1.

Společnost Marina del Mediterráneo SL a další společnosti (žalobkyně v původním řízení) se ucházely o koncesní smlouvu na stavební práce, jejichž předmětem bylo rozšíření přístavu ve Španělsku. O stejnou koncesní smlouvu se ucházela rovněž druhá skupina podniků. Žalobkyně v původním řízení měly za to, že uvedená druhá skupina nesplňuje podmínky pro předložení nabídky. Napadly proto připuštění této druhé skupiny podniků do zadávacího řízení zvláštním opravným prostředkem v rámci řízení o zadání veřejné zakázky. Předkládající soud ovšem žalobkyně poučil, že taková žaloba ve sporném soudním řízení správním, jakou žalobkyně podaly, může být nepřípustná z důvodu, že jejím předmětem je pouhý přípravný akt, konkrétně připuštění zájemce do řízení.

2.

Soudní dvůr je v projednávané věci žádán, aby určil standardní režim podle unijního práva upravující přezkum takových přípravných aktů, jakým je rozhodnutí, kterým se podniku umožňuje podat nabídku v řízení o zadání veřejné zakázky. Konkrétně, ukládá směrnice 89/665/EHS ( 2 ) (dále jen „směrnice o opravných prostředcích“) členským státům zajistit okamžité a samostatné přezkoumání jakéhokoli rozhodnutí veřejného zadavatele nebo je možné přezkum odložit na pozdější stadium zadávacího řízení?

3.

Cílem směrnice o opravných prostředcích, ve znění směrnice 2007/66/ES ( 3 ), je zajistit uplatňování směrnic EU o zadávání veřejných zakázek tím, že členským státům ukládá zajistit účinné a rychlé opravné prostředky pro případy porušení unijního práva nebo vnitrostátních předpisů je provádějících.

4.

Ve druhém bodě odůvodnění směrnice je uvedeno, že „stávající právní úprava zajišťující jejich uplatňování jak na vnitrostátní úrovni, tak na úrovni Společenství ne vždy dostačuje k zajištění dodržování společných ustanovení, zejména ve stadiu, kdy lze protiprávní jednání napravit“.

5.

Článek 1 směrnice o opravných prostředcích zní:

„1.   Tato směrnice se vztahuje na zakázky podle směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby ( 4 ), nejsou-li v souladu s články 10 až 18 uvedené směrnice z její působnosti vyjmuty.

Zakázky ve smyslu této směrnice zahrnují veřejné zakázky, rámcové dohody, koncese na stavební práce a dynamické nákupní systémy.

Pokud jde o zakázky, které spadají do oblasti působnosti směrnice 2004/18/ES, přijmou členské státy opatření nezbytná k zajištění možnosti účinného, a zejména co nejrychlejšího přezkumu rozhodnutí veřejných zadavatelů v souladu s podmínkami stanovenými v článcích 2 až 2f této směrnice z důvodu, že těmito rozhodnutími bylo porušeno právo Společenství v oblasti zadávání veřejných zakázek nebo vnitrostátní předpisy je provádějící.

[…]

3.   Členské státy zajistí, aby bylo přezkumné řízení podle prováděcích pravidel, která mohou členské státy samy stanovit, dostupné alespoň každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité zakázky a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla nebo hrozí škoda.“

6.

Podle článku 2 odst. 1:

„Členské státy zajistí, aby opatření přijímaná v souvislosti s přezkumným řízením uvedeným v článku 1 stanovila pravomoci:

7.

Směrnice Rady 92/13/EHS ze dne 25. února 1992, ve znění směrnice 2007/66, koordinuje právní a správní předpisy týkající se uplatňování pravidel Společenství pro postupy při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací ( 5 ).

8.

Článek 1 směrnice 92/13 odpovídá článku 1 směrnice 89/665, avšak se dvěma rozdíly: zaprvé se vztahuje k odvětvím upraveným směrnicí 2004/17/ES ( 6 ) (a nikoli směrnicí 2004/18); zadruhé se netýká výslovně koncesí na stavební práce.

9.

Článek 2 odst. 1 směrnice 92/13 odpovídá také do značné míry čl. 2 odst. 1 směrnice o opravných prostředcích, avšak prvně jmenované ustanovení výslovně v písmenu b) zahrnuje možnost odstranění diskriminačních technických, hospodářských nebo finančních specifikací ve vyhlášení zadávacího řízení, v pravidelném předběžném oznámení, v oznámení o existenci zkušebního systému, zatímco posledně jmenované nikoli.

10.

Správní úkony, které lze napadnout, jsou vymezeny v čl. 25 odst. 1 zákona č. 29/1998 o správních soudech (Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa) ze dne 13. července 1998, který stanoví, že: „[v]e správním řízení soudním mohou být přezkoumána ustanovení obecné povahy, jakož i výslovné či implicitní akty přijaté orgány veřejné správy, jimiž dojde k vyčerpání opravných prostředků v rámci správního řízení, přičemž za přípustné se považují konečné akty, jakož i takové přípravné akty, které obsahují přímo nebo nepřímo rozhodnutí ve věci, znemožňují pokračování řízení nebo obhajobu nebo nevratně poškozují nároky nebo oprávněné zájmy“.

