriebs auf ein anderes Unternehmen erfolgt ist. Der Umstand, daß die Richtlinie 80/987 den Arbeitnehmern, deren Arbeitgeber zahlungsunfähig sind, eine Rückgriffsmöglichkeit gibt, könnte darauf hindeuten, daß die Richtlinie 77/187 nicht anwendbar ist. Ich glaube nicht, daß dieser Punkt sehr ins Gewicht fällt, da man diese Regelung auch als eine zusätzliche Rückgriffsmöglichkeit für den Arbeitnehmer ansehen kann für den Fall, daß ihm der Veräußerer oder Erwerber den Lohn oder sonstige ihm zustehende Beträge nicht zahlt.

Es ist auf die nationalen Vorschriften der Mitgliedstaaten verwiesen worden. Auch wenn es richtig ist, zum Zweck der Auslegung der Richtlinie auf diese Vorschriften zurückzugreifen, glaube ich doch nicht, daß sie von Nutzen sind. Es gibt zu viele Unterschiede und Zweifelsfragen. Während zum Beispiel das Vereinigte Königreich und Dänemark den Konkurs in ihre Durchführungsvorschriften einbezogen haben, schließt Frankreich Übergänge „im Rahmen eines Vergleichs oder Konkursverfahrens“ aus. Die luxemburgischen Rechtsvorschriften erfassen auch andere als vertragliche Übergänge, schließen aber ausdrücklich den Fall einer „Konkurseröffnung“ aus. Die Niederlande waren zunächst der Ansicht, Konkurse seien von den Durchführungsvorschriften erfaßt, doch vertrat dann der Justizminister in seinem Schreiben vom 6. April 1983 den Standpunkt, Konkurse seien als von diesen Vorschriften ausgenommen zu behandeln. Die belgischen Rechtsvorschriften haben Anlaß zu zahlreichen Erörterungen gegeben, doch geht die vorherrschende Meinung dahin, daß Konkurse von diesen Vorschriften nicht erfaßt werden. Die früheren deutschen und italienischen Rechtsvorschriften gingen weiter als die Richtlinie, obwohl § 613 a des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches in dem Sinne ausgelegt worden ist, daß er Fälle von Zahlungsunfähigkeit grundsätzlich erfaßt, daß er aber die Haftung für zum Zeitpunkt des Übergangs bestehende Schulden nicht auf den Erwerber des Betriebs übergehen läßt.

Angesichts dieses wenig ergiebigen Hintergrunds ist auf die Ziele und Zwecke der Richtlinie abzustellen. Die Begründungserwägungen machen deutlich, daß die Arbeitnehmer geschützt und insbesondere ihre Rechte bei einem Übergang gewahrt werden sollen. Der tiefere Grund für diese Notwendigkeit liegt darin, daß „die wirtschaftliche Entwicklung ... auf einzelstaatlicher und gemeinschaftlicher Ebene zu Änderungen in den Unternehmensstrukturen [führt], die sich unter anderem aus dem Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung [cessions ou fusions] ergeben“.

Die dänische Regierung trägt vor, die schutzbedürftigsten Arbeitnehmer seien diejenigen, deren Arbeitgeber zahlungsunfähig seien; deshalb müsse davon ausgegangen werden, daß die Richtlinie auf Konkurse Anwendung finde. Die Kommission und die niederländische Regierung ziehen genau die entgegengesetzte Schlußfolgerung. Sie meinen, ein potentieller Käufer könne davon abgeschreckt werden, Betriebe aufzukaufen, die zwar zahlungsunfähig seien, aber vielleicht gerettet werden könnten, wenn etwaige Käufer nicht verpflichtet wären, alle Arbeitnehmer zu übernehmen. Der einzige Weg zur Rettung des Betriebs könne darin bestehen, die Anzahl der Beschäftigten herabzusetzen. Es liege im Interesse der Arbeitnehmerschaft insgesamt, daß solche Rettungsversuche unternommen würden, selbst wenn ein Teil der Beschäftigten entlassen werden müsse. Tatsächlich könnten — anders als bei theoretischer Betrachtung — mehr Arbeitsplätze verloren gehen, wenn die Käufer durch eine Regelung abgeschreckt würden, wonach sie die Arbeitnehmer übernehmen und alle Verpflichtungen gegenüber diesen erfüllen müßten. Darüber hinaus könne die völlige Schließung eines Betriebs zu höheren Ansprüchen gegenüber den Garantiefonds führen. Müßten die Arbeitnehmer übernommen werden, so könnten die anderen Gläubiger benachteiligt werden, da der für den Betrieb gezahlte Preis in diesem Maße herabgesetzt und der den Gläubigern zur Verfügung stehende Geldbetrag entsprechend reduziert würde.