11.

Článek 107 odst. 1 zákona č. 30/1992 o právní úpravě orgánů veřejné správy a společných správních postupů (Ley No 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común) ze dne 26. listopadu 1992, ve znění zákona č. 4/1999 (Ley 4/1999) ze dne 13. ledna 1999, omezuje přístup k opravným prostředkům ve správním řízení takto:

„Proti rozhodnutím, jakož i proti přípravným aktům, které obsahují přímo nebo nepřímo rozhodnutí ve věci, znemožňují pokračování řízení nebo obhajobu nebo nevratně poškozují nároky nebo oprávněné zájmy, mohou dotčené osoby podat správní odvolání či žádost o nový přezkum, jež musí odůvodnit některým z důvodů neplatnosti nebo zrušitelnosti, které jsou stanoveny v článcích 62 a 63 tohoto zákona.

Námitka, kterou dotčené osoby vznesou proti ostatním přípravným aktům, bude zohledněna v usnesení, jehož vydáním bude ukončeno příslušné řízení.“

12.

Zákon č. 30/2007 o veřejných zakázkách (Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público) ze dne 30. října 2007, ve znění zákona č. 34/2010 (Ley 34/2010) ze dne 5. srpna 2010, stanoví pravidla týkající se zvláštních opravných prostředků, které lze podat v řízení o zadávání veřejné zakázky. Článek 310 odst. 2 je v rámci zadávání veřejných zakázek vyjádřením obecného pravidla stanoveného v čl. 107 odst. 1 výše uvedeného zákona č. 30/1992. Stanoví, že „žalobou lze napadnout následující akty:

13.

Agencia Pública de Puertos de Andalucía (Andaluský úřad pro přístavy) je zvláštní účelový subjekt (ad hoc), který je funkčně nezávislý a má vlastní právní osobnost. Je součástí Consejería de Obras Publicas y Vivienda de la Junta de Andalucía (odbor pro veřejné práce a bytovou výstavbu autonomní vlády regionu Andalusie).

14.

Agencia Pública de Puertos de Andalucía zahájil výběrové řízení o udělení koncesní smlouvy na stavební práce týkající se rozšíření přístavu La Bajadilla ve městě Marbella. V průběhu výběrového řízení připustila výběrová komise účast dvou skupin podniků: i) společností Marina del Mediterráneo, SL, a dalších, které tvoří „union temporal de empresas“ (dočasné sdružení podniků) podnikající pod názvem Marina internacional de Marbella a ii) dalšího dočasného sdružení podniků sestávajícího z Ayuntamiento de Marbella (magistrát města Marbella), komunální společnosti Puerto Deportivo de Marbella, S. A., a obchodní společnosti Nasir Bin Abdullah and Sons, S. L.

15.

Rozhodnutí výběrové komise o připuštění nabídky druhého jmenovaného dočasného sdružení podniků napadly žalobkyně v původním řízení zvláštním opravným prostředkem v rámci řízení o zadávání veřejné zakázky (recurso especial en materia de contratación) podaným k Director Gerente de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía (ředitel Andaluského úřadu pro přístavy) dne 12. dubna 2011.

16.

Žalobkyně v původním řízení měly za to, že došlo k porušení unijního práva a vnitrostátních právních předpisů. Podle jejich názoru nemělo být druhé dočasné sdružení podniků připuštěno jako uchazeč, protože a) Ayuntamiento de Marbella je veřejný orgán, který nemá postavení „podniku“, na nějž vnitrostátní právní úprava odkazuje při vymezení pojmu „uchazeč“; b) dotyčné dočasné sdružení podniků nesplňuje požadavky hospodářské a finanční způsobilosti a c) Ayuntamiento de Marbella nelze považovat za hospodářský subjekt, protože by tak byla narušena pravidla volné hospodářské soutěže a rovnosti uchazečů.

17.

Dne 3. května 2011 vydal Director Gerente de la Agencia Pública de Puertos de Andalucía napadené rozhodnutí, kterým byly zamítnuty opravné prostředky podané žalobkyněmi v původním řízení, přičemž došel k závěru, zaprvé že veřejné orgány se mohou účastnit zadávacího řízení, aniž by byla narušena zásada volné hospodářské soutěže, a zadruhé že kapitálová způsobilost druhého dočasného sdružení podniků byla prokázána.

18.

Společnost Marina del Mediterráneo, SL, a další společnosti poté podaly dne 5. července 2011 u předkládajícího soudu žalobu ve sporném soudním řízení správním. Domáhají se zrušení sporného rozhodnutí a opatření, která z něj vycházela, zejména rozhodnutí o zadání zakázky druhému dočasnému sdružení podniků. Žádají rovněž, aby byly označeny za jediného uchazeče a byla jim přiznána náhrada za způsobenou újmu.

19.

Usnesením ze dne 19. února 2015 informoval předkládající soud účastnice řízení, že mohou existovat důvody pro prohlášení jejich žaloby ve sporném soudním řízení správním za nepřípustnou, protože vnitrostátní právní úprava neumožňuje přezkum pouhých přípravných aktů. Podle zmíněné vnitrostátní právní úpravy není rozhodnutí výběrové komise, kterým se nevylučuje uchazeč, ale naopak se připouští účast uchazeče v řízení o zadání veřejné zakázky, aktem, který lze napadnout u soudu.

20.

Usnesením ze dne 9. července 2015 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Vrchní soud Andalusie, Španělsko) přerušil řízení a položil Soudnímu dvoru následující otázky:

21.

Marina del Mediterráneo, SL, a další, Consejería de Obras Publicas y Vivienda de la Junta de Andalucía, Agencia Pública de Puertos de Andalucía, rakouská, italská a španělská vláda a Evropská komise předložily písemná vyjádření. Všechny subjekty, které předložily písemná vyjádření, s výjimkou italské vlády, přednesly ústní vyjádření na jednání konaném dne 29. června 2016.

22.

Nejprve je třeba vyřešit dvě dílčí otázky. Zaprvé, jak bylo uvedeno na jednání, hodnota veřejné zakázky v projednávané věci činí 77000000 eur. Z toho lze usuzovat, že jsou splněny limity hodnoty zakázek stanovené v článku 7 směrnice 2004/18 a v článku 16 směrnice 2004/17.

23.

Zadruhé španělská vláda tvrdí, že žádost o rozhodnutí o předběžné otázce v projednávané věci je nicméně třeba prohlásit za nepřípustnou, protože se směrnice o opravných prostředcích vztahuje pouze na zakázky uvedené ve směrnici 2004/18, kterou se řídí klasické zadávání veřejných zakázek. Argumentuje tím, že předmětná situace namísto toho spadá do oblasti působnosti směrnice 2004/17 (a řídí se tedy směrnicí 92/13), jelikož čl. 7 písm. b) směrnice 2004/17 stanoví, že se vztahuje na činnosti související s využíváním zeměpisné oblasti za účelem poskytování zařízení letišť a námořních nebo vnitrozemských přístavů, nebo jiných terminálů pro letecké a námořní dopravce a dopravce na vnitrozemských vodních cestách.

24.

Je na vnitrostátním soudu, aby s úplnou znalostí skutkových okolností věci, podrobností dotčené veřejné zakázky a přesné povahy činnosti předvídané v rámci dané zakázky určil, která z obou směrnic – tedy směrnice o opravných prostředcích nebo směrnice 92/13 – je v projednávané věci použitelná. Vzhledem k tomu, že předkládající soud pokládá své otázky výslovně na základě směrnice o opravných prostředcích, omezím se v tomto stanovisku pouze na výklad uvedené směrnice. Je však třeba mít rovněž na paměti, že relevantní ustanovení obou směrnic jsou do značné míry obdobná.

25.

Podstatou první otázky položené vnitrostátním soudem je, zda směrnice o opravných prostředcích vyžaduje okamžitý přezkum jakéhokoli rozhodnutí veřejného zadavatele, včetně takových přípravných aktů, jakým je připuštění zájemce o podání nabídky v rámci zadávacího řízení.

26.

Uvedenou otázku zde zodpovím následujícím způsobem: nejprve uvedu některé obecné poznámky (část 1) a poté vysvětlím, proč mám za to, že směrnice o opravných prostředcích obecně umožňuje odklad přezkumu pouhých přípravných aktů veřejného zadavatele (část 2). Takovým přípravným aktem by bylo i rozhodnutí o připuštění jiného soutěžitele do otevřené soutěže (část 3).

27.

Zaprvé španělská vláda tvrdí, že Soudní dvůr již ve věci Komise v. Španělsko ( 7 ) rozhodl, že čl. 310 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách (nebo přesněji dřívější právní úpravy, která byla formulována obdobně) není v rozporu se směrnicí o opravných prostředcích.

28.

Komise v uvedené věci argumentovala v tom smyslu, že Španělsko porušilo směrnici o opravných prostředcích mimo jiné tím, že „neumožnilo přezkum všech rozhodnutí přijatých veřejnými zadavateli, včetně všech procesních opatření, v řízení o zadání veřejné zakázky“. Soudní dvůr uvedené tvrzení odmítl a uvedl přitom, že „Komise nedoložila, že dané právní předpisy nezajišťují dostatečnou soudní ochranu jednotlivcům dotčeným porušením relevantních pravidel práva Společenství nebo vnitrostátních předpisů, které je provádějí“ ( 8 ).

29.

Rozsudku Komise v. Španělsko rozumím tak, že Soudní dvůr pouze zamítl návrhové žádání Komise, aniž jakkoli rozhodl o jeho podstatě, protože Komise nepředložila uspokojivé důkazy, kterými by prokázala, že došlo k porušení unijního práva. Podle mého názoru tedy nelze uvedené rozhodnutí vykládat tak, že by v něm Soudní dvůr rozhodl o tom, že španělské právo je v souladu s právem unijním. Uvedenou otázku ponechal otevřenou.

30.