Selbst wenn es nicht zwingend ist, daß Verkäufe verhindert werden, wenn beim Übergang von in Konkurs gefallenen Betrieben alle Arbeitnehmer übernommen werden müssen, so scheint mir dies doch ein tatsächliches, zumindest ein mögliches Risiko in einer beträchtlichen Anzahl von Fällen zu sein. Auch die Anwendung der Richtlinie auf Unternehmen mit laufendem Geschäftsbetrieb kann Schwierigkeiten hervorrufen, doch dürften diese nicht so groß sein wie im Fall von zahlungsunfähigen Unternehmen, die sich im Konkurs befinden. Das kontraproduktive Ergebnis einer Anwendung der Richtlinie — eine, wie mir scheint, realistische Möglichkeit — steht zu deren Zielsetzungen so sehr im Widerspruch, daß angesichts des Fehlens anderer eindeutiger Anhaltspunkte nach meinem Dafürhalten die Absicht des Gemeinschaftsgesetzgebers dahin ging, die Vorschriften nicht auf Unternehmen Anwendung finden zu lassen, die sich im Konkurs befinden. Die Feststellung, daß Übergänge des Geschäftsbetriebs derartiger Unternehmen nicht erfaßt werden sollten, scheint mir im Einklang mit dem Umstand zu stehen, daß der Konkurs normalerweise Gegenstand besonderer Rechtsvorschriften ist. Außerdem dürfte es auch angesichts der Tatsache, daß die Konkursvorschriften und -verfahren, wie sich in diesem Fall herausgestellt hat, in allen Mitgliedstaaten unterschiedlich ausgestaltet sind, naheliegen, eine besondere Richtlinie für Übertragungen durch Unternehmen zu erlassen, die in solche Verfahren verwickelt sind.

Man könnte argumentieren, daß Artikel 4 herangezogen werden kann, um Entlassungen der gesamten oder eines Teils der Belegschaft aus wirtschaftlichen Gründen zu rechtfertigen. Dies scheint mir aber ein derart verfehlter Ansatzpunkt für die Behandlung des Problems zu sein, daß er zu verwerfen ist. Auch diese Frage sollte in bezug auf Konkurse wahrscheinlich in einer gesonderten Richtlinie behandelt werden, wie dies in der Richtlinie 80/987 geschehen ist.

Hätte die Richtlinie klargestellt, daß der Erwerber nicht für vor dem Übergang entstandene Schulden haftet, so würde dadurch das Risiko, daß ein potentieller Käufer vom Kauf abgeschreckt wird, in gewissem, vielleicht in erheblichem Maße herabgesetzt. Die von den deutschen Gerichten bei der Auslegung von § 613 a des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs angenommene qualifizierte Wirkung des Übergangs würde sich somit in der Richtlinie widerspiegeln. Aus den in Beantwortung der zweiten Frage angeführten Gründen bin ich nicht der Ansicht, daß sich ein solches Ergebnis aus Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie ableiten läßt.