Zadruhé je třeba zdůraznit, že se předběžná otázka položená v projednávané věci netýká vyloučení přezkumu přípravných aktů. Týká se namísto toho možnosti odkladu přezkumu na pozdější dobu. Podle relevantních španělských právních předpisů nelze pouhé přípravné akty samostatně napadnout zvláštním (soudním) opravným prostředkem v řízení o zadání veřejné zakázky. Jak uvedla španělská vláda, účelem tohoto vyloučení je zajistit hospodárnost řízeni. Má totiž předejít zbytečným průtahům v zadávacím řízení. Bylo však rovněž uvedeno, že předmětné vyloučení nebrání posouzení přípravných aktů v pozdějším stadiu, kdy je přezkoumáváno konečné rozhodnutí o zadání zakázky.

31.

Zatřetí v první otázce předkládajícího soudu je zmíněn pouze čl. 1 odst. 1 a čl. 2 odst. 1 písm. a) a b) směrnice o opravných prostředcích. V projednávané věci je však rovněž relevantní čl. 1 odst. 3 směrnice o opravných prostředcích. Mezi institutem přezkoumatelného rozhodnutí veřejného zadavatele a otázkou aktivní legitimace existuje logická spojitost. Podle čl. 1 odst. 3 směrnice o opravných prostředcích členské státy zajistí, aby bylo přezkumné řízení dostupné alespoň každé osobě, která má nebo měla zájem na získání určité zakázky a které v důsledku domnělého protiprávního jednání vznikla nebo hrozí škoda.

32.

V následující části tohoto stanoviska tedy bude nutné posoudit otázku, zda tři výše uvedená ustanovení společně vyžadují okamžité a samostatné přezkoumání jakéhokoli rozhodnutí veřejného zadavatele, včetně takových přípravných aktů, jako je připuštění nabídky zájemce.

33.

Je pravda, že druhou část čl. 1 odst. 3 by doslovně bylo možno vykládat v tom smyslu, že vyžaduje možnost přezkoumání jakéhokoli rozhodnutí přijatého v rámci zadávacího řízení, jsou-li splněny obě podmínky aktivní legitimace: navrhovatel i) musí mít zájem na získání určité konkrétní zakázky a ii) musí mu v důsledku údajného porušení vzniknout nebo hrozit újma.

34.

Takový výklad by však měl dalekosáhlé důsledky. Pokud by aktivní legitimace byla takto široká a v zásadě neomezená, bylo by možné okamžitě napadnout každé jednotlivé rozhodnutí bez ohledu na to, zda je jen marginální a svou povahou vedlejší, a v podstatě tak zastavit celé zadávací řízení. Mám nicméně za to, že je třeba nalézt přiměřenou rovnováhu mezi rozdílnými zájmy dotčenými v postupech zadávání veřejných zakázek ( 9 ), tedy právem na přístup k soudní ochraně a soudnímu přezkumu za účelem napadení jednotlivých aspektů řízení na straně jedné a účinností celého řízení a účelností soudního řízení na straně druhé.

35.

Lze patrně mít za to, jak uvádí Komise, že Soudní dvůr přijal široký výklad pojmu „rozhodnutí veřejných zadavatelů“. Soudní dvůr uvedl, že: Článek 1 odst. 1 směrnice o opravných prostředcích nestanoví žádné omezení, pokud jde o povahu a obsah takových rozhodnutí ( 10 ); rozsah soudního přezkumu nelze vykládat restriktivně ( 11 ) a jakýkoliv úkon veřejného zadavatele, který je učiněn v souvislosti s veřejnou zakázkou na služby spadající do věcné působnosti směrnic o zadávání veřejných zakázek a který může mít právní účinky, je rozhodnutím, které podléhá přezkumu ve smyslu čl. 1 odst. 1 ( 12 ).

36.

Výraz „podléhá přezkumu“ však podle mého názoru nemusí nutně odpovídat výrazu „podléhá okamžitému a samostatnému přezkumu“. Nemám za to, že směrnice o opravných prostředcích ukládá členským státům povinnost zajistit okamžité přezkoumání každého kroku učiněného v rámci zadávacího řízení, jakým je například připuštění nabídky zájemce. To vyplývá ze znění, povahy, legislativní historie a účelu směrnice o opravných prostředcích.

37.

Zaprvé je třeba mít na paměti, že relativně širokému vymezení aktivní legitimace v čl. 1 odst. 3 směrnice o opravných prostředcích předchází důležitá podmínka: „Členské státy zajistí, aby bylo přezkumné řízení podle prováděcích pravidel, která mohou členské státy samy stanovit, dostupné alespoň […]“ ( 13 ).

38.

Uvedené znění, které výslovně odkazuje na právní předpisy členských států, potvrzuje povahu směrnice o opravných prostředcích jako nástroje minimální harmonizace. Účelem směrnice o opravných prostředcích je, jak naznačuje její název, koordinace právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce. Nevymezuje výslovně rozsah opravných prostředků, které musí členské státy za tímto účelem stanovit ( 14 ). Stanoví pouze minimální podmínky, které musí postupy přezkumu stanovené vnitrostátní právní úpravou splňovat, aby byl zajištěn soulad s požadavky unijního práva o veřejných zakázkách ( 15 ).

39.

Členské státy tedy mají široký prostor pro uvážení při výběru procesních záruk, jež uvádí směrnice o opravných prostředcích ( 16 ). Při neexistenci unijní právní úpravy v dané oblasti přísluší každému členskému státu, aby v souladu s čl. 1 odst. 3 směrnice o opravných prostředcích a na základě zásady procesní autonomie členských států upravil podrobné podmínky správních a soudních řízení určených k zajištění ochrany práv, která jednotlivcům vyplývají z unijního práva. Členské státy však musí tento prostor pro uvážení uplatnit v souladu se zásadou efektivity. Nesmějí tedy v praxi znemožňovat nebo nadměrně ztěžovat výkon práv přiznaných unijním právním řádem ( 17 ).

40.

Soudní dvůr zejména uznal, že vnitrostátní právní úprava může stanovit pro přezkum aktů přijatých v rámci zadávání veřejných zakázek některé podmínky, jako je stanovení lhůty, po jejímž uplynutí již nelze rozhodnutí veřejného zadavatele napadnout ( 18 ), nebo případně jiné druhy procesních omezení, včetně koncentrace řízení ( 19 ).

41.

Členské státy stejně tak mohou při výkonu své procesní autonomie stanovit pravidla, jež účastníkům brání napadnout některé akty přijaté v rámci zadávání veřejných zakázek v libovolném okamžiku, neboť směrnice o opravných prostředcích nestanoví konkrétní okamžiky pro provedení přezkumu ( 20 ). Směrnice zdaleka nevyžaduje okamžitý přezkum jakéhokoli druhu aktu přijatého v rámci zadávacího řízení a stanoví pouze v druhém bodě odůvodnění, že dodržování relevantních ustanovení unijního práva musí být zajištěno „ve stadiu, kdy lze protiprávní jednání napravit“. Uvedenou pasáž vyložil Soudní dvůr v souladu s dalšími jazykovými verzemi ve smyslu „kdy lze protiprávní jednání [stále] zhojit“ nebo „napravit“ ( 21 ).

42.

Je-li tedy druhá část čl. 1 odst. 3 směrnice o opravných prostředcích posuzována ve světle jejího znění, širšího kontextu a judikatury Soudního dvora, nevyžaduje patrně okamžitý přezkum jakéhokoli možného protiprávního jednání v kterémkoli okamžiku. Přezkum může být proveden v pozdějším stadiu, pokud lze údajné protiprávní jednání stále napravit.

43.

Zadruhé vznik a legislativní proces vývoje směrnice naznačují, že unijní normotvůrce neměl v úmyslu stanovit požadavek na okamžitý přezkum každého jednotlivého aktu přijatého v rámci celého zadávacího řízení.

44.

Ve svém původním návrhu Komise formulovala čl. 1 odst. 1 takto: „Členské státy přijmou opatření nezbytná k zajištění možnosti účinného správního nebo soudního přezkumu […] ve všech stadiích zadávacího řízení […]“ ( 22 ). Na základě stanoviska Evropského parlamentu přijatého v prvním čtení návrhu zachovala Komise obdobnou formulaci i ve svém pozměněném návrhu ( 23 ). Lze argumentovat tím, že pokud by bylo původní znění zachováno, znamenalo by to skutečně, že by okamžitému přezkumu měl podléhat jakýkoli akt přijatý v rámci zadávacího řízení. Avšak vzhledem k tomu, že Rada nakonec od požadavku „ve všech stadiích zadávacího řízení“ ustoupila, směřoval konečný legislativní záměr patrně spíše k opačnému výsledku.

45.

Tento legislativní záměr se navíc postupem času nezměnil, jak dokládá směrnice 2007/66, kterou byla pozměněna směrnice o opravných prostředcích. Směrnice 2007/66 neupozornila na žádné konkrétní nedostatky mechanismů přezkumu nabízených členskými státy před rozhodnutím o zadání zakázky. Uvedená směrnice stanovila zejména minimální dobu pozastavení prací počínaje bezprostředně po přijetí rozhodnutí o zadání zakázky, aby se předešlo spěšnému podpisu smlouvy, a byl tak zajištěn účinný přezkum samotného rozhodnutí o zadání zakázky.

46.

Zatřetí v písemných vyjádřeních i na jednání byl obsáhle rozebírán účel směrnice o opravných prostředcích. Byl by dotčen celkový účel nebo užitečný účinek směrnice o opravných prostředcích, pokud by bylo (nebo naopak nebylo) možné bezprostředně napadnout jakýkoli jediný akt přijatý během zadávacího řízení?

47.

Odpověď na uvedenou otázku přirozeně závisí na tom, co je pravým účelem směrnice o opravných prostředcích. Není nijak překvapivé, že konkrétním účelem směrnice o opravných prostředcích je zajistit podnikům účinné opravné prostředky, aby – jak je uvedeno v odůvodnění směrnice – podniky nebyly odrazovány od toho, aby se ucházely o veřejné zakázky z důvodu neexistence ochrany, a zajistit silnější záruky transparentnosti a vyloučení diskriminace v řízeních o zadávání veřejných zakázek.