Es ist vorgetragen worden, wenn Konkurse vom Geltungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen wären, könnten Unternehmen ihre Zahlungsunfähigkeit „deichseln“, so daß die Arbeitnehmer vor Übertragung des Betriebs entlassen werden könnten und keine Verpflichtungen auf den Erwerber übergingen. Dieses Risiko mag bestehen. Es wird aber Sache der nationalen Gerichte sein, sicherzustellen, daß sich Unternehmen den Vorschriften der Richtlinie nicht entziehen können, wenn sie nicht tatsächlich zahlungsunfähig sind. Hierzu reicht eine bloße Abwicklungsanordnung im englischen Sinne oder eine entsprechende Maßnahme nicht aus, da eine Abwicklung aus anderen Gründen als wegen Zahlungsunfähigkeit erfolgen kann. Wenn Streit darüber besteht, ob ein Unternehmen zahlungsunfähig ist, sollte die Richtlinie nur in den Fällen keine Anwendung finden, in denen ein zuständiges Gericht entsprechend den nationalen Rechtsvorschriften förmlich festgestellt hat, daß ein im Konkurs befindliches Unternehmen zahlungsunfähig ist und daß der Übergang eines Betriebs aus diesem Grunde stattfindet.

In dieser Hinsicht ist auch hervorzuheben, daß Artikel 7 der Richtlinie ausdrücklich den Mitgliedstaaten das Recht vorbehält, für die Arbeitnehmer günstigere Rechtsoder Verwaltungsvorschriften anzuwenden oder zu erlassen. Solange und soweit keine besonderen Vorschriften zur Regelung der Rechtsstellung von Arbeitnehmern bei der Übertragung von Betrieben nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit erlassen sind, steht es somit den Mitgliedstaaten frei, diejenigen nationalen Rechtsvorschriften zu erlassen, die sie zum Schutz der Arbeitnehmer für erforderlich halten. Diese Vorschrift scheint mir das Argument wesentlich zu entkräften, es sei undenkbar, daß Arbeitnehmer zahlungsunfähiger Unternehmen, da sie zwangsläufig schutzbedürftig seien, von der Richtlinie nicht erfaßt sein könnten. Angesichts der Unterschiede zwischen dem Insolvenzrecht der einzelnen Mitgliedstaaten und wegen der besonderen Regelungen für zahlungsunfähige — im Gegensatz zu gesunden — Unternehmen liegt es näher, den Übergang in dieser Situation in einer besonderen Richtlinie zu regeln, wobei es den Mitgliedstaaten einstweilen freisteht, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, die ihren nationalen Gegebenheiten angepaßt sind.

Die erste Frage bezieht sich auch auf den gerichtlich angeordneten Zahlungsaufschub („surséance van betaling“), obwohl sich diese Frage im vorliegenden Fall strenggenommen nicht stellt, da auf die gerichtliche Anordnung der Konkurs folgte. So wie ich es verstehe, erläßt das Gericht diese Anordnung mit vorläufiger Wirkung auf Antrag eines Schuldners, der sich zur Zahlung seiner Schulden außerstande sieht. Es wird ein Verwalter ernannt, und in der Zwischenzeit können Forderungen — abgesehen von privilegierten oder gesicherten Forderungen einschließlich derjenigen von Arbeitnehmern — nicht vollstreckt werden. Der Verwalter muß alle Verwaltungshandlungen, einschließlich der Übertragung von Unternehmensteilen und der Entlassung von Arbeitnehmern, genehmigen. Diese vorläufige Anordnung ergeht ohne eine vollständige Sachverhaltsaufklärung durch das Gericht; nach einer weiteren Anhörung, zu der die Gläubiger geladen werden müssen, kann das Gericht aber eine endgültige oder abschließende Anordnung erlassen. Wenn die finanziellen Schwierigkeiten nicht behoben werden, folgt offenbar in einer großen Anzahl von Fällen auf die Anordnung des endgültigen Zahlungsaufschubs die Konkurseröffnung.

Im vorliegenden Fall wurde der Betrieb erst nach einer endgültigen Anordnung übertragen. Die Beschreibung der Rechte des Betriebsinhabers, der mit dem Verwalter zusammenarbeiten muß, zeigt, daß die Rechtslage sich von der in einem Konkurs unterscheidet, und es ist wesentlich unproblematischer, den Verkauf des Betriebs durch den Inhaber als einen vertraglichen Übergang anzusehen. Dennoch sind meines Erachtens im Zeitpunkt des Erlasses der endgültigen Anordnung der Umfang der gerichtlichen Kontrolle und die Einzelheiten des Verfahrens, obwohl es sich vom Konkursverfahren unterscheidet, so ausgestaltet, daß dieses Verfahren, wie es die niederländische Regierung befürwortet, in der gleichen Weise behandelt werden sollte wie das Konkursverfahren. Der Verkauf des Betriebs oder eines Teils davon kann die gleichen Probleme aufwerfen wie ein Verkauf in einem Konkursverfahren, wenn alle Arbeitnehmer übernommen werden müssen. Dementsprechend meine ich, daß aus den Gründen, die meiner Auffassung nach dafür sprechen, Übergänge im Konkursverfahren vom Anwendungsbereich der Richtlinie auszuschließen, ein Übergang nach einem endgültigen Zahlungsaufschub („surséance van betaling“) nicht unter die Richtlinie fällt. Insoweit ist darauf hinzuweisen, daß der von der Kommission vorgelegte Vorentwurf eines Übereinkommens über Konkurs und Abwicklung dieses Verfahren als eines der darin geregelten „Vergleiche und anderen Verfahren“ umfaßt.

Weiter ist vorgetragen worden, es bestehe die Gefahr, daß ein Schuldner einen vorläufigen Zahlungsaufschub erwirke, den Betrieb übertrage, die Arbeitnehmer entlasse und sodann die Aufhebung der Anordnung beantrage. In Anbetracht des Umstandes, daß in der einleitenden Phase keine Sachverhaltsermittlung stattfindet, können durchaus andere Überlegungen für die Zeit zwischen der vorläufigen und der endgültigen Anordnung Platz greifen. Da aber dieser Punkt in keinem der vorliegenden Fälle eine Rolle spielt und auch nicht umfassend erörtert worden ist, möchte ich die Frage offenlassen, ob ein Übergang nach einem bloß vorläufigen Zahlungsaufschub unter die Richtlinie fällt.

Die zweite Frage lautet wie folgt: „Sofern Frage 1 bejaht wird: Ist Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie so zu verstehen, daß zu den Pflichten des Veräußerers, die mit dem Unternehmen auf den Erwerber übergehen, auch diejenigen gehören, die aufgrund eines Arbeitsvertrages oder eines Arbeitsverhältnisses vor dem Zeitpunkt des Übergangs im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 entstanden sind?“

Ich halte es für erforderlich, diese Frage in jedem Fall im Zusammenhang mit der Antwort auf die erste Frage zu prüfen, auch wenn sich strenggenommen nach der von mir vertretenen Auffassung eine Antwort erübrigt.

Mir scheint, daß unabhängig davon, ob die Formulierung „existing on the date of transfer“ („zum Zeitpunkt des Übergangs ... bestehend“) sich auf „rights and obligations“ („Rechte und Pflichten“) oder auf „a contract of employment or... an employment relationship“ („Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis“) bezieht (meines Erachtens ist letzteres der Fall), diese Vorschrift Verbindlichkeiten des Veräußerers gegenüber dem Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Übergangs erfaßt. Die Absicht des Gemeinschaftsgesetzgebers geht gewiß dahin, für die Zukunft sicherzustellen, daß der Erwerber gegenüber dem Arbeitnehmer dieselben Rechte und Pflichten wie der Veräußerer hat, doch sollen auch die bestehenden Rechte und Pflichten übergehen. We*nn die Richtlinie lediglich die Absicht verfolgt hätte, für die Zukunft den Veräußerer durch den Erwerber zu ersetzen (so daß der Arbeitnehmer z.B. gleichen Lohn und gleiches Beschäftigungsalter beanspruchen könnte) und bereits bestehende („alte“) Schulden auszuschließen, so hätte eine andere Wortwahl getroffen werden müssen. Wie die Richtlinie nunmehr formuliert ist, haftet der Erwerber, der aufgrund des Übergangs Arbeitgeber wird (Artikel 2), nicht nur für seine eigenen Schulden, sondern auch für die Schulden des Veräußerers.

Diese Betrachtungsweise scheint mir durch die englische Fassung von Artikel 3 Absatz 1 Unterabsatz 2 bestätigt zu werden; dieser lautet wie folgt:

„Member States may provide that after the date of transfer within the meaning of Article 1 (1) and in addition to the transferee, the transferor shall continue to be liable in respect of obligations which arose from a contract of employment or an employment relationship“. (Die Mitgliedstaaten können vorsehen, daß der Veräußerer auch nach dem Übergang im Sinne des Artikels 1 Absatz 1 neben dem Erwerber für Pflichten aus einem Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis einzustehen hat.)