48.

Stejně jako v jakékoli jiné oblasti práva, jakékoli řízení a procesní práva jím zaručená však musí zůstat spjata s podstatou a celkovým účelem daného řízení. Nemělo by se dopustit, aby se procesní práva přeměnila na soubor neukotvených práv, která nejsou nijak spojena s rozlišitelným právním postavením konkrétního jednotlivce. Vyjádřeno metaforickou zkratkou: řízení může být dobrým sluhou, ale zlým pánem.

49.

Mám za to, že směrnice o opravných prostředcích a práva, která uvedená směrnice stanoví, nejsou účelem samy o sobě. Namísto toho jsou prostředkem k dosažení účelu: přijetí informovaného, spravedlivého, konkurenceschopného, transparentního a nediskriminačního rozhodnutí o zadání veřejné zakázky, které je, pokud možno, vydáno v přiměřeně krátké lhůtě. Obecně řečeno, je zjevné, že k dosažení uvedeného cíle je nezbytné nalézt rovnováhu mezi přístupem k účinnému soudnímu přezkumu na straně jedné a uzavřením příslušné smlouvy v přiměřené lhůtě na straně druhé.

50.

Pokud by, jak tvrdí Komise, mělo být možné soudně napadnout kdykoli jakýkoli akt, bylo by možně jen těžko urychlit řízení o zadávání veřejných zakázek (jež patrně v některých členských státech již tak nepatří mezi nejrychlejší správní řízení ( 24 )). Možnost samostatného napadení jakéhokoli přípravného aktu by ve skutečnosti nevedla ke zvýšení účinnosti soudní ochrany, ale spíše k zahlcení systému ( 25 ). Sám Soudní dvůr vyjasnil, že pokud by mohli zájemci a uchazeči uplatňovat porušení pravidel zadávání zakázek v jakémkoli stadiu zadávacího řízení, bylo by ohroženo úplné dosažení cíle sledovaného směrnicí o opravných prostředcích, jelikož by tak byl veřejný zadavatel nucen za účelem nápravy těchto porušení zahajovat celý postup od počátku ( 26 ).

51.

Při hledání přiměřené rovnováhy mezi kolidujícími zájmy na neomezeném přístupu k soudnímu přezkumu na straně jedné a na hospodárnosti a celkové efektivitě řízení na straně druhé může být konečně užitečné připomenout, že unijní právo ani právní systémy členských států obecně ( 27 ) nevyžadují okamžitý přezkum přípravných aktů.

52.

Pokud jde o přípravné akty přijaté Evropskou unií, opatření čistě přípravné povahy nemohou sice být sama o sobě předmětem možného návrhu domáhajícího se prohlášení neplatnosti, ale případných právních vad, kterými jsou dotčeny, se lze dovolávat v žalobě směřující proti výslednému aktu, ve vztahu k němuž jsou přípravným krokem ( 28 ).

53.

Stejně tak, pokud jsou dotčeny členské státy, Soudní dvůr v kontextu vnitrostátních aktů přijatých během zadávacího řízení rozhodl, že by vnitrostátní právní úprava měla zaručovat možnost vznesení důvodů právních námitek, jimiž se uplatňuje porušení unijního práva předchozím rozhodnutím veřejného zadavatele, a to na podporu návrhu na přezkum jiných rozhodnutí veřejného zadavatele ( 29 ).

54.

Závěrem, nemám za to, že vnitrostátní právní předpisy, kterými se soudní přezkum přípravných aktů odkládá na pozdější stadium, je třeba per se považovat za neslučitelné se směrnicí o opravných prostředcích, a to za předpokladu, že je účinný přezkum uvedených aktů možný v pozdějším stadiu, nejpozději v okamžiku vydání rozhodnutí o zadání zakázky, tedy „nejdůležitějšího rozhodnutí veřejného zadavatele“ ( 30 ).

55.

Je-li odložení přezkumu některých druhů přípravných aktů považováno za slučitelné se směrnicí o opravných prostředcích, je další klíčovou otázkou, u kterých druhů aktů lze přezkum takto odložit.

56.

Mám za to, že hranici mezi akty, které musí být přezkoumatelné okamžitě, a těmi, které nikoli, je třeba vést mezi akty, jež mají nepříznivé právní účinky pro podniky, a těmi, které takové účinky nemají. U prvně jmenovaných aktů musí být zajištěn okamžitý přezkum, kdežto u posledně jmenovaných to nezbytně nutné není.

57.

V rozsudku Stadt Halle Soudní dvůr již použil rozlišení mezi pouhými přípravnými akty, které nepodléhají přezkumu – jako jsou jednání, která představují pouhý předběžný průzkum trhu nebo která jsou čistě přípravná a jsou součástí vnitřní úvahy zadavatele ( 31 ) – a rozhodnutími veřejného zadavatele, která musí být možné napadnout. Rozhodl zejména, že posledně jmenovaným druhem rozhodnutí jsou ta rozhodnutí, která mohou mít právní účinky. Soudní dvůr v rámci uvedené věci tuto úvahu dále nerozvedl ( 32 ).

58.

Rozvedu-li přístup, který Soudní dvůr uplatnil v rozsudku Stadt Halle, mám za to, že členské státy jsou podle směrnice o opravných prostředcích povinny zajistit okamžitý přezkum protiprávních aktů, které se nepříznivě dotýkají právního postavení potenciálního uchazeče takovým způsobem, že nadměrně ztěžují nebo znemožňují další smysluplnou účast daného uchazeče v zadávacím řízení, a ohrožují tak transparentnost daného řízení a spravedlivou hospodářskou soutěž v jeho rámci.

59.

Tak by tomu bylo zejména v případě, kdy by se podnik nemohl nadále účinně účastnit hospodářské soutěže nebo by hospodářská soutěž byla v důsledku sporného aktu vážným způsobem narušena ( 33 ). V rozsudku Grossmann Air Service Soudní dvůr rozhodl, že dotčená osoba by se měla okamžitě domáhat přezkumu údajně diskriminačního rozhodnutí veřejného zadavatele, kterým byla určena specifikace výzvy k podání nabídek, pokud jí dané rozhodnutí v podstatě znemožňuje účastnit se zadávacího řízení. Soudní dvůr rozhodl, že kdyby taková osoba mohla napadnout protiprávnost uvedených specifikací až po oznámení rozhodnutí o zadání zakázky, nebylo by to v souladu s cíli směrnice o opravných prostředcích, pokud jde o rychlost a účinnost přezkumu. Soudní dvůr měl za to, že takové prodlení se zahájením přezkumného řízení by narušovalo účinné provedení směrnic o zadávání veřejných zakázek ( 34 ).

60.

Použijeme-li výše uvedené úvahy konkrétně na rozhodnutí o připuštění zájemce o podání nabídky, není takovým rozhodnutím patrně nepříznivě dotčena právní situace jiných zájemců, zejména v otevřeném řízení, kde je nutné zajistit co možná nejširší hospodářskou soutěž.

61.

V tomto ohledu je třeba odlišovat nepříznivé právní účinky, které mají bezprostřední dopady na právní postavení podniku, od pouhých faktických důsledků pro podnik účastnící se výběrového řízení. Uznávám samozřejmě, že rozhodnutí o připuštění jiného soutěžitele do otevřeného výběrového řízení může mít určité faktické dopady na postavení jiných soutěžitelů. Mohou být nuceni nějak reagovat a případně upravit svou strategii. Nebudou-li však všechna pravidla o zadávání veřejných zakázek vykládána jako maxima objektivní, abstraktní legality, kterých se může jakýkoli potenciální soutěžitel domáhat jako svého subjektivního práva, není rozhodnutím o připuštění zájemce (zatím) nepříznivě dotčeno jeho právní postavení.

62.

Odklad přezkumu rozhodnutí o připuštění zájemce konečně dále podporuje skutečnost, že se patrně postupně vytrácejí rozdíly mezi výběrovými kritérii a kritérii pro zadání zakázky. Nové směrnice o zadávání veřejných zakázek výslovně v otevřených řízeních připouštějí zkoumání nabídek již před ověřením neexistence důvodů pro vyloučení uchazeče a splnění výběrových kritérií ( 35 ). Některé prvky, které jsou zpravidla součástí postupu výběru zájemců, jako jsou organizace, kvalifikace a praxe personálu, lze nyní posuzovat ve stadiu zadávání zakázky ( 36 ).

63.

Zmenšují-li se skutečně rozdíly mezi oběma uvedenými kroky, byl by závěr, že samostatný přezkum rozhodnutí o připuštění zájemce prováděný nezávisle na přezkumu rozhodnutí o zadání zakázky musí vycházet z existence samostatného a nezávislého kroku v rámci zadávacího řízení, tedy rovněž v rozporu s pozdějším přístupem unijního normotvůrce ( 37 ).

64.

Z uvedených důvodů mám za to, že směrnice o opravných prostředcích neukládá členskému státu zajistit okamžité a samostatné přezkoumání rozhodnutí o připuštění jiného soutěžitele do otevřeného řízení o zadání veřejné zakázky. Právní předpisy členského státu však musí zaručovat možnost vznesení námitky protiprávnosti takového rozhodnutí na podporu žaloby proti konečnému rozhodnutí o zadání zakázky, které bylo přijato na základě předchozích rozhodnutí o připuštění zájemců.

65.

Pokud jde o čl. 310 odst. 2 španělského zákona o veřejných zakázkách, je třeba uvést, že zmíněný zákon rozlišuje mezi dvěma druhy přípravných aktů přijatých v rámci zadávacích řízení: i) akty, jimiž se přímo či nepřímo rozhoduje o zadání zakázky, které znemožňují pokračování řízení nebo obhajobu nebo které nevratně poškozují nároky nebo oprávněné zájmy, a ii) jinými akty, které nesplňují žádné ze tří uvedených kritérií. Prvně jmenované akty mohou podléhat okamžitému přezkumu na základě zvláštního opravného prostředku v rámci řízení o zadání veřejné zakázky. U posledně jmenovaných to nutně neplatí.