Die Verwendung des Wortes „arose“ weist eindeutig darauf hin, daß die zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Pflichten sowohl den Veräußerer als auch den Erwerber jeweils individuell treffen können. Der zweite Unterabsatz gewährt den Mitgliedstaaten jedenfalls die Möglichkeit, nur den Veräußerer für die Pflichten einzustehen zu lassen. Dies bestätigt, daß — so sehe ich es — der Erwerber bereits nach dem ersten Unterabsatz haftet. Jedenfalls wäre es merkwürdig, die zahlungsunfähige Gesellschaft für zukünftige Schulden des Erwerbers einstehen zu lassen, es sei denn, es lag in der Absicht des Gemeinschaftsgesetzgebers, auch eine Regelung in bezug auf die mögliche Zahlungsunfähigkeit der übernehmenden Gesellschaft zu treffen. Dies ist eher unwahrscheinlich, da es dafür keinen besonderen Hinweis in den Begründungserwägungen oder im Wortlaut der Richtlinie gibt.

Die Auslegung dieses Absatzes hat natürlich über das Konkursverfahren hinaus Bedeutung, da er jedenfalls auch auf Übergänge zwischen gesunden Unternehmen Anwendung findet. Für die Fälle, in denen der Veräußerer den zum Zeitpunkt des Übergangs geschuldeten Lohn, rückständiges Urlaubsgeld oder ähnliche Beträge nicht gezahlt hat, scheint mir die Absicht des Gemeinschaftsgesetzgebers dahin zu gehen, daß der Arbeitnehmer eher berechtigt sein soll, seinen neuen Arbeitgeber in Anspruch zu nehmen, als seine Ansprüche gegen den ehemaligen Arbeitgeber geltend zu machen; dieser kann, auch wenn er zahlungsfähig ist, seine Geschäftstätigkeit eingestellt oder sein Geschäftsvermögen nach dem Übergang verkauft haben. Das Ziel, den Arbeitnehmer zu schützen, erfordert nach meinem Dafürhalten, daß dieser in der Lage sein muß, seinen neuen Arbeitgeber in Anspruch zu nehmen; der Verkaufspreis beim Übergang muß alle potentiellen oder bereits bestehenden Verpflichtungen des Erwerbers aufgrund des Übergangs berücksichtigen.

Ich füge hinzu, daß aus den in meinen Schlußanträgen in der Rechtssache 19/83 angeführten Gründen die übergegangenen Verbindlichkeiten sich nur auf diejenigen Arbeitnehmer beziehen, die in dem Unternehmen zum Zeitpunkt des Übergangs beschäftigt sind.

In Anbetracht aller dieser Umstände sollten die Vorlagefragen wie folgt beantwortet werden:

1)	Die Richtlinie 77/187 des Rates gilt nicht für den Übergang eines Unternehmens, Betriebs oder Betriebsteils, wenn sich das Unternehmen oder der Inhaber des Betriebs oder Betriebsteils im Konkurs befindet oder wenn ihm ein endgültiger Zahlungsaufschub („surséance van betaling“) bewilligt worden ist.

2)

Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 77/187 ist so zu verstehen, daß die Pflichten des Veräußerers gegenüber den im Zeitpunkt des Übergangs beschäftigten Arbeitnehmern, die durch den Übergang des Unternehmens auf den Erwerber übergehen, diejenigen Schulden umfassen, die vor dem Zeitpunkt des Übergangs im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 bestanden haben und aus dem Arbeitsvertrag oder Arbeitsverhältnis mit dem Veräußerer entstanden sind.

Es ist Sache des nationalen Gerichts, über die Kosten der Parteien des Ausgangsverfahrens zu entscheiden; die Kommission und die Mitgliedstaaten, die Erklärungen abgegeben haben, haben ihre eigenen Kosten zu tragen.

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( 1 ) Aus dem Englischen übersetzt.