66.

Soudnímu dvoru nepřísluší vykládat vnitrostátní předpisy s cílem určit, zda celý čl. 310 odst. 2 a všechny případné přípravné akty, jež mohou spadat do oblasti působnosti uvedeného ustanovení nebo mimo ni, jsou slučitelné s unijním právem. Odpověď, kterou navrhuji v tomto stanovisku, se týká pouze jednoho druhu přípravného aktu: rozhodnutí o připuštění soutěžitele do otevřeného řízení o zadání veřejné zakázky. Pokud jde o jiné přípravné akty, které lze přijmout podle španělského práva, přísluší vnitrostátnímu soudu, aby rozhodl in concreto, zda čl. 310 odst. 2 ztěžuje možnost okamžitého přezkumu přípravných aktů, které mají nepříznivé právní účinky na podniky.

67.

Mám tedy za to, že čl. 1 odst. 1, čl. 1 odst. 3 a čl. 2 odst. 1 směrnice o opravných prostředcích nebrání takovým vnitrostátním právním předpisům, jaké jsou dotčeny v původním řízení, pokud:

68.

S ohledem na odpověď, kterou navrhuji dát na první otázku položenou předkládajícím soudem, není nutné, přinejmenším vzhledem k výslovné formulaci otázek předkládající soudu, odpovědět na druhou otázku. Pro úplnost, a abych poskytl Soudnímu dvoru veškerou pomoc, má stručná odpověď na druhou otázku, jež se týká přímého účinku čl. 1 odst. 1 a čl. 2 odst. 1 písm. a) a b) směrnice o opravných prostředcích, by byla následující:

69.

V rozsudku Koppensteiner Soudní dvůr již rozhodl, že ustanovení čl. 1 odst. 1 a čl. 2 odst. 1 písm. b) směrnice o opravných prostředcích jsou bezpodmínečná a dostatečně přesná, aby měl jednotlivec právo, o které by se mohl opírat ( 38 ). Uvedená ustanovení tedy nesporně mají přímý účinek.

70.

S ohledem na jasné a přesné znění čl. 2 odst. 1 písm. a), stejně jako funkční obdobnost s čl. 2 odst. 1 písm. b), nevidím důvod, proč by stejný závěr neměl platit i pro čl. 2 odst. 1 písm. a).

71.

Mám tedy za to, že všechna tři ustanovení, konkrétně čl. 1 odst. 1 a čl. 2 odst. 1 písm. a) a b) směrnice o opravných prostředcích, mají přímý účinek.

72.

Směrnice o opravných prostředcích vyžaduje účinný, ale ne nutně jednotný, přezkum. K zajištění účinné soudní ochrany je třeba nalézt rovnováhu mezi neomezeným přístupem k soudnímu přezkumu během zadávacího řízení na straně jedné a hospodárností řízení a soudů na straně druhé. Rozhodující je v konečném důsledku účinný a rychlý přezkum samotného rozhodnutí o zadání zakázky, během něhož lze zpochybnit všechny předchozí kroky a jímž se zajistí včasná náprava jakéhokoli protiprávního jednání.

73.

Směrnice o opravných prostředcích tedy stanoví určitou minimální úroveň. Z výše uvedených důvodů nemám za to, že k dosažení takového minimálního standardu je nezbytně nutná povinnost podrobit jakékoli rozhodnutí veřejného zadavatele okamžitému a samostatnému přezkoumání.

74.

Lze si totiž představit řadu modelů, které by odpovídaly minimálním standardům stanoveným směrnicí o opravných prostředcích: členský stát se může rozhodnout soustředit řízení co možná nejvíce do jednoho okamžiku, do jednoho konečného rozhodnutí. Naproti tomu jiný členský stát může připustit přezkum každého jednotlivého kroku v rámci řízení, avšak poté vyloučit otázky, které již byly vyřešeny dříve, z případného přezkumu konečného rozhodnutí. Existuje zde tedy určitá flexibilita za předpokladu, že je v určitém stadiu zajištěn účinný a rychlý soudní přezkum všech kroků v rámci zadávacího řízení.

75.

Současně skutečnost, že členské státy nejsou povinny činit nic nad rámec minimální harmonizace, nebrání členským státům v tom, aby takové kroky přijaly. Členský státům tak zejména nic nebrání v tom, aby stanovily širší opravné prostředky, včetně samostatného a okamžitého soudního přezkumu přípravných aktů, jež mohou být přijaty v rámci zadávacího řízení, pokud se tak rozhodnou učinit.

76.

Ve světle výše uvedených úvah doporučuji, aby Soudní dvůr odpověděl na první otázku položenou Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Vrchní soud Andalusie, Španělsko) takto:

„Článek 1 odst. 1, čl. 1 odst. 3 a čl. 2 odst. 1 směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce nebrání takovým vnitrostátním právním předpisům, jaké jsou dotčeny v původním řízení, pokud: